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没合同，没社保，意外险自己买，谁动了外卖小哥的劳动保障？

沈斌倜律师说法:“隐蔽用工”应被管起来

《北京日报》记者在梳理外卖小哥提供的签约文件或网上协议后，北京市中闻律师事务所律师沈斌倜表示，无论专送还是众包，大部分外卖小哥同平台及站点已构成事实劳动合同关系，平台及站点应为外卖小哥缴纳社保，提供劳动保障，“无需新立法，现行《劳动法》即可解决大部分问题。”

沈斌倜分析，根据相关调查，这些外卖小哥已年满18周岁，受平台、站点的管理，根据平台或站点接单、派单。其中，尽管部分外卖小哥属于众包，相对专送更加自由，但其劳动时间、接单数量及拒单数量，也受站点管理。再加上送外卖是骑手的主要收入来源，他们与平台、站点构成了事实劳动关系。

平台用众包等方式，再通过合作、分包、加盟、股权、劳务派遣等途径，引进第三方公司，这些令人眼花缭乱的操作是涉嫌逃避劳动监管及用工责任的“隐蔽用工”。“按照法律规定，劳动者在同一个用人单位每天工作不超过4个小时、每周工作时间累计不超过24个小时，通常就已经构成了非全日制劳动合同用工关系，受《劳动合同法》调整，享受工伤保险待遇。

沈斌倜还指出，社会保险由单位及个人按照相关比例强制缴费，未来在劳动者丧失劳动能力的情况下提供收入或补偿，是一种社会再分配制度。而外卖平台虽然给骑手支付了较高的工资，但实际上是平台将应缴纳给国家、用以保障外卖小哥后半生的费用，拿出一部分来提前给了外卖小哥，“这么做，不仅使劳动者的健康及生命需求难以得到保障，还增加互联网企业与传统行业在用工方面的不公，对经济和社会长远发展是不利的。希望相关政府部门加强监管，对该类违法用工问题进行检查、清理并规范，将劳动法的规定落到实处。”

“竞业禁止是约定义务，保守商业秘密是法定义务。竞业禁止是保密的重要手段，通过订立竞业限制条款，可以降低商业秘密被泄露的概率；保密是竞业限制的目的，订立竞业限制条款最终的目的是保护用人单位的合法权益。在企业主张的商业秘密不存在或者难以举证时，权利人可以通过对行为人违反了竞业限制来保护自己的商业秘密。”劳动法专家、中闻律师事务所合伙人沈斌倜向法治周末记者分析竞业禁止与商业秘密保护的关系。

互联网离职高管频被诉 凸显商业秘密保护窘境

法治周末记者 仇飞

　　剪不断，理还乱。

　　从2011年360起诉前高管傅盛违反竞业禁止协议，到2014年腾讯向前高管刘春宁追讨数千万元股权收益引发“互联网竞业禁止协议索赔第一案”，再到近日百度以商业秘密受侵犯为由起诉前高管王劲……

　　互联网公司与前高管间的恩怨是非，总能成为人们津津乐道的话题：有人认为，高管离职是在上演现代版的“农夫与蛇”；有人则认为，“鸟儿大了终究要飞走”，谁都有权走自己的路，聚散离合本是常态。

　　而纵观这类纷争，竞业禁止、商业秘密保护成为出现频次最高的词。

　　“竞业禁止是约定义务，保守商业秘密是法定义务。竞业禁止是保密的重要手段，通过订立竞业限制条款，可以降低商业秘密被泄露的概率；保密是竞业限制的目的，订立竞业限制条款最终的目的是保护用人单位的合法权益。在企业主张的商业秘密不存在或者难以举证时，权利人可以通过对行为人违反了竞业限制来保护自己的商业秘密。”劳动法专家、中闻律师事务所合伙人沈斌倜向法治周末记者分析竞业禁止与商业秘密保护的关系。

　　举证难 胜诉率低

　　互联网行业为何频现离职纠纷？互联网公司为何不能与前高管“好聚好散”，却要借助法律手段“讨伐”？

　　在华东政法大学知识产权学院教授丛立先看来，互联网公司作为高新技术企业典型代表，其商业秘密等知识产权已经成为非常重要的资产和权益，但随着互联网领域企业间不正当竞争的进一步加剧，一些企业试图通过引入其他公司的高管人员以获取商业秘密，谋取不正当竞争优势。

　　“高管离职在互联网领域频现，与互联网行业本身创业门槛低、流动性大的特点有关，也有很多高管是为了离职套现。”一位不愿具名的互联网分析人士对法治周末记者分析说。

　　在沈斌倜看来，老东家将离职员工告上法庭，与我国有关商业秘密和竞业限制的法规不完善有关。

　　“无论是对商业秘密的界定，还是对掌握商业秘密的人员、范围，或是竞业限制的范围、经济补偿数额等，在国家立法层面上均无具体明确的标准或界定。很多企业并不注重商业秘密保护，在利益受到损失时才想到通过法律维护自己的权益，所以经常看到这样的情况：很多员工稀里糊涂地被告上了法庭，而很多企业在维权时证据难寻。”沈斌倜指出，在争议发生时，双方往往对于员工是否违反了竞业限制以及泄露商业秘密存在较大的分歧，鉴于法律规定的不完善，法院对于同类案件的判决都有很大的不确定性。

　　法治周末记者注意到，2014年腾讯以刘春宁违反保密及不竞争协议为由将其起诉，一审法院支持腾讯诉请，判处刘春宁返还腾讯3000多万元股权收益；随后，刘春宁不服，提起上诉。2015年12月，深圳市中级人民法院作出终审判决，认定一审法院适用法律不当，撤销判决，驳回腾讯起诉。

　　事实上，在司法实践中，商业秘密类案件的原告胜诉率并不高。中国裁判文书网数据显示，2012年至2017年审结的商业秘密(技术秘密)民事案件中，一审原告的胜诉率只有14%。

　　“原告胜诉率低的原因在于举证难，商业秘密纠纷举证责任在于两个方面：一是证明权利人所主张的商业秘密符合反不正当竞争法的规定；二是证明被告具有侵犯商业秘密的行为。在司法实践中，重点在于证明后者，但目前国家层面的法律对于原告的举证责任并无特别的规定，企业往往很难举证被告具有侵犯商业秘密的行为。”沈斌倜分析道。

　　预置离职风险防范措施

　　“除了举证责任分配的问题外，实践当中企业对于商业秘密的管理能力及其配套机制也存在问题，往往导致诉讼不利。”丛立先提到，司法实践中，还缺乏大量熟练掌握商业秘密相关专业知识的法官、律师，此外，相关鉴定机制不完善也是影响因素之一，“鉴于司法现状，从企业角度看，更需要防患于未然，预置一些应对高管离职的风险防范措施。”

　　对于商业秘密保护，沈斌倜建议，企业应当根据所涉秘密信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式、方法。此外，与高管在签定竞业限制协议或保密协议时，应当就相关条款和单位进行明确，清晰单位对商业秘密的界定，或是竞业限制的范围、期限、经济补偿数额。

　　去年4月，因前搜狐视频版权影视中心总经理马筱楠(马可)跳槽优酷，搜狐以马可涉嫌违反“竞业限制义务”为由提起仲裁申请，索赔金额近5000万元。搜狐方面透露，马可与搜狐签署的《劳动合同》中明确包含《不竞争协议》，其中约定了其任职期间和离职后的竞业限制义务，以及相应的竞业限制经济补偿费。由于双方选择仲裁方式，后未公开披露仲裁结果。

　　按照劳动合同法相关规定，用人单位对于单位的高管人员、高级技术人员和负有保密义务的人员，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　2017年12月22日，自媒体知产力消息显示，百度以侵犯商业秘密为由，将其前自动驾驶事业部总经理王劲及王劲所经营的美国景驰公司诉至北京知识产权法院。百度表示，和王劲在劳动合同中明确约定了竞业限制义务、不招揽百度员工义务及保密义务。2017年3月31日王劲离职，百度一直按时并足额支付竞业限制补偿金。然而，王劲离职时既未向百度返还存有百度重要商业秘密的电脑等物品，亦未做任何离职交接，甚至离职后直接违反合同义务，侵害百度商业秘密。

　　接近百度人士向法治周末记者透露，目前王劲还没有被百度追究刑事责任，但不意味着他的行为不构成刑事犯罪，随着案件深入进行，刑事追究也可以成为一个选项。

　　高管该如何平稳离职呢？丛立先建议，高管应当提高商业秘密保护相关法律法规的认知水平和实践能力，对于原供职单位的商业秘密要有敬畏之心、诚信之则、保守之义务，防止触犯法律规定，从而承担民事责任和刑事责任。

反驳证据是一方当事人针对对方所提证据，以证明该证据不具有关联性、合法性和真实性的证据，是对证据的反驳。

根据新《民事证据规定》第五十一条的规定，举证期限届满后，一方当事人对另一方当事人已经提供的证据，申请提供反驳证据的，法院可以酌情再次确定举证期限，不受原举证期限的限制。 

反驳证据和反证不同，反证的目的是证明对方当事人主张的事实不真实，不是对对方证据的反驳。

反驳证据是一方当事人针对对方所提证据，以证明该证据不具有关联性、合法性和真实性的证据，是对证据的反驳。

根据新《民事证据规定》第五十一条的规定，举证期限届满后，一方当事人对另一方当事人已经提供的证据，申请提供反驳证据的，法院可以酌情再次确定举证期限，不受原举证期限的限制。

 反驳证据和反证不同，反证的目的是证明对方当事人主张的事实不真实，不是对对方证据的反驳。

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沈斌倜，女，厦门大学法律硕士。北京市中闻律师事务所妇委会常务副主任、合伙人、劳动法部门主任，北京中医药大学医药卫生法学/法律硕士研究生校外兼职实务导师、全国党员干部法制宣传教育节目讲师、点睛律师学院高级培训师、点睛律师学院2012年度律师之师、中国中小企业法治人才库律师组成员。热线电话：1366-131-3967 / 15301115671

规章制度的公示方法规章制度公示制度

规章制度的公示方法。新劳动合同法严格规定了用人单位规章制度制定的程序和生效条件。经过法定程序制定并向劳动者公示后规章制度才生效。我已经在以前的文章里讨论过企业如何制定合法有效的规章制度，今天给大家讨论一下规章制度的公示方法。劳动规章制度应当以正确的形式向全体职工公示，规章制度的公示方式一般有如下8种：

1、直接将规章制度作为劳动合同的附件，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》”，让劳动者在劳动合同上签字。

2、将规章制度以手册形式发给员工，交由员工阅读，并且在阅读后签字确认。用人单位应保留规章制度的发放证据。

3、将规章制度放在公司网站上由员工浏览，通过计算机技术手段记录员工浏览规章制度的情况。

4、将规章制度在厂区公共区域将规章内容全文公告，并且将规章制度的公示现场以拍照、录像等方式记录备案。

5、将规章制度发到员工个人邮箱里，保留发信记录。

6、将员工对于企业规章制度的了解情况作为考核项目，定期或者不定期考核员工对规章制度的了解情况，记录规章制度考核结果并让员工签字确认。

7、召开全体职工大会或者组织全体职工对规章制度进行集中学习、培训，让员工在规章制度学习培训报到表上签名。

8、可以进行相应规章制度的考试，并保留规章制度的试卷。

以上介绍的是从一般意义上而言企业规章制度的公示方式，至于什么是最有效的公示方法，还要靠每个企业根据自己特点，例如硬件设施，企业文化、人员素质等等，寻求适合本企业的最佳公示方式，以达到使所有的劳动者对企业规章制度熟知，以减少由于劳动者对用人单位规章制度不熟悉而导致的争议。

同时劳动法律师沈斌倜提醒广大用人单位，规章制度在公示的过程中，用人单位还应该注意保存公示的证据。在劳动仲裁中，如果用人单位无法证明规章制度已经向劳动者公示，该规章制度是不能作为劳动仲裁有效的依据的。

截止2021年2月28日，本人（欠款人）王某某尚欠张某某人民币壹佰零捌万陆仟柒佰陆拾柒元整（    小写：人民币1086767元整    ），月利率1.5%，承诺在202  年   月  日前连本带息全部还清，并承诺在还款期限内按照如下计划分期偿还（但也可以在还款期限内一次性还清所有欠款）：

1、自2021年  月开始，每月   号前向张某某还款人民币               元整（小写：人民币          整），直至所有的欠款全部还清。

2、还款计算方式：

说明：还款计算方式以表格内的方式以此类推，直至约定期限内所有的欠款全部还清。

若欠款人不按约定足额还清任何一期欠款，则视为全部欠款已到期。愿承担张某某通过诉讼等方式追讨欠款所支付的律师费、诉讼费、公告费、保函费、保全费等全部其他费用。若因本欠款发生争议，由合同履行地的北京市某某区人民法院管辖。

欠款人（签名、加按手印并附上身份证复印件）：

身份证号：

2021年  月   日

备  注：欠款人王某某确认以                                           地址作为相关通知及诉讼等材料送达地址；因载明的地址有误或未及时告知变更后的地址，导致相关文书及诉讼文书未能实际被接收的、邮寄送达的，相关文书及诉讼文书退回之日即视为送达之日。

计算说明：截止到2019年9月30号合计865950元

再从2019年9月30开始到2021年2月28日合计是17个月，每个月是利息是12989元，截止到2021年2月28日17个月的利息是220813元

865950元+220813元=1086767元

即，合计1086767元