律师文集

规章制度的公示方法规章制度公示制度

规章制度的公示方法。新劳动合同法严格规定了用人单位规章制度制定的程序和生效条件。经过法定程序制定并向劳动者公示后规章制度才生效。我已经在以前的文章里讨论过企业如何制定合法有效的规章制度，今天给大家讨论一下规章制度的公示方法。劳动规章制度应当以正确的形式向全体职工公示，规章制度的公示方式一般有如下8种：

1、直接将规章制度作为劳动合同的附件，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》”，让劳动者在劳动合同上签字。

2、将规章制度以手册形式发给员工，交由员工阅读，并且在阅读后签字确认。用人单位应保留规章制度的发放证据。

3、将规章制度放在公司网站上由员工浏览，通过计算机技术手段记录员工浏览规章制度的情况。

4、将规章制度在厂区公共区域将规章内容全文公告，并且将规章制度的公示现场以拍照、录像等方式记录备案。

5、将规章制度发到员工个人邮箱里，保留发信记录。

6、将员工对于企业规章制度的了解情况作为考核项目，定期或者不定期考核员工对规章制度的了解情况，记录规章制度考核结果并让员工签字确认。

7、召开全体职工大会或者组织全体职工对规章制度进行集中学习、培训，让员工在规章制度学习培训报到表上签名。

8、可以进行相应规章制度的考试，并保留规章制度的试卷。

以上介绍的是从一般意义上而言企业规章制度的公示方式，至于什么是最有效的公示方法，还要靠每个企业根据自己特点，例如硬件设施，企业文化、人员素质等等，寻求适合本企业的最佳公示方式，以达到使所有的劳动者对企业规章制度熟知，以减少由于劳动者对用人单位规章制度不熟悉而导致的争议。

同时劳动法律师沈斌倜提醒广大用人单位，规章制度在公示的过程中，用人单位还应该注意保存公示的证据。在劳动仲裁中，如果用人单位无法证明规章制度已经向劳动者公示，该规章制度是不能作为劳动仲裁有效的依据的。

反驳证据是一方当事人针对对方所提证据，以证明该证据不具有关联性、合法性和真实性的证据，是对证据的反驳。

根据新《民事证据规定》第五十一条的规定，举证期限届满后，一方当事人对另一方当事人已经提供的证据，申请提供反驳证据的，法院可以酌情再次确定举证期限，不受原举证期限的限制。 

反驳证据和反证不同，反证的目的是证明对方当事人主张的事实不真实，不是对对方证据的反驳。

反驳证据是一方当事人针对对方所提证据，以证明该证据不具有关联性、合法性和真实性的证据，是对证据的反驳。

根据新《民事证据规定》第五十一条的规定，举证期限届满后，一方当事人对另一方当事人已经提供的证据，申请提供反驳证据的，法院可以酌情再次确定举证期限，不受原举证期限的限制。

 反驳证据和反证不同，反证的目的是证明对方当事人主张的事实不真实，不是对对方证据的反驳。

--------------------------------

沈斌倜，女，厦门大学法律硕士。北京市中闻律师事务所妇委会常务副主任、合伙人、劳动法部门主任，北京中医药大学医药卫生法学/法律硕士研究生校外兼职实务导师、全国党员干部法制宣传教育节目讲师、点睛律师学院高级培训师、点睛律师学院2012年度律师之师、中国中小企业法治人才库律师组成员。热线电话：1366-131-3967 / 15301115671

截止2021年2月28日，本人（欠款人）王某某尚欠张某某人民币壹佰零捌万陆仟柒佰陆拾柒元整（    小写：人民币1086767元整    ），月利率1.5%，承诺在202  年   月  日前连本带息全部还清，并承诺在还款期限内按照如下计划分期偿还（但也可以在还款期限内一次性还清所有欠款）：

1、自2021年  月开始，每月   号前向张某某还款人民币               元整（小写：人民币          整），直至所有的欠款全部还清。

2、还款计算方式：

说明：还款计算方式以表格内的方式以此类推，直至约定期限内所有的欠款全部还清。

若欠款人不按约定足额还清任何一期欠款，则视为全部欠款已到期。愿承担张某某通过诉讼等方式追讨欠款所支付的律师费、诉讼费、公告费、保函费、保全费等全部其他费用。若因本欠款发生争议，由合同履行地的北京市某某区人民法院管辖。

欠款人（签名、加按手印并附上身份证复印件）：

身份证号：

2021年  月   日

备  注：欠款人王某某确认以                                           地址作为相关通知及诉讼等材料送达地址；因载明的地址有误或未及时告知变更后的地址，导致相关文书及诉讼文书未能实际被接收的、邮寄送达的，相关文书及诉讼文书退回之日即视为送达之日。

计算说明：截止到2019年9月30号合计865950元

再从2019年9月30开始到2021年2月28日合计是17个月，每个月是利息是12989元，截止到2021年2月28日17个月的利息是220813元

865950元+220813元=1086767元

即，合计1086767元

最新借款合同范本（最新借款利率约定）

甲方（出借方）：      ，男，身份证号码：                    

乙方（借款方）：

身份证号码：

经常居住地：

户口所在地：

甲乙双方经友好协商，就甲方向乙方提供借款事宜达成如下条款：

一、借款：

甲方于本合同签订之后   日内向乙方提供借款人民币10万元（拾万元整）。

借款期限150天，自甲方将所借款项实际支付给乙方之日起算。

乙方指定的收款账户为：

开户行：

户名：

账号：

二、借款用途：

乙方承诺将所借款项用于          ，未经甲方书面同意，不得用于其他任何用途。

三、还款：

1、借款期限届满，乙方一次性支付全部本金。

2、借款期限内，乙方可以提前还款。

四、违约责任：

1、乙方逾期还款的，应按照当期一年期贷款市场报价利率（LPR)的四倍计付逾期利息，直至全部还清。

2、如乙方违约，甲方为维护自身权益向乙方追偿而产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等等）均由乙方承担。

五、争议解决

1、因本合同所产生的争议，由甲方所在地有管辖权的人民法院管辖。

2、乙方身份证载明的地址可作为送达催款函、对账单、法院送达诉讼文书的地址，因载明的地址有误或未及时告知变更后的地址导致相关文书及诉讼文书未能实际被接收的、邮寄送达的，相关文书及诉讼文书退回之日即视为送达之日。

六、其他

本合同自甲乙双方签字之日起生效，一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。

（以下签署页，无正文）

甲方（签字）：

年   月   日

乙方（签字附身份证复印件）：           乙方配偶（签字附身份证复印件）：

年    月   日                     年   月   日

股票期权通常是指，公司授予员工在约定的行权期内以一种事先约定的价格(行权价)购买一定数额的公司股票的权利，一般是采用期权协议的方式确立。股票期权能有效地把公司和员工的利益很好地结合起来，来激励员工努力工作，并最终达到公司与员工实现双赢的目的。

股票期权在行权期前，员工只有对股票的期待权。在行权期内，员工以事先约定的价格买进公司股票，股票期权转化为现实中的股票所有权，员工的收益即为行权价与行权日股票市场价之间的差价。员工通常可自行决定将所购股票出售，变现权利。

一般来说，未到行权期就不可能有股票期权的变现。其中股票期权的授权方式通常包括购买（即员工以事先约定的价格购买公司股票或股份），以及公司根据员工的劳动合同履行状况赠送（员工的工作年限、工作表现等）。

股票期权争议纠纷是否属于劳动争议仲裁委员会受理范围？

如果就股票期权发生争议纠纷，是否属于劳动争议纠纷，是否属于劳动争议案件受理的范围？如果将股票期权认定为“工资”或“福利”，则股票期权争议实际上就是工资、福利劳动争议，需要适用《劳动争议仲裁规则》先行申请劳动仲裁然后才可能到诉讼程序。反之，股票期权争议如果作为普通的民事纠纷，则可直接到人民法院起诉。两者对员工的举证责任要求差别巨大。司法实践中，关于股票期权争议是否属于劳动争议，存在巨大的分歧。且期权纠纷案件中，期权协议往往是和用人单位的关联公司，甚至是海外公司签订的，如果按民事案件处理，根据合同相对性原则，用人单位的关联公司支付股票期权，劳动者只能向合同相对方主张权利。但是如果按劳动争议处理，用人单位关联公司授予劳动者的股票期权应当看成用人单位所给予的一种待遇，可以向用人单位主张。

沈斌倜律师认为，股票期权争议纠纷，属于劳动争议，属于劳动争议案件的受理范围，依据如下：

首先从事实依据上来说：鉴于股票期权的取得以劳动关系的维系为前提，员工所享有股票期权，是建立在劳动关系之上，员工因劳动关系而获得的股票期权。员工享受股票到期涨价而带来的收益也是基于双方劳动关系的存在。股票期权计划中，劳动者实际行权时该股票的公允价格与实际行权支付价格的差额和数量，以及虚拟股权的分红和增值收益，都是劳动者依据双方约定，基于劳动关系提供的劳动所获得的奖励性报酬。基于此，股票期权收益，包含着员工的劳动成果，属于员工的薪酬收入的组成部分符合事实和情理。将股票期权争议认定为劳动争议，符合劳动法律精神。

其次从法律和政策依据上来说：证监会《上市公司股权激励管理办法》（试行）（证监公司字[2005] 151号）第28条规定：“上市公司董事会下设的薪酬与考核委员会负责拟定股权激励计划草案。薪酬与考核委员会应当建立完善的议事规则，其拟订的股权激励计划草案应当提交董事会审议。”2005年，财税【2005】35号文件《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》，第二条规定“员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价，下同）的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税…”2006年，国税【2006】902号文件《关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》进一步明确了相关操作规则。从税收政策上，已然将股票期权作为工资范围。2000年修订的《天津经济技术开发区劳动管理规定》九条规定：“用人单位对高级管理人员和高级专业技术人员除支付货币工资外，还可以采取年薪、利润分成、股权期权等分配方式。”合肥中院、合肥市劳动人事仲裁委发布的《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》明确表示，用人单位以派送股权等方式进行用工激励或奖励，劳动者与用人单位就该股权分配发生纠纷向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，属劳动人事争议，应予受理。另外，如果把股票期权作为公司对员工的赠与，应属于福利的一种，因福利产生的纠纷，同样应归属于劳动争议。

至于对于工资的解释，目前适用的仍然是1990年国家统计局出台的《关于工资总额组成的规定》，其中第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”，并且第十一条规定“对购买本企业股票的职工所支付的股息……不计入工资总额”。而工资总额的规定是1990年颁布的，由前述可知当时中国并无股票期权的概念，虽然该规定仍在施行，但已不能适用股票期权的新情况；最后，工资总额的规定只是针对股票的股息收益不计入工资总额，并非股票本身，更何况股票期权。并且，股票期权与职工直接购买本单位的股票存在着本质区别，在价格上、形式上、行权限制上都存在天壤之别。

劳动合同关系解除或终止的，即员工离职后是否必然丧失股票期权的行权资格？

首都经济贸易大学劳动经济学院副教授，法学博士，中国政法大学博士后研究人员认为：“法官应该对股票期权合同和计划中关于劳动关系解除或终止员工丧失行权资格的约定予以适当的限缩，因为，若不区分劳动合同终止或解除之原因，均使劳动者丧失行权资格，其结果将导致单位可肆意的单方解雇员工，甚至为了避免员工行权，违法解除劳动合同，诱发道德风险，员工利益难以得到保障。因此，只有当劳动合同的解除或终止是因不可归责于用人单位的原因时，员工才丧失行权资格，如劳动者主动离职、用人单位根据《劳动合同法》39条规定解除劳动合同的，或者劳动合同到期，用人单位维持或者提高劳动条件，员工不续订劳动合同的，员工才丧失行权资格。”沈斌倜律师同样持有这样的观点。在此种情况下，由于劳动关系的解除或终止，并非因员工的原因造成的，用人单位给员工在设置股票期权制度后，员工对其回报也就有了心理预期，基于信任，员工付出了辛勤的劳动，单位获得了相应的收益。因此，在此情况下员工应获得应有的股票期权权益。否则，不符合员工的信赖利益，对员工亦显然是不公平的。信赖利益是指一方基于对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益。所谓信赖利益损失，指一方实施某种行为(如订约建议)后，另一方对此产生信赖(如相信对方可能与自己立约)，并为此发生了成本，后因前者违反诚实信用原则导致合同未成立或者无效，该成本未得到补偿而受到的损失。信赖利益保护还被视为公法的一项基本原则。

如果股票期权协议中有不公平的条款，由于股票期权激励是由公司单方决定，其合同或计划的拟定也主要是由公司单方作出，因此，应当适用格式合同的相关规定。“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”从而对股票期权合同或计划作出不利于公司的解释。

以上小文为沈斌倜律师抛砖引玉。

• 【标题】劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函
• 【颁布单位】劳动部办公厅
• 【发文字号】
• 【颁布时间】1996-5-30
• 【失效时间】
• 【全文】

劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函 

劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函
劳动部办公厅


复函
新疆维吾尔自治区劳动厅：
你厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的请示》（新劳仲字〔1996〕108号）收悉，经研究，现函复如下：
一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因
劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。
二、关于“限期调离”等引起的劳动争议是否受理问题。职工因被单位限期调离而与单位发生的争议，符合受理条件的，仲裁委员会应当依据《关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知》（劳部发〔1995〕338号）的规定，按职工流动争议受理。
企业与下岗职工因减发工资、奖金而引起的争议，符合受理条件的，仲裁委员会应当依据《企业劳动争议处理条例》第二条规定，按工资争议受理。
三、关于企业对因内部承包给企业造成重大经济损失的劳动者可否扣发工资问题。按照《企业职工奖惩条例》第十七条、《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十六条的规定精神，因劳动者本人的原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可依据国家有关规定以及
与法律法规不相抵触的劳动合同、承包合同的约定和企业内部规章制度要求劳动者赔偿经济损失。赔偿损失可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。且扣除后的剩余工资部分不应低于当地月最低工资标准。
四、关于合同制工人因双重劳动关系给企业造成经济损失如何处理问题。根据《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第六条规定精神，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，劳动者和用人单位都要承担赔
偿责任。如未给原用人单位造成经济损失，劳动合同有约定或用人单位规章制度有规定且不与法律法规相抵触的，按劳动合同的约定和用人单位的规章制度处理。

1996年5月30日

近日，百度以侵犯商业秘密为由，将其前自动驾驶事业部总经理王劲及王劲所经营的美国景驰公司诉至法院。而在此前，也发生过多起互联网公司起诉前高管的纠纷。某法制类媒体就以下问题采访了沈斌倜律师。
1、您觉得类似情况频现的原因是什么？
沈斌倜答：企业在于员工签订金竞业限制协议或者保密协议时，并未详细明确竞业限制的范围或者商业秘密的保护范围，而有关商业秘密和竞业限制的法规很不完整或全面。就现行法律而言无论是对商业秘密的界定，还是对掌握商业秘密人员、范围，或是竞业限制的范围、经济补偿数额在国家立法层面上均无具体明确的标准或界定。而很多企业并不注重商业秘密保护，在利益受到损失时，才想到通过法律来维护自己的权益，所以经常看到这样的情况，很多员工稀里糊涂的被告上了法庭，而很多企业在维权时证据难寻。在争议发生时，双方往往对于员工是否违反了竞业限制以及商业秘密存在较大的分歧，鉴于法律规定的不全面，法院对于同类案件的判决都有很大的不确定性。这是最主要的原因。
 
2、竞业禁止和泄露商业秘密的界限何在？
沈斌倜答：保密义务和竞业禁止义务既有区别，又有联系。竞业禁止是保密的重要手段，通过订立竞业限制条款，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率；保密是竞业限制的目的，订立竞业限制条款最终的目的是保护用人单位的合法权益。在企业主张的商业秘密不存在或者难以举证时，权利人可以通过对行为人违反了竞业限制来保护自己的商业秘密。
 
3、中国裁判文书网数据显示，自2012至2017年审结的商业秘密（技术秘密）民事案件中，一审原告的胜诉率只有14%。您认为此类案件原告胜诉率低的原因是什么？
沈斌倜答：商业秘密及其法律保护是我国法律领域的薄弱环节，原告胜诉低的原因在于举证难。商业秘密纠纷举证责任在于两个方面：一是证明权利人所主张的商业秘密符合《反不正当竞争法》的规定；二是证明被告具有侵犯商业秘密的行为。而在司法实践中，重点在于证明后者，但目前国家层面的法律对于原告的举证责任并无特别的规定，企业往往很难举证被告具有侵犯商业秘密的行为。
4、您认为高管离职需要注意哪些问题？规避哪些风险？
在签定竞业限制协议或保密协议时，就应当就相关条款和单位进行明确，清晰单位对商业秘密的界定，或是竞业限制的范围、期限、经济补偿数额。减少懵懵懂懂或者抱着侥幸的心理发生了争议。
 
5、从企业角度看，建议预置哪些应对高管离职的风险防范措施？
沈斌倜答：为了保护商业秘密，企业应建立完备的管理制度、完备的人事制度、完备的预警和防范机制。企业应当根据所涉秘密信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式、方法。保密可以考虑以下措施：一、与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工保密协议或竞业限制协议；二、建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示（明示）；三、对商业秘密信息的存放、借阅、转移等做专门管理；四、在商业秘密信息资料、文件设置密级；五、其他采用技术手段、特定程序或者其他为公众通晓的合理措施予以保密。

附：侵犯商业秘密的五种主要表现形式：

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

(三)和权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

(四)权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

(五)第三人明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论。

最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见

• 来源：最高人民法院网
• 发布时间：2016-09-13 16:48:40

法发〔2016〕21号

最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见

　　为进一步优化司法资源，提高司法效率，促进司法公正，减少当事人诉讼成本，维护人民群众合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，结合人民法院工作实际，现就进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置提出如下意见。

　　1.遵循司法规律推进繁简分流。科学调配和高效运用审判资源，依法快速审理简单案件，严格规范审理复杂案件，实现简案快审、繁案精审。根据案件事实、法律适用、社会影响等因素，选择适用适当的审理程序，规范完善不同程序之间的转换衔接，做到该繁则繁，当简则简，繁简得当，努力以较小的司法成本取得较好的法律效果。

　　2.推进立案环节案件的甄别分流。地方各级人民法院根据法律规定，科学制定简单案件与复杂案件的区分标准和分流规则，采取随机分案为主、指定分案为辅的方式，确保简单案件由人民法庭、速裁团队及时审理，系列性、群体性或关联性案件原则上由同一审判组织审理。对于繁简程度难以及时准确判断的案件，立案、审判及审判管理部门应当及时会商沟通，实现分案工作的有序高效。

　　3.完善送达程序与送达方式。当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。当事人起诉或者答辩时应当依照规定填写送达地址确认书。积极运用电子方式送达；当事人同意电子送达的，应当提供并确认传真号、电子信箱、微信号等电子送达地址。充分利用中国审判流程信息公开网，建立全国法院统一的电子送达平台。完善国家邮政机构以法院专递方式进行送达。

　　4.发挥民事案件快速审判程序的优势。根据民事诉讼法及其司法解释规定，积极引导当事人双方约定适用简易程序审理民事案件。对于标的额超过规定标准的简单民事案件，或者不属于民事诉讼法第一百五十七条第一款规定情形但标的额在规定标准以下的民事案件，当事人双方约定适用小额诉讼程序的，可以适用小额诉讼程序审理。依法适用实现担保物权案件特别程序。积极引导当事人将债权人请求债务人给付金钱、有价证券的案件转入督促程序，推广使用电子支付令。

　　5.创新刑事速裁工作机制。总结刑事速裁程序试点经验，加强侦查、起诉、审判程序的衔接配合。推广在看守所、执法办案单位等场所内建立速裁办公区，推动案件信息共享及案卷无纸化流转，促进案件办理的简化提速。

　　6.简化行政案件审理程序。对于已经立案但不符合起诉条件的行政案件，经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以径行裁定驳回起诉。对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，探索建立行政速裁工作机制。

　　7.探索实行示范诉讼方式。对于系列性或者群体性民事案件和行政案件，选取个别或少数案件先行示范诉讼，参照其裁判结果来处理其他同类案件，通过个案示范处理带动批量案件的高效解决。

　　8.推行集中时间审理案件的做法。对于适用简易程序审理的民事案件、适用速裁程序或者简易程序审理的轻微刑事案件，实行集中立案、移送、排期、开庭、宣判，由同一审判组织在同一时段内对多个案件连续审理。

　　9.发挥庭前会议功能。法官或者受法官指导的法官助理主持召开庭前会议，解决核对当事人身份、组织交换证据目录、启动非法证据排除等相关程序性事项。对于适宜调解的案件，积极通过庭前会议促成当事人和解或者达成调解协议。对于庭前会议已确认的无争议事实和证据，在庭审中作出说明后，可以简化庭审举证和质证；对于有争议的事实和证据，征求当事人意见后归纳争议焦点。

　　10.创新开庭方式。对于适用简易程序审理的民事、刑事案件，经当事人同意，可以采用远程视频方式开庭。证人、鉴定人、被害人可以使用视听传输技术或者同步视频作证室等作证。

　　11.推行庭审记录方式改革。积极开发利用智能语音识别技术，实现庭审语音同步转化为文字并生成法庭笔录。落实庭审活动全程录音录像的要求，探索使用庭审录音录像简化或者替代书记员法庭记录。

　　12.推进民事庭审方式改革。对于适用小额诉讼程序审理的民事案件，可以直接围绕诉讼请求进行庭审，不受法庭调查、法庭辩论等庭审程序限制。对于案件要素与审理要点相对集中的民事案件，可以根据相关要素并结合诉讼请求确定庭审顺序，围绕有争议的要素同步进行法庭调查和法庭辩论。

　　13.探索认罪认罚案件庭审方式改革。对于被告人认罪认罚的案件，探索简化庭审程序，但是应当听取被告人的最后陈述。适用刑事速裁程序审理的，可不再进行法庭调查、法庭辩论；适用刑事简易程序审理的，不受法庭调查、法庭辩论等庭审程序限制。

　　14.促进当庭宣判。对于适用小额诉讼程序审理的民事案件、适用速裁程序审理的刑事案件，原则上应当当庭宣判。对于适用民事、刑事、行政简易程序审理的案件，一般应当当庭宣判。对于适用普通程序审理的民事、刑事、行政案件，逐步提高当庭宣判率。

　　15.推行裁判文书繁简分流。根据法院审级、案件类型、庭审情况等对裁判文书的体例结构及说理进行繁简分流。复杂案件的裁判文书应当围绕争议焦点进行有针对性地说理。新类型、具有指导意义的简单案件，加强说理；其他简单案件可以使用令状式、要素式、表格式等简式裁判文书，简化说理。当庭宣判的案件，裁判文书可以适当简化。当庭即时履行的民事案件，经征得各方当事人同意，可以在法庭笔录中记录相关情况后不再出具裁判文书。

　　16.完善二审案件衔接机制。积极引导当事人、律师等提交电子诉讼材料，推进智慧法院建设和诉讼档案电子化，运用电子卷宗移送方式，加快案卷在上下级法院之间的移送。优化二审审理方式，围绕诉讼各方争议问题进行审理，避免二审与一审在庭审和裁判文书方面的不必要重复。强化二审统一裁判尺度、明确裁判规则等功能。

　　17.提升人案配比科学性。在精确测算人员、案件数量和工作量的基础上，动态调整不同法院、不同审判部门的审判力量。根据法院审级、案件繁简等相关因素，合理确定法官、法官助理、书记员的配置比例，科学界定各自职能定位及其相互关系，最大程度地发挥审判团队优势。

　　18.推广专业化审判。在充分考虑法官办案能力、经验及特长等因素的基础上，根据案件的不同类型确定审理类型化案件的专业审判组织，根据案件的繁简程度确定专门审理简单案件与复杂案件的审判人员。推进办案标准化建设，健全案例工作制度。构建法官轮岗机制，完善业绩评价体系，激发和保持审判队伍的活力。

　　19.推进审判辅助事务集中管理。根据审判实际需要，在诉讼服务中心或者审判业务等部门安排专门的审判辅助人员，集中负责送达、排期开庭、保全、鉴定评估、文书上网等审判辅助事务。

　　20.完善多元化纠纷解决机制。推动综治组织、行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织、仲裁机构、公证机构等各类治理主体发挥预防与化解矛盾纠纷的作用，完善诉调对接工作平台建设，加强诉讼与非诉纠纷解决方式的有机衔接，促进纠纷的诉前分流。完善刑事诉讼中的和解、调解。促进行政调解、行政和解，积极支持行政机关依法裁决同行政管理活动密切相关的民事纠纷。

　　21.发挥律师在诉讼中的作用。积极支持律师依法执业，保障律师执业权利，重视律师对案件繁简分流和诉讼程序选择的意见，积极推动律师参与调解、代理申诉等工作。

　　22.引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。

　　最高人民法院

　　2016年9月12日

2012年12月28日修改的《劳动合同法》第92条第二款规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该规定的实施表明，修改前的《劳动合同法》及《劳动合同法》实施条例所确定的劳务派遣单位和用工单位对劳动者的双向连带赔偿责任，已变为只有在用工单位给劳动者造成损害的情况下，用工单位才和劳务派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任。

2008年1月1日实施的《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第92条经2012年修正后改为：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。反之，当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位则不必然与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任。

两相比较，两个变化：一是当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位的连带赔偿责任被取消；二是明确了只有用工单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位才需要承担连带赔偿责任。

劳动纠纷仲裁案件中用工单位应当和劳务派遣单位承担连带责任时的常见情形：

1、涉及根据《劳动合同法》第六十二条规定的劳务派遣劳动纠纷。根据该条规定，用工单位的义务包括：“执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”。由于用工单位未履行或不当履行这些义务导致劳动者损害的，用工单位应当和劳务派遣单位承当连带赔偿责任。

2、涉及劳动报酬劳务派遣劳动纠纷。《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。第六十条规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”。向劳动者支付劳动报酬是劳务派遣单位的义务，但是如果是实际用工单位的原因致使劳务派遣单位无法及时向被派遣劳动者足额支付劳动报酬的，用工单位应当承担连带赔偿责任。

3、解除终止劳动合同的经济补偿金或者赔偿金纠纷。《劳动合同法实施条例》第三十一条规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条规定，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。由于劳务派遣单位与被派遣劳动者事之间是劳动合同关系，那么根据我国法律的规定，劳务派遣单位理应承担向劳动者依法支付解除或终止劳动合同后的经济补偿金或者赔偿金的义务。但如果是因为用工单位的原因导致劳动者无法及时领取解除或终止劳动合同经济补偿金的，用工单位应当承担连带赔偿责任。

附：相关法条

《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”

《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。第六十条规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”。

《劳动合同法》第六十二条 用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

沈斌倜律师：企业在兼并、分立的过程中，原劳动合同继续有效，劳动者劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行。但在实践中，在兼并、合并或分立的过程中，员工的岗位已经不存在或者出现重复岗位，导致原劳动者劳动合同无法继续履行的，企业可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并向劳动者按照工作年限支付经济补偿金。如果涉及人员众多，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，则又可能涉及到经济性裁员的问题。具体依据就是《劳动合同法》第41条。关于公司、办事处兼并、合并劳动合同处理，主要见《劳动合同法》以下规定：

    《劳动合同法》第三章　劳动合同的履行和变更

    第二十九条　用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
　　第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
　　第三十三条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
　　第三十四条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
　　第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
　　变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

    第四章　劳动合同的解除和终止

　　 第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
 

    第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
　　......
　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
　......
    （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　 裁减人员时，应当优先留用下列人员：
　　 （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
　　 （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
　　 （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
　　 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
　　 第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
　　 （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
　　 （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
　　 （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
　　 （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
　　 （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
　　 （六）法律、行政法规规定的其他情形。
 

沈斌倜：在企业合并、兼并或分立的过程中，如未导致其停工停产，仅导致劳动者工作岗位出现重合或原工作岗位不存在，和员工就调换新的岗位达不成一致意见时，通常建议的做法是根据具体情况和员工依据《劳动合同法》第36条协商解除劳动合同或者依照《劳动合同法》第40条第3款或者第41条单方解除劳动合同，并向劳动者支付解除劳动合同补偿金。但是如果企业通过其他方式处理劳动关系，例如让员工待岗或等方式，则在《劳动合同法》上没有任何法律依据，排除地方政策保护的情况，这种情况违法。

关键词【智障人群】【智障劳动者】【智障工人】【劳动保护】【法律保护】【法律规定】

近日，一段云南曲靖宣威一砖厂奴隶6名智障人员干苦活的视频被网友大量转发，如何保障智障人群的合法权益值得我们深思。

很多人经常把智障和精神病混为一谈，这实际上是很大的误解。诚然，它们有共同的地方，二者都属于残疾，但智障是智力残疾，而精神病是精神残疾。这两类残疾虽然都与精神障碍有关，但各有自己的特点。智障是大脑智商出现了障碍，一般是终身性的，但是精神病是一种发作性疾病，在不发作的时候患者的智能和行为和正常人是一样的。

智障人群应该分为两个层次，一则是无民事行为能力人，一则是限制行为能力人。视频中我们看到，白万甲应该属于后者，可以从事与其智力相匹配的民事活动，即应该享受劳动者应有的基本权利。

关于智障残疾人作为劳动者就业法律保护规定。在我国，《劳动法》对智障残疾人这一特殊群体的劳动者的基本权利并未予以特别规定，《劳动法》第三条规定劳动者的基本权利：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。《宪法》对智障人就业也仅是一个原则性的规定，《宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”第45条规定：“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”《残疾人保障法》第27条第1款规定:“国家保障残疾人劳动的权利。”在笔者看来，《残疾人保障法》对智障残疾人群劳动者基本权利的规定也并未超越劳动法对普通劳动者的规定。以下为劳动法规定的劳动者的基本权利：

一、签订劳动合同的权利

《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。且不说白万甲签订合同的效力如何，从白万甲的表述与企业用工状态来看，其未与劳动者签订劳动合同的行为是违法的，应向劳动者支付是十一个月的双倍工资。

二、缴纳社会保险

《社会保险法》第四条规定：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。依法缴纳社保是劳动者的权利，同时也是用人单位的法定义务，现单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以向社保部门投诉，要求用人单位补缴，因用人单位未缴造成的劳动者损失由用人单位赔偿。

三、取得劳动报酬的权利

取得劳动报酬的权利是劳动者的一项基本权利，《劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位仅仅发放一些廉价的实物而不向劳动者支付工资是违反《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定的，应依法向劳动者支付工资报酬。

四、单位未提供必要的劳动条件和劳动保护

劳动条件是指工在工作中的设施条件、工作环境、劳动强度和工作时间的总和。视频中，我们可以看出，白万甲不仅劳动强度大，而且劳动环境恶劣，未配备相应的劳动保护设施。在白万甲的叙述中，老板不仅限制其人身自由，还经常对其拳脚相向。《劳动法》第九十六条规定：用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。《刑法》第二百四十四条规定：【强迫职工劳动罪】用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。用人单位非法限制人身自由、强迫残疾人劳动，情节尚不构成追究刑事责任的，根据《治安管理处罚法》的规定进行行政处罚。违反《残疾人保障法》规定，侵害残疾人的合法权益，造成人身伤害或者其他损害的，依法担侵权民事责任。

但由于智障人员自身的智力缺陷，在自己上述权利受到损害时，难以维权。所以，以上权利对于这部分劳动者来说，多数等于形同虚设，基于以上事实，我们认为，国家应当针对这部分人群，出台专门的法律予以特别规定，使得智障劳动者的劳动基本权利能够切落到实处。另外，劳动监察部门，社保部门、公安部门以及各级政府部门，应加大对此类违法用工的查处力度，让用人单位的实际用工情况暴露在阳光下，结合奖惩制度，监督、督促用人单位合法合理用工，构建和谐稳定的劳动关系。

《民法通则》规定了对精神病人的监护权，但是未明确规定对智障人的监护权问题。

从今年7月1日开始， 沃尔玛南昌、 成都、 重庆、 深圳、 哈尔滨多地门店的基层员工出现停工情况。停工的导火索是因为沃尔玛公司在中国区推行工时变更， 由标准工时制改为 “综合工时”制度。

　　对于综合工时制的变更， 沃尔玛公司管理人员表示， 这一管理模式更加符合零售行业时紧时松的工作节奏， 而沃尔玛的员工们对此却持有异议。 那么， 实行综合工时制到底需要何种条件？ 门槛是什么？综合工时制下， 员工的利益是否会受损？

　　特殊工时只针对部分特殊行业的部分职工

　　自1996年进入中国以来， 沃尔玛公司在中国一直采用的是标准工时制， 全职员工每天工作8小时，每周工作5天，每周40小时。 这一标准工时制， 也是社会普遍实行的工时制度。

　　今年， 沃尔玛拟将卖场工作人员改为综合工时制， 在每周不超过40小时的工作总量下灵活分配每天的工作时间。

　　中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师解释， 在综合计算周期内， 劳动者某一具体工作日或工作周的实际工作时间可以超过8个小时， 但并不是所有企业都可以实施综合工时制。 根据原劳动部 《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》 第5条规定， 只有交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊、 需连续作业的职工，地质及资源勘探、建筑、 制盐、 制糖、 旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工，以及其他适合实行综合计算工时工作制的职工才可实行综合计算工时工作制。

　　广东省政府总法律顾问室有关负责人表示， 综合计算工时工作制只能针对部分特殊行业中因工作性质或受季节及自然条件限制的部分职工实施。 零售行业并未包含在立法明确列举的可以实行综合计算工时工作制的行业范围。 此外， 企业申请综合计算工时工作制， 应报企业法人工商营业执照登记注册地县级以上人社部门审批。

　　劳动者并非只能被动接受

　　《劳动合同法》 第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度， 保障劳动者享有劳动权利、 履行劳动义务。 用人单位在制定、 修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、 休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时， 应当经职工代表大会或者全体职工讨论， 提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

　　沈斌倜认为， 根据上述法条，在生产经营过程中， 用人单位欲变更原标准工时为综合计算工时制的，鉴于工作时间和休息时间是劳动合同的必备条款和重要内容， 该条款的变更涉及劳动者的重大切身利益，应经职工代表大会或者全体职工讨论， 与工会或者职工代表平等协商确定， 并根据国家关于实行特殊工时制的审批办法报经相关劳动部门的审批同意，向劳动者公示。

　　而且，即使单位向劳动者公示，劳动者也并不一定只能选择执行综合工时制。 沈斌倜认为， 经过上述一系列复杂程序制定的新工时制，并不因为上述程序的合法而当然地发生对劳动者原劳动合同工时的变更。 沈斌倜表示， 根据最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （二 ）》 （法释〔2006〕6号）第16条，当用人单位的规章制度与劳动合同约定不一致时， 劳动者可以请求优先适用劳动合同约定。 因此， 如果劳动者认为新工时制损害到自己的合法即得权益， 不愿意执行新工时制， 仍要求执行劳动合同中约定的标准工时制或者实际履行的标准工时制， 应当得到仲裁委或法院的支持。 “一句话， 用人单位要求实行新工时制度时， 劳动者并非只能被动接受， 劳动者有权选择适用优先劳动合同所约定的工时制。”

　　劳动者加班费权利必须保障

　　在北京沃尔玛工作四年的劳动者陈明向媒体表示， 原来一周工作五天，现在按小时算，一周工作变成六天，新的薪酬制后，时间是固定的，无法多挣钱。但实际上，综合工时制下， 工作 “自然天数” 并非计算标准，工作小时数才是关键要素。

　　浙江京衡 （宁波） 律师事务所律师沈艳指出， 在一个综合工时计算周期内， 无论劳动者单日的工作时间为多少， 只要劳动者工时不超过法定工时数则不需要支付加班费。比如， 乙某以半年为计算周期， 半年内乙某工作了950个小时， 则不需要支付加班费， 不论其在周末工作还是夜晚工作， 即使某个月的工时数超过了标准工时数， 该月仍无须支付加班费。

　　沈斌倜进一步补充道， 若综合计算周期内的总体工作时间超过总体法定标准工作时间的， 视为延长工作时间，应按 《劳动法》 第44条第1项的规定支付不低于150%的工资报酬。

　　但无论何种工时制， 劳动者的节假日加班费的权利都应该得到保障。 北京市联拓律师事务所律师周晨指出， 在法定节假日， 任何劳动者都有休息的权利， 在这天工作的劳动者， 无论是什么工时制， 都应该得到3倍工资的加班费。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

一、关于如何做到规章制度的制定程序民主的问题。按照《劳动合同法》和有关法律、法规及最高人民法院司法解释的规定，制定用人单位规章制度应通过民主程序，以下是沈斌倜律师针对民主程序的建议：

1、规章制度草案的拟定。用人单位根据自身情况由负责起草或拟定规章制度的人事或人力资源管理部门，拟定出规章制度草案。为保证规章制度的优质高效，建议应委托律师、相关专业人员协助完成规章制度草案的拟定。

2、规章制度草案的讨论修改。草案拟定之后，用人单位便可以着手组织召开职工代表大会或全体职工大会，将草案提交会议讨论。凡是建立职工代表大会制度的，应该经过职工代表大会审议通过，没有建立职工代表大会或者在职代会闭幕期间的，应该征得超过半数职工所推举的职工代表同意，或者交给过半数的职工群众讨论，并听取意见。经过职工讨论之后，用人单位将职工意见汇总，对草案进行修改。召开会议时，用人单位应作成会议记录，并要求与会职工代表或职工本人签名确认。

3、规章制度草案的协商程序。用人单位在吸收或听取职工意见的基础上，拟定出新的规章制度草案，与工会或者职工代表通过平等协商形式确定。另外，对协商程序用人单位须作成书面材料，由参与协商方签名确认。

用人单位在采取上述方式制定规章制度的过程中，应保留好职工大会、工会、或者员工参与制定规章制度的相关证据。

二、关于规章制度如何进行有效的公示的问题。用人单位的规章制度是劳动者在劳动过程中要遵循得行为规范，因此应当对劳动者进行公示，用人单位的规章制度未经公示，对劳动者不具约束力。《劳动合同法》对此已有明确规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条也规定，用人单位根据《劳动法》第四条的规定：“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理案件的依据”。 用人单位对规章制度进行公示的过程中，要注意保存公示的证据。规章制度的公示方式一般有如下8种：

1、直接将规章制度作为劳动合同的附件，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》”，让劳动者在劳动合同上签字。

2、将规章制度以手册形式发给员工，交由员工阅读，并且在阅读后签字确认。用人单位应保留规章制度的发放证据。

3、将规章制度放在公司网站上由员工浏览，通过计算机技术手段记录员工浏览规章制度的情况。

4、将规章制度在厂区公共区域将规章内容全文公告，并且将规章制度的公示现场以拍照、录像等方式记录备案。

5、将规章制度发到员工个人邮箱里，保留发信记录。

6、将员工对于企业规章制度的了解情况作为考核项目，定期或者不定期考核员工对规章制度的了解情况，记录规章制度考核结果并让员工签字确认。

7、召开全体职工大会或者组织全体职工对规章制度进行集中学习、培训，让员工在规章制度学习培训报到表上签名。

8、可以进行相应规章制度的考试，并保留规章制度的试卷。

以上介绍的是从一般意义上而言企业规章制度的公示方式，至于什么是最有效的公示方法，还要靠每个企业根据自己特点，例如硬件设施，企业文化、人员素质等等，寻求适合本企业的最佳公示方式，以达到使所有的劳动者对企业规章制度熟知，以减少由于劳动者对用人单位规章制度不熟悉而导致的争议。

沈斌倜律师提醒广大用人单位，规章制度在公示的过程中，用人单位还应该注意保存公示的证据。在劳动仲裁中，如果用人单位无法证明规章制度已经向劳动者公示，该规章制度难以作为劳动争议仲裁案件中的有效依据。

【招聘尚未解除劳动合同的劳动者的法律风险】沈律师，您好，我们是北京市一家科技有限公司，最近，我司需要招聘一名技术人员，经过筛选，有一名应聘者，各个方面都满足我们要求，但是该应聘者尚未与其单位解除劳动关系，想请教一下您，公司招聘未与原单位解除劳动关系的员工，会存在哪些法律风险？

沈斌倜律师回复：

企业在招聘员工时，应履行一定的程序，以避免在不知情的情况下，招聘尚未与其他单位解除劳动合同的劳动者，可能会承担的法律责任。按照《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；用人单位有权单方解除劳动合同，并无需向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。由此可知，《劳动合同法》确立了先建立的劳动关系具有优先地位（当然目前对于《劳动合同法》是否允许双重劳动关系的问题，学界和司法实践中均存在不同的声音，沈斌倜律师认可：《劳动合同法》允许双重劳动关系的存在），并赋予后建立劳动关系的用人单位在发现自己权益因为劳动者之前的劳动关系受到损害时的救济权。

翻阅《劳动合同法》出台前的规定：《中华人民共和国劳动法》第99条：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”劳部发[1995]223号《违反<</font>劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%.向原用人单位赔偿下列损失：（1）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。”根据以上规定可知，一旦企业招用了尚未解除劳动合同的劳动者，若该劳动者被原用人单位起诉，对于该劳动者对原用人单位造成的损失，企业将要承担连带赔偿责任，一般，企业所招聘的员工的含金量越大这种风险就越大。因此，企业应当采取有效的措施，防止因招用尚未解除劳动合同的劳动者而承担连带赔偿责任。

 在实践中，为了防止招用尚未解除劳动关系的员工带来的风险，企业在录用员工时可要求并员工提供与原单位已终止劳动关系的凭证，比如：终止、解除劳动合同通知书及其他与前单位的解除或终止劳动合同证明，并可以通过电话的方式向其前一家用人单位进行核实。原劳动部《关于实行劳动合同制若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同”。用人单位可严格按照这一规定执行，来避免招用未解除劳动关系的劳动者及因此而承担连带责任的情况。

2002年11月10日，张某入职被A公司，职务为市场总监,年薪为45万/年。2009年3月7日，双方签订《离职协议》解除劳动合同，确定劳动合同当日解除，约定A公司应向张某一次性支付解除劳动合同补偿金25万元。该协议自A公司将25万元解除劳动合同补偿金打到张某账户中生效。同日，张某办理工作交接，但A公司未支付解除劳动合同补偿金，并在2009年3月10日以张某严重违纪为由单方通知张某解除劳动合同。这个案子发生在2009年，当张某和其家人找到沈斌倜律师的时候，沈律师看到双方的离职协议，也存在一点点的担忧，该离职协议上约定了生效条件：约定该离职协议自A公司将25万元打到张某账户中生效。张某本来想在离职协议中加入这样约定作为保护自己的条款，可如今A公司以款项为入账认为离职协议未生效。针对这个案子，沈斌倜律师做了一番的研究后，以《劳动合同法》第五十条和《合同法》四十五条为入口，作为代理人代理张某申请仲裁，并拿到了劳动争议仲裁委的胜诉裁决，后双方均未起诉，该劳动仲裁裁决书生效。以下分享沈斌倜律师在该案中的主要观点：

一、被申请人应当支付解除劳动合同补偿25万元，事实与理由如下： 

事实： 

1、双方2009年3月7日签订离职协议，约定劳动关系自2009年3月7日解除，被申请人向申请人支付25万元。

2、同日，申请人办理离职交接，填写离职交接单。

3、同日，被申请人出具离职证明，该离职证明显示：双方自2009年3月7日正式解除劳动关系。

理由：在被申请人同意支付25万元的基础上，申请人同意解除劳动关系，并办理工作交接。那么，被申请人应当遵守承诺，依法支付约定款项。

二、被申请人以该笔款项未到达申请人账户协议不生效为由拒绝支付25万元，理由不成立。事实和理由如下：

事实：

1、双方在2009年3月7日签订离职协议：约定被申请人支付25万元，该协议自被申请人将25万元打到申请人账户中生效。

2、申请人在2009年3月7日开始办理工作交接，并在2009年3月9日全部办理完毕。

3、后公司拒绝支付解除补偿，并在2009年3月10日以申请人严重违纪为由给全公司发邮件称将申请人开除。

法律规定：

1、《劳动合同法》第五十条规定：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

2、《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。 

理由：

本争议中：双方签订了附生效条件的合同，该生效条件在申请人开始办理离职工作交接时就应当成就----被申请人应当在申请人办理工作交接时将该笔款项支付到申请人账户。但被申请人为了自己的利益，故意不向申请人账户打钱---不正当地阻止条件成就，依照《合同法》第45条，视为条件已成就。 

《合同法》第45条的设定就是为了阻止具有权利的一方不正当的利用自己的权利阻止合同生效条件的成就，造成诚信的缺失和交易 秩序的不稳定性。

北京市海淀区劳动争议仲裁委员会做出的裁决认定：《离职协议》生效，A公司向张某支付解除劳动合同经济补偿金25万元。后双方均未上诉，劳动争议仲裁裁决书发生效力。

【二审改判的劳动争议案例背景】：三记者状告某电视台，要求确认和电视台存在劳动关系，认定和北京**人力资源有限公司劳务派遣劳动合同无效，请求电视台支付违法解除赔偿金，未签订劳动合同双倍工资，加班费等，**人力资源有限公司承担连带赔偿责任。理由是：三人首先入职电视台工作，在劳动关系未解除的情况下，电视台实施逆向派遣安排与其99%控股的北京**人力资源有限公司签订劳动合同。2014年3月31日，因电视台再次实施逆向派遣，要求三人结束和北京**人力资源有限公司的劳动合同，和另一派遣公司签订劳动合同，因三人不同意，该电视台终止了三人的工作关系。三记者认为，电视台实施逆向派遣，同时亦属于实施自我派遣，其与北京市**人力资源管理有限公司的劳务派遣劳动合同应自始无效，三记者和电视台自始存在劳动关系，电视台应当支付违法终止劳动合同赔偿金，北京**人力资源有限公司承担连带责任。该案在北京市西城区申请劳动仲裁时，西城区劳动仲裁认定三记者2008年1月1日后和北京**人力资源有限公司的劳动合同因为涉及到电视台的自我派遣无效，认定了2008年1与1日后三记者和某电视台存在事实劳动关系。双方均上诉到北京市西城区人民法院，一审法院首先审结了其中一名记者的争议，认定：记者和北京**人力资源有限公司的所有劳动合同有效，记者和电视台不存在劳动关系。理由是电视台自我派遣违反的《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，不导致劳动合同无效。同时认定电视台承担连带赔偿责任。因该案是北京地区第一起涉及劳务派遣新业务认定的案子，该案被迅速上诉到北京市第二中级人民法院。二中院公开审理，现场直播，当庭宣判：维持记者和电视台不存在劳动关系，记者和北京**人力资源有限公司的劳务派遣劳动合同有效。改判：电视台对记者不承担连带赔偿责任。理由是修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。认为，记者要求违法解除赔偿金的诉求不是电视台造成的，因此，无需向记者承担连带赔偿责任。针对以上案例，引出今天的话题。

一、劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律规定

我国于2007年出台《劳动合同法》并首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，2012年制定的《劳动合同法修正案》，2013年颁布实施的《劳务派遣暂行条例》均从实体法上规制了劳务派遣关系。而《劳动争议调解仲裁法》、最高院的司法解释也从程序法上进一步完善了劳务派遣制度。可见，现行法律制度在规制劳务派遣关系以及确定派遣单位和用工单位权利义务方面已然取得了不少进步，但其中仍然存在不少问题，比如派遣关系中连带责任的承担方式等。

2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。反之，当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位则不必然与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任。

两相比较，两个变化：一是当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位的连带赔偿责任被取消；二是明确了只有用工单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位才需要承担连带赔偿责任。

二：沈斌倜律师认为，电视台应当承担赔偿责任

1、 本案中，电视台作为真正的用人单位和虚假的用工单位，通过和自己99%控股的北京**人力资源有限公司进行串通，将本属于自己的员工派遣至自己设立的劳务公司来规避社保、住房公积金、签订无固定期限劳动合同等作为用人单位的责任，北京**人力资源有限公司通过配合共同完成了对记者权利的侵害。所以，本案中的电视台不能仅仅作为用工单位承担对记者损害的赔偿责任，而且要去伪存真，还其本来面目，承担其作为真正的用人单位对记者的损害赔偿责任。关于沈斌倜律师认为《劳动合同法》第67条是效力性禁止性规定，违反该规定所签订的劳务派遣协议无效，劳动合同无效的意见，可以参照沈斌倜律师之前的一篇论文《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定而非管理型性强制性规定的意见。链接地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102vt6h.html

2、退一步讲，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，记者和北京**人力资源有限公司的劳动合同有效，劳动关系成立，而记者和电视台的劳动关系在先，且从来没有被解除过，也一直给电视台提供劳动，工作岗位工作地点从来没有发生变化，法律虽然不鼓励双重劳动关系，但并无明文法律禁止双重劳动关系，且记者和电视台的劳动关系在先，应当受到保护，电视台应当承担用人单位对记者的义务。

3、即便本案认定记者和电视台的劳动关系不成立，那么电视台作为有过错的用工单位，应当对记者的违法解除诉求承担连带赔偿责任。

   法律依据是：2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。而本案中，电视台违反《劳动合同法》第67条实施派遣，给记者导致的损害是：1）工龄计算损失，抹杀了其在电视台在前面的一段工作年限。因为电视台违反劳动合同法第67条让劳务派遣公司的介入，连记者最起码的入职时间至今未查清楚。因为如果仅仅一个电视台，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释》规定，用人单位解除或者终止劳动合同的，由用人单位对劳动者入职时间承担举举证责任，而本案中，电视台通过虚假的逆向派遣和自我派遣后，在劳动诉讼中一直作为用工单位的身份出现，成功逃离用人单位对记者入职时间的举证责任；2）和电视台签订无固定期限劳动合同的法定条件损失；3）和劳务派遣公司的生效判决无法被执行以及被迫提起强制执行律师费好时间成本的损失。二审判决生效后，记者已经面临这个问题：电视台没有责任，而注册资金10万元的北京**人力资源有限公司称没有钱支付，且即将注销，记者提起了强制执行后，执行庭却以记者无法提供北京**人力资源有限公司财产线索而陷入无法执行的状态；4）记者无法补缴之前的社会保险，住房公积金。5）北京市西城区劳动仲裁委认定的劳动关系和北京市西城区法院一审、北京市第二中级人民法院二审的认定劳动关系是三个不同的版本，说明记者提起认定和电视台存在劳动关系并要求赔偿不是个人认识错误问题，而是电视台违反《劳动合同法》第67条引起的。导致记者诉讼费用和时间成本的浪费，这都是给记者造成的损失。

因此，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，即便依据经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，即便电视台在作为用工单位出现时，因其存在违反《劳动合同法》第67条的违法行为，且该违法行为给记者造成了损害，电视台也应当对记者诉求和北京**人力资源有限公司一起承担连带责任。

以上观点抛砖引玉。

【案情简介】张某1996年2月入职A公司，2015年3月因解除劳动合同发生劳动争议纠纷，张某将A公司告上法庭，提出要求确认自1996年2月至2015年3月和A公司存在劳动关系及要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金和加班费等诉讼请求。在庭审过程中，A公司主张张某属于劳务派遣员工，并提供出张某签字的两份劳动合同，劳动合同的甲方是B劳务派遣公司，A公司是作为用工单位。张某主张，2010年和2012年，A公司分别提供过一份期限为两年的空白，张某在乙方处填写了个人信息，并在落款处签字后交还给A公司，A公司未将加盖公章后的劳动合同交付张某。劳动合同的甲方是B劳务派遣公司违反其真实意思表示，甲方的名称是A单位自行添加，并认为第二份劳动合同第2页关于劳动合同的期限原2年的约定亦经A公司置换为三年，该页打印字体和和纸张与其他页码不同，并请求法院做第二份劳动合同第2页为替换页司法鉴定。基于该案背景，本案探讨劳动合同替换页的司法鉴定。以下为正文：

全国人大常委会关于《司法鉴定管理问题的决定》第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”这一定义主要包括以下几层含义：1.司法鉴定是一种涉及诉讼的活动。1.司法鉴定是一种涉及诉讼的活动。3.司法鉴定是一个系统的过程。

一、文件鉴定标准

随着“三大诉讼法”的实施，司法鉴定作为一门科学在法治建设中的作用日益凸显。又因社会进步、科学发展，除了法医类、声像资料类、物证类三大传统类司法鉴定外，其他新类型司法鉴定也大量增加，如资产评估、会计审计、工程造价等。本文着重分析文书鉴定，根据《司法鉴定管理问题的决定》的规定，物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。

杨旭等在其研究成果《文件鉴定标准体系的研究》一文中指出，依据GB/T1.1-2000标准化工作导则第1部分标准的结构和编写规则，同时参考国内外文件鉴定有关的教科书专著等，其将文件鉴定标准分为以下九个系列标准，即，文件鉴定通用标准、笔迹鉴定标准、印章印文鉴定标准、印刷文件的鉴定标准、篡改（污损）文件鉴定标准、文件材料鉴定标准、文件制作时间鉴定标准、文件鉴定仪器检验规范、特种文件鉴定。其中每个标准又根据情况分为不同的部分，一系列既相互联系又可独立使用的标准构成了一套完整的文件鉴定标准体系。这九个系列标准（包括标准的部分）几乎含盖了文件检验学的所有方面，也是文件鉴定实践中常见的检验和鉴定项目。

二、合同书换页的鉴定

随着办公自动化设备的普及，使用打印/复印文件的便捷性也给试图谋取不当利益的人士提供了作案条件。例如，单位之间，个人之间，单位与个人之间签订的合同等，为了达到某些非法目的，用与制成原文件相同的打字或复印方法进行伪造。如，保留末页内容、签字及印文的前提下，对前几页的文件内容进行篡改，致使甲乙双方在法庭上出具的文件除末页内容相同外其它页完全不同。这种换页法伪造文件的特点是无其它样本材料，争执双方均认为已方提供的文件是真实的，并指认对方的文件是伪造的。但由于此类文件末页上的印文、签字和日期，往往都是原始真实的，因此可作为样本材料与改动的部分相比较。具体而言：

1.初步检验。主要看真实页与争议页之间内容是否前后矛盾，各页的墨迹色泽、字体、字号、间距、打印风格等在整份文件上是否表现一致。纸张的色泽、折痕是否存在差异，是否加盖骑缝章，骑缝章是否完全对接吻合。

2.检查装订孔痕迹、纸张白度等是否存在差异。纸张一经装订完毕，便留下原始装订痕迹。而换页变造时，常因二次装订，会将原有的装订物拆散，则有可能使原装订痕迹发生变化，而形成新的装订痕迹。同时，二次装订也可能因为纸张选用的不同，争议页与真实页的纸张种类、白度等存在差异。

3.确定骑缝印文是否能对接吻合，是否存在二次盖印痕迹。如果多页文书之前盖有骑缝章，为利用落款签名及盖章，换页后往往通过遮挡盖印的方式，在替换后的几页上重新加盖骑缝章。或者在真实页已有骑缝章的同一位置上二次加盖骑缝印章以尽可能掩盖前一次盖印痕迹。对于前一种情形，需要检验各页上的骑缝印文局部是否能完整对接；对后一种情形，需要检验真实页边上是否有两次盖印痕迹，印油浓淡、色泽是否一致。如果不能对接、存在二次盖印痕迹，应认定为文书存在换页变造，而无需讨论文书争议页是否同机打印、排版特征是否一致。

4.观察争议页与真实页的排版特征是否存在明显差异。由于计算机文字处理软件在编辑排版过程中，非经人为调整，其各页字符、字距、行距、页边距、段落及首行缩进格式、项目符号设置等主要排版参数将保持前后一致，即在同一文件中有其稳定性。

正常情况下，文书的编辑排版、打印方式、打印机及打印墨水等相关特征各页将保持一致，其特征一致即表明为连续排版打印形成，其特征总体不一致则表明不是一次性打印形成。（未完待续）

公司规章制度在国外有多种称谓，如雇佣规章、就业规则、工作规则等。我国1954年的《国营企业内部劳动规则纲要》颁布之后，曾长期将其称为“企业内部劳动规则”，1994年《劳动法》颁布之后，始称为“用人单位规章制度”，本文称作“公司规章制度”或“公司管理制度”。

    依照我国有关法律、法规的规定，公司规章制度是指用人单位根据国家有关法律法规和政策，结合本单位生产经营实际，制定并认可的由用人单位权力保证实施的组织生产和进行劳动管理的规则和制度的总和。具体而言，公司规章制度包含以下三层意思：第一，公司规章制度的制定依据必须合法；第二，公司规章制度重在规范单位内部劳动关系；第三，公司规章制度的效力范围仅及于本单位内部。

    法院对用人单位公司规章制度合理性的审查权

    根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可知用人单位有权制定本单位的公司规章制度，且有可能在司法实践中被作为裁判依据。法院对用人单位制定的规章制度除了合法性审查之外，是否有合理性审查权，在司法界向来存在争议。一种观点认为，企业生产的情况不尽相同，对劳动者的要求千差万别，规章制度的合理性难以判断。如果赋予了法官的自由裁量权，等于剥夺了企业规章制度的制定权。只要公司规章制度同时符合“制定主体合法、内容合法、程序合法”这三个要件，那么该制度则可视为有效，法院亦可将其作为裁判依据，法院无权做过多审查。另一种观点认为，在当前民主协商制度、职代会制度不健全的现实情况下，即使规章制度经过民主程序，用人单位仍然拥有绝对的话语权，很难保证规章制度的公平、合理，因此，司法部门应将规章制度的合理性、公平性作为审查的标准之一。沈斌倜律师认同第二种观点，即法院有权对用人单位公司规章制度合理性进行审查。

    1.出于对劳动者一方的保护。《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善公司规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此，用人单位在制定公司规章制度时，应当①经职工代表大会或者全体职工讨论；②提出方案和意见；③与工会或者职工代表平等协商确定；④公示告知，其中缺少任何一个要件，都会使规章制度面临无效的风险。

    法律作此规定意保护处于弱势地位的劳动者的保护。因为对用人单位而言，其只要同时具备“制定主体合法、内容合法、程序合法”，即可有效实施；而对劳动者而言，法律并未赋予其对规章制度制定的决定权，仅赋予工会或职工代表参与平等协商的权利，即通说的“民主程序”，但在目前劳动力供大于求、用人单位强势地位突出，民主协商制度、职代会制度不健全的现实情况下，即使规章制度经过民主程序，用人单位仍然拥有绝对的话语权，规章制度更多的是体现企业的意志。这一程序显然难以限制用人单位。即，如果工会或者职工代表认为该规章制度不合理，即使有提出意见和平等协商的权利，要想真正达到改变此制度的目的依然步履维艰。此时，在司法审判过程再不予以外部干涉，对公司规章制度的合理性进行审查，劳动者的合法权益就有可能遭到侵害，不利于和谐劳动关系的建立。

    2.合理性是合法性的延伸，只有保证规章制度的合理性，才能称其为真正的合法。

合理性的另一方面体现在对“度”的把握。具体而言，假如某项规定普遍遭到员工的反对，显然存在一定的不合理之处，这样的规章制度注定难以得到合法有效执行。因此，在现如今用人单拥有规章制度绝对决定权和控制权的情况下，发生劳动争议后，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当审查其合理性，才能促进用人单位在保障规章制度合法的基础上，不断完善规章制度的合理性，促进劳动关系的和谐稳定发展。

    综上，为了促进用人单位公司规章制度的合法、有效实施，保障劳动者的合法权益，构建和谐劳动关系，仲裁委员会和法院在审理涉及用人单位规章制度的劳动争议案件时，有必要且有权对用人单位规章制度的合理性进行审查。

    关于合理性的判断标准，我们认为，认定规章制度的合理性，一方面要从用人单位的实际出发，根据用人单位自身特性和生产状况来认定，行业不同、岗位各异都意味着在合理性认定上不可能存在统一的标准。如禁烟问题，假若工作场所涉及易燃易爆物品，理所当然绝对禁止吸烟，但换个工作场地则未必要如此严格要求。另一方面规章制度的制定还需把握“度”的要求，否则就可能导致用人单位出于自身利益而罔顾员工的合法权益，至于“度”的把握可以从“少数服从多数”考虑。

    目前，尚未看到最高法院相关的司法解释，但我们看到最高人民法院民一庭肖峰在其相关论述中还是倾向于法院有审查权的，江苏高院颁布的劳动争议典型案例中也倾向于法官对规章制度的合理性有审查权。本文抛砖引玉，欢迎探讨交流。

劳动合同订立是指用人单位和劳动者双方经过要约和承诺，就劳动合同中的条款进行平等协商，双方达成一致意见后确定合同内容，明确双方当事人的权利义务。

一、劳动合同订立的原则

《劳动合同法》第3条规定了合同订立的基本原则，即：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”

（1）合法原则。即劳动合同必须依法订立，不得违反法律、行政法规的规定，不得违反国家强制性、禁止性的规定。

（2）公平原则。即订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同时，应公平合理，利益均衡，不得使某一方的利益过于失衡。

（3）平等自愿、协商一致的原则。平等，是指在订立劳动合同过程中，双方当事人的法律地位平等；自愿，是指劳动合同的订立及其内容的达成，完全出于当事人自己的意志，是其真实意思的表示；协商一致，是指经过双方当事人充分协商，达成一致意见，签订劳动合同。

（4）诚实信用原则。诚实信用原则是指劳动合同的双方当事人订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中，应当讲究信用，诚实不欺，在追求自身合法权益的同时，以善意的方式履行义务，尊重对方当事人的利益和他人利益，不得损人利己。

二、劳动合同订立的程序性规定

劳动合同订立的程序，是指劳动者和用人单位订立劳动合同时必须履行的相关手续。具体是指，劳动合同的订立所遵循的步骤或环节。本文着重分析“应当订立书面劳动合同”这一程序性要求。

  《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”笔者认为，此处对劳动合同签订包含两个程序性要求：一是，劳动合同文本需双方签字或盖章；二是，劳动合同文本双方各执一份，书面劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份，用人单位有义务将劳动合同文本交付给劳动者。劳动合同签订之后，没有交付劳动者的，违反劳动合同订立的程序性规定。（本文未完待续）

【案例分析】张某2006年5月入职中国**电视台，在未办理劳动关系解除的情况下，中国**电视台于2007年7月实施逆向派遣安排张某与其99%控股的北京##人力资源有限公司签订劳动合同。后因劳动劳动关系单方解除，张某以**电视台逆向派遣和自我派遣违反《劳动法》和《劳动合同法》强制性规定为由要求确认与北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同自始无效，要求确认其和中国**电视台存在劳动关系。北京市西城区劳动仲裁委以中国**电视台违反《劳动合同法》第67条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”根据《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或部分无效……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。……无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”。确认了2007年7月至2014年3月31日张某和北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同无效，张某和中国**电视台存在劳动关系。该案在北京市西城区人民法院和北京市第二中级人民法院审理时，判决均以《劳动合同法》第67条属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，违反该规定不产生劳动合同无效的后果，认定张某和北京##人力资源有限公司的劳动合同有效。

沈斌倜律师认为：违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣行为不仅侵害了劳动者个人利益，同时侵害了和谐劳动关系和社会稳定，损害了社会公共利益。《劳动合同法》第66、67条应属于效力性强制性规定，违反上述条款所签订的劳动合同无效。

一、关于效力性强制性规定与管理性强制性的理论争鸣

通说认为：效力性强制规范，是指当事人违反强制性规范，其所预期的私法上的法律效果因此受否定的评价或消极的影响，即无效。管理性强制规范，又称取缔规范，是指对于违反规范的行为，当事人所预期的私法上的效果不会受到私法上的制裁，即不当然无效，但不排除会受到刑法或行政法等公法上的制裁。

王利明教授提出了三分法。首先，法律明确规定违反该强制性规定将导致合同无效的，为当然的效力性规定；其次，法律虽然没有规定违反该强制性规定将导致合同无效，但违反该规定将损害国家利益和社会公共利益的，也属效力性规定；最后，法律没有规定违反该强制性规定将导致合同无效违反，该规定亦不损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人利益的，属于管理性取缔性规定。这一观点得到学术界大多数学者的认同，也被学者们广泛引用。

我国台湾学者史尚宽先生，将强行法分为效力规定和取缔规定（即管理性强制性规定）。效力性强制规范着重违反行为之法律行为价值，以否认该行为的法律效力为目的；管理性强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止该行为为目的。具体而言，管理性强制性规定是指，对于违反法律、行政法规的强制性规定的行为，可能会受到刑事或行政上的制裁，对此进行处罚，但不会因此而受到私法效果上的否定评价。 

二、关于效力性强制性规定与管理性强制性的法律规定

我国《合同法》第52条第5项规定了合同无效情形之一，即“违反法律、行政法规的强制性规定”。显然，这里的“法律”不是广义上的概念，而是专指由全国人民代表大会及其常委会制定的，狭义上的法律。同样，这里的“行政法规”指的是由最高国家行政机关作出的行政立法。这一原则性规定具有较高的法律效力，是司法实务中认定合同效力的重要标准。

至于该项中的“强制性规定”，按照最高人民法院于2009年2月出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“违反合同法中第52条第5项的法律、法规的强制性规定，是指效力性强制规定。”可见，《合同法》第52条第5项的“强制性规定”系“效力性强制性规定”。即便如此，在司法实践中，仍不能直接将这一规定作为判断某项合同有效与否的法律依据，因为无效合同直接违反的是具体强制规范，而第52条概括地对违法后果进行规定，只是为具体强制规范服务，并不包含评价的具体行为内容，《合同法》第52条第5项仅仅扮演“仲裁者”的角色。

因此，法官以合同违反效力性强制规范来判定合同无效，此逻辑关系存在瑕疵。因为法官判断合同无效的依据是其对效力性强制规范的违反，但是我们对效力性强制规范或管理性强制规范的区分标准这一大前提却是不确定的，只能根据合同的无效来证明其违反了效力性强制规范，很明显，这是一种倒推式的、以问答问的循环论证过程。而《最髙院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条也规定：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由此可见，违反管理性强制性规定的合同，不一定全是有效的，而应当具体分析，一般情况下应当认定有效，在特别情况下才予以认定无效。此外，也不排除未生效、效力待定、可撤销等情况。

三、笔者认为，《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定的理由

第一、劳务派遣用工关系是非标准劳动关系。但长期以来，由于我国劳务派遣单位的市场地位不明确，经营资质缺乏审批程序，劳务派遣组织与用人单位、劳务承包或劳务中介混为一体，无序竞争和侵犯被派遣劳动者权益的情况较为普遍。还存在许多用人单位借劳务派遣之名长期使用劳动者却不与之签订劳动合同，不同工同酬，借此不给劳动者办理社会保险；有的劳务派遣单位擅自克扣被派遣劳动者的工资。将自己的劳动者实施逆向派遣等。劳务派遣乱象丛生，劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。就是针对劳动力市场中存在的劳务派遣使用量过大、劳务派遣单位经营管理不规范等现象，2008年出台《劳动合同法》首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，《劳动合同法》实施了5年后，首次修订的矛头是直指劳务派遣制度。在十一届全国人大常委会第二十七次会议上，全国人大财经委副主任乌日图向大会作关于修改《劳动合同法》修正案（草案）的说明时明确：如不尽快解决劳务派遣带来的问题，必然给和谐劳动关系和社会稳定带来负面影响。因此，违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣不仅仅是侵害的劳动者个人利益的问题，而是侵害和谐劳动关系和社会稳定，损害国家利益和社会公共利益的，应属于效力性强制性规定。

第二、从《劳动合同法》实施后五年首次修正的内容来看，修改的主要目的在于使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内。因此，违反《劳动合同法》第66、67条，如果认定有效，将与修改的目的相冲突。认定其自始无效，符合《劳动合同法》修正使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内的修正目的以及其“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式”的立法规定。才能更好地规范用人单位的用工行为，促进劳务派遣用工的良性发展，维护广大劳动者的合法权益，构建和谐劳动关系。

劳动者的忠诚义务，是指为了维护和实现用人单位的利益，基于诚实信用原则以及劳动关系人身性、劳动合同持续性特征，劳动者应对用人单位履行的以注意、保密、服从、增进利益等为主要内容的各项作为义务和不作为义务的总称。忠诚意味着把劳动者把用人单位的利益放在个人利益至上，承认用人单位享有排他权，避免个人利益与用人单位利益相冲突，并以不伤害用人单位利益的方式行事。换句话书，劳动者不能损害用人单位的利益。

 1.有关劳动者忠诚义务的规定：

《劳动法》第3条第2款：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。其中，“执行劳动安全卫生规程”、“遵守劳动纪律”属于服从义务的内容之一。《劳动法》第22条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《劳动合同法》第23条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”《劳动合同法》第39条：“……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”

由此可以得出劳动者忠诚义务的内容主要有包括：劳动者应当遵守职业道德和劳动纪律，在劳动合同履行期间负有遵守用人单位规章制度，忠实履职，不徇私舞弊，为用人单位保守商业秘密，不与其他单位建立劳动合同关系等。

2.劳动者忠诚义务的法理依据：

（1）劳动关系的人身性特征

劳动关系的人身性特征主要表现为：劳动者隶属用人单位，必须接受用人单位的监督、管理，工作时间内的人身自由受到一定的限制，其工作任务须由劳动者亲自履行，不能转让和继承，而由用人单位拥有劳动力使用权。因此，劳动者必须服从用人单位的指挥、管理和控制，否则用人单位的权利将无法得到实现。这种忠诚义务恰是劳动关系人身性特征的题中之义，是用人单位行使劳动力使用权的必然要求。

（2）诚实信用原则

诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，它要求人们在市场活动中讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益。即，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，忠实履行应尽义务。

我国《劳动合同法》并未明确劳动者忠诚义务的概念，但仔细分析却能发现许多规定实为诚信原则与劳动者忠诚义务的体现。例如，第22条第2款：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第23条第1款：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”第23条第2款：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第29条：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第90条：“动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

3.劳动者忠诚义务的内容：

劳动者忠诚义务的内容是指，在劳动关系存续期间以及劳动关系结束后的一定期间内，为维护和实现用人单位的合法权益，以注意、保密、服从、增进利益等为主要内容，劳动者应履行的各种行为，包括积极作为义务和消极不作为义务。

（1）劳动者忠诚义务中的作为义务：即劳动者应当主动维护和实现用人单位利益的义务。

①告知义务。劳动者应将与履行劳动合同直接相关的个人情况，及其所获知的涉及用人单位利益的重要信息，如实及时告知用人单位。

②善意义务。劳动者应当遵守职业道德，在工作过程中竭尽“最大注意”；正确使用和妥善维护单位的设施设备；努力学习职业知识，提高自身职业技能；忠于职守、恪守职责、勤恳完成本职工作。

③服务期义务。如用人单位与劳动者签订了服务期协议，劳动者应遵守协议内容，履行服务期义务，一旦违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

④服从义务。劳动者在劳动过程中，应当认真遵守用人单位的各项规章制度，服从用人单位的指挥、管理、控制和监督。

⑤后合同义务。在劳动合同解除或者终止时，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

（2）劳动者忠诚义务的不作为义务：指劳动者不得从事损害用人单位权益之行为的义务。

①保密义务。劳动者应按约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

②竞业限制义务。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

③双重或多重劳动关系的限制义务。我国法律并不禁止双重或多重劳动关系，但要求不得对完成本单位的工作任务造成严重影响；否则经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以要求其解除与前单位的劳动关系或者解除现劳动关系。

④其他限制义务。包括：劳动者不得发表损害雇主名誉的不利言论；不得从事损害和出卖本单位利益以及与本单位利益相冲突的行为等。（本文作者 北京市中闻律师事务所 沈斌倜 中国政法大学 赖玥）

[案例研讨]赵某某在2012年提起劳动争议诉称，其是干部身份，**公司套用别人档案依工人身份为在其50周岁为其办理退休，导致其收入、公积金、企业补贴、退休金等财产权益受到了重大损失，要求**公司赔偿提前办理退休所导致的各项损失并补缴50岁至法定退休年龄期间的社会保险。该案经劳动仲裁、一审和二审均以“赵某某要求**公司赔偿损失和补缴社保诉求的争议焦点在于**公司在赵某某50周岁时按照工人岗的退休年龄规定为赵某某办理退休手续是否违反相关规定，其实质为因办理退休手续而产生的争议，该争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围”为由裁定驳回赵某某的起诉。2014年1月赵某某以侵权责任纠纷再次提起诉讼，一审和二审法院经过审理后均认为：赵某某之前以劳动争议提起诉讼被驳回后再次以侵权责任纠纷提起诉讼，诉讼请求所基于的法律关系实质仍系因办理退休手续而产生的争议，违反了一事不再理的民事诉讼法原则，构成重复诉讼，作出民事裁定书，再次驳回了起诉。沈斌倜律师认为，赵某某两次虽然都是因为办理退休手续这同一个法律事实提起的诉讼，而法律事实相同并不必然能够得出是重复诉讼的结论，赵某某两次的诉讼理由不同，赵某某以侵权为由提出的诉讼不构成重复诉讼，具体分析如下：

答/沈斌倜

    一、对一事不再理原则中“一事”的理解。根据民诉法第一百一十九条规定的起诉条件，案件的构成要素主要包括赵某某、**公司、诉讼请求、事实、理由以及证据。据此，要判断两个案件是否为同一个案件，应从以下几个方面考虑：一是当事人是否相同。一般而言，只有在赵某某、**公司均相同的情况下（当然，诉讼地位可能发生转换），两个案件才有可能是同一的。二是诉讼请求是否相同。如果诉讼请求不同，则很可能是赵某某基于不同请求权基础而提起的另一诉讼。三是案件事实是否相同。基于同一事实提出的诉讼，有可能是不同的诉讼，但基于不同事实提出的诉讼，则不是同一案件。四是诉讼理由是否相同。理由即请求权基础，基于相同的案件事实，但基于不同的请求权基础，有可能提起不同的诉讼，司法实践中最直接的表现就是案由不同。五是法律关系的性质是否相同。有的时候，基于同一事实，既可提起民事诉讼，又可发生刑事或行政诉讼，在诉讼法律关系性质不同的情况下，当然不认为是同一案件。

    赵某某案两次虽然都是因为办理退休手续而产生的争议，但两次的诉讼理由不同。赵某某第一次诉讼是以赵某某与用人单位间存在劳动纠纷为由提起的，法院以“不属于人民法院受理劳动争议案件的范围”为由驳回了起诉，该裁定生效后，赵某某以侵权责任纠纷提起诉讼：首先，《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”因为**公司将赵某某的身份由工程师申报为工人，以他人待遇计发赵某某的养老保险，给赵某某造成了公积金待遇损失、企业补贴损失、退休金减少损失、交通费损失等财产损失，共计642266元，符合侵害民事权益的定义。再者，侵权责任的构成要件包括违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个部分。**公司将赵某某的职位由工程师申报为工人，为赵某某50岁退休，违背了国家法定的企业职工退休年龄的规定——男年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁，属于违法行为且主观上存在故意。**公司的行为使得赵某某少获得了642266元的财产收益，存在损害事实且与**公司的行为有因果关系。满足了以上四个条件，**公司应承担侵权责任。以劳动关系为基础请求赔偿和以侵权为基础请求赔偿明显属于不同的请求权基础，诉讼理由不同，当然不是同一案件的第二次起诉。

    两次的法律关系虽然都为民事法律关系，但劳动争议涉及的法律关系是单位和员工之间的，有一定的公法性质。而侵权责任是平等民事主体之间的，完全遵从当事人的意思自治。在法律关系性质不同的情况下，当然不认为是同一案件。

   二、一事不再理原则是指对已经进行过实体审理的发生法律效力的案件不能进行第二次审理，而只进行了程序审查不妨碍进行实体审理。

    《民事诉讼法解释2015》第二百一十二条：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应当受理。”其中第一百二十四条规定的情形有：属于行政诉讼、仲裁、应由其他机关处理的争议、不在管辖范围内的、在一定期限内不得起诉的、已经发生法律效力的案件。该条解释出现在第一审普通程序中，“人民法院应当受理”也就是说法院应将其作为一个全新的案件，之前的程序审查对此不产生影响。由此可见，只进行程序审查，不经实体审理是无法构成一事不再理的。赵某某在以劳动争议为由提起诉讼时，法院以不属于劳动争议“裁定”驳回了起诉。再次以“侵权责任”为由提起诉讼时，符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，属于法院应受理的案件，符合管辖规定。对于是否发生法律效力做如下解释：《民事诉讼法》第一百五十五条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”裁定不是最高院作出的，赵某某上诉了，因而不属于发生效力的裁定。其完全符合司法解释第二百一十二条的规定，法院应将其作为全新的案件审理。

    《民事诉讼法》一事不再理原则存在的目的是防止法院作出相互矛盾的裁判，也避免当事人纠缠不清，造成讼累，浪费司法资源。在只进行了程序审查而未进行实体审理时，法院并未对案件的争议作出裁判，再次审理后出现的是一个全新的裁判，并无与之相互矛盾的客体。当事人对未作出裁判的争议要求再审是正当地要求法院解决自己的问题，并不是纠缠不清。

    综上，沈斌倜律师认为：原一、二审法院以“一事不再理”裁定驳回起诉，侵犯了赵某某的诉权。使得赵某某与**公司之间的纠纷一直未经过实体审理，处于悬而未决的状态，这与司法的内在价值相违背。

笔者语：我国一事不再理原则体现在《民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条（五）项、第一百五十五条四个条文中。第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）赵某某是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第一百二十四条（五）项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”第一百五十四条主要规定，除“不予受理、驳回起诉和对管辖权有异议”的裁定外其余裁定均不可上诉。第一百五十五条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”（本文作者 北京市中闻律师事务所 沈斌倜律师  实习生 任君培）

【引言】根据《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者改变劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

答/沈斌倜

第一、逆向派遣不属于实质意义上的劳务派遣。劳务派遣，是指用人单位根据工作实际需要，向劳务派遣部门提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等，劳务派遣部门通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员，经严格筛选，把人员名单送交单位，用人单位进行选择并确定后，与劳务派遣部门签订劳务租赁（派遣）协议，派遣部门和被聘用人员签订聘用合同。而本案却是被告**电视台将自己的员工交由相关联的##人力资源公司，再由该公司“派遣”回到本单位，既不存在用人单位提出用人要求、在劳务派遣部门提供的人选中选择并确定人员，也不存在劳务派遣部门搜索、筛选。明显是弄虚作假，并非实质意义上的劳务派遣。

本案属于逆向派遣行为，是让本单位的员工与派遣公司签订劳动合同，而员工继续在单位上班，但员工与单位之间的劳动关系终止，双方转为劳务关系。上诉人在二零零六年五月八日就到**电视台任职，建立起实质意义上的劳动关系。而在二零零七年七月一日却与##人力资源公司签订劳动合同，与**电视台成为劳务关系。##人力资源公司于**电视台有关联，此举的含义十分明确——相互串通，利用关联公司的劳务派遣行为规避法律责任。##公司与上诉人签订的劳动合同是协助**电视台免除法定责任的，而两单位又有关联关系，根据《劳动法》第十八条第一款规定“（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同无效，因而##人力资源公司与上诉人的劳动合同为无效合同。

   第二、本案##人力资源公司与**电视台联手侵犯上诉人合法权益，逃避法律责任，由此签订的劳动合同应为无效合同。《劳动合同法》第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”此项规定属于管理型禁止型规定，违反该规定行为人应承担相应行政处罚等法律责任。而**电视台在明知此项规定的前提下仍接受##人力资源公司的劳务派遣，并且从2008年《劳动合同法》实施后持续到2014年。在长达六年的时间里，**电视台有足够的时间知悉法律风险，更换劳务派遣公司，但它却坚持使用##人力资源公司。**电视台冒着法律风险从事该行为的意图不言而喻——通过与##人力资源公司的配合将属于自己的员工变为劳务派遣工，规避法律责任。而此项行为明显违背法律，只有通过与关联公司串通才能完成。《劳动合同法》第六十七条旨在避免劳务派遣协议双方联手规避责任侵犯劳动者权利，促使派遣公司与用人单位相互监督，自觉保障劳动者应享有的权利。一审法院仅从该规定为管理型禁止性规定出发认定劳动合同有效，而没有看到此行为的背后是两单位联手使**电视台规避法律责任，免除本应承担的义务。这不仅是在订立合同的过程中免除自己的法定责任的行为，而且是欺诈行为，因而劳动合同无效。

  第三、本案派遣合同的签订属违反和规避劳动合同法律法规行为，没有约束力。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”上诉人在已**电视台工作八年，任制作中心职员、导播，岗位并不属于临时性、辅助性或替代性工作，不能实施劳务派遣。被上诉人要求本单位员工于劳务派遣公司签署劳动合同，然后再与劳务派遣公司签署劳务派遣协议，其目的是让上诉人成为##人力资源公司的劳务派遣工，而非单位员工，是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。本案的派遣合同明显存在违反法律的嫌疑，应属无效合同。

   综上，被上诉人**电视台实施逆向派遣，同时亦属自我派遣，劳务派遣合同没有法律约束力。上诉人与##人力资源公司签订的劳动合同是##人力资源公司与**电视台联合规避法律责任，不承担法律义务，侵犯劳动者合法权益的产物，同时存在欺诈的嫌疑，因而是无效的劳动合同。

  本文作者：北京市中闻律师事务所 沈斌倜 任君培

案情介绍：

据王先生介绍：其于1986年12入职北京某一工厂，一直工作至1996年9月（现该工厂已经倒闭），因北京市某一房地产开发有限公司占用了该工厂的土地，在1996年9月间工厂的部分员工包括王先生被安置在该房地产开发有限公司工作，2009年5月王先生因患病与公司签订了病休协议书（期满后又相继签订了两份病休协议书，终止日期为2012年5月16日）并开始休病假，该公司向王先生支付病假工资，自2012年开始该公司向王先生支付的病假工资少于国家的法定标准，且于2013年8月6日，该公司违法解除了同王先生的劳动合同。王先生生病前的在岗工资约为2000元。

为了维护自己的权益，2014年3月，王先生委托沈斌倜律师所在的律师事务所向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，本案的具体诉讼请求如下：

1、请求支付2012年1月1日至2012年12月31日病休期间未足额发放的工资1660元及25%经济补偿金415元；

2、请求支付2013年1月1日至2013年6月31日病休期间未足额发放的工资1060元及25%经济补偿金 265元。

3、请求支付2013年7月1日至2013年8月6日的病假工资1200元及25%的经济补偿金300元。

4、请求支付违法解除劳动合同赔偿金108000元（2000*27*2=108000）。

北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会查明事实后，根据相关的法律规定，裁决支持了王先生主张的违法解除劳动合同赔偿金、病假工资的差额及25%的经济补偿金的诉讼请求。

案件分析：

本案涉及的问题有：1、王先生的工作年限该从哪一年开始计算的问题；2、病假工资的问题；3、用人单位可以与劳动者解除劳动关系的情形；4、本案中赔偿金的基数问题。

一、在本案中，双方对王先生的工作年限存在争议，王先生自述其于1986年12月进入北京某一工厂，后由于中外合作经营，继而设立了该公司，自1996年起与工厂的部分员工一并进入该公司。该公司主张双方自1999年5月16日签订劳动合同生效时方才与王先生建立劳动关系参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此该公司承担举证责任，由于该公司未能举证证明，且根据《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”规定，故，北京市朝阳区劳动仲裁委员会采信了王先生的主张。

二、病假工资的问题，根据《关于贯彻执行<</font>中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于工资标准的80%”规定，以及《北京市工资支付规定》第二十一条“劳动者患病或非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%”规定，北京市朝阳区劳动仲裁委员会查明事实后，认为该公司以低于上述标准向王先生支付病假工资的行为有悖于上述规定，因此支持了王先生主张的补发工资差额的请求。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，北京市朝阳仲裁委员会支持了王先生主张的补发上述工资差额25%的经济补偿金。

三、在《劳动合同法》第三十六条、第三十九条及四十条中明确规定了用人单位可以与劳动者解除劳动关系的情形。根据原劳动部《关于贯彻执行<</font>中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》以及《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》相关规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作可以解除劳动合同。在本案中，该公司以王先生医疗期超过规定的医疗期，公司通知王先生办理病退，由于王先生未将鉴定材料准备齐全，导致无法进行劳动能力鉴定，且王先生也没有去公司上班为由单方通知王先生解除劳动合同。该公司在未取得王先生劳动能力鉴定结论的情形之下，且无相应的规章制度对此予以限制，继而做出解除劳动合同的决定有悖于上述的规定，应属于违法解除。

四、在本案中，北京市朝阳区劳动仲裁委员会对该公司解除劳动合同的行为认定为违法解除，根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，鉴于王先生无继续与该公司履行劳动合同的意愿，该公司应当按照经济补偿的二倍向王先生支付经济补偿金。由于王先生在劳动合同解除前12个月的平均工资低于最低工资的标准，按照《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济补偿金的月工资标准按照最低工资标准计算。

案情结果：

北京市朝阳区劳动仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条第四款的规定，裁决如下：

一、 **公司于向王**支付违法解除劳动合同赔偿金65000元；

二、 **公司于本判决书生效之日起七日内向王**支付2012年1月1日至2012年8月6日期间工资差额及25%经济补偿金，共计4700元。

 驳回王**所提出的其他仲裁请求。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第70条的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”该条款明确了凡是知道案件情况的个人或单位都有出庭作证的义务。

劳动争议案件中，庭审过程中对证人进行依法询问是律师在庭审举证程序中经常面对的环节，有效的对证人的进行询问是律师办理劳动争议案件仲裁诉讼业务的基本技能之一。由于证人证言一旦形成以后，就可以作为证据材料来证明一定事实，但是与其他客观实物证据相比起来，证人证言的效力不高，因为证人证言出自于证人，证人在现实生活中又是形态各异，表现在可能年龄、文化程度、性别、民族习惯等等的不同，所以如何很好的利用好证人或者巧妙地应对对方提供的证人，需要刻意的去训练，尤其是在开庭前应该做好充分的准备。一般，根据提出的主体不同，证人分为己方证人、对方证人以及中立的证人。下面对如何询问证人以及应当注意的事项，笔者提出一些自己的看法。

一、 面对己方证人时应注意的方面和询问己方证人时的询问技巧。

询问己方证人时的询问技巧。（1）询问是应当注意突出重点。让法庭清楚的看到案件的关键事实是律师主询问的主要工作。视情况再用其他证言或证据材料对薄弱关键点进行补强。（2）、尽量使用开放式提问的方法。询问已方证人要以证人为中心，要让证人从容不迫的说清全部案件事实，律师要做的是使用开放式问话循序引导证人有条不紊的提供证言，切忌诱导证人。（3）、安排证人出庭顺序：相关心理学研究表明，人的记忆有“首位效应”和“临近效应”的特点，也就是说法官可能对开头和结尾的记忆会比中间的深刻，因此，律师可以把最关键的证人或最关键的事实叙述放在开头或结尾来进行。

二、面对对方当事人提供的证人时应注意的问题和询问对方证人时的询问技巧。

1、应当注意的问题。（1）、掌握必要信息。有效的询问对方当事人提供的证人是建立在对对方证人了解的基础之上。当得知对方有证人出庭时，要及时与法庭取得联系，在掌握出庭作证的证人名单，并结合名单向己方证人和当事人了解对方证人情况。（2）、拟订询问证人提纲。作为对方的证人，其肯定和律师已事先拟订了问答提纲，意在向法庭呈述对己方有利的事实。作为己方律师，必须制定反询问提纲：需要反询问的证人范围、对方证人的证明问题、动摇对方证人证言的切入点等等。（3）、明确询问质疑范围。证人与案件、当事人是否有利害关系；证人前后说法是否有矛盾；证人的感知能力和条件；证人人品是否可靠，有无不良等。

2、询问技巧。（1）、缓和对立情绪。对方证人面对向自己提问的已方律师，证人不可能完全的配合，这就需要己方律师，缓解与证人的对立情绪，使其放松对自己的警惕，出其不意的找出矛盾点。（2）、连续的向对方证人提问。如果证人有作伪证的行为，其证言定会有不实之处，证人心理上也会有所顾虑，此时需要反询问律师，抓住时机，连续向证人发问，打乱证人事先准备好的防备方法，不给其思考的时间，让其在无意中说出真相。（3）、使用闭合式提问的方法。所谓闭合式提问的方法是指：所提问的问题不留给证人自己发挥的机会，只能用“是”或者“不是”来回答。如果证人自由陈述，律师应当及时打断或请法庭制止，切记让对方证人放言。（4）、确保询问对方证人的效果。当律师无论采取任何手段都无法控制对方证人时，最好的办法就是结束询问，不给证人陈述的机会，因为对方证人的陈述很可能是在己方律师询问己方证人时已经陈述过的内容，并且对方证人很可能借此机会进行弥补和解释，这些内容势必对己方不利，与其这样，不如结束发问。尽可能的缩短询问对方证人的时间应该是己方询问律师努力的目标。（5）、询问对方证人的禁忌。①不要制造审讯式发问方法，要注意营造友好氛围；②、不要问自己不知道答案的问题；③、揭露问题点到而止，不要擅自总结、妄下结论；④不与证人当庭争辩；⑤、不进行诱导式发问。

1、关于法定节假日的工资。法定节假日是指法律规定的放假的节日，按照《劳动法》的规定，在元旦、春节、国际劳动节、国庆节、法律、法规规定的其他休假节日，用人单位应当依法安排劳动者休假。劳动者在法定节假日休假的，用人单位应当支付工资。如在法定节假日，用人单位安排劳动者工作的，则根据相关法律规定，用人单位应当按照不低于工资300%的工资支付报酬。《北京市工资支付规定》第20条的规定，妇女节、青年节等部分公民节日期间，用人单位安排劳动者休息、参加节日活动的，应当视同其正常劳动支付工资；劳动者照常工作的，可以不支付加班工资。

2、关于年休假的工资。为了维护职工休息休假权利，国务院颁布的《职工带薪年休假条例》于2008年1月日正式施行。根据该规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。劳动者依法享受年休假期间，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

  3、关于婚丧假的工资。我国《中华人民共和国劳动法》第51条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”《工资支付暂行规定》第11条的规定，劳动者依法享受年休假、婚丧假的等休假期间，用人单位应当支付其工资。法律明确赋予了劳动者带薪休婚丧假的权利。目前我国还未对非国营企业职工婚丧假作出具体规定，存在地方的规定。原国家劳动总局、财政部《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》的规定，职工本人结婚或职工的直系亲属(父母、配偶和子女)死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的婚丧假；职工结婚时双方不在一地工作的，职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人去外地料理丧事的，都可以根据路程远近，另给予路程假；在批准的婚丧假和路程假期间，职工的工资照发，途中的车船费等，全部由职工自理。根据《关于职工的岳父母或公婆死亡后可给予请丧假问题的通知》规定，职工的岳父母或公婆死亡后，需要职工料理丧事的，由本单位行政领导批准，可酌情给予一至三天的丧假。另外，国家规定婚丧假不计入年休假假期。员工可以享受带薪的婚丧假。关于婚丧假的支付标准，如地方有规定的，按其规定执行。

  4、探亲假的工资。探亲假，是指职工享有保留工作岗位和工资而同分居两地，又不能在公休日团聚的配偶或父母团聚的假期。它是职工依法探望与自己不住在一起；又不能在公休假日团聚的配偶或父母的带薪假期。《工资支付暂行规定》第11条的规定，劳动者依法享受探亲假，用人单位应当支付其工资。对非国有企事业单位职工是否有探亲假，法律没有具体的规定。

   5、病假的工资。国家没忽悠统一规定，地方规定不同。根据《北京市工资支付规定》第21条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或者集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低标准的80%。

   6、事假工资。根据《北京市工资支付规定》第22条的规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。

   7、女职工“三期”内的工资。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。女职工产假期间按照法律、法规的规定享受生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。

8、劳动者依法参加社会活动期间的工资。社会活动是指：社会活动包括: ( 1 ) 依法行使选举权或被选举权; ( 2) 当选代表出席乡(镇) 、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议; (3) 出任人民法庭证明人; (4) 出席劳动模范、先进工作者大会; ( 5) 不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间; (6) 其他依法参加的社会活动。劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间, 用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。

【2014年度北京市职工社会平均工资对劳动关系的影响】2015年6月5日，北京市人力资源和社会保障局北京市统计局联合发布了关于公布2014年度北京市职工平均工资的通知（京人社规发[2015]136号）。数据显示：2014年度全市职工平均工资为77560元，月平均工资为6463元。

北京市2014年度职工平均工资对北京市2015年度劳动关系的影响：

     1、2014年度北京市职工社会平均工资关系北京市2015年度社会保险缴费基数。

　　北京市的参保员工社会保险缴费基数一般由该员工的上年度实际月平均工资性收入来确定。若员工实际月平均工资超过上年度全市员工月平均工资300%的，市社保中心会按上年度全市员工月平均工资300%来核定员工的缴费基数; 而对于工资较低的职工，则缴费时不能低于本市公布的相关下限标准（参加基本养老保险、失业保险的职工，社保缴费基数下限按照北京市上一年职工月平均工资的40%确定；参加基本医疗保险、工伤保险、生育保险的职工，社保缴费基数下限按照北京市上一年职工月平均工资的60%确定）。而对于大多数月收入在二者区间的参保人员，则按本人上一年度月平均工资作为缴费基数。

　　根据相关规定，职工月平均工资不仅包括基础工资、奖金、各项津贴和补贴，还包括单位代扣代缴的各项费用，即用人单位为职工代为扣缴的社保费、住房公积金等也包含在内。

     2、2014年度北京职工社会平均工资关系本市2015年度个人因解除劳动合同取得经济补偿金免征个人所得税的范围。

    根据国家税务总局颁布的 《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿征收个人所得税问题的通知》及2001年9月10日财政部、国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》均规定：对于“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的有关规定，计算征收个人所得税。”由此可见，北京市2015年度解除劳动合同经济补偿金免税额提高至232680元。

　　　3、2014年度北京职工社会平均工资关系着北京市高薪员工2015年度解除、终止劳动合同经济补偿金计算基数。

    根据《劳动合同法》规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。

    北京市职工2014年度月平均工资的三倍是19389元。

    本文附北京市职工历年社会平均工资（1991年-2014年）表格：

北京市职工历年社会平均工资（1991年-2014年）

“东方之星”翻沉事件：2015年6月1日21时30分，隶属于重庆东方轮船公司的“东方之星”轮船，在从南京驶往重庆途中突遇龙卷风，在长江中游湖北监利水域沉没。据长江海事局透露，船上乘客多为上海一旅行社组织的“夕阳红”老年旅游团成员，年龄在50至80岁不等。经核实，船上454人（旅客403人，船员46人，旅行社工作人员5人）。经过逐一的身份甄别核实，获救者人数由最初公布的14人确定为12人。2015年6月16日上午，最后一位“东方之星”号客轮翻沉事件遇难者的遗体在湖北省监利县殡仪馆完成火化。17日上午，最后一批遇难者家属离鄂返乡。

针对此次的“东方之星”号客轮翻沉事件，党中央、国务院对事件调查工作高度重视，成立国务院“东方之星”号客轮翻沉事件调查组，彻底查明此次事件原因。由于客轮翻沉涉及因素很多，原因极其复杂，必须通过科学的鉴定论证，必要的模拟实验，才能最终确定。目前，“东方之星”号客轮翻沉事件调查工作已全面深入展开。

    据中国保监会6月10日通报，经排查统计，“东方之星”客轮翻沉事件中，保险业共承保失事客船船东、相关旅行社、乘客和船员投保的各类保险340份，保险金额共计9252.08万元。在9252.08万元保险金额中，失事客船涉及保险金额共计1570万元，人保财险重庆分公司已就船舶一切险向重庆东方轮船公司支付了1000万元保险理赔资金；旅行社责任险涉及保险金额共计1200万元；396名乘客投保各类人身保险，身故保险金额共计6169.35万元；18名船上工作人员投保人身保险，身故保险金额共计312.73万元。

关联法律问题分析：

一、轮船沉没事故应由谁买单？

首先应当界定发生此次事故的原因，是自然灾害，还是责任事故，或者多因一果。由于此次事故的发生原因还未调查清楚，因此对产生此次沉船事故的原因及法律责任做多种探讨。

1、若本次事故是由于龙卷风等不可抗力的天气造成的。根据《民法通则》第153条规定“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，其第107条规定“ 因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”因此如果确定是“不可抗力”，则轮船公司不承担民事责任，而是分担损失。另，根据《突发事件法应对法》第61条“受突发事件影响地区的人民政府应当根据本地区遭受损失的情况，制定救助、补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工作计划并组织实施，妥善解决因处置突发事件引发的矛盾和纠纷。”因此当地政府对遇难人员家属和受伤人员负有依法履行救助、抚慰的法定义务。此外，根据失事客船船东、相关旅行社、乘客和船员投保的各类保险，由保险行业进行理赔。

2、若是由于船舶的所有人有过错造成了此处事故的发生。对于轮船上的旅游人员，根据《水路旅客运输规则》第140条规定，在本规则第8条、第11条规定的旅客及其行李的运送期间，因承运人或港口经营人的过失，造成旅客人身伤亡或自带行李灭失、损坏的，承运人或港口经营人应当负赔偿责任。旅客的人身伤亡或自带行李的灭失、损坏，是由客船沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾所引起或者是由于客船缺陷所引起的，承运人除非提出反证，应当视为其有过失。旅客托运的行李的灭失或损坏、不论由于何种事故引起的，承运人或港口经营人除非提出反证，应当视为其有过失。参见《海商法》第47条规定：“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其化载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。” 反之，要承担违约责任。再者，船舶的所有人要根据气象条件出航。如果气象预报，可能出现特大的风雨，或者龙卷风的，则不能冒险出航，不能置船舶与旅客于危险境地，否则是要承担违约或侵权责任。根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，向受害人的家属赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失、精神抚慰金等其他合理费用。按照《侵权责任法》第17条的规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。具体的赔偿标准为：死亡赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。（1）受害人在60周岁以下。城镇居民死亡赔偿金=按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入×20年。（2）受害人在60-74岁之间。城镇居民死亡赔偿金=按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入×[20年－（死亡人实际年龄－60岁）]（3）受害人在75岁以上。城镇居民死亡赔偿金=按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入×5年。

对于在此次沉船事件中伤亡的人员，最终被认定为工伤的，由社保基金支付；认定为工伤，但用人单位未依法为其缴纳社会保险的，由用人单位承担相应的工伤待遇外，船舶的所有人应承担相应的赔偿责任。

   二、轮船倾翻事故中工伤方面的问题：

1、此次轮船倾覆事故中伤亡的船员及旅行社的工作人员是否可主张工伤赔偿。

根据《工伤保险条例》第14条的规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。旅行社的工作人员在船上带队前往重庆，船上应视为是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应属于工伤。船上的船员，在船工作期间因意外事故造成船舶颠覆沉没，造成其意外身亡的，也应属于工伤。

2、关于工伤的赔偿标准：根据《工伤保险条例》第37条的规定，职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。国家统计局公布的2014年全国城镇居民人均可支配收入28844元，故一次性工亡补助金为57.688万元。

三、诉讼管辖权的问题。

游客购买船票乘坐“东方之星”客轮，双方之间建立起合法有效的水路旅客运输合同，关于合同纠纷的诉讼管辖地：《民事诉讼法》第107条的规定，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告人住所地人民法院管辖。

侵权纠纷的诉讼管辖地：《民事诉讼法》第29条的规定：因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

劳动争议案件的诉讼管辖地：《劳动争议调解仲裁法》第21条的规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 

四、关于船长的责任义务问题。

2007年9月1日起实施的《中华人民共和国船员条例》第22条规定，第22条　船长管理和指挥船舶时，应当符合下列要求：（一）保证船舶和船员携带符合法定要求的证书、文书以及有关航行资料；（二）制订船舶应急计划并保证其有效实施；（三）保证船舶和船员在开航时处于适航、适任状态，按照规定保障船舶的最低安全配员，保证船舶的正常值班；（四）执行海事管理机构有关水上交通安全和防治船舶污染的指令，船舶发生水上交通事故或者污染事故的，向海事管理机构提交事故报告；（五）对本船船员进行日常训练和考核，在本船船员的船员服务簿内如实记载船员的服务资历和任职表现；（六）船舶进港、出港、靠泊、离泊，通过交通密集区、危险航区等区域，或者遇有恶劣天气和海况，或者发生水上交通事故、船舶污染事故、船舶保安事件以及其他紧急情况时，应当在驾驶台值班，必要时应当直接指挥船舶；（七）保障船舶上人员和临时上船人员的安全；（八）船舶发生事故，危及船舶上人员和财产安全时，应当组织船员和船舶上其他人员尽力施救（九）弃船时，应当采取一切措施，首先组织旅客安全离船，然后安排船员离船，船长应当最后离船，在离船前，船长应当指挥船员尽力抢救航海日志、机舱日志、油类记录簿、无线电台日志、本航次使用过的航行图和文件，以及贵重物品、邮件和现金。

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。

    劳动合同终止则是指劳动合同订立后，因出现某种法定的事实，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系自动归于消灭，或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能而不得不消灭的情形。

    当用人单位与劳动者的劳动合同解除或劳动合同终止，意味着双方之间的劳动关系随之消灭，随着用人单位与劳动者之间劳动关系的解除，也将产生一系列新的权利义务关系。以下做一个简单介绍：

    一、当双方终止、解除劳动合同时用人单位的附随义务：

    1、一次性付清劳动者的工资。根据《北京市工资支付规定》第12条的规定：“用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同，用人单位应当一次性付清劳动者工资。”因此，劳动关系解除或劳动合同终止时，用人单位应当一次性结清劳动者的工资。

    2、依法支付经济补偿金或者支付违法解除、终止劳动合同的赔偿金。关于支付经济补偿金的规定，根据《劳动合同法》第50条第2款的规定：“......用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿金的，在办结工作交接时支付。”同时《劳动合同法》第85条规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿金，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

关于支付违法解除、终止劳动合同赔偿金的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行，用人单位应当向劳动者支付违法解除、终止的赔偿金。

3、 职工因工受伤，解除或终止劳动合同时，用人单位需支付伤残补助金的情形。职工因工致残被鉴定为五级、六级的，经工伤职工提出解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

4、 职工患病或者非因工负伤，解除或终止劳动合同时，用人单位需支付医疗补助金的情形。根据《违反和解除劳动合同法的经济补偿办法》的规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位除按照其在本单位的工作年限发放经济补偿金，同时还应当发给不低于六个月工资的医疗补助金。患重病者和绝症的劳动者还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助的100%。”

5、支付竞业限制补偿费。根据《劳动合同法》第23条第二款的规定,对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

6、 出具劳动合同解除或者终止证明。根据《劳动合同法》第50条的规定，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具解除或终止劳动合同的证明。

7、 用人单位按劳动者的要求办理档案关系和社会保险关系转移手续。《企业职工档案管理工作规定》第18条的规定， 企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。

8、办理退休手续。劳动者符合退休条件终止劳动合同的，用人单位应当为其办理退休手续。

9、 退还扣押的劳动者的财物及有关证件。劳动合同解除或者终止时，用人单位应当将劳动者存放在单位的财物或者证件返还给劳动者。根据《劳动合同法》第84条的规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

二、 当双方终止、解除劳动合同时劳动者的附随义务：

1、办理工作、物品等的交接手续。在劳动合同解除或者终止时，劳动者应当按照用人单位的要求办理工作交接手续。

2、 保守商业秘密。用人单位与劳动者在劳动关系存续期间签有保密协议的，在劳动合同解除或者终止后，根据约定，在一定期限内应当保守秘密。

3、 竞业限制业务。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者之间签订了竞业限制协议或者条款的，应当按照竞业限制的约定，在一定期限内不到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

□北京中闻律师事务所 沈斌倜  《上海法治报》

在劳动纠纷中，常常牵涉到补偿、赔偿问题，这就涉及了两个概念：经济补偿金和赔偿金。在劳动法领域，经济补偿金和赔偿金是两个不同的概念，这是必须加以厘清的。

适用补偿的情况

经济补偿金，是指用人单位按照法律规定在特定条件下向劳动者支付的一种经济补偿，经济补偿金补偿的情形、补偿的具体标准都有法律明确的规定。同时，经济补偿金通常只适用于用人单位向员工支付，劳动法及相关法律没有规定员工向用人单位支付的经济补偿金的情形。

按发生原因划分，经济补偿金的类型支付可分为以下七种：

单位解约型经济补偿金：在符合《劳动合同法》第40、41条的法定情况下，用人单位根据用工自主权单方解除劳动合同仍应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形。

员工解约型经济补偿金：因用人单位的法定过错，劳动者主动解除劳动合同但用人单位仍应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。法律依据是 《劳动合同法》第38条、 46条；

协商解约型经济补偿金：即用人单位主动提出解除劳动合同但和劳动者协商一致，单位仍需要支付解除劳动合同经济补偿金的情形，法律依据《劳动合同法》第36条、 46条；

劳动合同终止型经济补偿金：法律依据是 《劳动合同法》 44条、 46条；

额外补偿型经济补偿金：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金的情形；

竞业限制型经济补偿金：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的情形；

克扣拖欠劳动报酬经济补偿金：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

适用赔偿的情况

赔偿金，是指用人单位或者员工因违反法律规定或者违反合同约定，造成对方经济损失而向对方支付的赔偿，法定赔偿金的适用情形无需双方事先约定。根据 《劳动合同法》第87条，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

同时， 《劳动合同法》第85条规定：用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的、解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的。由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

随着6、7月份毕业季即将到来，将会有大批的应届生告别校园，走入职场。应届毕业生作为职场新人，将以“劳动者”的身份迈进职场，在这身份的转换过程中，为保护自己的合法权益不受侵害，应该注意哪些法律问题?

一、劳动者入职时，单位要求扣押劳动者的身份证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物时，劳动者可以依法予以拒绝。

根据《劳动合同法》第9条的规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。由此可以看出，单位在招录员工时，扣押劳动者的身份证件、收取保证金、制服费、培训费等行为都是违反法律规定的。劳动者在遇到相似情况时可以依法拒绝单位的上述要求。

二、签了“三方协议”，入职后仍需与单位签订劳动合同。

一些应届生或用人单位认为学校、应届生及用人单位三方签订了“三方协议”之后，该协议可以视同于劳动合同，入职后应届生与用人单位双方可以不签订书面的劳动合同。此想法是错误的。根据《劳动合同法》第10条第一、二款的规定：“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”劳动合同是由用人单位提供，经与毕业生平等协商后签订的，对工作岗位、工作待遇等劳动法上权利义务关系进行约定的书面文件。劳动合同与“三方协议”在签约主体存在明显的差别，内容也存在明显差异，劳动合同的签订是证明存在劳动关系最有利的证据，也是对用人单位和劳动者之间权利义务的最好规范。因此，劳动者应要求用人单位及时和自己签署书面的劳动合同，约定工资报酬、工作岗位、工时制、工作地点等主要条款。

三、劳动者在面对“试用期”要求时，应了解关于试用期内劳动者权益的法律规定。

根据《劳动合同法》第19条的规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。就试用期待遇，《劳动合同法》第20条明确规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

四、劳动者入职后可要求用人单位在用工起三十日内为其缴纳社会保险。

社会保险包括医疗、工伤、养老、失业及生育保险。《社会保险法》第58条规定，用人单位应自用工之日起三十日内为职工申办社会保险登记。另，试用期包含在劳动关系期间内，因此，用人单位不能以员工处于试用期为由拒绝为员工办理社会保险。社保缴费基数是依据劳动者上年度工资收入总额的月平均数作为本年度月缴费基数，新入职人员以职工本人起薪当月的足月工资收入作为缴费基数。用人单位没有缴纳社保，劳动者有权依法随时通知解除劳动合同，并要求用人单位按照自己的工作年限支付解除劳动合同经济补偿金。

五、劳动者在与单位签订劳动合同时，应仔细阅读劳动合同条款。

劳动合同是用人单位与劳动者之间就权利、义务进行明确约定的书面文件，求职者一旦签名，除非条款违法违规无效,否则即意味着对相应条款的认可与接受。因此，在签署劳动合同时，求职者应当仔细阅读相关条款，尤其关注其中关于合同期限、工作岗位、工资待遇、工作时间、工作地点的部分；如部分条款存有歧义，则应当及时提出，要求人事工作人员进行说明、备注；对部分条款中留有空白，则需及时进行勾画，避免遭遇“事后添加、涂改”的情况发生。

喜欢就转到朋友圈吧

劳动仲裁一裁终局制度是指劳动争议案件经劳动仲裁机构裁决后即发生效力的制度。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条 下列劳动争议，除该法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：1、追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；2、因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。《北京市劳动局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第4条规定：“根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，适用一裁终局的劳动争议案件有两类，一是小额案件，即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”

用人单位如果不服劳动仲裁委的“终局裁决”并有证据证明仲裁裁决有以下情况之一的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：“（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的”。但对于劳动者来说不服仲裁裁决不管是否是终局的都可以向基层法院继续起诉，而对于用人单位在面对“终局裁决的时候只能向中级法院申请撤销。

劳动仲裁一裁终局的案例：

张**于2009年5月22日入职某一化工公司，职位为普通工人，月工资2250元。入职后该公司一直未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。后，双方于2010年7月1日签订了两年的劳动合同，期限为2010年7月1日至2012年6月31日，该合同到期后，双方又续签了三年的劳动合同，期限为2012年7月1日至2016年5月31日，签订合同后，该公司才开始为其缴纳社会保险。该公司与其签订的劳动合同为不定时工作制，但该工时制未经劳动部门的审批；其每月工作26天，存在加班情形，该公司从未支付过延时和休息日加班工资，也未安排其休带薪年休假。基于以上原因，其于2014年7月11日依据《劳动合同法》第38条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条等相关规定，被迫解除与该公司的劳动关系，并申请劳动仲裁要求该公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿金、加班费差额、带薪年假工资差额及25%经济补偿金。   

经北京市大兴区劳动仲裁委员会审理，对此案作出了终局裁决，支持了张**休息日加班工资8000元、延时加班工资2000元、未休带薪年休假工资836元、经济补偿金的请求12375元。对于张**来说不服该仲裁裁决裁决有权向基层法院继续起诉，但该裁决对该某一化工公司“终局裁决”。

上海法治报     作者：北京中闻律师事务所 沈斌倜

     作为对劳动合同的终结，法律上规定了“解除”和“终止”这两种不同的情况。而在生活中，人们较常碰到的是解除劳动合同，以至于许多人常常混淆劳动合同“解除”和“终止”这两种不同情况。那么，什么是劳动合同终止？关于劳动合同终止又有哪些值得留意的问题呢？

   相关法律规定

  劳动合同终止是指劳动合同期满或终止合同的条件出现时，用人单位依法与劳动者解除劳动关系的一种法律行为。

   我国1995年开始实施的 《劳动法》对劳动合同的终止规定了法定终止 （即劳动合同期满终止）和约定终止 （即当事人约定的终止条件出现）。

   而2008年1月1日开始实施的 《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止，并列举了劳动合同法定终止的情形。

2008年9月18日开始实施的《劳动合同法实施条例》在此基础上又又增加了4条劳动合同可以终止的情形。

   劳动合同终止的具体情形

   根据 《劳动合同法》、 《劳动合同法实施条例》的相关规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

   1、劳动合同期满的；

   2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

   3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

   4、用人单位被依法宣告破产的；

   5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

  6、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；

  7、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的有证据证明是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；

   8、劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；

   9、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而劳动合同终止；、

  10、法律、行政法规规定的其他情形。

到期不得终止的情形

   1、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

   2、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

   3、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

  4、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

  5、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，但是，部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，应当按照工伤保险的有关规定执行；

  6、基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任职期限的，劳动合同期限自动延长至任期期满；

  7、用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得终止与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得终止与其订立的劳动合同。但是，部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，应当按照工伤保险的有关规定执行；

   8、法律、行政法规规定的其他情形。

   两次续签合同的终止

  2008年之后连续签订过两次固定期限的劳动合同，第二份劳动合同到期后，用人单位能否通知终止？

  《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

   关于对劳动合同法该条规定的理解，实践中有两种理解。

  第一种理解是：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。

  第二种理解是：该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备一个前提条件即要双方合意 “续订劳动合同的”，如果用人单位在两次规定期限劳动合同后不愿意再次 “续订劳动合同的”的，则劳动合同可以到期终止。

   两种不同的理解，结果迥然不同。

   第一种理解，用人单位在两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同；

   第二种理解，用人在两次固定期限劳动合同后有选择不续签劳动合同的权利。

   以上两种观点中，笔者认同第二种。

    到期不续签须否提前通知

  对于劳动合同到期不再续签，用人单位是否必须提前30天通知劳动者，国家没有统一规定，因此不能一概而论。

   对于这个问题的答案，要看劳动合同履行地所在地是否有地方规定。

  如果有规定劳动合同到期后不再续签，用人单位应该提前30天通知的话，在当地的企业就要遵守地方政府的特殊规定，否则就有可能承担法律责任。

   比如笔者所在的北京就规定，用人单位对劳动合同到期不再续签的，应提前30天书面通知劳动者，否则按照迟延通知的天数支付赔偿金。

   不用付经济补偿的情况

  1、劳动合同期满，单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者拒绝的；

  2、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的；

   3、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而劳动合同终止的；

   4、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪而劳动合同终止的；

   5、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的；

   6、法律、行政法规规定的其他情形。

   应支付经济补偿金的情况

  1、劳动合同期满，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位都应当支付经济补偿；

  2、因为用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金；

  3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当支付经济补偿金；

  4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

  5、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位应当补签，如果劳动者不与用人单位补签书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并应支付经济补偿；

   6、法律、行政法规规定的其他情形。

根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

实践中，一些用人单位在计算离职经济补偿时，以劳动者的实发工资或者基本工资作为计算基数，从而损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资的”含义。按照《关于贯彻执行<</font>中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作的时间的工作报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税等，劳动者实际拿到手的金额通常会比应发工资少。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”显然，经济补偿金的计算是以劳动者的应发工资作为基数。

根据《财企[2009]242号财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》：“二、企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不在纳入职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理，但根据国家有关企业住房制度改革政策的统一规定，不得再为职工购建住房。企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。”

    另外，还应当注意劳动合同期限跨越2008 年1 月1 日时经济补偿金的问题：根据《劳动合同法》第97 条规定，对于劳动合同的期限跨越2008 年1 月1 日的，经济补偿金的计算遵循的原则是：单一基数、分段计算、合并相加，也就是说，对于2008 年1 月1 日之

后的部分，按照《劳动合同法》的规定计算经济补偿金；对于2008 年1 月1 日之前的部分，按照当时的规定计算经济补偿金，然后把两部分相加，就是应当支付给劳动者的经济补偿金。而作为计算基数的月平均工资，均为劳动合同解除前12 个月劳动者的平均工资。当然，关于经济补偿金2倍的解除赔偿金的计算方法，在司法实践中存在有很多争论，许多问题到现在为止仍然没有得到很好的解决。

【前言：一些用人单位在招聘员工的过程中，根据岗位的需要安排了符合领取社保补贴的失业人员再就业，具备了享受社保补贴权利，但并不知道国家有社保补贴这样一个政策，沈斌倜律师就北京地区用人单位社保补贴政策予以简单的介绍，抛砖引玉。---北京市中闻律师事务所沈斌倜律师】

社保补贴是政府为鼓励用人单位招用失业人员，支持失业人员自谋职业、自主创业和灵活就业，确保经济困难人群也能够参加社会保险，符合规定条件的，可向当地劳动保障部门申请享受社会保险补贴。一些用人单位在招聘员工的过程中，根据岗位的需要安排了符合领取社保补贴的失业人员再就业，具备了享受社保补贴权利，但并不知道有社保补贴这样一个政策，沈斌倜律师就北京地区用人单位社保补贴政策予以简单的介绍，抛砖引玉。

根据北京市2013年4月开始正式实施的《用人单位岗位补贴和社会保险补贴管理办法》的最新规定，凡是本市行政区域内的企业、民办非企业单位、事业单位、社会团体及个体工商户等各类用人单位，在招用本市登记失业人员和农村就业困难人员时，只要依法签订一年及以上期限劳动合同、按规定缴纳职工社会保险、按月足额发放不低于当年本市职工最低工资标准1.2倍的工资，都可以申请享受岗位补贴和社会保险补贴，每年近2万元。以目前北京市最低工资标准每月1560元计算，用人单位至少要给补贴对象发放1872元的月工资。

用人单位招用了登记失业人员或是城乡就业困难人员，履行劳动合同半年以后，就可以申请岗位补贴和社会保险补贴了。按照先招用、后补贴的原则，用人单位要先办理单位就业登记或转移登记手续，和补贴对象签订一年以上劳动合同。同时还可以根据自身经济承受能力，以半年或是一年的时间为申请期限。

岗位补贴社会保险补贴享受的不同群体和期限

1、用人单位招用进行了失业登记或农村劳动力转移就业登记的北京市城乡“40、50”人员、低保人员、残疾人员、初次进京随军家属、登记失业一年以上人员、“纯农就业家庭”劳动力、“零就业家庭”劳动力的，在劳动合同期限内可申请享受最长不超过五年的岗位补贴和社会保险补贴。

2、用人单位招用未实行就业失业管理的绿化隔离建设、矿山关闭、资源枯竭或保护性限制等农村就业困难地区，且进行了转移就业登记的农村劳动力的，在劳动合同的期限内可申请享受最长不超过五年的岗位补贴和社会保险补贴，岗位补贴标准为每人5000元。

3、用人单位招用除了上述规定以外北京市市其他登记失业人员的，在劳动合同期限内可申请享受最长不超过三年的社会保险补贴。

4、补贴对象出现退休、死亡等情况的，可根据用人单位与其实际履行的劳动合同，申请享受岗位补贴和社会保险补贴。

提醒：

1、用人单位如果想享受岗位补贴社会保险补贴，给补贴对象的劳动报酬要通过银行发放。因为在申请补贴时须提交“银行出具的含补贴对象申请期内的工资明细表及记账凭证复印件”。

2、在申请岗位补贴社会保险补贴时，如果用人单位和补贴对象提供虚假材料，市人力社保局将取消其资格，并追回补贴资金，同时违法行为信息记入企业及个人信用信息系统。情节严重的，将依法处罚甚至追究刑事责任。

3、关于社保补贴的其他具体细节问题，建议到所在区的劳动保障部门予以咨询，或者拨打当地的12333劳动保障电话，以社保局实际执行的答复为准。

赔偿金是指在劳动合同履行的过程中用人单位违反劳动合同法相关规定，解除或者终止劳动合同时支付给劳动者的一定数额的金钱。

《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。该规定首次赋予了劳动者在一定条件下请求赔偿金的权利，体现了《劳动合同法》对用人单位违法解除行为的一种惩罚措施，是对劳动者的倾向性保护。

《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”即 2008年的《劳动合同法》对高薪劳动者的经济补偿金进行了12年封顶，该条规定导致部分人员认为依据该条规定高薪劳动者的赔偿金为12年封顶，这种认识就像是盲人摸象，摸到大象腿的认定大象是圆柱形的，该认识孤立的看待《劳动合同法》47条经济补偿金的规定，未看到47条经济补偿金计算是依照《劳动合同法》第97条分段计算出来的，依据47条做出的判决违反了《劳动合同法》第九十七条第三款的规定。

《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此，在按照第四十七条计算经济补偿金时应该对2008年前后实行分段计算，即使劳动者离职时的月平均工资超过本地区上年度职工月平均工资三倍的，也只能是对2008年1月1日之后的工作年限实行封顶，而对于2008年之前入职的工作年限则应该按照当时的法律规定计算，2008年之前的法律规定对高薪劳动者的经济补偿金没有和普通劳动者做区分，没有因高薪而有经济补偿金12年封顶的说法，因此，对于对高薪人员实施其2008年之前的工龄最高封顶没有法律依据。

如果拿《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条作为对2008年前入职的高薪劳动者赔偿金实施最高封顶的依据，仍是一叶障目，不见泰山，又像另外一个盲人摸象，摸到大象耳朵的认定大象是扇子形状的。

《北京市会议纪要》第25条规定：“根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不再分段计算”。这里“依据47条不再分段计算”的规定导致部分人员认为如果劳动者的工资高于北京市平均工资三倍的，不再对2008年前后工作年限分段计算，而直接对全部工作年限实施12年封顶，没有看到47条规定的补偿金计算仍然是依据《劳动合同法》第97条计算的，而97条为以2008年为分水岭进行分段计算。

见最高人民法院对《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条的解读，沈斌倜律师对其2013年3月编著的《劳动争议司法解释（四）理解与适用》第247页摘录如下：“我们认为，对于用人单位违法解除劳动合同赔偿金应当分段计算，虽然北京地区写明不是分段，但其明确自用工之日起依照《劳动合同法》第47条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金。显然47条的补偿金依据《劳动合同法》第97条应当分段计算，也相当于赔偿金分段计算了。此处指赔偿金不再分段计算，就是指先分段计算出经济补偿金，不再单独考虑是否再分段计算赔偿金，这样规定直接、简单，便于理解和适用。”沈斌倜律师认为，最高人民法院的解读是站在《劳动合同法》整体规定的基础上，得出的结论是准确的，即不能孤立的看待《劳动合同法》47条经济补偿金的规定，而应看到47条经济补偿金计算是依照《劳动合同法》第97条分段计算。

另，《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，《北京市会议纪要》也明确规定“自用工之日起开始计算”，这就充分说明赔偿金要从用工之日起开始计算，而不是从封顶之日开始计算。对2008年前入职的高薪劳动者进行赔偿金年限封顶，就无法对其实行从用工之日开始计算赔偿金，使高薪劳动者无法享受《劳动合同法实施条例》第二十五条规定的权利，对2008年前入职的高薪劳动者赔偿金实施12年封顶违反《劳动合同法实施条例》第二十五条规定。

同时，沈斌倜律师在2014年5月应北京市政府法制办邀请参加《北京市劳动合同若干规定》立法座谈会时，在会议中提出了个别司法审判中出现对高薪劳动者赔偿金实施12年封顶的问题，与会领导明确指出：“北京市高院、北京市劳动保障局就劳动争议审理遇到的问题召开相关会议，地方法院在汇报该类似问题时，已经向各级仲裁委和法院明确指出，即“违法解除赔偿金在2008年起12年内不存在12年封顶的问题”。

以案说法：

王某1992年5月入职，2013年4月27日被违法解除劳动合同，离职前12个月的的平均工资是24250元，违法解除赔偿金计算方法应当为15669元×21年×2倍=658098元，这种计算方法为北京市一贯的司法实践。

如果对王某赔偿金以12个月封顶计算为15699元×12年×2倍=376056元，用人单位违法解除劳动合同的赔偿成本远远低于和王某协商一致解除或者依照经济性裁员解除的成本，违法解除的成本要低于12万以上。因为按照王某的工作年限，即便是经济性裁员等合法原因解除劳动合同，除了需要在等候法定解除条件成熟期间按照月薪24250向王某支付正常工资外，还需要在解除时向申请人支付N+1的离职补偿金，仅N+1一项的费用就是498594.5元。

《劳动合同法》规定的赔偿金是为了规范用人单位的解除行为，该赔偿是在经济补偿金基础上计算得来的，赔偿金具有明显的惩罚性。但如果本案例中，如果对高薪劳动者2008年前的工作年限实施最高封顶计算，则违法解除赔偿金的计算结果低于合法经济补偿金的计算结果12万元以上，这显然不符合立法目的和逻辑，且无明确法律依据。

劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。

劳动争议的双方当事人一般情况下是用人单位和劳动者。双方当事人之间发生劳动争议，劳动者可以申请仲裁，用人单位也可以申请仲裁。一些劳动争议案件还会出现第三人的情况。

      民事诉讼中有既不是原告也不是被告的第三人，劳动仲裁中也会出现这种情况。第三人既不是申请人，也不是被申请人。但是，第三人和本案的处理结果有厉害关系。如果某一方败诉，第三人可能要承担责任。所以第三人可以依法申请参加，以维护自己的利益。

     根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十三条的规定：“与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。”

      通过上述规定，我们可以看出，在已经开始的仲裁程序中，如果第三人认为其对争议案件的标的享有独立的请求权，或者认为仲裁庭即将作出的仲裁裁决将影响他的权利义务，那么，该第三人可以向仲裁庭表明其同意接受仲裁庭审理的意思，从而加入到仲裁程序之中。当然，第三人的申请并不代表其一定能进入仲裁程序，只有当仲裁庭对第三人的申请、包括申请理由和相关证据进行审查并表示同意后， 第三人才能加入到仲裁程序中来，否则，其只能以其他方式（如诉讼）来维护自己的权利。

在实践中，当仲裁庭在审理仲裁案件时，如果发现争议案件直接涉及到了第三人的实体权利，从公平原则出发，仲裁庭应当将此情况通知第三人，并告知其有申请参加仲裁的权利，第三人在收到通知后是否申请，由其自主决定。

根据《劳动合同法》第二十九条的规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”

     正常的情况下，劳动合同双方当事人都要亲自履行劳动合同，但是由于主客观情况的变化，劳动合同主体可能在履行过程中发生相应的变化。

      那么，作为合同主体之一的用人单位的财产权主体发生变化时劳动合同应当如何履行呢？

      用人单位是财产性主体，而非人身性主体，其主体性质与劳动者有质的不同。财产性主体实行经营权与财产权相分离原则，只要主体资格存在，财产权主体的变化并不会影响经营主体承担法律责任的能力。因此，用人单位的一方财产主体发生变化不应影响劳动合同的履行。

      根据《劳动合同法》第三十三条的规定：“用人单位变更名称、法人单位、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”

      第三十四条的规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原单位合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”

      第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

      根据上述条款可以看出，用人单位财产性主体发生上述变化，劳动合同原则上应当继续履行。

案例：王某于2004年2月与公司签订了十年的劳动合同。2009年，5月份又与公司签订《岗位协议》，协议约定，王某任第二分厂副厂长，期限两年，并约定该协议作为劳动合同附件，双方认真履行。2009年10月份公司法定代表人更换。2010年3月份公司作出决定，要王某去另一个分厂任副厂长，王某不同意，双方发生争议，公司以不服安排为由扣发王某工资。王某于2010年5月份向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁请求，要求公司继续履行岗位协议。仲裁委员会受理后，公司认为《岗位协议》是前法定代表人与王某签订的，现已经调走，新的法定代表人有权对工作人员进行调整。仲裁委员会经过审理查明，王某申诉情况属实，认为双方的协议合法有效，要求该公司继续履行劳动合同包括《岗位协议》，赔偿给王某造成的损失。

发此文，抛砖引玉。/沈斌倜律师/2014/06/25

违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱，在劳动合同中，用人单位是否可以约定在劳动者出现违约的情况下，向用人单位支付一定数额的金钱？

根据《劳动合同法》第二十五条的规定：“除本法第二十二条和第二十三条的规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。” 其中，第二十二条，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬；第二十三条，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据上述条文规定可以看出，用人单位除了可以与提供专项培训费用为劳动者进行专业技术培训的人员和具有保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项义务和劳动者约定违约金条款外，其他情况下与劳动者约定的违约金的条款为无效约定。

案例：2009年张某与某文化公司签订了《聘用合同书》一份，合同约定：合同期为三年，张某的职位为该文化公司的总监，其工作任务包括负责经纪部门的经营管理，开拓商业业务......；在合同期内，若张某无法完成其岗位的职责，则双方另行协商确定张某的职位及其职责......；如任何一方于合同期限内欲终止、解除本合同，必须提前3个月书面通知对方，如不足3个月，须依一方的实际通知时间与3个月之差额天数按本合同项下张某工资计算赔偿后支付予另一方......张某入职后，2010年提出辞职申请。该文化公司申请劳动仲裁，要求张某履行《聘用合同书》规定的工作职责；要求张某赔偿因违反《聘用合同书》给公司造成的损失。仲裁委员会做出不予受理通知书，该公司诉至法院。一审法院判决驳回该文化公司的全部诉讼请求。

在上述案例中，虽然该文化公司和张某约定“解除本合同，必须提前3个月提前通知......”，但该约定实为违反劳动合同的违约金条款，其与《劳动合同法》的规定相冲突，故该公司不能依据该约定要求张某赔偿损失。根据《劳动合同法》第二十五条的规定，除服务期和竞止限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金或者以赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任，限制了劳动合同违约金的适用范围。也就是说，违反《劳动合同法》第二十五条的规定与劳动者约定的违约条款应被确认为无效条款。

“逆向派遣”又叫“逆向劳务派遣”（一种转签劳动合同的行为），这是针对劳动法中对劳务派遣进行规避的一种形象说法，而非正式的法律术语。根据全国总工会法律工作部部长刘继臣所述：“逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。”

根据最高院相关法律丛书定义，“逆向派遣”是指劳动者已经有了工作，用人单位却偏偏不与他签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义从事劳动。在此情况下，实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系，通过签订劳动力派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。实际上，这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，或叫“反向劳务派遣”，其实就是假派遣。根据最高人民法院出版的相关法律解释从书来看，法院在司法实践中已经对逆向派遣行为引发的部份案例作出了用工单位败诉的判决。

根据《劳动合同法》第67条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向单位或者所属单位派遣劳动者”，包括出资、参股等形式。《劳动合同法实施条例》第28条规定，用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于《劳动合同法》第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。

案例：刘女士、郭女士等二十几位女职工在福州某银行工作已近十年了，2005年银行与她们签订了一份一年的劳动合同，合同期满后，双方没有续订劳动合同，但她们继续留在银行工作。2007年银行行政部主任要求他们提交辞职申请，然后由某劳务派遣公司与她们签订劳动合同，保证她们还在原岗位工作，待遇不变。如果不办辞职手续并于劳务派遣公司签订劳动合同，银行将直接终止她们的劳动关系。为此，刘女士、郭女士等二十为员工为维护自己的合法利益，到当地工会组织上访，要求银行纠正错误的做法。工会经过调查后，严正地向银行提出这种做法是“逆向派遣”的行为，应当予以纠正。最后，银行收回了要求员工改为与劳务派遣公司签订劳动合同的通知。

这种做法表面上合法，实际上是用人单位以合法形式掩盖其规避法律的目的。也就是说，这是一种以“逆向派遣”形式侵犯职工劳动权益的行为。 

沈律师：您好！我是一名民事审判法官。向你请教：如果劳动合同被确认无效，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系？如果不存在劳动关系，那么双方之间是什么关系？

沈斌倜律师答复：

您好，您这个问题在我本周一上午在北京市第二中级人民法院开庭时，某法官曾经与我讨论的问题，但因为时间关系，未详细展开论述。很巧，您今天问到这个问题，让我得以有机会用书面的形式答复一下，和更多关心此问题的朋友们一起探讨，抛砖引玉。

我认为，之所有提出无效劳动合同当事人双方是否为劳动关系这个问题，是因为长期以来受劳动关系的认定书面化的一个错误观念的引导，但这样一个观念是有法律渊源的。1995年的《劳动法》注重劳动关系的的书面化，规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，导致在相当时期在很多地方的司法实践中，以签订的书面劳动合同作为认定双方是否存在劳动关系的主要依据，认为只要签订了劳动合同，双方属于劳动关系，如果未签订劳动合同虽然存在实际用工则较难认定双方存在劳动关系，忽略了大量事实劳动关系的存在，导致一些不符合事实的判决。2008年《劳动合同法》确立了以用工作为劳动关系建立的观点，明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。这一规定的转变，具有重要的现实意义，说明从重视以书面劳动合同认定劳动关系到重视实际用工来认定劳动关系的一个重要的立法思想的变化。即订立劳动合同不是存在劳动关系的前提要件，只要有用工双方即建立事实劳动关系。因此，劳动关系和劳动合同是两个独立的概念，并不是只有双方签订了劳动合同才存在劳动关系，即使是未签订劳动合同或者劳动合同无效，双方依然存在劳动关系。

结论：在当事人双方的劳动合同被确认无效后，劳动者与用人单位之间仍然存在劳动关系。即劳动合同无效后并不影响劳动关系的存在，即使劳动合同自始无效，劳动者依然可以主张双方存在劳动关系，劳动者有权依照《劳动合同法》的规定向用人单位主张权利。

关于劳动合同无效的认定及其后果，请参照沈斌倜律师2009年9月15日在新浪博客上发表的一篇文章：

《劳动合同无效的认定及其后果》：

链接地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100et56.html

感谢您的交流。

                                                   北京沈斌倜律师

                                                   2014年5月30日星期五

【沈斌倜律师小语】：2014年5月21日看到中国政法大学民商经济法学院金英杰教授2014年5月20日在新浪博客上发表的《由沃尔玛常德店关闭探究解雇法律适用的思考》这篇文章，文章链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_95b32b450101glys.html所涉及的沃尔玛常德店关闭是否属于劳动合同的法定终止，与我刚刚参与并成功调解的一起海外母公司关闭驻华代表处的董事会决议是否构成劳务派遣用工合法终止的案例具有异曲同工之处。

我抛砖引玉，与大家沟通交流。

案情简介：苏某经某劳务派遣公司派遣到某驻华代表处工作，月薪6万余元，2012年7月，苏某怀孕，2012年8月，代表处以决定提前解散为由将苏某退回到劳务派遣公司，劳务派遣公司按照每月最低工资1400为其发放月薪。苏某提起劳动仲裁，代表处在开庭时出示了母公司关闭代表处的董事会决议，认为该决议构成了劳务派遣用工的合法终止，退工合法，仲裁驳回了诉讼的诉讼请求。苏某不服，上诉到北京市朝阳区人民法院，此时，恰逢《劳务派遣暂行规定》2014年3月1日刚刚实施，明确了劳务派遣退工的法定性。《劳务派遣暂行规定》第十二条，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。因此，本案的一个重要争议焦点便演变成母公司关闭代表处的董事会决议是否构成撤销或者决定提前解散的情形。针对该争议焦点，沈斌倜律师认为，母公司关闭代表处的董事会决议不能适用《劳务派遣暂行规定》第十二条属于用工单位撤销、决定解散的情形，理由之一因为该条涉及的“撤销、决定提前解散”条款只适用于独立法人，该驻华代表处作为海外公司的驻华代表机构，没有独立法人资格，并不适用该条款。另，理由之二，海外母公司董事会所作出的停止经营的决议不属于解散代表处的情形，依据我国的《公司法》第一百八十一条，只有股东会或者股东大会才能决议解散，董事会没有这个权利。理由之三，海外母公司董事会所作出的停止经营的决议该不属于撤销代表处的情形，依据我国公司法第一百九十八条外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。因此，在没有清偿债务时，即对员工进行合法安置时，在没有进行未清偿债务之前，即便是外国公司的董事会也无权在未依法进行员工按照，清偿债务时单方撤销代表处。因此，该案应当被认定为违法退工，依据《劳动合同法实施条例》第三十五条，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，原告要求赔偿工资待遇损失。最终，该案在朝阳法院的主持下，苏某获得约60万元的补偿，三方予以和解结案。

法条链接：

《劳务派遣暂行规定》

第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

《劳动合同法实施条例》

第三十五条，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

2014年春节以来,沈斌倜律师接到多起集体劳动争议咨询,所谓的集体劳动争议是指发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的劳动争议。我国《劳动争议调解仲裁法》第七条的规定，发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。

其实自2009年起，我国因劳资纠纷而发生集体争议时有发生，并多有多发趋势，例如罢工、怠工、集体上访、请愿、集体示威等，近有河北保定棉纺厂签名职工沿着国道徒步进京旅游事件，远有本田汽车员工因不满工资低福利差自发采取罢工形式要求，最终导致广本，东本4家在华整车组装厂都停产，每天产值损失超过2.4个亿。鉴于集体劳动争议对资方以及对社会的破坏性，沈斌倜律师认为，其实很多集体劳动争议都是可以消失在萌芽状态的，传统劳动者维权意识较弱，维权能力不强，当权利收到损害时，倾向于采取忍气吞声或者被动恳求的方式解决，但现在我国劳动法律不断健全，普通劳动者的法律意识普遍增强，维权意识由被动转向积极主张。用人单位应树立起危机意识，设立相应的劳动争议反应机制，在集体争议萌芽状态对其给予充分的重视，才不会在事态发展到不可控制的情况下才意识到问题的严重性，给企业造成损失。

以笔者2012年所参与的某集体劳动争议为例，最初只有12名员工因为工厂搬迁导致工作地点变化要求公司解除劳动合同，支付解除劳动合同经济补偿金，12个人的诉求加在一起不足30万元，但资方对于这12名员工的诉求未引起足够的重视，成为压倒骆驼的最后一根稻草，全工厂600名工人大罢工，要求涨工资，罢工造成的损失是每天上百万美元。

结语：集体劳动争议由于涉及的人数多，对企业可能造成的经济损失以及对社会的影响远远大于个体劳动争议，如果不能及时得到妥善的及解决，更有可能会造成社会动荡，对社会造成严重的不利影响。因此，集体劳动争议应当消失在萌芽状态。

两个案例：

1、德尔福因劳务派遣引发的集体劳动争议：

http://finance.ynet.com/3.1/1302/07/7814792_2.html；

2、酷六因裁员引发的集体劳动争议：

http://it.people.com.cn/GB/14703426.html。

就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。在我国就业歧视主要表现在：地域歧视，性别歧视，年龄歧视，身高歧视，长相歧视，乙肝歧视，属相歧视，宗教歧视、种族歧视等等。

职场权益：平等就业权

典型案例：

2012年6月，大学毕业生王某开始求职，在网上看到某民办培训学校招聘行政助理的信息，觉得自己各方面条件都很合适，便投递了求职信息。但是等了10多天，王某也没接到面试通知，打电话询问原因，一工作人员答复称该职位只招男性，即使各项条件都符合，也不会考虑。

王某认为该民办培训学校因性别原因拒录属性别歧视，便诉请北京市海淀法院判令招聘单位赔礼道歉并赔精神抚慰金50000元。庭上，招聘单位放弃辩护权。招聘单位负责人张某代表学校当庭向曹菊道歉，称学校6000名员工中女员工占80%以上，之所以招聘“仅限男性”，是因当时该行政部门清一色女工，部门迫切招用一男工承担部门“体力活儿”。经法院调解，双方当庭和解，该民办培训学校将于今年12月30日前赠给王某30000元，作为关爱女性平等就业专项资金。

 庭外，招聘单位负责人尹雄也表示，其实目前在中国，性别就业歧视的情况还是屡见不鲜，而且是经常见到，该单位也是支持女性能享受平等的就业权利，所以最后决定同意被告方最低3万元的赔偿要求，但是希望能够作为反对就业性别歧视的一个专项的公益基金。案例来源（中国教育网络电视台）

法律依据：

《宪法》

第33条：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

第48条：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

《劳动法》

第3条：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

第十二条　劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

第十三条　妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

第四十六条　工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

《中华人民共和国就业促进法》

第三条　劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第二十五条　各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。

第二十六条 用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

第二十七条　国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

第二十八条　各民族劳动者享有平等的劳动权利。

第二十九条　国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。

第三十条　用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

第三十一条　农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

软裁员，是用人单位采取的变相裁员的方式，以降薪、不安排工作岗位等方式，迫使员工主动辞职，从而避免《劳动合同法》的一些规定和补偿,其实质是裁员。例如，以“人员富余”为名，不安排员工工作岗位，如果不同意就请主动离职。遭遇软裁员的员工无法或很难得到解除劳动合同经济补偿金，较少获得离职赔偿。自2014年春节以来，沈斌倜律师接到多起员工遭遇软裁员事件的咨询，就相关问题，出此小文，抛砖引玉。

软裁员方法：

1、故意停发或减少员工奖金，停发或者少发福利。2、故意调动员工工作岗位，使员工在不擅长的工作岗位中无法发挥所长，主动辞职。 3、变更工作地点，异地调动，使员工在无法接受、让员工知难而退。4、制定不符合市场的目标让员工完成，提高业绩指标，使员工无法适应这种突如其来的压力而主动辞职。5、故意进行部门重组，使员工失去原工作岗位，不予安排工作、无薪长假、或强制进行学习培训，发放最低工资待遇，员工无法忍受主动辞职。

软裁员是否合法？

沈斌倜律师认为，软裁员不是正常的人力资源管理手段，尽管“软裁员”表面看来为企业节省了一部分解除劳动合同经济补偿金，但容易引发道德风险和法律风险、丧失员工信任度，影响到在职员工的工作积极性。软裁员一般会也会使多名员工的工作处于不稳定状态，容易引发大规模集体劳动争议，影响社会和谐，也对企业的正常经营造成影响。

对于软裁员中的不提供岗位，并发放最低待遇的行为，依据《劳动合同法》相关规定，只有两种情况下用人单位才有权发放最低工资待遇：第一种是停工产业导致员工待岗；第二种情况是和员工协商一致。如果企业的做法不符合以上任一种情况，发放最低工资没有法律依据。

《劳动合同法》规定了劳动合同的变更应当经过协商一致或者符合法定的情形，劳动者的工作岗位、工作内容以及工资待遇受劳动合同法的保护，如果没有法定情形，只要劳动者不同意变更劳动合同内容，用人单位强行推行这些手段，容易引发法律风险，遭遇软裁员的劳动者可以向当地的劳动和社会保障部门进行求助。同时，应从程序的合法性和涉及人员的规模等方面着手，依法对软裁员的“裁员实质”举证，要求劳动行政部门予以干涉，维护自己的正当权益。

沈斌倜：集体劳动争议应消失在萌芽状态/谈集体劳动争议的解决

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102ee6v.html

1、德尔福因劳务派遣引发的集体劳动争议：

http://finance.ynet.com/3.1/1302/07/7814792_2.html；

2、酷六因裁员引发的集体劳动争议：

http://it.people.com.cn/GB/14703426.html。

【退休返聘人员工伤待遇纠纷案例点评-劳动午报】沈律师好:请您点评这样一个案例，其主要事实是，在某家具厂工作7年的老刘，今年65岁。12月6日上午他突然发病，下午去世。直到后天，厂下还不愿参照工伤赔偿，只说按最低丧葬标准给予各类经济补偿5万多元。他是设计绘画师，月退休金3ooo元，有老伴儿，一个儿子40岁。在法律上，他能亨受什么待遇？

沈斌倜律师点评（节选）：

退休返聘人员发生《工伤保险条例》第14条和第15条规定的情形时，能否认定为工伤？用人单位要承担什么责任？法律法规对于这些问题并没有作出具体规定，造成了司法实践中退休返聘人员因工作出现伤害时，容易出现争议。

退休返聘人员因工作受到伤害时能否认定为工伤？沈斌倜律师认为目前主要有两种观点：

一种观点是持否定态度，其依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”并且《工伤保险条例》明确要求工伤认定必须提供存在劳动关系的证明，而退休返聘人员和单位存在的是劳务关系，因此是不能做工伤认定的。较多地区坚持这一观点，例如《北京市实施<</span>工伤保险条例>办法》第21条的规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。”；《厦门市实施<</span>工伤保险条例>规定》第19条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：（三）属于用人单位聘用的离退休人员的。”；《天津市劳动和社会保障局关于工伤保险若干问题的解决意见》第14条规定：“退休人员反聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。”《太原市实施<</span>工伤保险条例>细则》第14条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄人员的。”

另一种观点则认为，退休人员是一种特殊劳动关系的对象，并且明确对他们在工作时间、劳动保护和最低工资等方面参照正式合同制员工待遇执行，最典型的就是上海市。其规定退休返聘人员与用人单位存在着特殊劳动关系，因工作发生伤害时，可以做工伤认定和劳动能力鉴定。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施<</span>上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》规定：“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”

实践中，对于退休返聘者来说，因工作发生伤害时，如果不能认定工伤，是否就不能享受工伤待遇？沈斌倜律师认为，即使不能做工伤认定，也应该参照工伤保险条例的规定支付。《国务院法制办对<</span>关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示>的复函》(国法秘函[2005]310号)作出了明确规定，即：关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉的通知》（中办发[2005]9号）的规定办理。该通知规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理”。由此可见，退休返聘人员因工作受到伤害时，虽然双方是劳务关系，由聘用单位参照工伤保险的相关待遇来处理是有依据的。

沈斌倜律师认为：随着我国人口老龄化的加重，越来越多的退休人员被用人单位返聘，由于用工双方存在的是劳务关系，这就直接影响了退休返聘人员合法权益的保护，尤其是对退休返聘人员发生工伤时如何处理存在着极大的争议。因此，应该借鉴上海市的有关规定，直接视为特殊劳动关系，一旦发生工伤直接依照《工伤保险条例》规定的标准支付，这样才能更好地维护退休返聘人员的合法权益。我国《宪法》也明确规定中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，即使是退休返聘人员也享有劳动的权利，并因此受到法律的保护。

同时，退休返聘人员和用人单位应当签订聘用合同，并在合同中明确约定劳动条件、劳动报酬、劳动保护以及医疗保险待遇以及因工作发生的意外事故的赔偿责任等，在发生争议时，能够直接按照合同约定来执行，避免因缺少法律规定而产生纠纷。对于未签订聘用合同或者合同中未专门约定，在发生工伤后，如果单位缴纳了工伤保险，应该由工伤保险支付；如果未缴纳工伤保险，则应该有用人单位按照工伤保险条例的标准进行处理。当然用人单位也可以给退休返聘人员购买雇主责任险，在工作期间发生伤亡事故的，在保险范围内，保险公司理赔，这样不仅能加强对劳动者的保护，也能降低企业的风险。

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，非法用工包括：（1）应取得而未取得营业执照或应依法应登记、备案而未登记、备案单位的用工；（2）已经办理注销登记或者被吊销营业执照单位的用工；（3）营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续或被撤销登记、备案单位的用工。（4）用人单位违法使用童工。由此可见，所谓的违法用工是指单位不具备法定经营资格用工或者虽具备经营资格但是违法使用童工的行为，本文仅讨论前三种情形，关于非法使用童工行为，将另作讨论。非法用工发生争议后，因用工单位不具备合法经营资格，劳动者不知道该起诉谁？是单位还是单位的出资人？双方存在的是什么关系？是雇佣关系还是劳动关系？

雇佣关系在我国法律没有明确规定,所谓的雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬形成的权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。而劳动关系则是《劳动法》和其配套法律直接规定的，其是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。雇佣关系相比较劳动关系而言，其雇主的范围比较广泛，不仅包括自然人，也包括法人、合伙、国家、外国组织以及其他特殊组织（包括非法人组织、清算组织等），而劳动关系中的用人单位只能是具有用人权利能力和用人行为能力的单位，包括企业、个体经济组织、国家机关、用人单位、事业组织、社会团体等。而非法用工正是因为用工单位不具备法定经营资格，不能成为劳动法上的用人主体，其更多的被认为是一种雇佣关系。如果在此期间，劳动者人身受到伤害的话，相应的应该适用民法上的关于雇佣关系的法律规定。即根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及第十二条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。人身损害赔偿范围和计算标准依《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定确定。如果劳动者给别人或者自身造成损害的，根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这样不但容易定性，程序也比较清晰明了，更有利于劳动者维权。

然而，非法用工一定不是劳动关系吗？在司法实践中，由于用人单位处于强势地位，用人权掌握在单位手中，劳动者一般也看不到用人单位的营业执照，在发生争议后，如果因为单位不具备经营资格而致使劳动者的合法权益得不到维护，明显有违社会的公平正义，更不符合劳动法的基本精神。我国《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”该条明确了这种情况下的违法用工应该视为劳动关系，即使用人单位不具备合法经营资格，劳动者依然可以按照劳动法规定要求单位或者其出资人承担责任，承担责任的范围限于劳动报酬、经济补偿、赔偿金以及给劳动者造成损害时的赔偿责任。而对于其他责任的承担、比如，未签订劳动合同的双倍工资，司法实践中往往因为用工单位本身不具备签订劳动合同主体资格而不予支持。

因工受伤事故中非法用工单位应该承担法律责任，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，对于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，其赔偿标准可适用人力资源和社会保障部令第9号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定。但是这个规定有很大缺陷，因为发生工伤事故后，要做劳动能力鉴定，以决定相应的赔偿数额，而劳动能力鉴定往往要提交劳动关系证明。这就造成了司法实践中，劳动者受伤后，因无法提供劳动关系证明，而不能做工伤认定和劳动能力鉴定。这就使《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》成为一纸空文，劳动者受到伤害时难以通过这一途径维护合法权益。

因此，沈斌倜律师建议，劳动者在和非法用工的单位发生争议时，可以根据不同的诉求来决定提起什么样的诉讼，如果是要求支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金等，可以按照劳动关系来处理，以单位或者投资人为被申请人，要求其承担责任。如果是因工受伤，应当赋予劳动者选择权按照雇佣关系处理，即直接要求非法用工单位的出资人承担人身损害赔偿。

司法实践中，举证责任的承担直接关系到当事人诉讼权利的实现，按照法律规定，主张权利的一方负有举证责任，即“谁主张谁举证”，这也是是举证责任分配的一般原则。然而，由于社会关系的复杂性，在很多情况下这一原则却不能给当事人的权利提供充分救济。因此，而举证责任倒置作为一般举证原则的例外，越来越多的被适用。所谓举证责任倒置，是指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

劳动争议案件中，虽然劳动者与用人单位在法律上是平等的主体，但劳动者对用人单位有一定的人身依附属性，致使用人单位处于强势地位，劳动者普遍处于弱势地位。为了平衡劳动者和用人单位之间的利益，我国劳动立法倾向于对劳动者的保护，以抵消这种实质上的不平等。特别是在举证责任分配中，由于很多证据由用人单位掌握，劳动者往往很难获得或者根本无法获得这些证据材料。因此，完全让劳动者举证证明自己的权利被侵害是不公平、不合理的。在审理劳动争议案件时，应根据《劳动合同法》的立法精神和《民事诉讼法》的公平原则，按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素，来合理分配举证责任。举证责任倒置原则就是为了实现举证责任上的“平等”，以提高诉讼效率，合理保护劳动者的利益。

劳动争议举证责任倒置的法律规定：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条中：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。

《劳动争议案件办案规则》

第十七条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第十八条在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

第十九条承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。

《工伤保险条例》第19条规定：“用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的，由用人单位承担举证责任。”

《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳社会保险费记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

北京沈斌倜劳动法律师关于劳动争议诉讼仲裁举证责任的相关文章：

一、劳动争议诉讼仲裁中的举证责任

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e9fo.html

二、无证据加班费的举证责任

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100gizq.html

三、劳动争议仲裁举证 劳动关系举证：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100d7nq.html

前言：沈斌倜律师应北京市总工会机关报《劳动午报》的要约，就人力资源社会保障部网站2013年8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》进行解读：人力资源社会保障部网站8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），本次征求意见稿在《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称修改决定）的基础上，对劳务派遣作出了更加全面的规定，在一定程度上解决了我国关于劳务派遣制度的缺陷，为劳动者维权和促进劳动关系的和谐稳定带来了法律保障。本次征求意见稿涉及到多个方面，但最主要的是以下几个方面：

一、假外包将构成真劳务派遣

征求意见稿首先明确，劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。该定义也明确了劳务派遣和劳务外包的基本区别，是否对劳动者的劳动过程直接进行管理是两者区别的主要标志。预防用工单位以外包为名实为派遣的规避法律行为。对此，征求意见稿明确规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。这就为维护劳动者合法权益提供了法律支持。

同时，征求意见稿在附则中明确了三种情形不属于劳务派遣。一是用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为。二是用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为。三是用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。这就为司法实践提供了较为明确的指引，避免了劳务派遣的滥用行为。

二、赋予工会权利，实现了辅助性工作岗位的界定。

《劳动合同法》对于劳务派遣的“三性”是一般性规定，即劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这一规定因为太笼统，给用人单位提供了规避法律的机会，造成了劳务派遣大量滥用，严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。今年7月1日开始实施的修改决定对于“三性”做出了进一步规定，但是还明显不足，“临时性”和“替代性”易于界定，但“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上也曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。本规定（征求意见稿）规定突破性的将辅助性工作岗位界定权利移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定的依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，具有重大立法意义。另外，本次意见稿同时也严格控制劳务派遣用工数量，在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。这就避免了用工单位规避法律，违法低成本使用劳务派遣工，维护了被派遣劳动者合法利益。

对于违反“三性”的行为，征求意见稿还明确了用工单位承担的法律后果，即用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。

但是，并不是所有机构的劳务派遣都适用“三性”，对一些特殊性的机构也有例外规定，例如，外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

三、劳务派遣员工不仅应同工资，还应同福利

同工同酬一直是劳务派遣中的最严峻的问题，虽然《劳动合同法》及修改决定明确了同工同酬，但是并未详细补充商业保险、企业年金等隐形福利是否应当相同，导致司法实践对同工同酬的认识不一致。甚至一度形成这样的主流观点：劳务派遣员工的工资应当和同岗位正式员工一致，但奖金、福利可以不同。导致在司法实践中，很多用工单位故意放大劳动者的个体差异，采取“歧视”待遇，从不给被派遣劳动者发放奖金、加班费以及支付其他福利性待遇，造成了同一岗位不同劳动者之间的收入差距很大，这严重侵害了被派遣劳动者的合法权益，也不利于劳动关系的和谐稳定。因此，近些年来，要求实现同工资、同福利的呼声越来越高。本次征求意见稿在修改决定的基础上，对同工同酬进一步明确，规定用工单位应当向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，如果连续用工的，实行正常的工资调整机制。规定（征求意见稿）以法律规定的形式结束了部分用工企业认为可以对劳务派遣员工实施同工资、不同福利的幻想。

第四、明确无固定期限劳动合同，劳务派遣员工也可以签订。

    关于被派遣职工是否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在符合法定条件或与派遣单位协商一致时，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。本征求意见稿首次在国家法律层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工。

第五：劳务派遣单位不得非全日制用工

非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳,但工伤保险除外,即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。对于劳务派遣单位来说，非全日制用工比全日制用工降低许多成本,因此,很多劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系,但《劳动合同法》对于是劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作为明确规定，出现了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工损害劳动者权益的情况。为了解决这问题，在2008年9月公布实施的《劳动合同法实施条例》第三十条则明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，本规定（征求意见稿）明确用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工。

第六 用工单位的试岗期不属于试用期

《劳动合同法》未没有对劳务派遣是否可以设定试用期做直接规定，但司法实践一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》第19条关于用人单位对同一个劳动者可以约定一次试用期的法律规定与被派遣劳动者约定试用期。对于用工单位是否可以和劳务派遣工约定试用期，以及如何约定试用期，却没有参照依据。本规定（征求意见稿）首次明确了用工单位可以对对劳务派遣工在用工单位约定试岗期，并明确试岗期不属于试用期，解决了不同用工单位对被派遣劳动者试岗的法律困境。

沈斌倜律师对本次征求意见稿的修改建议：

    一、在第二十五条明确规定用工单位不得退工的情形

本规定（征求意见稿）第二十五条“劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同”。

沈斌倜律师建议第二十五条应当加上一款：“除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由：本规定第二十三条和第二十五条规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但未规定什么情况下用工单位不可以将劳动者退回劳务派遣单位，规定不明的后果是司法实践的操作混乱。目前在司法实践存在一个主流的观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工。案例：北京地区某劳务派遣员工工资是3万每月，在不符合本规定第二十三条和第二十五条的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致将其无条件退工，如果允许这样情况的发生，后果就是，劳务派遣单位依法向其发放当地最低工资待遇1400元每月。这样的后果会导致血泪劳务派遣的继续发生，会导致劳务派遣制度被滥用。因此，我建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越劳动合同法的规定约定退工条件，即除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。

   二、取消第三十七条的行政处理前置程序

本规定（征求意见稿）第三十七条“用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”。

本规定（征求意见稿）第三十七条虽然规定了用工单位违反“三性”用工时，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，但是却设置了一个行政处理前置程序，即需要劳动行政部门对用工单位罚款后一个月内仍不改正的，才视为建立劳动关系，然而在司法实践中劳动行政部门因为人手不够，甚至不作为，往往监察不到位，从而使本条的实施存在很大困难，给劳动者的维权带来了难度。以案例说明：小王被派遣至用工单位，小王发现用工单位的劳务派遣严重超出了国家规定的10%的比例，小王申请劳动仲裁，以自己是超出比例员工为由要求依据《劳务派遣若干规定》第三十七条确认和用工单位形成事实劳动关系，但仲裁却驳回小王的请求，理由就是未经过行政处理前置程序，只有用工单位经过行政罚款仍不改正的，小王才有权申请确认和用工单位形成事实劳动关系。小王无奈，来到劳动行政部门，要求劳动行政部门对用工单位进行纠正和罚款，而该劳动行政部门由于业务繁忙等各种原因，并未对该用工单位及时作出罚款和纠正。结果是：小王要求和用工单位形成事实劳动关系的权利是一纸空文。因此，笔者建议，删除本条中关于行政前置程序的规定，将权利交到劳动者个人手中，才会最大限度的减少违法劳务派遣情况的发生，真正发挥法律的正面引导作用。

结语：本次征求意见稿继承了《劳动合同法》的立法精神，更加倾向于对劳动者的保护，是值得肯定的。同时，由于劳务派遣本身的复杂性，以及法律的抽象性和概括性，致使该征求意见稿许多方面存在着不足之处，建议进一步明确，如笔者提到的第二十五条和二十七条。

修改后的《中华人民共和国劳动合同法》于2013年7月1日起正式实施，此次修改内容仅涉及劳务派遣的规定，主要集中在以下几点：

一、明确派遣单位资质

长期以来，由于劳务派遣单位准入门槛低，承担责任能力差，被派遣劳动者的合法权益受到侵害后，难以获得有效赔偿，为劳动者维权带来了极大的困难。为了避免这种不利后果，以便更好的维护劳动者权益，本次修改对劳务派遣单位的资质做出了明确规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

本次修改将原先注册资本五十万元提高到两百万元，提高了劳务派遣公司经营规模门槛，同时，更为重要的是，增设了劳务派遣经营的行政许可，由政府劳动主管部门对劳务派遣公司的资质、业务经营能力等方面依法进行前置审查，对符合法定要求和满足基本条件的才予以许可从业。对于被许可的劳务派遣单位予以公示，也有利于劳动者和社会用工单位等监督。这就有效地遏制了劳务派遣滥用，依法保障劳动者的合法权利。 

对于没有劳务派遣业务员资质或未经许可，擅自经营劳务派遣业务的企业，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下罚款。劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款（旧法规定是1000元以上5000元以下每人），对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。

二、细化劳务派遣员工的同工同酬

虽然原劳动合同法也规定了被派遣劳动者与用工单位正式员工“同工同酬”的原则，但是，在司法实践中，存在用工单位故意放大劳动者的个体差异，对被派遣的劳动者采取“歧视”待遇，侵害被派遣员工的合法权益。因此，越来越多人呼吁对同工同酬原则进一步作出明确规定。

这次劳动合同法的修改根据司法实践的需要，进一步细化了“同工同酬”原则，修改后的《劳动合同法》规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”同时，也对劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位约定劳动报酬提出了具体要求，即劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

劳动合同法的修改细化了劳动分配方法，明确规定相同岗位的劳动者，不仅享有同工同酬的权利，而且实行相同的劳动报酬分配方法，并且要求在劳务派遣协议中予以载明或者约定。这样，给司法认定用工单位是否对劳务派遣职工有歧视待遇，提供了较为明确的参考依据。

三、明确“临时性、辅助性或者替代性”岗位范围

原劳动合同法规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”在这一“一般”的原则规定下，很多用工单位往往以劳务派遣的名义，大量招收所谓临时工，长期从事其主营业务工作。企业以劳务派遣的用工形式逃避了用人单位的法定义务，已经完全改变了立法机关将劳务派遣用工制度作为劳动合同用工制度的补充形式，以满足灵活就业、临时用工需求的初衷。

为了弥补这一漏洞，劳动合同法修改后，对“三性”岗位范围做出了明确的规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

修改后的劳动合同法明确规定了，劳务派遣用工制度仅是劳动合同用工制度的补充形式，只能在临时性、替代性、辅助性的工作岗位实施，并且就“三性”工作岗位，做出了明确、细致的规定。同时，对劳务派遣用工人数的数量进行了限定，体现了劳务派遣用工形式的本质，也使得将来劳动争议案件的司法认定，有了明确的依据，为劳动者维权带来了便利。

四、连带责任主体的变化（去掉用工单位的连带责任）

修改后的劳动合同法去掉了劳务派遣单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任的法律规定，而变更为：用工单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。其实，关于用工单位侵犯劳动者权益由劳务派遣单位承担连带责任，在《劳动合同法实施条例》第三十五条早有规定，用工单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任。这次《劳动合同法》（修订）案对劳动合同法第92条的修改后果，会不会导致劳务派遣单位损害劳动者权益，劳动者不得向用工单位主张连带赔偿责任，这一点还需要追踪最新的司法实践。

以上为笔者工作和学习心得，抛砖引玉，欢迎探讨。

附：修改后的劳动合同法关于劳务派遣章节的全文

修改后的劳动合同法关于劳务派遣的规定

第五十七条　经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
   （一）注册资本不得少于人民币二百万元；
   （二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
   （三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
   （四）法律、行政法规规定的其他条件。
    经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。　　

第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 　　

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 　　

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 　　

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 　　劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 　　

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 　　

第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 　　

第六十二条　用工单位应当履行下列义务： 　　

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； 　　

    （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 　　

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； 　　

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； 　　

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 　　

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 　　

第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
    劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。  　

第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。 　　

第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 　　

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 　　

第六十六条　劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
    前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
    用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。 　　

第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。