律师答疑

 读者来信 《工人日报》（2021年12月16日07版） 记者：赵琛

编辑您好！

我是一名财务人员，去年11月通过社会招聘入职公司。入职时，我与公司签订了书面的《劳动合同》。我的正常上班时间是每天9时到18时，每周5天。遇到节假日和月末月初比较忙的时候，也需要加班。

最近，公司要求与我签订补充协议，主要是将以前的标准工时工作制，变更为不定时工作制。请问，公司可以自行与我约定不定时工作制吗？如果我不想变更，可以拒绝吗？

北京 陈女士

北京市中闻律师事务所权益合伙人沈斌倜释疑

陈女士你好！

根据《劳动法》第三十六条和《国务院关于职工工作时间的规定》，我国现行的标准工时制度为每日工作8小时、每周工作40小时。

企业因生产特点不能实行《劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。

不过，不定时工作制须经审批方可实行，用人单位不能仅凭与劳动者自行约定就实行不定时工作制，而应当及时报相关部门审批后实行。

根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条，“中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案”。

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”。

具体到您的情况，如果用人单位想把原来的标准工时制变成不定时工作制，涉及劳动者的重大切身利益，应经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并根据国家关于实行特殊工时制的审批办法，经相关部门审批同意后公示或告知劳动者。

因此，如果用人单位要求实行新的工时制，你有权优先选择适用劳动合同所约定的工时制。

有网友留言，拼多多23岁女员工深夜凌晨1点加班后走路下班的路上突然昏厥后抢救无效死亡。有媒体报道，上海市长宁区劳动保障监察别部门已对拼多多公司的劳动用工情况进行调查，将会对该公司用人合同、用工时间等情况进行检查。想请沈律师谈谈超时加班的问题。

对于何为超时加班，沈斌倜律师解答如下：

关于对超时加班，按照劳动法相关法律和政策规定，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时（该有关延长工作时间的限制包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。即每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过36小时）。对于第三级以上（含第三级）体力劳动强度的工作岗位，劳动者每日连续工作时间不得超过11小时，而且每周至少休息一天。在员工存在超时加班的情况下，虽然能够举证是员工乐意自愿，但是企业仍然属于违法。企业安排员工超时加班的用工风险：

第一、 劳动监察检查的风险

《劳动保障条例》第11条第5款规定劳动保障行政部门对 “用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况”实施劳动保障监察。而且劳动保障监察的形式之一就是日常巡视检查，虽然现实情况下这种检查形式并不常见，但随着行政部门执法的不断推进，为了促进用工环境的和谐完善，在不少沿海发达地区和某些劳资关系紧张的地区，劳动监察大队定期或不定期的检查也逐渐成为常态。那么一旦劳动监察大队依法立案调查，很可能还会调查除了超时加班以外的其它违法行为。

第二、 被通报批评和被罚款的风险

就北京地区而言，已实施网格化管理， 2012年劳动监察网格化管理覆盖全市90%以上街道，其中城六区每个街道都会配备劳动监察人员和协管人员，掌握街道的用工单位数量及用工情况是他们工作内容之一，一些单位的用工矛盾也要实时掌握。同时，定期去用工单位尤其是建筑工地企业，核查用工单位是否存在不按时发放工资、不签订劳动合同、没有给员工上保险、违法延长用工时间等违法行为，并可以查单位支付台账。如果发现用工单位有违法情节，劳动监察部门将把情况上报给区县人力社保部门。审核后，劳动监察员可对用工单位进行行政处罚。市劳动监察部门不定期地将通报违法情节严重的用人单位，比如2012年4月18日，市劳动监察部门通报去年查处的6家外地驻京单位，有的存在无故拖欠劳动者工资报酬的，有的违法延长劳动者工作时间。其中，北京××世元电子有限公司1000多名员工都存在延长工作时间，每个员工一个月都加班30个小时以上。因此，劳动监察部门对其处以30万元罚款，并责令为员工补齐加班费。因为《劳动监察条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人１００元以上５００元以下的标准计算，处以罚款。”

第三、 被举报的风险

虽然员工乐于超时加班，但仍然不排除员工去劳动监察部门举报的风险。因为无论员工是否同意，超过法定加班时间的行为都是违法的。一旦某个员工举报投诉，劳动监察部门很可能会启动调查程序。特别是对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。

第四、 仲裁和诉讼的风险

给劳动者造成损害的赔偿，以及员工以法定理由被迫解除劳动合同并将用人单位上告上仲裁和法庭，用人单位要承担支付经济补偿金的风险。比如员工以“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”而解除劳动合同的”，其仍然可以主张经济补偿金，具体见沈斌倜律师另外一篇博客《劳动者解除劳动合同也可以获得经济补偿金”》http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzfq.html。

在劳动争议案件中也遇到这样的咨询，我可以在庭审中复印庭审笔录吗？如果可以，法律依据是什么。

复印开庭笔录申请书格式模板

北京市##区人民法院：

申请人依据《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第五条规定：“诉讼代理人在诉讼中查阅案件材料限于案件审判卷和执行卷的正卷，包括起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等。” 第七条规定：“诉讼代理人查阅案件材料可以摘抄或者复印。涉及国家秘密的案件材料，依照国家有关规定办理。”申请复印￥￥￥￥年￥月￥日开庭审理的北京##有限公司诉##劳动争议一案的庭审笔录，特向贵院提起申请。

此致

北京市##区人民法院

                 申请人：北京北京市##区有限公司

    ￥￥￥￥年￥月￥日

【劳动合同履行地与用人单位注册地不一致，社保如何缴纳】沈律师，您好！本人原来在温州工作至今已三年半，今年八月份由于公司工作需要调到上海，但是劳动合同依然在温州，可是社保之类的还是在温州，这也没关系，我们派驻人员有住房补贴，但是公司方面为了节省成本，不给予住房补贴，商议按照上海这边工作人员补贴标准，可是上海这边人员补贴标准他们的社保是在上海交的。这样是否违反了劳动法的规定？还有工资核算标准，上海和温州标准不一样，但是我还是参照温州标准，温州标准低一些。

沈斌倜律师答复：

   社会保险计划由政府举办，强制某一群体将其收入的一部分作为社会保险税（费）形成社会保险基金，社会保险 (Social Insurance) 是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。社会保险包括医疗保险、工伤保险、养老保险、失业保险及生育保险。依照我国法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当为劳动者办理社保手续，依法缴纳相应的比例社会保险，社保费用由用人单位和劳动者依照法律规定的比例承担。《中华人民共和国劳动法》第七十二条：……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

根据《劳动合同法实施条例》第14条规定：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”其中，有关劳动者的劳动保护的主要内容有：安全教育制度、安全责任制度、安全检查制度、安全技术组织措施、伤亡事故报告制度、劳保用品发放制度、劳动保险制度等。因此，社会保险制度属于在劳动保护的范畴，受上述条款的约束。

上述条款属于确定性规则，由此可知：1、一般情况下，当劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的社会保险，应按照劳动合同履行地的有关规定执行。2、但符合以下两个条件时，在劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的情况下，适用用人单位注册地的有关标准：（1）用人单位注册地的有关标准要高于劳动合同履行地的有关标准；（2）用人单位和劳动者双方对此作出约定按照用人单位注册地的有关标准执行的；只有在符合以上两种条件这时，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项才按照用人单位注册地的标准执行。

根据您的所述，您的劳动合同履行地与用人单位注册地不一致，且用人单位注册地的有关标准并不高于现劳动合同履行地的，双方未做约定的情况下，有关您的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，都应按照劳动合同履行地的有关规定执行，也就是上海的有关标准执行。只有在您的用人单位的有关标准高于上海的有关标准，且双方有约定，按照温州的有关标准执行的，才可以适用温州的有关规定执行。否则，用人单位做法违反法律规定。

 【劳动合同到期不续订问题】沈律师，您好！我于2013年1月入职北京某一公司，签订劳动合同期限为两年，合同已经到期，但单位没有通知续签，我现在仍然在公司上班，请问我可以要求单位支付合同到期后的未续订劳动合同的二倍工资吗？

沈斌倜律师回复：

根据《劳动合同法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”《劳动合同法》也取消了劳动合同可以约定终止条件的规定，只规定劳动合同的法定终止。《劳动法》和《劳动合同法》都没有规定劳动合同到期后如何续订的问题。实践中，也经常会出现劳动合同到期后，双方既不办理续订劳动合同手续，也不终止合同，继续保持事实上的劳动关系。这种情况出现往往是源于双方当事人或一方当事人的法律意识淡薄，都会给劳动合同双方当事人带来一些不利。

如根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法[2001]14号）第16条第1款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原单位未提出异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”从该规定来看，劳动期满后，劳动者继续在原单位工作的，除了合同的期限不明外，视为形成了一种与原劳动合同的相同的劳动合同，双方都可以随时终止该劳动关系。如果按照这条规定执行，双方的劳动关系将处于一种不稳定的状态，这是对劳动者很不利的。对于该规定的执行情况，沈斌倜律师与大家分享。有观点认为《解释一》第16条第1款和现行法律冲突，属于无效条款，在劳动合同法实施后不应当作为定案依据。理由如下：1995年1月1日施行的《劳动法》强调劳动合同书面化。在存在事实劳动关系时，用人单位要么及时签订书面劳动合同转化为劳动合同关系，要么就强制终止事实劳动关系，否则的话就要承担法律后果。基于以上的立法背景和立法精神，最高人民法院出台的《解释一》第16条规定了用人单位和劳动者单方终止事实劳动关系的权利，与当时《劳动法》的规定和其基本精神相吻合。然而2008年1月1日施行的《劳动合同法》确立了以实际用工来确认劳动关系的立法思想，其第十条明确：“自用工之日起，双方建立劳动关系”，并规定了应当对建立用工关系的劳动者及时签订书面劳动合同，明确了对事实劳动关系的保护，并取消了原《劳动法》劳动合同终止可以约定的规定，明确规定了劳动合同的终止只能是法定的，劳动关系解除也只能依据《劳动合同法》第36、37、38、39、40、41，即用人单位只能在符合《劳动合同法》规定的情形下才能解除或者终止同劳动者的劳动关系，否则就要承担违法后果。因此，在上一份劳动合同到期后，双方虽然没有再签订书面劳动合同，但在已经形成事实劳动关系的情况下，该劳动关系照样应受《劳动合同法》保护，用人单位解除或者终止劳动关系仍然不能超越劳动合同法的规定。

关于不续签劳动合同对用人单位应当支付双倍工资的义务，根据《劳动合同法》第82条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，劳动合同期满，用人单位没有及时办理期满终止手续或续订手续，形成超过一个月或者一年没有书面劳动合同的状态，用人单位将承担与超时不订立劳动合同一样的法律后果。

同时，《劳动合同法》第46条规定了“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”，劳动合同期满终止，用人单位必须依法支付经济补偿金。

祝一切顺利！

【关于劳动者主动辞职咨询】沈律师，您好！我公司的部门经理前几天提出辞职，由于考虑到该员工辞职会给公司造成一定的影响，公司可否不批准该员工辞职？

沈斌倜律师回复：

  根据《劳动合同法》第37条和第38条的规定，一般员工辞职可分为主动辞职和被动辞职。一、第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”此条款规定了劳动者的预告解除权，也就是劳动者只要提前30日（试用期提前3日）书面通知用人单位都可以解除劳动合同。二、第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......”此条款规定了劳动者的被动辞职权，只要用人单位出现违法违约等情形，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同且要求用人单位支付经济补偿金。

   对于劳动者主动提出离职的情形，有些单位没有理解劳动者提前30日可以行使预告辞职权的意义，认为员工辞职都要经用人单位的批准，用人单位不予办理离职手续，劳动者就不能辞职，员工就必须继续在单位上班而且单位可以以没有批准辞职作为拒办离职手续的理由。这种理解是不对且有害的，因为劳动者的辞职权是法律赋予的，根据《劳动合同法》的规定，劳动者解除劳动合同，只要提前30日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同，并不需要用人单位的同意。用人单位没有正当的理由是不能拒绝其辞职。如果劳动者与用人单位签订了服务期协议或者竞业限制协议，劳动者辞职同时也要承担违约责任，如果没有违约责任的约定或违约责任无效，用人单位无故不为劳动者办理离职手续，由此造成劳动者无法及时就业，用人单位也要承担相应的赔偿责任。若用人单位对员工的辞职报告进行了批准，可以理解为双方协商一致解除劳动合同，由于劳动者主动提出辞职，用人单位当然可以不支付经济补偿金。因此，在员工主动提出辞职时，用人单位应按规定为其办理离职手续，不应拖着不办。

  对于劳动者提出的被动辞职权，用人单位应当注意，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，员工依照《劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同的，用人单位是要根据其工作年限支付经济补偿金的。这就要求用人单位对员工提交的辞职书认真的审查，如发现劳动者在提交的辞职书中明确主张是由于用人单位存在违法违约等行为而提出辞职，用人单位须考虑如何面对由此而产生的法律风险。

   【工会委员任期未满能否辞退？】沈律师，您好！我单位的部门经理兼工会委员严重违反本单位的规章制度，请问单位能与其解除劳动合同吗？

沈斌倜律师回复：

工会是职工自愿结合，代表职工利益，依法维护职工的合法权益的群众组织。工会的合法权益不受侵犯是国家法律明确规定的。在我国，具体实施工会职责、保障职工合法权益的代表就是我们通过合法程序选举产生的工会主席、副主席、工会委员们。

我国《工会法》规定，企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会，而各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。因此，基层工会组织的工会主席或工会委员大多是企业内部的员工，除了担负与企业平等协商、维护工会会员合法权益的职责外，作为劳动的个体，他们还负有接受企业管理、根据要求提供劳动的义务。

根据《中华人民共和国工会法》第18条的规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

员工兼工会委员在严重违反公司规章制度的情况下，公司能否辞退该员工的问题涉及到如何适用《劳动法》、《劳动合同法》及《工会法》等相关法律的问题。

首先，要看该用人单位制定的规章制度是否合法。《劳动合同法》第4条明确规定了关于用人单位的规章制度的内容及制定程序；

其次，用人单位对该员工违反规章制度的行为需承担举证责任。

再次，根据《劳动合同法》第43条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《中华人民共和国工会法》第21条第2款规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

另外，为了更好的保护工会及工会成员履行职责，防止工会成员因为履行职责，提出纠正意见等原因受到用人单位的排挤甚至解除劳动合同，2003年1月9日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于在民事审判工作中适用<</font>中华人民共和国工会法>若干问题的解释>中第六条规定，根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照违反和解除劳动合同的经济补偿办法第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。   

综上，根据上述规定，用人单位在有证据证明该员工兼工会委员严重违反了公司的规章制度的情况下，单位可以单方提出解除劳动合同，但应按照法定的程序与该员工解除劳动合同。

【公司可以单方延长劳动合同试用期吗？】沈律师，您好，我和公司签订了两年的合同，试用期2个月，试用期期间，我因身体原因和一些私人事情，请假共六天左右，现在试用期即将到期，但公司以试用期内请假超过三天为由，拒绝为我转正，要求同意延长试用期一个月，或者要我办离职手续，请问公司的做法合法吗？

北京沈斌倜劳动法律师回复：

劳动试用期，是指在劳动合同期限内，劳动者和用人单位为了互相了解和考察依法约定的特定时间段，在这一段时间段内，法律分别赋予用人单位和劳动者特别的权利。用人单位如果能够证明劳动者在试用期内不符合录用条件，可以在试用期内解除劳动合同，无需支付解除劳动合同经济补偿金；劳动者在试用期内可以提前三天通知用人单位后解除劳动合同，不用向单位承担赔偿责任。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

根据《劳动合同法》第十九条第一款至第三款的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动期限不满三个月的，不得约定试用期。”

根据上述规定，试用期条款是劳动合同的一部分，试用期一旦确定，除非经过双方协商一致变更，不允许单方变更。即便是员工在试用期享受了病假待遇，用人单位单方延长试用期仍然没有劳动法内的法律依据。

《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

因此，如果仅仅是因为你不同意延长试用期，公司无权以此为由通知您解除劳动合同。当然，如果你本人同意的话，双方可以协商一致解除劳动合同。如果是公司主动提出解除劳动合同经过你同意的，则仍应当按照你的工作年限支付解除劳动合同经济补偿金。

附本博客自2009年至2014年与试用期相关的部分博文（原创）

1、试用期解除劳动合同-沈斌倜《劳动合同法》以案说法系列二

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100f4ks.html

2、试用期限及试用期工资

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100g3uc.html

3、试用期辞职服务期违约金问题

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dssu.html

4、试用期内员工患病与公司管理

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100gzdf.html

5、劳动试用期辞职辞退劳动赔偿劳动法问题

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c1yp.html

6、试用期上保险吗-劳动与社会保障

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c8jj.html

附关于试用期法律规定：

《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发〔１９９５〕２６４号）规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”

年假国家规定【2014】

---休完产假后，还能享受当年度的法定年休假吗？ 

【2014年假年假国家规定--国家规定休完产假后，是否还能享受当年的法定年休假？】沈律师，你好。我工作单位属于北京的事业单位，单位也同意增加三个月产假。加上现在执行的98天产假、晚育假30天，我大致可以休7个多月。请问我今年（2014年）休完7个月产假（含增加的3个月产假），还能享受当年的法定年休假吗？这方面有相关明确的国家规定吗？

沈斌倜律师答复：

法定年休假，指给符合休年假条件的职工每年一定天数的带薪假期。即机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，凡连续工作1年以上的，均可享受带薪年休假。单位应当保证职工享受法定的带薪年休假。

一、年休假的计算方法及年假的国家规定：

年假的计算办法：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。（年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。）

职工新进用人单位且新入职之前连续工作满十二个月的，在新用人单位的当年度年休假天数，按照在新单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。年假的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

   二、年休假与其他假期的关系：

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要,职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。

根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，职工不享受当年年休假只有五种情形：1、职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；2、职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；累计工作满一年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。您的情况不属于上述不享受当年年休假的情形。一般正常生育的情况下，北京市法定产假是4个月，经所在单位同意，是可以再增加三个月。

《企业职工带薪年休假实施办法》第6条明确规定，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

由此可见，产假是针对女职工的一种特别规定，是一种特殊的权利，而年休假是针对职工的一种普遍规定，是一种普通的权利。对女职工而言，不能因享受特殊规定权利而丧失普通权利。

希望以上解答对您有用，祝顺利。

【长期派驻外地是出差还是工作调动？出差期间的工伤认定法律咨询】沈律师：您好，经常浏览您的博客，学到很多东西。最近有几个问题想请教一下您：1、公司将员工派驻外地长期工作，是属于出差还是工作调动，如何区分员工外出是出差还是实质的工作调动？2、员工出差期间，是否一天24小时均属于因工外出？还是应当区分出差期间的工作时间与娱乐时间？如何认定员工出差期间的工伤？谢谢您。

沈斌倜律师答复：

一、根据《劳动合同法》的规定，劳动合同中必须具备的条款和约定条款。《劳动合同法》第八条对用人单位在劳动合同签订前用人单位的告知义务进行了规定：“用人单位招用劳动者时应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点.......。”《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同中的必备条款，其中包括：“（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假”等内容。

根据上述规定可以看出，用人单位在与劳动者签订劳动合同时应确定工作地点。

沈斌倜律师认为，由于工作性质的原因，有些工作地区间的变换比较频繁的，应当在招聘环节如实告知劳动者，工作地点可以按照与劳动者签订劳动合同的用人单位的注册地点来确定。同时，用人单位应当在劳动合同中明确规定，劳动者因业务需要被派往其他地区是劳动者工作内容的一部分，不属于工作地点变化。在这种情况下，我们认为，这种长期派驻外地出差的行为不构成工作调动。

《劳动法》及配套法规中对出差并没有做具体的规定，为维护合法权益，双方在签订的劳动合同中可以做出约定。具体以该公司的规章制度为准。双方没有约定或约定不明确的，发生争议后，双方可重新协商，协商不成，可能会构成劳动仲裁，就您所在企业所面对的情况，建议应由专业了律师提前介入梳理，以预防劳动争议的发生。

二、由于因工出差工作的特点决定了出差人工作场所的流动性、不确定性，其工作状态的不确定和延伸要相对宽泛，因此，我们认为，公出差期间应视为在工作时间段内，期间所进行的工作或生活，理应确认为在工作状态下。

《工伤保险条例》对应当认定为工伤和视同工伤的的情况做了具体的规定，可参照以下规定：第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”

   第十五条的规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。  

职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”

  希望以上解答对您有用，祝您顺利。

沈律师您好，2005年2月1日，我单位雇佣了退休后的张某，双方未签订劳动合同。2013年12月，张某因不胜任目前的工作，我单位要求其做了工作交接。2014年2月，她提起劳动仲裁但被裁定不予受理，此后她提起诉讼，要求确认其与我公司之间存在事实劳动关系，要求公司支付经济补偿金等共计12余万元。请问对于退休返聘人员，我公司是不是没有义务向其支付解除劳动合同经济补偿金，谢谢。

沈斌倜律师答复：

对于涉及退休人员在退休后受聘期间被所在单位解聘能否与一般劳动者一样享受解除劳动合同的经济补偿金。根据我国《劳动法》第15条的规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”从该条款的内容来看，我国法律仅规定了劳动者劳动年龄的下限，没有规定劳动者年龄的上限。目前我国现行退休制度规定劳动者的退休年龄为男60周岁，女职工50周岁,女干部55岁，依此规定法定退休年龄应视为劳动者劳动年龄的上限。劳动年龄的法定性表明劳动者劳动年龄根据法律的规定，而不受劳动者自身实际劳动能力影响。因此劳动者劳动年龄的法定年限届满之日，也是劳动者劳动年龄的终止之时。但我国的法律对离退休人员再就业未作禁止性规定，因此离退休人员再就业并不违反法律规定。但劳动部办公厅（劳办发[1997]88号）《对<</FONT>关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》中明确规定，离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条的规定，即不发给经济补偿金。所以用人单位聘用已超过劳动年龄及已退休的人员在解除聘用关系时，不支付劳动法所规定的经济补偿金。

特别提醒：如果聘用单位与被聘用退休人员双方签订了聘用合同，聘用合同约定了解除时应当支付经济补偿金的情形，如果用人单位符合该支付情形，应按照聘用合同的约定予以支付。

沈律师：您好，从科学网上得到了您的邮箱地址，就冒昧写了这封邮件。我是一名在校大学生，即将毕业。不久前出去工作了三个多月，全职，并和用人单位签了劳动合同（签合同前公司知道还我是在校生）。劳动合同中规定的试用期为三个月，试用期工资低于当地最低工资标准1350（离职后才意识到），规定试用期过后工资依定岗情况决定。试用期满后，我提交了转正申请，但公司人事部没有同意，口头说再考核一次再给转正。后来，我觉得公司管理比较混乱不能长久待下去，就主动提出了辞职，辞职理由写的是觉得不适合所在岗位。在岗期间一直拿的是试用期工资，就一千一百块。现在劳动合同已经终止，不知道能不能根据劳动合同法等规定，通过法律渠道就工资问题向公司索要低于最低工资标准的部分和低于正式工资标准80%的那部分（同岗位的职工工资是两千二）。我给当地劳动监察部门打了电话，不知道能不能解决问题。希望通过维权能使自己更深的认识到法律的强大作用，以自己的努力规范一下企业的不良行为，同时把自己的经历分享给同学们。非常希望能得到您的指点！盼望您的回信！

沈斌倜律师答复：

随着每年寒暑假期的到来，会有大批的在校生到企事业单位实习，由于目前我国法律法规没有对在校生实习期间的管理及权利做出明确的规定，在校生在实习期间因工资争议怎么处理呢？能不能的到《劳动合同法》的保护？

《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称为用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动关系，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除、或者终止劳动合同，依照本法执行。”因此，属于《劳动合同法》调整对象的劳动者包括：（1）与企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织之间劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者。《劳动合同法》对不属于其调整的对象并没有做出规定，根据《关于贯彻执行<</span>中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第4条规定“公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”，同时，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第7条的规定，个体工匠的帮工、学徒，受雇于农村承包经营户的雇工也不属于劳动法调整的范围，上述规定未明确在校生是否属于劳动法排除适用对象。但根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”似乎可以得出一个结论，在校学生业余时间工作不视为就业，不受劳动法调整。但根据在校生实习的不同，又分为就业型实习、培训型实习和勤工俭学型实习。沈斌倜律师认为，如果不以就业为目的的勤工俭学，培训型实习，可以不视为劳动关系，不受劳动法调整，但是对于在校生已经达到法定劳动年龄，且在用人单位为今后在该单位就业进行考察了解的就业型实习，用人单位应当与其订立劳动合同，双方的关系受劳动法的调整，劳动者的工资不应低于当地最低工资以及转正后工资的80%。

在校大学生就业是否应受劳动法调整的典型案例：2006年2月，某大学的大四学生陈某拿着学校发的《双向选择就业推荐表》应聘，与北京某公司签订《劳动合同》约定，担任文员，合同期限为一年，试用期三个月。合同订立后，陈某到该公司上班，在两个月后的一天，陈某在上班途中遇交通事故。2006年8月，陈某伤愈后多次和公司交涉，要求享受工伤待遇，但公司以陈某是学生，不形成劳动关系，也没有缴纳工伤保险为由予以拒绝。在公司得知陈某自己向当地的劳动局提出工伤认定申请，为规避责任，以签订合同时仍是大学生，不符合就业条件为由，提出了仲裁申请，要求确认双方的劳动合同无效。仲裁委员会作出双方劳动合同无效的裁决。陈某不服，提起诉讼。

北京市朝阳区人民法院经审理认为：陈某已满16周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非《劳动法》规定适用的排除对象。陈某已取得学校颁发的《毕业生双向选择就业推荐表》，完全具备了面向社会求职、就业的条件。该合同应当认定有效，对双方具有法律约束力。法院判决驳回某公司要求确认合同无效的主张，支持了陈某要求继续履行劳动合同的请求，驳回了陈某的其他诉讼请求。

希望以上解答对您有用，祝您顺利。

沈斌倜律师

                                                                                             2014年5月28日星期三

【案例】王某和单位产生劳动纠纷，劳动仲裁委员会经过劳动仲裁后裁决单位向王某支付加班费，带薪年假工资共计50000元，但驳回了王某要求支付违法解除劳动合同经济补偿金和项目提成的要求，王某不服，上诉到区人民法院，该案正在审理的过程中。期间，公司以双方存在欠款纠纷为由，以民事诉讼将王起诉到法院，经过一审二审，法院判决王某向公司偿还欠款3万元，判决生效后，公司向原一审法院提出了强制执行。王某的疑问，其是否可以以和公司之间的劳动纠纷中公司应当向其支付款项为由向法院申请暂缓执行这3万元。

沈斌倜律师答复：

一、暂缓执行的概念：

暂缓执行是指执行程序开始后，人民法院因法定事由依职权或根据当事人、其他利害关系人的申请，据顶对某一项或几项执行措施在规定的期限内提供担保暂缓执行的一种制度。其特点：（一）暂缓执行只能发生在执行过程中；（二）须有法定的事由出现；（三）暂缓执行只是暂时的停止执行；（四）申请暂缓执行必须提供担保；（五）待法定事由消失后立即恢复执行。

二、暂缓执行的成立条件：

   根据《民事诉讼法》第二百零八条和最高人民法院《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条、第七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第二百五十八条、第二百六十四条规定的要求，有两类情形，人民法院应当决定暂缓执行：

（一）经当事人或者其他利害关系人申请，并在规定的期限内提供相应的财产担保，下列情形之一的，人民法院可以决定暂缓执行：1、执行措施或者执行程序违反法律规定的；2、执行标的物存在权属争议的；3、被执行人对申请人享有抵销权的；4、《民事诉讼法》第二百零八条规定，在执行中被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

  （二）人民法院依职权决定暂缓执行的情形：1、上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理的。 该暂缓执行的决定是由上级法院作出；2、人民法院发现据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查的，其间审监庭应当向本院的执行局发出暂缓执行建议书，执行局收到建议书后，应当办理暂缓相关执行措施的手续；3、执行人员在执行本院判决、裁定、调解书和支付令发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。在执行上级人民法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级人民法院审查处理。4、在审查处理期间，执行局可以报经院长决定对执行标的暂缓采取处分性措施，并通知当事人。5、委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院，由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定。在此期间，暂缓执行。

   三、暂缓执行的担保 ：

    根据《民事诉讼法》第二百一十二条，《意见》第二百六十九条，《规定》第八十四条的规定要求，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可由第三人出面作担保，被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质将担保物移交执行法院或依法到有关机关办理登记手续。第三人担保的，应当提交担保书，担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。《暂缓规定》第四、五、七、八条规定，因法定事由向人民法院申请暂缓执行的当事人或者其他利害关系人必须在指定的期限内提供相应的财产担保。被执行人或其他利害关系人提供担保申请暂缓执行，申请执行人提供担保要求继续执行的，执行法院可以继续执行。提供担保的财产应当出具评估机构对担保财产价值的评估证明。评估机构出具虚假证明给当事人造成损失的，当事人可以对担保人、评估机构另行提起损害赔偿诉讼。 

    四、暂缓执行的效力 ：

    根据《暂缓规定》第二条规定，暂缓执行由执行法院或上级法院作出决定，并由该级法院的执行局制作暂缓执行决定书。决定书送达当事人后立即发生法律效力，它不存在复议和上诉的问题。暂缓执行的效力表现在二个方面：一是对执行程序产生的效力，一是对参与执行程序的人的效力。执行程序在人民法院决定暂缓执行中，即应暂时停止执行工作执行人员在未决定恢复执行程序之前，不得进行执行活动;任何一方当事人以及其他参加执行程序的人，不得改变暂缓执行前的财产状况和事实状况，如权利人不得自行采取行动向被执行人追索债务，被执行人不得自行使用和处分己被查封、扣押的财产，协助执行人不得推卸协助执行的义务。 

    五、暂缓执行的期限： 

  根据《暂缓规定》第十条的规定，一般不得超过三个月，因特殊事由，可以适当延长，延长的期限不得超过三个月。日期从执行法院作出暂缓执行决定之日起计算。暂缓执行的决定由上级人民法院作出的，从执行法院收到暂缓执行决定之日起计算。 

     六、暂缓执行的审查： 

    依据《暂缓规定》第十一条规定，人民法院对暂缓执行的案件，应当组成合议庭对是否暂缓执行进行审查，必要时应当听取当事人或其他利害关系人的意见。 

   七、暂缓执行的监督： 

    依据《暂缓规定》第十二条的规定，上级法院发现执行法院对不符合暂缓执行条件的案件决定暂缓执行，或者对符合暂缓执行条件的案件未予暂缓执行的，应当作出决定予以纠正。执行法院收到该决定后，应当遵照执行。 

   八、执行程序的恢复 ：

    根据《暂缓规定》第十三条的规定，暂缓执行期限届满后，人民法院应立即恢复执行。暂缓执行期限届满前，据以决定暂缓执行的事由消灭的，如果暂缓决定是由执行法院作出的，执行法院应当立即作出恢复执行的决定;如果该暂缓执行的决定是由上级法院作出的，执行法院应当将该暂缓执行事由消灭的情况及时性时报告上级法院，上级法院应当在收到报告后十天内审查核实并作出恢复执行的决定。《意见》第二百六十八条规定，被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。第二百七十条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

     结语：在司法实践中，对于何种情况应当暂缓执行，各地法院掌握的尺度并不尽相同，建议您就个案情况向人民法院说明情况，请求暂缓执行。祝您顺利。

【未公证电子邮的证据效力】沈律师您好！知道您是劳动争议仲裁方面的专家。我在上海一家公司仅工作了7天，直到我请病假（阑尾炎发作，休息时间较长）公司拖延签劳动合同，同时建议我离职，于是我离职了，这期间工作仅7天。现在公司拖欠并克扣近一半工资，我只有公司发生录用意愿的邮件和我签名确认拍照回传的录用通知，及我在他那边工作与客户的往来邮件（有公司名称和地址及我的手机号码）我可以申请索要我的工资吗？（公司不愿意支付工资同时仲裁的员工打电话过去不承认劳动关系）。现在劳动局的人说我的材料需要公证，费用还超过我索赔的工资，我想知道邮件不能证明吗？谢谢！

沈斌倜律师答复：

您好，您提出的问题是在劳动争议仲裁案件中很多小额诉讼当事人遇到的困惑，公证电子邮件需要向公证机构支取一定的费用，邮件数量少的话一般是1000-2000元，但是对于诉讼标的小的当事人做电子邮件公证可能得不偿失。沈斌倜律师认为，根据目前的司法实践，对于因为各种原因不能或者不愿意做邮件公证的当事人，但邮件确实真实可信的情况下，可以通过一定的方式争取仲裁庭或者法庭认定所持有电子邮件的有效性，具体的做法一般是：

1、在开庭时的质证环节向仲裁庭或者法庭请求当场打开电脑，勘验所持电子邮件的真实性。

举证一方应提供邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，上述人员与案件当事人的关系，邮件的生成、接收时间及邮件内容。庭审出示证据时，若双方均无异议，可直接出示邮件纸质件；否则，应在计算机上当庭演示，并下载打印成纸质件。若对电子邮件已作公证的，可不当庭演示邮件，而直接将公证文书作为证据出示。

2、对于法庭而言，可供判断电子邮件真伪的因素有哪些？

尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真程度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即其发件人和收件人为唯一，每个电子邮箱对应唯一的用户，其互联网的帐号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。可供判断邮件真伪的因素有：(1)将电子邮件与其他证据进行比对，必要时要求相关人员进行对质；(2)审查邮箱的取得方式，系从网络服务商处购买的，还是免费注册的。一般而言，前者更加可靠；(3)审查邮件发、收时间。邮件如经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送，必须要经过一定的时间，否则不符合客观情况；(4)必要时，请网络服务商提供协助，从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。或进行鉴定，从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改等请有关方面提出专家意见。

以上解答参考《上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答》。

恭祝一切顺利。

                                                               沈斌倜律师

                                                              2014年5月8日

【外国专家在中国任职期间突发重大疾病，用人单位是否应当向有关部门进行汇报？】沈律师：您好！我公司上海教学中心一名外教在小长假去海南旅游的时候，突发急性脑溢血，情况比较严重，刚刚脱离生命危险，目前是我公司的工作人员在现场陪护。有关事宜需要咨询您：该外教本人不想我们告知家属其生病相关事宜，假如我们未将此事告知其家属，外教如果发生什么意外的话，我们很担心，此事是否需要上报大使馆或外专局等相关机构。谢谢您的回复。祝好！

沈斌倜律师答复：

1、根据相关规定，外国专家在华工作期间如果出现突发事件，用人单位应当及时向有关部门汇报，所谓的突发事件是指：与在华工作外国专家有关的，突然发生的，造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失和严重社会危害，危及公共安全的紧急事件。主要包括：(1)人身意外伤亡事件:指由于各类自然灾害、安全事故等造成的外国专家人身伤亡事件以及外国专家自杀身亡事件等。(2)医疗卫生事件：指在华工作的外国专家突发重大疾病或者发生传染病疫情、群体性不明原因疾病、食品安全和职业危害以及其他严重影响外国专家健康和生命安全的事件。(3)经济安全事件：指重大商业技术秘密泄漏、知识产权纠纷等事件。(4)因利益纠纷等引发的外国专家群体性事件。(5)其它危及公共安全的突发事件。所以，如果你单位外国专家出现上述情况之一，为了避免法律风险，你单位均应当予以及时向有关部门汇报。

2、聘请外国专家单位的法人代表为外国专家管理及突发事件应急处理第一责任人。凡遇发生外国专家突发事件，均按照逐级报告的原则，按事发单位外事部门（上级业务主管部门）、省部级（含副省级城市）外国专家工作主管部门及外事部门、国家外国专家局三个层次进行逐级报告。突发事件报告方式与内容外国专家突发事件的报告分为初报、续报和处理结果报告三类。初报从发现事件后起1小时内上报；续报在查清有关基本情况后随时上报；处理结果报告在事件处理完毕后立即上报。初报可用电话直接报告，主要内容包括：外国专家突发事件的类型、发生时间、地点、人员伤亡情况、事件潜在的危害程度和发展趋势等初步情况。续报可通过网络或书面报告，在初报的基础上报告有关确切数据，事件发生的原因、过程、进展情况及采取的应急措施等基本情况。处理结果报告采用书面报告，处理结果报告在初报和续报的基础上，报告处理事件的措施、过程和结果，突发事件潜在或间接的危害、社会影响、处理后的遗留问题，参加处理工作的有关部门和工作内容等详细情况。

恭祝顺利。

                                                                 沈斌倜律师

                                                            2014年4月15日星期二

【劳务派遣超标，企业如何应对】公司的劳务派遣用工数量超过用工总量10%情况下，按照《劳务派遣暂行规定》的规定，公司在未将使用的被派遣员工数量降低至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者，问题是，我公司目前劳务派遣员工比例较高，在此情况下，有哪些可以替代的用工模式可以使用，以最大限度降低公司的用工成本？请简要回答即可。谢谢。

沈斌倜律师答复：

一些企业使用劳务派遣工比例明显超过10%的情况很复杂，《暂行规定》实施以后，确实对部分企业存在用工挑战，企业的用工形式应有所调整。《暂行规定》规定了两年的过渡期，总的精神就是消化存量、控制增量，平稳过渡，逐步达到劳务派遣员工在10%以内的要求。因为有两年的过渡期，对被派遣员工短期内就业岗位不会有太大问题，企业的用应对方式是：留一批、转一批、包一批、退一批。

 1、“留一批”，就是将10%的劳务派遣工留下；

 2、“转一批”，将有的劳务派遣员工转成企业用工直接和企业签订劳动合同；

 3、“包一批”，对于非核心的，可分离的，技术含量低的实行业务外包；

 4、“退一批”，当然不排除企业在依照法定的程序将符合退工条件的员工通过合法的程序 “退一批”。

 实施业务外包的风险防控及注意事项：

 1、经济风险：成本效益，成本上是否划算的问题，以及是否将不宜外包的核心业务进行外包的问题；

 2、管理风险：与劳动管理的切割，避免对外包人员人员直接管理，混岗使用，预防被劳动行政部门认定为假外包，真派遣；

 3、法律风险：承包方不是合法设立的法人主体，缺乏应有的专业资质，从业人员也不具备应有的专业技术资格，缺乏从事相关项目的经验，应对这些方面予以审核，预防企业遭受损失甚至陷入法律纠纷。

2014年1月8日，北京大发正大公司14名员工联名向劳动午报反映，因该公司一直未按国家相关规定足额提取各项福利费，以至不能以员工工资总额作为缴纳社会保险费的基数，造成员工退休后退休金缩水。为此，该公司董事会曾在2002年决定，自当年4月以后退休的员工，公司按足额缴费标准核发其应得退休金的差额部分。但是，截止目前，400名符合该条件的员工中，只有100人享受此待遇。享受补偿的人，有的每月补491元，有的723元，还有人一二百元。

由于2012年4月之后，公司新任总裁不再执行原来的董事会决定，造成这么多人享受不到应得的待遇。这些退休员工便要求公司给出一个说法，一次性解决这个问题。但该公司至今不予答复，也不理睬他们。

该公司是中国、泰国合资企业，产品是正大食品系列。对员工的这些补偿是企业、中方各补偿一半。由于其实行模糊工资制，所以，公司原总裁的态度是：以前的董事会也会做出错误决定，有错就要纠正。如果员工认为企业违法了，可以去法院告。但员工至今连工资条都没有，哪有什么证据？

请问，该公司的做法对吗？请在法理上做一个剖析。

沈斌倜律师评析：

现实生活中，一些用人单位为了追求利益最大化，不缴或者少缴纳社会保险，这就造成了劳动者退休后不能享受应有的养老保险待遇，损害了劳动者的合法权益。随着我国老龄化的加重，要求赔偿养老保险待遇损失的案件越来越多。而这种案件又分为两类：一是用人单位从未给劳动者缴过社会保险，劳动者退休后，不能补缴，而无法享受养老保险待遇；另一类是用人单位少缴社会保险，致使劳动者退休后享受较少的养老保险待遇。

第一类属于劳动争议案件是毫无异议的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。根据这两个司法解释，劳动者要求用人单位赔偿养老保险待遇损失必须符合两个条件：一是用人单位未给劳动者购买养老保险；二是该养老保险在社会保险经办机构不能补办。

而对于第二类情形，即用人单位少缴养老保险，劳动者退休后，要求赔偿养老保险待遇损失的，能否作为劳动争议案件受理，因为缺乏法律明确规定，存在着很大争议，部分地区认为因养老保险未足额缴纳要求赔偿损失的，不作为劳动争议处理，而其他保险未足额缴纳导致损失的，均作为劳动争议处理。而在北京市，根据《北京市基本养老保险规定》第三十条规定：“企业不参加基本养老保险或者不按时足额缴纳基本养老保险费的，由劳动保障行政部门责令限期改正，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定予以行政处罚，并将企业违法行为的信息依法计入本市企业信用信息系统；企业给被保险人享受基本养老保险待遇造成损失的，被保险人有权要求企业赔偿。”这就说明对于少缴纳保险给劳动者造成损失的，劳动者有权要求用人单位赔偿损失，而且，在司法实践中也是有很多成功案例。

本案就属于第二种情形，对于已经享受过补偿的100多人，不需要再举证其工资多少，因为单位已经构成了自认，且自认一旦作出，除非法定原因，不得撤销，现在用人单位要撤销该自认，必须对法定原因承担举证责任，而用人单位很难举证；况且，正大决定对劳动者补偿，双方形成了一个合同关系，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，这一百多人可以直接走法律程序，要求用人单位一次性赔偿养老保险待遇损失。

而对于其他人则可能面临多一些的法律风险，因为正大公司如果认为自己是按照足额给这些员工缴纳了社会保险，这些劳动者要证明用人单位少缴纳养老保险，必须要有工资证明。而对于工资的证明责任属于谁？是单位还是劳动者？一种意见认为，在两年内适用举证责任倒置原则，即由用人单位对劳动者工资承担举证责任；而超过两年，则是谁主张谁承担举证责任。其根据是《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第17条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。” 《北京市工资支付规定》第十三条　用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。另外一种意见则认为，在争议发生15年内，均由用人单位对劳动者工资承担举证责任，其依据是《会计档案管理办法》，财政部、国家档案局（1998）财会字第32号：原始凭证应当保留15年。而工资支付记录属于原始凭证。再根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。由此可见，如果正大公司认为自己当时是按照足额缴纳了社会保险，劳动者则将可能面临承担举证责任，证明自己的工资数额。而劳动者要证明自己的工资数额，一般可以从以下几个方面搜集证据，例如银行转账记录，工资条，证人证言，相关录音，同工同酬等。

当然，由于正大公司存在之前的董事会决议，如果该董事会明确记载了公司存在何种未足额缴纳社会保险的行为，如果正大欲否认之前的董事会决议，应当拿出足够的证据证明之前的决议是违法的。

对于如何确定劳动者养老保险待遇损失，因为法律并没有明文规定损失的计算标准，很多时候只能依靠法官行使自由裁量权来实现。而司法实践中主要有以下三种做法：一是鉴于基本养老保险费由用人单位和劳动者个人共同负担，故以用人单位应为劳动者个人缴纳的养老保险费计算损失，劳动者自己所应承担的部分不包括在内。二是以当地同时期相同或相近行业退休职工所领取的基本养老保险金计算劳动者的损失。三是以当地同时期职工最低生活费或最低工资标准赔偿劳动者损失。沈斌倜律师认为，第二种做法比较合理，能够最大的弥补劳动者的损失，维护劳动者的合法权益，同时，根据本地区的人均寿命算出退休后的年数，最终计算出一次性养老保险待遇损失，即：一次性养老保险待遇损失=（同工月养老金-本人月养老金）×12月×（平均寿命-退休年龄）。

沈斌倜律师提示：由于法律规定的缺失，给劳动者退休后维权带来了困难，因此劳动者要“”早发现、早纠正、早维权。劳动者退休前，要曾强维权意识，如果发现用人单位少缴养老保险的话，一方面加强搜集相关证据，便于以后维权；另一方面，也可以直接到社会保险部门要求单位补缴。劳动者退休后，要及时维权，避免因为时间过久而无法举证，给维权带来困难。

[医疗期如何计算及相关规定]律师，您好，想问下关于医疗期的计算，以工龄和司龄均小于五年的为例：1）3月1日-9月1日为半年时间，如果连休病休3个月则休至6月1号即可，是否6月1日以后的日子再休假就是新的医疗期了？如果六个月内未修满3个月，是否9月1号以后重新计算医疗期？2）如果员工在病休期间正好包含司龄满5年的那天，这个以什么为分界点计算医疗期呢？3）累计病休3个月的话，按每月多少天去累计？是否有相关规定呢？4）如何理解计算医疗期时不同医疗期周期内的病假不能合并计算。谢谢！

北京沈斌倜劳动法律师解答:所谓的医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。法律根据劳动者实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。同时又根据医疗期的不同规定了不同的医疗计算周期。比如，医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算等等。很多人把医疗期和医疗期的计算周期弄混，以本案为例，医疗周期为3月1日-9月1日的六个月时间，如果劳动者从3月1日连续休病假到6月1日，那么该劳动者的医疗期就届满了，但是医疗期计算周期还有三个月，在剩下的三个月的医疗期计算周期内，劳动者不再享有医疗期，如果劳动者符合《劳动合同法》第40条第1款的规定时，用人单位是可以解除与劳动者的劳动合同的，当然，即使过了医疗期，如果单位同意的话，劳动者依然可以请病假，享受病假待遇。

以上也就是说，在医疗期内，用人单位是不能解除同劳动着者的劳动关系。而过了医疗期，即使在医疗期计算周期内，只要符合《劳动合同法》第40条第1款的规定，用人单位依然可以解除与劳动者的劳动合同。

对于下一个医疗周期从什么时间开始算，是从医疗期满了后算？还是从医疗期计算周期满了后算？我们可以依据《劳动合同法》第40条第1款规定得出结论，本条规定：“劳动着患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”根据该规定，如果按照医疗期届满作为下一个医疗期的起点，那么，本条规定将毫无意义，用人单位永远不可能依据该条解除同劳动着的劳动合同，因为劳动者一直在医疗期内，而医疗期内，用人单位是不能依照该条解除劳动合同的。因此，下一个医疗期应该从医疗期周期结束后重新计算。

对于医疗期三个月、六个月中的月按多少天计算，沈律师认为，因为缺乏法律明文规定，司法实践中很难把握。但是，我们可以分情况来计算。第一种情况，如果是连续休三个月的话，那么就按实际的月份天数计算，例如，从3月1日到6月1日，不管中间的月份是几天。第二种情况是，劳动者分开休，在一个周期内休满医疗期，因为无法衡量每个月多少天，那么可以直接按照每月三十天来计算，这样比较方便。

每一个医疗期周期都要要从职工第一次病假开始记录。企业千万要注意，两个医疗期周期内的病假不能合并计算为同一医疗期。在前一个医疗期周期结束后，企业还要注意重新给该职工核定应享受的医疗期期限，这是因为该职工在履行前一段时间的合同期后，又增加了在本企业的工作时间（工作年限），因为增加了在本企业的工作时间（工作年限），可能使该职工应享受的医疗期提高到六个月，这样在进入下一个医疗期后，其周期应改变为十二个月。不论有多长的医疗期周期，在两个医疗期周期内的病假，一定不能合并计算为同一医疗期。

不同医疗期周期内的病假不能合并计算，是对劳动者的保护，比如一个劳动者享有3个月的医疗期，在第一个医疗周期内只休了50天。而在下一个医疗周期内又休了70天。在这两个医疗期周期内劳动者都未休够3个月，也就是劳动者仍然在医疗期内，用人单位不能解除同劳动者的劳动关系。然而，如果，用人单位把这两个病假天数加起来，以劳动者超过3个月为由，解除同劳动者的劳动关系，那么其是合法的吗？答案是否定的，每个医疗期内的病假应该单独计算，不能把不同医疗期内的病假合并计算，这就避免了用人单位以劳动者超过医疗期为借口解除同劳动着者的劳动关系，从而维护劳动者合法利益。

关于医疗期待遇参照北京沈斌倜劳动法律师另外一篇文章：什么叫医疗期、医疗期规定、医疗期待遇：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dwcj.html

【劳务派遣工转劳动合同制用工咨询】沈律师：您好。我单位是一家生产编制袋的集体性企业(未改制），每年不停生产，现有一部分劳务派遣工，为减少劳务派遣工数量，请问能否对他们签以完成一定任务为期限的劳动合同，即每次对每个员工明确工作任务，签一次合同，任务完成，合同到期，下次按同一方式继续签合同，并长期用这一方式用工，不知是否符合法律要求，存在哪些法律风险。回复为昐，谢谢！

沈斌倜律师答复：

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。在签订这种劳动合同时用人单位通常无法预计到该项工作结束的具体时间，因此在实践中该项目的开工之日，就为合同开始之时，此项目的结束之日，就是劳动合同的终止之日。

一般签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同如下：a、单项工作（如具体开发某项技术等）；b、可按项目承包的工作（如某个房子的装修等）；c、因需临时用工的工作（如临时雇佣工人促销空调等）；d、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。共同特点是以完成一定工作任务为目标。以此可知，该种劳动合同的使用有很大的局限性，不是可以任意使用的，只有在任务明确或者季节性强、临时性的情况下，才适用于签署这种劳动合同。如果企业在不适合签署这种劳动的时候签署了这种劳动合同，一旦损害到劳动者的权益，企业将面临败诉的风险。

《劳动合同法》第19条规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。

针对本咨询中提到的该单位是否可以签订以完成一定任务为期限的劳动合同，沈斌倜律师认为只要符合上述使用以完成一定任务特点的用工，可以使用这种用工形式，但沈斌倜律师需要提醒的是三个问题：

1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。所以，如果将以这一方式长期用工，企业将在每次劳动合同到期时需要按照劳动者当期的工作年限支付终止劳动合同经济补偿金。但需要注意的是，在《劳动合同法实施条例》实施之前，按照《劳动合同法》规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同在终止时企业不需要支付经济补偿金。但是自2008年9月18日《劳动合同法实施条例》开始实施以来，其明确规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的用工形式，用人单位也应当与劳动者订立书面劳动合同，如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资。如果一旦符合满1年不订立书面合同的情况，则可以视为用人单位与劳动者已形成无固定期限劳动关系。因此，用人单位必须严格依照法律规定与其签订书面形式的劳动合同。

3、根据《劳务派遣若干规定》征求意见稿，临时性工作岗位的劳务派遣工不计入10%劳务派遣工总量。所以，如果确实是临时性劳务派遣用工，可以不用担心这部分劳务派遣工的数量影响到劳务派遣用工总量，但仍需要提醒的时，劳务派遣若干规定目前还未正式实施。

【劳动仲裁的中止审理】沈律师，有个事想请你帮个忙，我有个朋友，遇到一个劳动仲裁的案子，2013年4月16日立案，4月22日接到案件受理通知，5月15日开庭，5月22日被申请人申请延期下裁决书，理由是要经过劳动行政部门对赔偿数额进行审核，到现在案件的裁决书一直没有下，仲裁委的意思说要中止审理。仲裁庭是否存在程序违法？具体案情：申请人于2012年3月入职，2012年10月16日在井下进行掘进清渣作业时，右脚第一趾被砸伤。2012年11月1日被认定为工伤，2013年4月8日被鉴定为十级伤残。另被申请人未与申请人签订劳动合同，又未替申请人缴纳社会保险。为此，申请人请求：1、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金38500元、一次性医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金33000元；3、裁决被申请人补发申请人停工留薪期间的工资38500元；4、裁决被申请人支付申请人护理费2000元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元，交通费500元；5、裁决被申请人支付申请人未签劳动合同期间的双倍工资60500元；6、裁决被申请人支付申请人经济补偿金8250元；7、裁决被申请人支付申请人鉴定费380元；8、裁决被申请人赔偿申请人医疗保险损失6600元、养老保险损失16500元、失业保险损失1650元、生育保险损失577.5元。谢谢！

沈斌倜律师的答复：

依照《劳动争议调解仲裁法》第44条规定，劳动仲裁裁决案件，应当自仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但延长期限不得超过十五日，即劳动仲裁从受理到出裁决中间最长依法不应超过60天。但是在实际操作过程中，一些地方劳动仲裁委基于案件众多，人手不足等原因，出现劳动仲裁裁决超出法定审限的情况，但这些人为的原因不叫劳动仲裁审理的法定中止。

劳动仲裁的中止审理，是指劳动仲裁可以因为出现的一些法定事由而审理中止，中止的时间不算在审理期间内。法定事由包括：因出现案件处理依据不明确而请示有关机构，或者案件处理需要等待工伤认定、伤残等级鉴定、司法鉴定结论，公告送达以及其他需要中止仲裁审理的客观情形，经仲裁委员会主任批准，可以中止案件审理，并书面通知当事人。中止审理的客观情形消除后，仲裁庭应当恢复审理。另外，地方性也有关于劳动争议案件中止审理的细节性规定，例如，北京市劳动保障局《关于行政复议或行政诉讼期间劳动争议案件是否中止审理问题的复函》中规定：“当事人在劳动争议案件处理过程中，对涉及到案件审理结果的工伤认定，虽已依法提起行政复议或行政诉讼，但不具有《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的停止执行情形的，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会对该请求不予支持。当事人依法提起行政复议或行政诉讼后，出现《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的具体行政行为停止执行的情形，则该具体行政行为处于效力待定状态，因此，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会应当中止审理案件，并办理中止审理手续。待具体行政行为停止执行的情形消除后，或者行政复议决定或人民法院裁判文书生效后，恢复案件审理。”

就本案例所反映的情况而言，被申请人未为申请人签订劳动合同，未为申请人缴纳工伤保险，但因双方已经形成事实劳动关系，所以申请人因工受伤后仍然被认定为工伤，并依法被鉴定为伤残十级，可以享受工伤赔偿待遇。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对于工伤职工，被鉴定为一至十级的，每个级别都有规定的赔偿标准，该赔偿标准无需再经过劳动行政部门核定，因此，被申请人申请中止审理的理由若为伤残赔偿需经过行政部门的核定不应当得到仲裁部门的支持。但是如果是因为对于赔偿申请人医疗费报销部分，根据《工伤保险条例》中的相关规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。2、工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。因此，申请人要求赔偿治疗医药费损失的，双方对赔偿数额存在争议的，被申请人以此理由提出仲裁审理中止申请的，沈律师认为，劳动仲裁委应当予以支持。

附典型案例：

公司以案件在行政诉讼期为由，申请中止仲裁审理，于法无据 工亡家属获赔20余万补助金

    蒋彬（化名）于2008年11月9日到某公司工作，与某公司没有签订劳动合同，任土木工程师，月工资5000元。某公司支付蒋彬工资至2009年2月底。蒋彬于2009年3月25日受到事故伤害，医治无效死亡。2009年6月8日当地劳动行政部门作出《工伤认定结论通知书》，认定蒋彬因工死亡。蒋彬的直系亲属随即提出仲裁申请，称蒋彬因工死亡，依据工伤保险条例相关规定，要求支付丧葬补助金22357.5元、一次性工伤补助金178860元。
　  某公司向仲裁委递交了中止审理申请书，称蒋彬在非工作时间内受伤，也不是其单位安排蒋彬出去工作，不应认定工伤，该单位对劳动行政部门的工伤认定结论不认可，并提起行政诉讼，请求仲裁委中止该案件的审理，待行政诉讼案件结束后再审理此案。经查明，蒋彬在某公司工作期间，某公司没有为蒋彬缴纳工伤保险费。2008年北京市职工年平均工资为44715元。
案件结果
　  依据《工伤保险条例》第三十七条、《北京市实施<工伤保险条例>办法》第三十四条等规定，仲裁委对蒋彬直系亲属要求支付一次性工亡补助金178860元和丧葬补助金22357.5元的请求均予以支持。
案件评析
　  行政机关或法律授权的组织所作的具体行政行为，一经作出即发生效力。劳动保障行政部门作出工伤认定决定的行为，即是作出行政确认的一种具体行政行为。
　  《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”
　  原市劳动保障局《关于行政复议或行政诉讼期间劳动争议案件是否中止审理问题的复函》中规定：“当事人在劳动争议案件处理过程中，对涉及到案件审理结果的工伤认定，虽已依法提起行政复议或行政诉讼，但不具有《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的停止执行情形的，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会对该请求不予支持。当事人依法提起行政复议或行政诉讼后，出现《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的具体行政行为停止执行的情形，则该具体行政行为处于效力待定状态，因此，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会应当中止审理案件，并办理中止审理手续。待具体行政行为停止执行的情形消除后，或者行政复议决定或人民法院裁判文书生效后，恢复案件审理。”
　  由此可见，只有具备《行政诉讼法》第44条规定的法定停止情形时，仲裁委才应当中止案件审理，并办理中止审理手续。
　  本案中，某公司提出中止审理的理由不具备《行政诉讼法》第44条规定的法定中止情形，因此，仲裁委不应当中止该案的审理。
   案例来源：《北京劳动就业报》

【中人网本周说法第179期案例】邹某称：其于2012年4月1日入职，任绘图员，月工资4000元，公司没有与其签订劳动合同。2012年6月，其申请离职，公司没有批准，经过多次交涉后，公司威胁他，他一直工作到2012年8月31日，该日向公司邮寄通知书，以公司没有签订劳动合同为由，要求与公司被迫解除劳动合同，邹某申请劳动仲裁，要求公司支付被迫解除劳动关系经济补偿金2000元、未签订劳动合同双倍工资差额16000元。

公司抗辩：邹某应聘时提供了虚假工作经历，邹某存在着欺诈导致公司错误录用，因此，邹某与公司之间建立的劳动关系无效，劳动关系无效则公司无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额，无须支付被迫解除劳动关系经济补偿金。

庭审中，邹某确认了应聘时提供了虚假工作经历。

1、公司是否需要支付被迫解除劳动关系经济补偿金2000元，为什么？

2、公司是否需要支付未签订劳动合同双倍工资差额16000元，为什么？

3、本案，对公司有何启示？

法律专家 中闻律师事务所合伙人 沈斌倜律师点评：

1、公司是否需要支付被迫解除劳动关系经济补偿金2000元，为什么？

沈斌倜律师认为公司无需向邹某支付被迫解除劳动关系经济补偿金。《劳动合同法》第38条和《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释》第15条规定，劳动者单方解除劳动合同并有权主张经济补偿金需要符合法定情形。显然，用人单位不签订劳动合同不是劳动者可以解除劳动合同并有权主张被迫解除劳动合同经济补偿金的法定情形。

2、公司是否需要支付未签订劳动合同双倍工资差额16000元，为什么？

沈斌倜律师认为公司需要支付未签订劳动合同双倍工资差额。《劳动合同法》第1 0条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第8 2条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍内工资。邹某于2012年4月1日入职，公司应当最晚在2012年4月30日与其签订劳动合同，但至2012年8月31日离职，公司没有与其签订书面劳动合同，因此，邹某向公司主张2012年5月1日至2012年8月31日之间的双倍工资差额16000元的诉讼请求应当得到支持。公司抗辩：邹某应聘时提供了虚假工作经历，邹某存在着欺诈导致公司错误录用，因此，邹某与公司之间建立的劳动关系无效，劳动关系无效则公司无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额，无须支付被迫解除劳动关系经济补偿金。沈斌倜律师认为该抗辩理由不成立：员工入职时的欺诈行为并不必然导致劳动关系无效。依据《劳动合同法》第26条第一款第一项规定，只有公司能够证明邹某的欺诈行为直接导致公司产生误解而录用，双方的劳动合同才应该因欺诈被认定无效。本案中，邹某2012年4月1日入职，2012年6月申请离职，公司没有批准，经过多次交涉后，公司仍然不同意他的离职，由此可见，其虚假的工作经历并没有导致其不胜任目前的工作岗位或者对其现在的工作内容造成不利的影响。

3、本案，对公司有何启示？

劳动合同是劳资双方真实意思表示一致的法律行为，双方当事人在签订劳动合同时都应当如实向对方履行告知义务，包括提供签订合同所必需的真实证件材料等。劳动者提供虚假材料，例如假的离职证明、假的毕业证书、假的工作经历等，有可能被视为采用欺诈手段致使用人单位做出错误的意思表示，违背用人单位的真实意愿而签订的劳动合同。依据《劳动合同法》第26条第一款第一项的规定，该劳动合同有可能被视为无效劳动合同，劳动者也可能因此承担赔偿损失等不利法律责任。就本案这种情况，劳动者邹某确实存在入职欺诈行为，但在双方的劳动争议仲裁过程中，公司却存在很大的败诉风险。沈斌倜律师认为，公司应当注意的问题：

1、新员工入职，应当及时签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。

2、公司在招聘新员工时应尽量明确具体的招聘条件，发现员工的欺诈行为导致公司建立劳动关系时，如果不认可这种行为，应当及时主动书面通知解除，并且要明确解除理由是因员工在订立劳动合同过程中存在欺诈。用人单位在这里的书面解除通知权，不仅仅是权利，也是用人单位一项义务，否则可能承担不利法律后果。另，应当注意的是：劳动者在简历上仅仅是实际年龄差几岁、已婚未婚、已育未育、有无犯罪前科、家庭住址等等信息虚假都不必然视为欺诈。

3、如果劳资双方没有签订服务期协议，员工有提前30天通知公司离职的权利。公司应当知晓并理解相关法律规定,在员工依法提出离职时，尊重并理解员工的自主择业权，强扭的瓜不甜，和谐用工，以减少劳动争议的发生。

附劳动合同无效相关法律规定：

《劳动合同法》

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条规定：因用人单位的原因订立了无效的劳动合同给劳动者造成损害的，用人单位应承担赔偿责任。赔偿标准如下：①造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；②造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；③造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；④造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25％的赔偿费用；⑤劳动合同约定的其他赔偿费用。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指意见第十八条规定：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》 第15条：外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

未签订劳动合同被迫解除劳动关系，可否索赔被迫解除经济补偿金,可否追加50%以上100%以下的赔偿金？

【未签订劳动合同被迫解除劳动关系经济补偿赔偿】：未签订劳动合同被迫解除劳动关系，可否主张被迫解除经济补偿金？用人单位没有签订劳动合同，劳动者对于双倍工资差额部分是否可以追加50%以上100%以下的赔偿金？

北京沈斌倜劳动法律师解答：

建立劳动关系，应当签订劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第85条规定，未按照国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

《劳动合同法》第38条和《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释》第15条规定了劳动者单方解除劳动合同并有权主张经济补偿金的法定情形，而用人单位不签订劳动合同不是劳动者可以解除劳动合同并有权主张被迫解除劳动合同经济补偿金的法定情形。因此，沈斌倜律师认为，员工以用人单位不签订劳动合同为由被迫解除不能索赔被迫解除经济补偿金。

另外，关于双倍工资差额部分是否属于劳动报酬，是否可以适用《劳动合同法》第85条关于对拖欠劳动报酬加付赔偿金的规定，目前的观点并不一致。观点一认为：双倍工资差额部分是法定的劳动报酬，适用《劳动合同法》第85条关于加付赔偿金的规定；观点二认为：双倍工资差额部分是企业对未签订劳动者的一种经济补偿金，而非劳动报酬，因此不适用于《劳动合同法》第85条关于对拖欠劳动报酬加付赔偿金的规定。

沈斌倜律师认为：双倍工资差额部分属于劳动报酬，理由如下：

第一，关于劳动法中的“工资”是指“劳动报酬”有法律依据。原劳动部1995年8月4日颁布的《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第53条：“劳动法中的“工资”是指是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”。可见，在我国劳动法及相关配套法规中，“工资”的概念小于“劳动报酬”的概念，工资是劳动报酬。

第二，《劳动合同法》中关于“工资”“和“赔偿金”的表述是明确区分的。对比《劳动合同法》第八十三条之规定：用人单位违法约定试用期并实际履行的，应当以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付“赔偿金”，《劳动合同法》第八十三条明确将违法约定试用期的需支付的是按照一倍工资标准支付另一倍“赔偿金”，而非如《劳动合同法》第八十二条所表述的为另一倍“工资”。

第三、劳动报酬有劳动合同约定和国家规定之分。对比加班工资：国家规定在周六日工作的，公司支付200%的工资，比正常工作时间多出的100%的加班工资属于劳动报酬在司法实际中未见有争议，可见劳动报酬有劳动合同约定和国家规定之分。因此，认为双倍工资差额中劳动者没有多付出额外劳动因此不属于劳动报酬的理由不成立。

第四、从立法目的来说。双倍工资差额部分不是劳动报酬不符合《劳动合同法》强调签订书面劳动合同的立法目的。既然双倍工资差额部分不是劳动报酬，那么就适用于劳动仲裁的一般诉讼时效，从劳动者知道或者应当知道行使权利，而大多数劳动者不大可能在职期间主张双倍工资差额，就会出现这么一个后果，离职时再主张双倍工资得不到支持，因为已经超过仲裁时效了，而对于不签订劳动合同的用人单位来说，违法时间加长，违法成本越低。

以上一、二、三、四是沈斌倜律师关于双倍工资性质的观点。单就本网友所咨询劳动者对于未签订劳动合同所产生的双倍工资差额部分是否可以追加50%以上100%以下的赔偿金问题，沈斌倜还需要提醒的是：劳动者依据《劳动合同法》第85条主张50%以上100%以下加付赔偿金的有一个适用前提：该权利的主张应首先通过行政劳动监察程序来完成，劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位没有提出异议，逾期不支付的情形下，劳动者可以要求追加赔偿。

关于对《劳动合同法》第八十五条50%、100%赔偿金制度研究，见沈斌倜律师的另一篇博文。博文名称：《劳动合同法》第八十五条50%、100%赔偿金制度 博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzad.html

附件：加付赔偿金制度

《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%---100%一下的标准向劳动者加付赔偿金：

 （一）未按照劳动合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

 （三）安排加班不支付加班费的；

未签订劳动合同赔偿相关法律法规：

《劳动法》第1 6条第2款：建立劳动关系应当订立劳动合同。

《劳动法》第1 9条：劳动合同应当以书面形式订立。 

《劳动法》第98条：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合习或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳勾者造成损害的，应但承担赔偿责任。" 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第17条，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同的规定有赔偿办法》（劳动部{1995}223号）的规定进行赔偿。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损失的，应赔偿劳动者的损失；（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后，故意不及时续订劳动合同……

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条：本办法第2条的规定，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入2 5%的赔偿费用……

《劳动合同法》第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《劳动合同法》第1 0条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

《劳动合同法》第14条第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第1 7条：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同涂前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培洲、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 

《劳动合同法》第8 2条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍内工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 

【入职时的签约奖金是否要退回咨询】沈斌倜律师您好，如果劳动合同约定不满2年服务期，要退还入职时取得的2万元签约奖金，这个约定有效吗，是否违反了劳动合同法关于不得约定违约金的规定？

沈斌倜律师解答：

签约奖金（signing bonus或sign-on bonus）是公司向新员工支付的一笔钱，作为对其加盟的激励。签约奖金通常是用作吸引员工的一种激励机制，比如在年薪可能低于员工的预期的情况下，签约奖金往往会促使他们与公司签约。由于签约奖金多半是一次性支付的，这一方面会降低公司的风险：如果员工达不到预期的要求，公司不用支付高的工资。另一方面对员工来说，签约奖金也可以减少薪水低于预期的损失。通常来说签约奖金通常用于职业体育和雇佣应届毕业生。

拿了签约奖金是否可以约定服务期，没到服务期是否需要退还呢？首先要清楚什么是服务期，服务期是劳动者与用人单位约定在用人单位专门出资，为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的情况下，劳动者必须为用人单位提供服务的期限。在劳动合同法的规定中除此以外，对其它情形单位没有权利强制要求服务期。即使约定了服务期2年，也应视为劳动合同期限。

再者，根据《劳动合同法》，除了对有竞业限制和进行了专项技术培训的职工可以约定违约金外，其他的情况不能约定员工支付违约金。如果劳动合同约定服务期，不满服务期要退还签约奖金，沈律师认为对企业来说这样的约定有很大法律风险。因为签约奖金是针对签约的行为，而服务年限的约定是“满约奖金”（履行合同完毕的奖励）的设置条件，不能用满约奖金的定义来限制签约行为，因此我认为此约定违法，劳动者不需退还签约奖金。

沈斌倜律师提示：

为了避免风险，企业在设置该激励措施时，首先要清楚到底是签约奖金还是满约奖金，如果是满约奖金，自然发放时间是履行完毕的时候。而设置签约奖金的时候也可以通过合理的方式降低这种风险，比如发放方式从一次性发放到多次发放，这样可以避免约定服务期而违法的风险。

中人网最新一期的【本周说法175期】

【本期案例】李某是某化工厂的工人，与所在单位签订有为期3年的劳动合同。双方履行劳动合同到第二年期间，该年的征兵工作开始了，由于李某正处于征兵年龄段中，加上各项条件都符合有关规定，被当地征兵部门征召入伍。

　　李某参军入伍后的某日，李某的家属收到了化工厂发来的信函，信函中说由于李某已经应征入伍，将在几年之内不能正常履行劳动合同，考虑到双方签订合同时的情况已发生重大变化，所以单位决定与李某解除劳动合同，希望家属代替李某前来办理解除劳动合同的相关手续。

　　李某家属将此事通知了李某，李某认为自己是因履行国家兵役义务而无法正常履行劳动合同，但自己愿意在服役期满后继续回单位履行劳动合同，单位在自己服役期未满时不应当解除劳动合同，于是委托家属与单位交涉，双方就此产生争议。

　　问题：

1、你觉得李某的劳动合同是否该解除？说明理由。

2、劳动者应征入伍期间，用人单位是否可以解除劳动合同？说明原因。 

法律专家 中闻律师事务所合伙人 沈斌倜律师点评：

劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。一般情况下，劳动者只需要提前30天书面通知，无需征得用人单位同意，即可行使劳动合同的单方解除权单方解除劳动合同。而用人单位单方解除劳动合同即行使劳动合同的单方解除权应具备法定的解除事由。

用人单位单方解除劳动合同，根据解除事由不同可以分为三类：一，过失性解除，也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要支付经济补偿金，而且因员工过错给用人单位造成损失的，用人单位有权要求赔偿。二，非过过失性解除，即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的，用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的待通知金，可以解除劳动合同，但是应当向劳动者支付经济补偿金。三，经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的四类情形出现的。

本案例中，用人单位欲以李某应征入伍导致客观情况发生重大变化劳动合同不能履行为由行使劳动合同的单方解除权解除与李某的劳动合同。那么，何为《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化？本案是否符合客观情况发生重大变化用人单位可以行使单方解除权解除劳动合同的情形？

我国法律法规对于何为《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化并没有明确的定义。在《劳动合同法》实施之前，《劳动法》第二十六条亦有关于客观情况发生重大变化用人单位可以单方解除劳动合同的法律规定，原劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第26条解释：“《劳动法》中的“客观情况发生重大变化”是指：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况，如企业兼并、迁移、资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的清况”。可见，原劳动部对这一款的解释也是非常有限的。

我们认为，职工入伍不属于《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化导致劳动合同不能履行的原因，即本案中用人单位不能以此为由与李某解除劳动合同。主要理由如下：

原劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》中规定：“职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。”《兵役法》第55条第（2）项规定：义务兵入伍前是机关、团体、企业事业单位职工的，服役期间保留劳动关系，退出现役后可以选择复工复职。《军人抚恤优待条例》第33条第2款规定：义务兵和初级士官入伍前是国家机关、社会团体、企业事业单位职工（含合同制人员）的，退出现役后，允许复工复职，并享受不低于本单位同岗位（工种）、同工龄职工的各项待遇。可见应征入伍后，原单位不得与之解除劳动合同。依法服兵役是每个适龄公民应尽的责任和义务，职工入伍后对于单位来讲是不能履行劳动义务，但是他们在保卫祖国，这是一种特殊的情形，对于这种特殊情形，国家也作了上述特殊规定。对于国家这一规定，公司应充分了解和理解，并承担用人单位相应的社会责任，以避免不必要劳动争议的发生。据此，该单位应当与入伍的李某保持劳动关系，但我们认为，可以协商变更劳动合同，包括社保的缴纳、是否发放工资等。

[咨询问题]沈律师： 我单位一线操作工人每月工作近300小时，加班时数远远超过法律规定的每月加班不得超过36小时规定，但员工乐于加班可赚取更多的加班费，加班少了员工还不愿意干。我的问题是：超36小时加班对企业有哪些风险？北京的劳动部门一般怎么处理超工时问题？谢谢！

北京沈斌倜劳动法律师答疑：

   关于对超时加班对企业的风险，答复如下：按照劳动法相关规定，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。在员工存在超时加班的情况下，虽然能够举证是员工乐意自愿，但是企业仍然存在一定的用工风险，主要表现在：

第一、 劳动监察检查的风险

《劳动保障条例》第11条第5款规定劳动保障行政部门对 “用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况”实施劳动保障监察。而且劳动保障监察的形式之一就是日常巡视检查，虽然现实情况下这种检查形式并不常见，但随着行政部门执法的不断推进，为了促进用工环境的和谐完善，在不少沿海发达地区和某些劳资关系紧张的地区，劳动监察大队定期或不定期的检查也逐渐成为常态。那么一旦劳动监察大队依法立案调查，很可能还会调查除了超时加班以外的其它违法行为。

第二、 被通报批评和被罚款的风险

就北京地区而言，已实施网格化管理， 2012年劳动监察网格化管理覆盖全市90%以上街道，其中城六区每个街道都会配备劳动监察人员和协管人员，掌握街道的用工单位数量及用工情况是他们工作内容之一，一些单位的用工矛盾也要实时掌握。同时，定期去用工单位尤其是建筑工地企业，核查用工单位是否存在不按时发放工资、不签订劳动合同、没有给员工上保险、违法延长用工时间等违法行为，并可以查单位支付台账。如果发现用工单位有违法情节，劳动监察部门将把情况上报给区县人力社保部门。审核后，劳动监察员可对用工单位进行行政处罚。市劳动监察部门不定期地将通报违法情节严重的用人单位，比如2012年4月18日，市劳动监察部门通报去年查处的6家外地驻京单位，有的存在无故拖欠劳动者工资报酬的，有的违法延长劳动者工作时间。其中，北京××世元电子有限公司1000多名员工都存在延长工作时间，每个员工一个月都加班30个小时以上。因此，劳动监察部门对其处以30万元罚款，并责令为员工补齐加班费。因为《劳动监察条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人１００元以上５００元以下的标准计算，处以罚款。”

第三、 被举报的风险

虽然员工乐于超时加班，但仍然不排除员工去劳动监察部门举报的风险。因为无论员工是否同意，超过法定加班时间的行为都是违法的。一旦某个员工举报投诉，劳动监察部门很可能会启动调查程序。特别是对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。

第四、 仲裁和诉讼的风险

员工以法定理由被迫解除劳动合同并将用人单位上告上仲裁和法庭，用人单位要承担支付经济补偿金的风险。比如员工以“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”而解除劳动合同的”，其仍然可以主张经济补偿金，具体见沈斌倜律师另外一篇博客《劳动者解除劳动合同也可以获得经济补偿金”》http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzfq.html。

该意见供仅供参考，并欢迎交流。恭祝您工作顺利，万事如意。

【咨询问题】沈律师您好，在你博客中发现你是一位社保领域的专业律师，最近有一件事情一直困扰着我，真的不知道该怎么办了，特向您咨询一下：我是一家公司的社保工作人员，公司今年让我伪造材料，伪造的是工资表，降低社保缴纳基数，少缴社保，数额较大，社保局和会计师事务所做了工作，也认同这份材料，所以算社保局这边已经通过了。但是我还是担心，我查了社会保险法，社会保险征缴暂行规定，和劳动监察条例和刑法，对于社保相关的法律法规中，没有我这种社保机构稽核完了再查出来追究什么责任的条款，我看刑法，刑法中也没有规定我这种调低社保缴费基数的刑事责任。但是我今天仔细研究了一下诈骗罪，诈骗罪分为普通诈骗罪和具体的一些诈骗罪。我这种情况属于普通诈骗罪吗？算不算单位诈骗员工或国家的社保？社保属于诈骗罪的对象吗？感觉我这种情况套用诈骗罪的认定条件也能勉强，这两天还看到偷逃高速公路收费也可以定诈骗罪，所以我这种情况算不算诈骗罪我真的搞不清楚了。单位犯诈骗罪，我作为直接负责人要承担刑事责任吗? 在您经手的案子里，或者您所知道的情况，我这种帮用人单位伪造材料调低社保缴费基数的法律责任是什么啊？我挺害怕的，因为几乎所有公司都在这么做，我就是换工作的话也没办法？我不知道怎么办了，请教您，请您一定回复！！谢谢！祝您工作顺利！

【北京沈斌倜劳动法律师解答】

感谢您的真诚与信任。就我们目前所了解和经历的案件，无因为伪造材料降低缴纳社保基数而被追究刑事责任的。就您提到的这个问题，一定有其他人员关注，就此答复，抛砖引玉。

首先，伪造工资表，降低社保缴纳基数，少缴社保，数额较大，虽然通过了社保局这关，但仍然有可能受到其它部门的调查，比如统计部门的查处，如果有相应的违法行为，单位和直接主管人员可能会受到行政处分或罚款。但是该处罚只针对国家工作人员的直接主管人员，并没有覆盖到企业的直接负责的主管人员。对单位的罚款最高可达20万元（新的《统计法》实施以来，统计执法部门加大了统计执法力度，行政处罚力度也将从以前的最高5万元提高到20万元）。

其次，至于您提到的单位少缴社保是否构成诈骗罪的问题，我们认为答案是否定的。在我国目前单位还不是诈骗罪的主体，因此对于单位实质上少缴社保的行为，数额过大，也不能构成刑法意义上的诈骗罪。因此该种行为，目前只能受到社保稽查部门的处罚。当然了，法治总是一步步地往前推进，随着新情况的出现，不排除以后刑法修正而将此行为也能构成诈骗罪。

最后，《社会保险法》第十一章为专门“法律责任”章节，明确了用人单位、个人、社会保险服务机构的法律责任，有可能构成诈骗罪的主体中也没有包含企业中直接负责社保工作的主管人员。只规定了社会保险服务机构的工作人员和恶意骗取社会保险待遇的个人可能构成诈骗罪。

对于单位少缴社保的行为，目前责任方式有三种：一是改正，即限期缴纳或者补足；二是滞纳金，自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；三是执行罚，即对经责令限期缴纳或者补足，用人单位逾期仍不缴纳或者补足的，处欠缴数额1倍以上3倍以下罚款，同时将通过银行划拨，扣押、查封、拍卖相应财产强制征收。可见对于这种行为，其直接负责人员不需要承担行政或是刑事责任。

但是对于用人单位不办理社会保险登记的违法行为，其直接负责的主管人员却有可能将面临罚款。《社会保险法》第八十四条，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

社会保险登记是社会保险费征缴的重要环节，是对社会保险缴费义务人进行管理的基础。用人单位不办理社会保险登记，职工就无从参保，社会保险行政部门也无法进行监督。不办理社会保险登记包括两种情形，一种是用人单位成立后30日内不向社会保险经办机构为其职工办理社会保险登记；另一种是用人单位自用工之日起30日内不向社会保险经办机构为其职工办理社会保险登记。存在上述情形，用人单位和直接负责的主管人员、其他直接责任人员将面临社会保险行政部门的罚款。

 相关法规：

《统计法》第四十一条作为统计调查对象的国家机关、企业事业单位或者其他组织有下列行为之一的，由县级以上人民政府统计机构责令改正，给予警告，可以予以通报；其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，由任免机关或者监察机关依法给予处分：

（一）拒绝提供统计资料或者经催报后仍未按时提供统计资料；

（二）提供不真实或者不完整的统计资料的；

（三）拒绝答复或者不如实答复统计检查查询书的；

（四）拒绝、阻碍统计调查、统计检查的；

（五）转移、隐匿、篡改、毁弃或者拒绝提供原始记录和凭证、统计台账、统计调查表及其他相关证明和资料的。企业事业单位或者其他组织有前款所列行为之一的，可以并处五万元以下的罚款；情节严重的，并处五万元以上二十万元以下的罚款。

【离职后补签劳动合同法律咨询】沈律师你好：我是一名幼儿园的保育员，我是2010年10月11号去的，园部没有跟我们签定劳动合同，但帮我们交了社保。今年3月25日，由于家庭原因，我向园部提出辞职，园长没同意，说要等有人接替才准我离开。26日我递出了书面辞职报告，29号下午我又去找园长沟通，园长很生气地说让我走，30号我就正式离职。谁知30号上午园部会计打电话来说让我去签订合同，我问她为什么我在职时不跟我签，离开了才要签合同，她说要签了合同才能办退工。我想问一下沈律师，这份合同我该签吗？期待您的回答，谢谢！

【沈律师解答】

签订书面劳动合同既是用人单位和劳动者的权利，同时也是双方的义务。《劳动合同法》规定入职后一个月内必须要签书面的劳动合同，否则用人单位面临要支付劳动者双倍工资的风险。根据《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定，支付经济补偿。

也就是说单位和劳动者签订书面劳动合同是在劳动关系存续期间。对于劳动关系解除或终止后，劳动者是否有义务和单位签订劳动合同，虽然没有明文规定，但是根据劳动合同法的立法精神以及法理的推断，劳动关系解除或终止后，双方之间不存在劳动关系，也就没有义务履行本应该属于劳动关系存续期间的义务。

那么，单位是否可以以签订书面劳动合同为由不办理退工手续呢？回答当然是否定的，只要双方按合法合理的程序解除了劳动关系，员工有义务交接工作，单位有义务办理退工，比如结清工资、转移档案和社保关系、出具离职证明等。

相关法律规定：

《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

最近有不少网友咨询失业保险金领取的问题，中闻律师事务所合伙人、专业劳动法律师沈斌倜就这个问题，以北京地区为例，回答一下大家的提问。

一、北京地区领取失业保险金的条件

按照《北京失业保险规定》第13条的规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险保险金：

(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的。解读：在本市实行个人缴纳失业保险费前，按国家规定计算的连续工龄视同缴费时间，计发失业保险金时合并计算。

(二)非因本人意愿中断就业。解读：满足条件的情形主要有以下：第一，单位单方解除；第二，单位终止劳动合同；第三，其他非劳动者原因解除劳动合同的。 关于第二项，如果劳动合同到期，单位的新合同标准维持或高于原合同标准，劳动者主动不续签，没有失业金。只有单位不与其续签，或者新合同的待遇标准降低其不续签时才可以申请失业保险金。

(三)已办理失业登记，并有求职要求的。

二、北京地区领取失业保险金的程序

1、对于单位来说

《北京失业保险规定》第15条“用人单位与职工终止、解除劳动(聘用)或工作关系之日起7日内将失业人员的名单报户口所在地区(县)社会保险经办机构备案，自终止、解除劳动(聘用)或工作关系之日起20日内，持缴纳失业保险的有关材料将职工的档案转移到职工户口所在地区(县)社会保险经办机构”。解读：一般情况下，用人单位终止或解除劳动关系后7日内停缴社保，如果是本地员工，将他的档案转到户籍地区县社会保险经办机构，如果是外地员工，外地员工想回原籍的话，将他的档案交到单位所在地的失业保险管理部门，审核后，档案寄到户籍地的区、县、市失业保险管理部门。如果外地员工继续留在北京，则仍然可以在北京享受失业保险待遇。

用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动(聘用)或工作关系的证明，并书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利。　

2、对于失业人员来说

根据北京市失业保险规定，失业人员应当在终止、解除劳动(聘用)或者工作关系之日起60日内，持用人单位开具的终止、解除劳动(聘用)或者工作关系证明及有关证明材料到户口所在地的社会保险经办机构办理失业登记，符合领取失业保险金条件的同时办理领取失业保险金手续。失业保险金自办理失业登记之日起计算。解读：如果是北京户籍的，则比较简单，直接去户籍地的社保经办机构登记；如果是外地员工回原籍的，则先由当地的失业保险管理部门计算出应领取的失业保险金金额，并在应领取的失业保险金金额上加上50%的职业培训和职业介绍费，把钱划给失业人员户口所在地的区、县、市失业保险管理部门，本人回原籍的区、县、市失业保险管理部门领取失业保险金（不含那个50%）。外地员工继续留北京的，则可以由单位在北京为其申报失业保险金。

在职期间被劳动教养或者判刑收监执行，被解除劳动教养或者刑满释放的失业人员应当在回京落户之日起60日内，按照本规定办理失业登记和失业保险金领取手续。　

三、北京地区失业保险金的领取

1、失业保险金领取时间

失业金的领取是根据失业人员失业前累计缴费时间来确定的：(一)累计缴费时间1年以上不满2年的，可以领取3个月失业保险金；(二)累计缴费时间2年以上不满3年的，可以领取6个月失业保险金；(三)累计缴费时间3年以上不满4年的，可以领取9个月失业保险金；(四)累计缴费时间4年以上不满5年的，可以领取12个月失业保险金；(五)累计缴费时间5年以上的，按每满一年增发一个月失业保险金的办法计算，确定增发的月数。领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。　

解读：北京市实行个人缴纳失业保险费前，按照国家规定计算的连续工龄视同缴费时间，计发失业保险金时合并计算。比如事业单位转企前的工龄和转业军人的军龄都可为视同缴费时间，可以合并计算。

2、失业保险金有多少

2012年北京市人保局，为保障失业人员在失业期间的基本生活，根据《北京市失业保险规定》(北京市人民政府第190号令修改)，结合北京市实际情况，经市政府批准，失业保险金月发放标准在现行基础上，每档增加60元。调整后的失业保险金发放标准自2012年1月1日起执行。

失业保险金调整后的标准：(一)累计缴费时间满1年不满5年的，失业保险金月发放标准为842元；(二)累计缴费时间满5年不满10年的，失业保险金月发放标准为869元；(三)累计缴费时间满10年不满15年的，失业保险金月发放标准为896元；(四)累计缴费时间满15年不满20年的，失业保险金月发放标准为923元；(五)累计缴费时间满20年以上的，失业保险金月发放标准为951元；(六)从第13个月起，失业保险金月发放标准一律按842元发放。

3、失业保险金领取方式

对于北京户籍的城镇失业人员，一般情况下失业金是按月领取，但是失业人员在领取失业保险金期间从事个体经营、兴办企业，凭其营业执照，社会保险经办机构可以将其应领取的失业保险金一次性发给本人。若是外地户籍城镇职工，如果回原籍，则可以去户籍地县以上社会保险经办机构按月领取失业金。如果继续留在北京，则可以由单位到参统地社会保险经办机构申领，按照本市城镇失业人员的标准，从本市失业保险基金中支付，并由用人单位一次性发给本人。

4、失业保险金领取期间患病

失业人员在领取失业保险金期间，患病(不含因打架斗殴或交通事故等行为致伤、致残的)到社会保险经办机构指定的医院就诊的，可以补助本人应领取失业保险金总额60%至80%的医疗补助金，具体标准为：(一)累计缴费时间不满5年的，其医疗费补助比例为60%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的60%。(二)累计缴费时间满5年不满10年的，其医疗费补助比例为65%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的65%。　(三)累计缴费时间满10年不满15年的，其医疗费补助比例为70%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的70%。(四)累计缴费时间满15年不满20年的，其医疗费补助比例为75%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的75%。(五)累计缴费时间满20年以上的，其医疗费补助比例为80%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的80%。如果患重病，还可以申请一次性补助，但补助标准不得超过本人应领失业保险金总额的200%。　

5、农民工失业

农民工目前没有失业金，如果劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据用人单位为其连续缴费的时间，对其支付一次性生活补助，每满1年发给1个月生活补助，最长不得超过12个月。2012年农民合同制工人一次性生活补助费由618元调整到678元。　

【内退咨询】尊敬的沈律师：您好！日前，我单位一现年52岁的男职工因身体有病不能到岗工作并向我院申请了内退。我院从未有过职工内退的情况。我院领导既想维护该职工的合法权利，同时又不想违反劳工法，不知该如何给予该职工答复。如可内退，工资待遇如何发放。恳切的希望您能给予答复。谢谢！！！

北京沈斌倜劳动法律师解答：

一、内退产生的背景

什么是内退？内退是一个历史名词，当时为了适应国企改制，分流富余人员，1993年国务院发布了《国有企业富余职工安置规定》，后劳动部又于1994年颁布了一个《关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》。根据这几个规定，企业对距退休年龄不到5年的职工，经本人提出申请，企业领导批准，可办理退出工作岗位休养。企业对其发放基本生活费，直到其正常退休。

可见，内退不是真正意义上的退休，只是企业内部退休。办理了内退的员工可不在单位工作，单位给其缴纳社保，并发放基本生活费。也就是说保留劳动关系，但无须在岗。这种情况多出现在国有企业。

二、内退的条件

从以上两个相关规定，可知距法定退休年龄不足5年，本人申请企业批准的，可办理企业内部退养手续。办理了内退手续的，不享受变更身份的一次性安置费或经济补偿金；享受了一次性安置费或经济补偿金的，不能办内退。根据国家相关规定，企业职工法定内退必须同时达到以下几个法律要件方可办理，缺一不可：

1、企业富余职工（所谓富余职工是指企业因生产经营发生困难不能正常生产，而无法安置工作岗位的这部分职工）；

2、法定的内退条件（国务院1993年第111号令规定法定的内退条件是：“距法定退休年龄不足5年的”。国家法定退休年龄是：男60岁女干部55岁女工人50岁。）；

3、职工本人自愿；

4、企业领导同愿；

5、劳动部门备案。

在内退程序上,除了当事人双方的认可和协商一致，办理大面积内退期间,应当经企业职工代表大会讨论同意,应当在工会的监督下进行。

三、内退工资待遇

关于法定内退工资待遇，如地方或行业无特殊规定的，一般按照下列标准执行，内退期间由企业发放生活费，在改制前的企业已办理内退手续的，其生活费、养老金从改制后新企业成立的第一天起改按文件执行，由改制后的新企业继续为其发放生活费和缴纳社会保险费；也可以按改制前原内退规定一次性发给有关费用，并缴足有关社会保险费。

（一）改制时内退的人员，生活费由原企业移交新企业，由新企业按月发放，并且正式退休前不再追加。生活费标准：根据企业经济效益和工资水平，由企业和内退职工协商，按职工本人内退前12个月的月平均工资的一定比例计发，但最低不得低于下岗职工第一年基本生活费标准。按规定不得低于最低生活保障费。按生活费标准也可一次性发放给内退职工，并向社保机构预缴养老金和医疗费。生活费一次性发放的，以后不再追加。

 （二）社保金的缴纳。无论原有内退人员，还是改制时的内退人员，均应将养老金和医保金落到实处。养老和医保费按规定的缴费比例和内退前12个月的月平均工资以及一定的年递增率计算预缴额，职工到龄退休或患病时按相应规定享受有关待遇。一次性缴费有困难的，由原企业向新企业移交等额资产，由新企业负责按月缴纳内退职工内退期间的养老和医保费。改制后的企业无特殊原因，均应与内退人员续签劳动合同。

【温馨提示】可见，只有符合一定条件的情况下才可适用内退的规定。当然了，虽然只适用于国有企业，但是如果其它的单位内部有类似的规定且不违反劳动法，也可以适用公司的规定办理内退。

【2012年假-国家法定年假规定】您好，沈律师，我想请问下您关于年假制度的规定，我是2010年11月16日进入我现在的公司，2011年11月16日我开始休2011年度的年假，现在我想休2012年度的年假可以吗？

北京沈斌倜劳动法律师答疑：

年假，指给符合休年假条件的职工每年一定天数的带薪假期。即机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，凡连续工作1年以上的，均可享受带薪年休假。单位应当保证职工享受法定的带薪年休假。

年假原本是企业自愿提供给员工的一种福利，希望员工通过休假来缓解紧张工作带来的压力，用更好的状态投入工作，从而实现企业与员工的双赢。但自从国务院公布并于 2008年1月1日实行《职工带薪年休假条例》，以及人力资源和社会保障部于2008年9月28日制定公布《企业职工带薪年休假实施办法》以来，年假就带有了强制的意味。

一、适用年假的前提条件：

主体：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工。

时间：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

二、年假的计算方法及年假的国家规定：

年假的计算办法：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。（年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。）

职工新进用人单位且新入职之前连续工作满十二个月的，在新用人单位的当年度年休假天数，按照在新单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

年假的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

三、年假与其他假期的关系：

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要,职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。

四、年假安排及未休年假工资怎么计算：

用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。职工未休年假的工资计算：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

五、不享受年假的条件：

职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

六、离职时年假工资怎么算：

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

【结论】：关于职工在实际工作中所享受的年假休假天数应根据该职工个人情况予以确定，该网友可以根据本文结合自身的实际情况予以判断是否符合享受2012年年假的条件，如果已经符合，可以向单位申请，如果单位未安排休法定带薪年假，那么在这位网友离职时可以向用人单位主张将未休的带薪年假折算成工资。

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关于带薪年假规定本博客更多文章（原创）

1、国家规定带薪年假沈斌倜律师答疑：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100qewf.html

2、劳动法法定带薪年假规定 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100gwfv.html

3、国家规定的休假制度年假休息休假http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100j7d4.html

4、医疗期、病休、年假国家规定劳动法咨询http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dx6e.html

【咨询问题】X X市国家软件产业基地某XX网络技术有限公司X X 老板，员工合同到期，不办离职手续，不结工资，员工去监察大队投诉，老板竟然去找员工档案，想记一笔。请问私营企业老板有权动员工档案吗? 

  一、哪些机构可以存放人事档案

我们都知道大型国有企业都有存放和管理员工人事档案的权利，但是很多私企都没有人事档案管理权，那么私企员工的人事档案该放在哪里呢？1996年中央组织部、人事部联合下发了《流动人员人事档案管理暂行规定》，规定外商投资企业、私营企业的专业技术人员和管理人员以及外国企业常驻代表机构的中方雇员的人事档案管理机构为县以上（含县）党委组织部门和政府人事行政部门所属的人才流动服务机构（以下简称人才流动服务机构），其他任何单位不得擅自管理流动人员人事档案，并且严禁个人保管他人人事档案。如果员工的户籍所在地与工作所在地不一致，其人事档案可由其户籍所在地的人才流动服务机构管理，也可由其现工作单位所在地的人才流动服务机构管理。尚未建立人才流动服务机构的地区，人事档案仍由原人事档案管理单位管理。

除外商投资企业、私营企业员工外，以下人员也适用上述规定：辞职或被辞退的机关工作人员、企事业单位专业技术人员和管理人员；与用人单位解除劳动合同或聘用合同的专业技术人员和管理人员；待业的大中专毕业生；自费出国留学人员；乡镇企业、区街企业、民营科技企业等非国有企业聘用的专业技术人员和管理人员；其他流动人员。

由此可见私企一般没有人事档案管理权，也就是说员工的人事档案一般放在人才中心去代管。只是企业会建立自己的员工档案，这个和人事档案是不同的。员工档案一般称为内部档案，或称为二级档案，只是用来方便企业对员工在本企业工作记录的查询和管理。劳动合同法规定企业必须保管员工档案2年，指的就是这种档案，而非人事档案。内部档案一般是不归入人事档案，除非是必须的材料，比如转正定级、职称评定等重要事项。 

二、人事档案中有什么材料？

一般来说，人事档案中记录了一个人的主要学习和工作经历、政治面貌、品德作风等个人情况的文件材料，起着凭证、依据和参考的作用。人事档案中一般有：1）派遣或者招工手续；2）转正定级手续；3）行政工资介绍信；4）在建立社会保险制度之前参加工作的，或者曾在国家机关、事业单位工作过的，还需要办理连续工龄审定表（北京地区 1992年10月1日开始建立社会保险制度，其他地区以当地社会保险的具体建立时间为准）；5）学习和工作等履历材料；6）历年工资调整表；7）党团员材料；8）职称材料；9）奖惩材料；10）其他材料。人事档案一般是从高中毕业开始的，涵盖了大学、工作等内容。我国目前农民没有人事档案。农民档案一般在行政村保管，内容也是关于与农民利益相关的土地、承包等事宜。

三、私营企业能往员工人事档案中放东西吗？

按现行规定，私企不能自行保管员工人事档案，但可以到档案保管机构（比如职介中心、人才中心等）去调阅档案，另外，在用工期间产生的员工材料，如员工登记表、奖惩材料等，也可到保管机构去调出档案，并将材料存入档案之中。但是企业不得随意往员工人事档案中放东西，必须得符合法定条件并经过严格的程序，《流动人员人事档案管理暂行规定》第十二条规定：人才流动服务机构应加强与流动人员及其现所在的工作单位的联系，做好流动人员档案材料的收集工作，不断充实流动人员人事档案的内容。收集的材料，必须经过认真的鉴别。需经单位盖章或本人签字的，签字盖章后方能归入档案。事实上，私企也很少去调员工的人事档案，更很少往人事档案里放材料。一方面，调阅员工的人事档案必须要履行一定的手续，《流动人员人事档案管理暂行规定》第十四条规定“人才流动服务机构应按照《干部档案工作条例》中的有关规定，建立健全流动人员人事档案查阅、借阅工作制度和注意事项。查阅流动人员人事档案应办理审批手续。查阅单位应申明查阅理由，管档单位根据规定和需要确定需提供的档案材料。”

由此可见，私企并不能很方便地调阅员工人事档案，而且在人事档案中归入的材料必须要经过档案管理人员的审核，履行一定程序。正是因为这样，私企很少去管员工的人事档案。若企业若要往人事档案中放材料，涉及到处分、员工违纪等事项时，必须要经过本人签字并盖公章，档案管理人员也会认真鉴别。因此员工不用担心私企会随便动员工的人事档案。当然了企业可能会在自己建的员工档案中加材料，但涉及到考核、处分等事项时也必须要本人签字确认再归档，否则由此对员工造成损害的可以申请劳动仲裁维护自己的权益。

【电子邮件offer的证据效力及企业发offer的注意事项法律咨询】请教下关于公司给新入职者以邮件形式发放的offer，是否能作为电子证据？另外在编写offer时有哪些需要注意的点?

 北京沈斌倜劳动法律师服务答复：

   前面我们讨论过了电子证据在劳动法上的效力，详见博文“劳动法上的电子证据的效力”，博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dv0o.html。即只要满足合法性、真实性和关联性，一般电子邮件可以作为证据使用。所谓合法性就是指邮件的生成和取得的环节合法；所谓的真实性是指电子邮件反应的内容是真实和客观存在的。一般来说，公司发出的offer若带有数据电子签名，则真实性应当被认定。如果员工将该电子邮件进行了公证，则其证据效力也很高。如果公司不认可电子邮件的offer，可以举相反的证据，或者请适格的专家去鉴定该电子邮件是否经修改。对有争议的电子邮件，应先核对其点字签名，如果相符，应认定系拥有该电子签名的人所收发。因为电子签名就是代表各人身份的电子标记，如私人印章一般，自己应当有保管义务，即使被他人盗用，也应对善意相对人承担责任。

企业发offer注意事项律师提示：

由于offer是录用通知书，并不等同于劳动合同，但是如果录用通知书发后劳动合同还没签订，或者劳动合同条款有与offer相冲突的时候，争议就有可能发生。因此为了避免风险，单位在offer的措辞上可以适当讲究。Offer在合同法上是一种要约，合同法规定如果要约人明确了承诺期限或以其它方式表明要约不可撤销的，则要约不得撤销。因此，如果offer中写明“请于X月X日之前答复”或“请于X月X日之前办理报到”，则该要约不可撤销，单位只能等待对方的决定。因此，如果单位不能确保通知发出后不会有任何变化，就不要设置以上内容。另外，如果通知里写明“请于X月X日之前办理报到”，则员工有权不经反馈即于原单位辞职和准备报到事宜。如果员工于原单位辞职后，单位发生变化不再聘用的，应当赔偿造成员工的工资及差旅等损失。鉴于该要约是不可撤消的，如果员工坚持要求报到上班，则其要求也可能被司法支持。

为了避免不必要的风险，单位可以在offer中可附条件。因为有的单位发出录用通知书后，才发现员工提供信息不实，比如背景调查反馈了与简历不一的负面信息，但又不足以构成欺诈。为了使单位能够合法和顺利地解脱，不再受录用通知书的羁束，可以事先在通知书中写明，“本通知书有效的前提是个人提供的信息全部真实无讹，如发现有虚假陈述或与真实情况有出入，则本通知书不生效（或自动失效）”。

再者如果企业在发出offer后又不想聘用该人员的，则可以在到达对方之前或同时撤回，或在对方承诺前撤销。撤回或撤销使合同均不成立，单位一般不需要承担责任，除非已经造成员工实际损失。

总之，录用通知书发出后单位变卦的，应当立即以最快的方式撤回或撤销以避免承担责任，避免员工实际损失的发生；要注意发出的通知是否为不可撤销的要约；另外应当在录用通知中附生效的条件。另外，建议用人单位在制作录用offer时，尽量聘请专业人士或听取专业人士的意见，根据该职位的具体情况个性化制作，以降低用工的法律风险。

   关于企业撤销录用offer后员工的注意事项,详见博文：

   http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100n15g.html

相关法律规定：

《合同法》第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

医疗期、病休、年假国家规定劳动法咨询

【医疗期、病休、年假国家规定劳动法咨询】您好！我是一个在外企工作了十一年的职工，2000年1月参加的工作，去年十二月一日，开始休的医疗期，单位说今年的十一月三十一日到期，这样算对吗？

还有我现在身体恢复的不是很好，想继续休年假，可以吗？年假和医疗期有冲突吗？想了解病假、年假国家规定。可是单位说我休病假时间太长了，就没有年假了，是真的吗？如果有的话他不叫我歇，我应该怎么办？

谢谢您，期待您的回复，作为弱势群体我应该怎么保护自己的合法利益，希望您给我帮助！

【北京沈斌倜劳动法律师服务】答复：

1、关于您医疗期是否在2011年11月31到期的问题：

对于医疗期期限，根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部法[1994]479号）第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期，其中，职工实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限十年以上十五年以下的医疗期为12个月，因此您的医疗期应当计算为12个月。再根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号）第4条规定，医疗期十二个月的，按18个月内累计病休时间计算。

具体的计算方法为：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。根据您的实际情况：如果您从2010年12月1日起第一次病休，那么医疗期应在2010年12月1日至2012年5月31日之间确定，在此期间累计病休12个月即视为医疗期满。所以医疗期是否如您单位所言在2010年的11月31日到期，要根据您在期间的实际病休情况。当然，如果自2010年12月1日起您处于连续病休状态，则您的医疗期至2010年11月31日已经满了12个月，医疗期到期。

2、关于处于医疗期的您是否能享受国家规定的带薪年假问题：

根据《职工带薪年休假条例》规定：职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的年休假；累计工作满1年不满10年的职工请病假累计2个月以上的，累计工作满10年不满20年的职工请病假累计3个月以上的，累计工作满20年以上的职工请病假累计4个月以上的，不享受当年的年休假。根据该规定，首先应当确定您的累计工作年限，累计工作年限不仅仅是您在该外企的工作年限，且包括您在其他单位的连续工作年限，但无论如何，如果您在当年度累计病假已经四个月以上的，不应再享受当年度的带薪年假。所以单位说没有年假是有法律依据的。如果您想继续享受年休假，应当征得用人单位的同意并和用人单位协商一致。

3、出现劳动争议后，作为弱势群体如何保护自己的权益？

职工如果和用人单位出现纠纷，建议职工应当先咨询劳动法的专业律师，确定权益是否遭到损害及哪些地方遭到损害，并积极和用人单位协商解决。如果企业存在工会或者劳动争议调解委员会的，可以通过内部机构进行现行调解，如果调解或协商未果，可以到劳动合同履行地劳动局的劳动监察部门举报，也可以选择去劳动仲裁部门进行仲裁，但无论如何，应当请专业律师予以咨询或者协助。同时,关于沈斌倜律师文章劳动争议的四个解决途径,供您参考：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c03q.html。祝您顺利！

关于带薪年假北京沈斌倜劳动法律服务的其他文章:

1、国家规定带薪年假沈斌倜律师答疑

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100qewf.html

2、国家规定的休假制度：年假休息休假

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100j7d4.html

3、劳动法法定带薪年假规定

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100gwfv.html 

【经济补偿金赔偿金区别及公司裁员补偿劳动法咨询】您好沈律师，因为本人正在着手办理公司裁员的事宜，员工的合同是2011年3月31日到期，现在涉及到如何与员工解除劳动合同或终止劳动合同对公司更有益的问题，且看了您的文章，对于经济补偿金和赔偿金有点混淆，请求您的帮助，谢谢！

【北京沈斌倜劳动法律师回复】

已收悉，感谢您的关注、支持和信任，对您提出的问题简单回复如下，供您参考：

1、经济补偿金和赔偿金区别

经济补偿金，是指用人单位按照法律规定在特定条件下向劳动者支付的一种经济补偿，经济补偿金补偿的情形、补偿的具体标准都有法律明确的规定。同时，经济补偿金通常只适用于用人单位向员工支付，劳动法及相关法律没有规定员工向用人单位支付的经济补偿金的情形。

按发生原因划分，经济补偿金的类型支付可分为以下七种：

单位解约型经济补偿金：在符合劳动合同法第40、41条的法定情况下，用人单位根据用工自主权单方解除劳动合同仍应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形。法律依据是劳动合同法40条、41条、46条；

员工解约型经济补偿金：因用人单位的法定过错，劳动者主动解除劳动合同但用人单位仍应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。法律依据是劳动合同法第38条、46条；

协商解约型经济补偿金：即用人单位主动提出解除劳动合同但和劳动者协商一致，单位仍需要支付解除劳动合同经济补偿金的情形，法律依据劳动合同法第36条、46条；

劳动合同终止型经济补偿金：法律依据是劳动合同法44条、46条；

额外补偿型经济补偿金：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金的情形。

竞业限制型经济补偿金： 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的情形；

克扣拖欠劳动报酬经济补偿金：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

赔偿金，是指用人单位或者员工因违反法律规定或者违反合同约定，造成对方经济损失而向对方支付的赔偿，法定赔偿金的适用情形无需双方事先约定。根据劳动合同法第八十七条，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时，劳动合同法第八十五条规定：用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的、解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的。由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

以上为经济补偿金和赔偿金在法律概念上的区别，建议您再对照文中所列法条予以明确，希望该解答能够对您有所帮助。

2、以何种方式解除或者终止劳动合同对贵公司更有益的问题

首先，贵公司选择终止劳动合同的法律风险。贵公司员工的合同于2011年3月31日到期，若未续签，未终止，员工继续留在贵公司工作，贵公司继续支付工资，继续缴纳社保，则贵公司与员工之间构成了事实劳动关系。此种情形下，贵公司欲以劳动合同期满终止与员工之间的劳动关系，给地区的司法实践不同，根据北京地区的司法实践，因双方已经形成新的事实的劳动合同关系，如果对新劳动合同期间有异议的，该事实劳动合同的期限一股应当为一年，所以单位不能简单按照终止劳动合同处理，这种做法不符合法律规定。但若出现劳动合同法四十四条规定的终止条件，参照劳动合同法，贵公司仍然有权终止劳动合同。此外提示贵公司注意，员工中存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形之一，劳动合同期满应延续至相应的情形消失时终止，并支付经济补偿金，但是这种情况仅适用于部分员工，不具有适用的普遍性。

其次，贵公司选择以经济性裁员的方式解除劳动合同的法律风险。国内的“裁员”有其特殊的含义，《劳动合同法》称之为“经济性裁员”，系用人单位行使解除劳动合同权的主要方式之一。虽然《劳动合同法》允许企业进行经济性裁员，但需要具备严格的实质性条件和程序性条件。若贵公司经济性裁员符合《劳动合同法》第四十一条第一款规定的四种情形之一，严格按照法定程序进行，并依据《劳动合同法》第四十六条之规定支付减员员工经济补偿金，贵公司经济性裁员才能算合法有效。否则，贵公司需要承担违法解除劳动合同的法律后果。

最后，贵公司选择协商一致解除劳动合同的法律风险。根据《劳动合同法》第三十六、四十六条之规定，贵公司与员工协商一致，可以解除劳动合同，值得区分的是，若由员工提出解除劳动合同并与贵公司协商一致解除劳动合同，则贵公司不需要支付经济补偿金；相反，若由贵公司向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，则贵公司需要支付经济补偿金。此种方式需要贵公司付出更多的努力，与员工进行积极沟通，协商的过程可能是漫长的、艰难的，但是一旦协商成功，相对于经济性裁员，协商一致解除劳动合同的法律风险更小。

综上，建议贵公司聘请劳动法专业律师，根据公司的具体情况，结合上述法律风险分析，在维护劳资关系和谐、公司稳定的基础上，作出有利于贵公司的决策。

问题：标准工时下计算加班费到底是除以21.75还是20.83？

     20.83天是月平均工作天数，21.75天是计薪天数，但标准工时加班费计算到底是按除以20.83天还是21.75天来计算呢?这是一些劳动者或者用人单位在计算加班费或者带薪年假时仍然存在的一个疑问，沈斌倜律师为您做个解答：

答案：标准工时计算加班费应该是除以21.75天。

之所以部分劳动者和用人单位会有上述疑问，是因为原来我国职工的日工资是按月工作日来折算的，但是2008年劳动部下发了通知，将职工的日工资改按月计薪天数折算，原来按照月工作日天数折算的办法废止。劳动保障部已发出通知，由于《全国年节及纪念日放假办法》规定公民的节日假期由原来的10天增设为11天，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法相应进行调整。 

通知规定，职工月工作日由20.92天调整为20.83天。2000年版通知中规定，职工全年月平均工作天数为20.92天，职工的日工资按此进行折算，但新的通知中，日工资的折算将依据月计薪天数来定。这意味着节假日调整后，日工资折算既不会按原来的20.92天折算，也不会按照此前媒体报道的20.83天折算，而是按照21.75天折算。

北京完全按国家要求执行，具体计算办法完全按照劳动部下发的通知来执行。现计算方式：

年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)＝250天；

月工作日：250天÷12月＝20.83天；

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时；

日工资：月工资收入÷21.75天(月计薪天数)；

小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时) ；

月计薪天数：(365天-104天)÷12月＝21.75天。

[北京沈斌倜劳动法律师提示] 这一微妙的变化要求法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。加班费的计算也应当是除以21.75来计算。这一变化导致部分劳动者的加班费有所减少。

首先是公务员折算日薪减少了。按照新的“月计薪天数”计算，公务员的加班费比以前按“月工作日”计算减少了。由于政府机关是严格按照相关规定计算加班费的，所以公务员在计算加班费时，折算出来的日工资可能有所减少，但并不会对其月工资总量带来影响。

但是，对于绝大部分在企业上班的职工，不会造成太大影响。因为大部分企业并不会在职工加班时严格按照这个天数来折算日工资。而对于以日工资计算劳动报酬的劳动者而言，因其工资不以月薪计算，他们没有月薪这个概念，所以也不会有什么影响。

劳动争议法律咨询：劳动者与用人单位发生劳动争议时，用人单位进入破产清算阶段，案件如何处理？

  北京沈斌倜劳动法律师答复：劳动争议主体即劳动争议的当事人，包括劳动者和用人单位，是劳动法律关系中权利的享有者和义务的承担者。如果在劳动争议过程中企业已进入清算阶段，则劳动者应将清算组作为争议的主体。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第（八）项规定，清算组可“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”。清算组即清算机构，是企业经营终止后执行清算事务并代表企业行使职权的权务机构，它负责企业清算期间的一切事宜。也就是说，如果劳动争议发生时，用人单位进入破产清算，那么劳动者在选择相对一方主体的时候应当直接将清算组列为被申请人。

  法律延伸：

  1、劳动争议案件提起诉讼必须以“劳动仲裁”为前置条件，如果劳动争议已经进入仲裁阶段，尚未结束，此时，用人单位单出现被吊销营业执照、被责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，出现不能承担相关责任的情况，这个时候律师建议劳动者可以根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条将单位的出资人，开办单位或者主管部门作为共同当事人来主张权利。

  2、实践中还存在这样一种情况：用人单位进入破产阶段，其主体始终处于一种变动的状态，如：劳动仲裁之时用人单位还存在，但诉讼时进入了清算阶段；或仲裁之时处于清算阶段，但诉讼时清算组已解散；或一审之时仍存在，二审时已进入清算阶段；或一审之时处于清算阶段，二审时清算组解散。考虑劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，就用人单位破产过程中劳动争议案件的处理，因为主体发生变化，劳动者重新起诉，那么，是否还应以劳动仲裁为前置程序？

我们提出如下观点：

  首先，仲裁机关以劳动者与用人单位为主体作出仲裁裁决，进入诉讼阶段，如果主体转变为清算组，该裁决仍可作为诉讼的前置条件。因为清算法人与原用人单位法人在本质上是同一的，只不过此时的清算法人是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。而且，劳动者与原用人单位发生的劳动争议的事实没变，并不因清算组的产生而有所影响。这也是企业进入破产清算阶段，劳动者持有仲裁裁决书，向法院申请诉讼主体名称变更，法院可直接将清算法人变更为被告的理由。

  其次，如果出现劳动争议一审判决尚未生效，恰巧清算组解散，这个时候劳动者因不服一审判决上诉至二审法院，此时应当列工商注销文件中的债权债务承担人为被告，就这一点而言并非劳动争议案件独有，司法实践中相关的民事相关案件都是如此处理。

需要补充的是，劳动者以原用人单位出资人为被告提起诉讼的情形属于属于比较少见的特殊情况，主要法律依据是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第四条，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。和《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条，发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。也就是概括的说可以在劳动争议中列出资人为当事人的，只存在于非法用工，未办理营业执照，营业执照期限届满仍继续经营，营业执照被吊销；或用人单位被责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的的情形。

【不胜任工作解除劳动合同咨询】沈老师，我公司现在聘用一名员工，试用期一个月，已经上班三个月了，现在他实在不能胜任这份工作。请问如何赔偿他呢？？？

【北京沈斌倜劳动法律师回复】

关于不胜任工作解除的相关规定，见另外一篇博客“劳动者不能胜任工作解除”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102drlj.html。一般来说单位要以“不胜任工作”来解除劳动关系，必须满足三个条件：第一，单位有充分证据证明劳动者不能胜任本职工作；第二，在劳动者不能胜任工作时，不能马上解除劳动合同，需经过培训或者调整工作岗位的程序；第三，需要提前30天以书面形式通知或支付一个月的工资。若满足以上条件，单位与用人单位解除劳动关系，用人单位需要支付劳动者工作年限经济补偿金。关于经济补偿金的支付方式，详见另外一篇博客“新劳动法经济补偿金计算办法及支付标准”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html。

对HR的提示：

 1. 用人单位应当制定明确的岗位职责和考核标准并告知劳动者。

 2. 用人单位要有对员工进行具体考核并将考核结论告知员工的证据；用人单位对劳动者两次不能胜任工作承担举证责任。注意的是，这里的调整工作岗位无需经过劳动者同意的。

 3.调岗要注意合情合理。虽然法律规定员工不胜任岗位需要先培训或调动岗位，但对于这个岗位应该怎样调、调到何种岗法律并没有明确规定其标准。但这并不意味着单位有任意决定权。从法律的内涵意思来看，用人单位的调岗不是随便的调，而是应从更加合理地和善意对待员工出发。用人单位为其提供的岗位使之尽可能地胜任好工作，以继续履行双方的劳动合同。如故意提供劳动者不能胜任的岗位，或存在明显的恶意，因而以员工仍不能胜任工作而解除劳动关系的行为则存在风险。

总之，从证据的角度来说以“不胜任工作”解除劳动关系时，用人单位应当注意以下五点：1、有证据证明员工在培训或调岗前后均不胜任工作；2、有培训的证明或有调整工作岗位的证明；3、书面通知员工解除劳动合同；4、通知提前30天发出，或者给予一个月工资后当天发出；5、依法给予经济补偿金。祝用工和谐！

对劳动者提示：

1、劳动者应在签订劳动合同时或者入职后，了解自身岗位的职责和考核标准。

2、对单位要求本人签字的规章制度或岗位职责说明书以及各种考核标准最好留有备份，以便于自已判断是否能胜任本职工作。

3、无论用人单位因何种原因为劳动者调整工作岗位，当要求劳动者签字确认时，劳动者在书面确认前应当要注意，如有不同意见应及时提出，否则签字后将视为劳动者对变更工作岗位的认可。

4. 劳动者若对用人单位以其不胜任工作为由解除劳动合同有争议的，可与单位进行磋商，或者向劳动行政部门检举、投诉，也可直接提起劳动争议仲裁，对仲裁不服的向法院起诉等措施维护自身合法权益。

员工非因工死亡单位的赔偿标准

----2011年北京地区标准

[法律咨询]：员工非因工死亡，用人单位不存在过错，用人单位是否应当补偿或赔偿？是否存在相关法律依据？补偿或赔偿的标准是多少？

关于此问题北京沈斌倜劳动法律师的解答：

关于非因工死亡人员的相关待遇的总结（北京）

·      非因工死亡人员的待遇，包括以下两项：

一、丧葬补助费

不分职务级别，北京地区职工丧葬费的开支标准一律为5000元。见《关于调整我市职工丧葬补助费开支标准的通知》京财行[2009]70号

二、供养直系亲属的抚恤金

根据供养直系亲属的人数分别给相当于死者本人工资6个月、9个月、12个月的救济费。“死者本人工资”指按死亡时全市最低工资为标准。其供养直系亲属一人者，为死者本人工资六个月；二人者，为死者本人工资九个月；三人或三人以上者，为死者本人工资十二个月。见《北京市劳动和社会保障局北京市财政局关于调整企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属救济费标准的通知》京劳社养发2000年221号

根据北京市人力资源和社会保障局2010年12月24日发布的《关于调整北京市2011年最低工资标准的通知》（京人社劳发（2010）300号）：北京市最低工资不得低于1160元每月。因此，2011年北京地区非因工死亡供养直系亲属的抚恤金的计算以1160为标准。

法律依据：

1、《中华人民共和国劳动保险条例》

第十四条工人与职员及其供养的直系亲属死亡时待遇的规定：工人与职员因病或非因工负伤死亡时，由劳动保险基金项下付给丧葬补助费，其数额为该企业全部工人与职员平均工资两个月；另由劳动保险基金项下，按其供养直系亲属人数，付给供养直系亲属救济费，其数额为死者本人工资六个月到十二个月。详细办法在实施细则中规定之。

2、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》

第二十三条工人职员因病或非因工负伤死亡时、退职养老后死亡时或非因工残废完全丧失劳动力退职后死亡时，根据劳动保险条例第十四条的规定，除由劳动保险基金项下付给本企业的平均工资二个月作为丧葬补助费外，并按下列规定由劳动保险基金项下一次付给供养直系亲属救济费：其供养直系亲属一人者，为死者本人工资六个月；二人者，为死者本人工资九个月；三人或三人以上者，为死者本人工资十二个月。第四十五条工人职员的直系亲属，其主要生活来源，系依靠工人职员供给，并合于下列各款规定之一者，均得列为该工人职员的供养直系亲属，享受劳动保险待遇：一、祖父、父、夫年满六十岁或完全丧失劳动力者；二、祖母、母、妻未从事有报酬的工作者；三、子女（包括养子女，前妻或前夫所生子女，非婚生子女）、弟妹（包括同父异母或同母异父的弟妹）年未满十六岁；四、孙子女年未满十六岁，其父死亡或完全丧失劳动力，母未从事有报酬的工作者。

3、《北京市劳动和社会保障局北京市财政局关于调整企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属救济费标准的通知》

各区（县）劳动和社会保障局，各企业主管局、总公司劳动处，各计划单列企业：目前我市企业职工和退休人员因病或非因工死亡后其供养直系亲属的救济费标准，仍按《中华人民共和国劳动保险条例》的规定执行。企业普遍反映按死者本人标准工资待遇偏低、且不易操作。经研究现就有关救济的标准问题通知如下：一、企业职工和退休人员因病或非因工死亡后，仍按照《中华人民共和国劳动保险条例》的有关规定，根据供养直系亲属的人数分别给相当于死者本人工资6个月、9个月、12个月的救济费。“死者本人工资”指按死亡时全市最低工资为标准。二、所需资金仍在原渠道列支。三、本通知自2001年1月起执行。

4、《北京市劳动和社会保障局关于调整我市职工丧葬补助费开支标准的通知》

市属各单位，各区（县）财政局、人事局、劳动和社会保障局，各参统单位：经市政府批准、根据国家有关规定和本市实际情况，本着公平公正、丧事简办和基本满足丧事办理费用开支的原则，对我市市属各单位死亡职工丧葬费开支标准做如下调整：一、我市实行丧葬补助费包干使用办法。不分职务级别，将职工丧葬费的开支标准一律调整为5000元，发给死亡职工家属统筹用于有关装殓（如：服装、整容、遗体存放、运送、火化、骨灰盒、存放埋葬等）和遗体告别（如：租赁礼堂、花圈、遗像放大）等项费用开支。我市今后不再执行遗体告别费用报销和直系亲属来京办理丧事路费补助等相关规定。二、在本市基本养老保险统筹内按月领取养老金的离退休（含退职、退养），人员的丧葬补助费，由基本养老保险基金支付。三、企业在职职工丧葬补助费按规定据实在成本（费用）中列支。四、行政事业单位人员的丧葬补助费发放渠道不变。五、本通知自 2009年1月1日起执行。北京市财政局《关于修订行政机关事业单位治丧费开支标准的通知》[（86）财政行字第535号]和北京市劳动局、北京市财政局《关于调整企业职工死亡后丧葬补助费标准的通知》[京劳险发字（1994）639号]同时废止。六、2009年已向死亡职工家属发放丧葬补助费的单位，应按照新标准补发差额。七、本通知中，市财政局负责解释预算经费问题；市人事局、市劳动和社会保障局根据各自职责分别负责解释适用单位范围问题。八、区县所属单位依照执行。北京市财政局

其它

《社会保险法》2011年7月1日开始实施，北京市人保局日前出台了《关于落实社会保险法有关问题的通知》。其中规定，在原有的参保人退休后死亡给付“丧葬补助费”的基础上，增加了“抚恤金”一项。抚恤金由养老保险基金支付，从而可以避免遗属遭遇企业扯皮拖欠的情况。

在此之前，本市养老保险规定，只有办理了退休手续的参保职工，在死亡之后才可以从养老保险统筹基金中领取丧葬补助费；如果是在职职工死亡是由原单位来支付丧葬补助费。《社会保险法》则规定，无论是在职职工还是退休人员发生死亡的，都由养老保险统筹基金来支付，减轻了用人单位的负担。据透露，具体的标准人力社保部正在制定之中，近期会下发各地。执行时间从7月1日起开始。

《通知》还增加了对未退休的参保人员因病或非因工死亡或致残完全丧失劳动能力的，给付丧葬补助费、抚恤金或病残津贴的事项。上述费用津贴均由养老保险基金支付，这意味着遗属（未成年子女、配偶等）可及时领到抚恤金，但具体标准尚待人力社保部最终确定。

在此之前，本市的养老保险基金支付范围仅限于参保者养老金和退休后死亡的丧葬补助费以及国家和本市规定的其他支付项目的费用。在职期间因病或非因工死亡后的救济抚恤金由企业支出，遇到企业经济效益不佳，这笔雪中送炭的钱往往会被推诿拖欠。

【没有提前30天通知离职赔偿】沈律师：您好！我们有一名员工的问题：没有提前30天提出离职，现在想硬性离职，我们应该采取的措施？另外他2月1日入职，由于一些客观原因，我们没有及时为他办理社会保险，现在给他补齐是否合法？

沈斌倜律师答复：

1、劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知第四条：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

所以，你单位应保留存在上述损失的证据：主要是上述损失的发票及其他能够证明存在损失的合理证据。

2、可以依法补交社保，建议7月份前补交完毕，7月1日后实施的社会保险法加重了用人单位不交纳社保的法律义务。

[有关辞职赔偿培训费劳动法疑问博友提问]您好：沈律师！我想问一个关于劳动合同赔偿金的问题：我入职一年后提出书面申请辞职，但合同里有一项约定的内容：违反合同责任，"培训期间发生的所有人工和培训费用"，是否具有法律效应？？？？，单位派我去培训的，未培训结束我就提前30天单方面解除合同，我要赔：所有人工吗？？

沈斌倜律师解答：

如果培训未约定服务期，你提前30天通知离职无需赔偿。如果培训约定了服务期，提前离职的，应当按照未履行的期限折算赔偿单位培训费。但需要提醒您的是，该培训应当是专业技术培训，否则，约定的服务期无效，你仍然可以通过提前30天通知依法离职。 

沈斌倜律师详细分析如下：

1、用人单位只有为劳动者提供了专业技术培训才可以与劳动者约定一定期限的服务期。如果只是一般性的岗前教育且没有相应培训支付费用的相关证据，不得与劳动者约定服务期。如果约定服务期，服务期依法应为无效。

2、在服务期内，如果用人单位存在劳动合同法第38条所规定的违法行为，劳动者可以单方通知用人单位解除劳动合同，无需支付违约金。

 劳动合同法第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

    （二）未及时足额支付劳动报酬的；

    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

3、在服务期内，用人单位不存在劳动合同法第38条规定的情形，劳动者单方提前解除劳动关系的，需支付相应的违约金。

4、服务期长于劳动合同约定的期限的，除非用人单位放弃服务期约定，否则劳动合同自动续延至服务期结束止。

沈斌倜律师提醒：如果劳动者违反了培训合同中服务期的规定，需要向用人单位承担培训协议中约定的培训费用即违约金，劳资双方应注意：

1、培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

2、违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

3、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

[劳动合同续签通知书之疑问]“沈律师您好，我有一个朋友，在单位工作了6年，08年以后签订了两次固定期限劳动合同，现在是第三次签约，单位没有让她签正式劳动合同，而是给他一个劳动合同续订通知书，上面写着“我愿与单位签约    年” 。我的朋友填写了两年，到底有什么影响。单位到底是什么意思呢？是不是新劳动合同法规定，只要是第三次签约，就需签订无固定期限期的劳动合同的，对吗？麻烦您百忙之中解答一下，谢谢！”

沈斌倜律师答疑：

   一、关于无固定期限劳动合同的劳动法知识：

1、无固定期限劳动合同的概念：

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”不是无终止时间，而是指没有确定的终止时间，即期限长短无法提前预料和确定。没有固定的合同终止期限，是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同之间的最大区别。

2、用人单位拒不签无固定期限劳动合同的法律后果：

用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、2008年以后，连续签订两次固定期限劳动合同，用人单位能否终止劳动合同而不签订无固定期限劳动合同？

《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。关于对劳动合同法该条规定的理解，实践中有两种理解：第一种理解：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。第二种理解：该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备一个前提条件即要双方合意“续订劳动合同的”，如果用人单位在两次规定期限劳动合同后不愿意再次“续订劳动合同的”的，则劳动合同可以到期终止。两种不同的理解，结果迥然不同，第一种理解，用人单位在两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同，第二种理解，用人在两次固定期限劳动合同后有选择不续签劳动合同的权利。

沈斌倜律师认同第一种观点，理由如下：1、根据2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上问题答疑：“规定无固定期限合同，引导企业和劳动者去建立无固定期限合同，本意是要鼓励劳动关系双方建立长期、稳定的劳动关系”，因此，如果按照上述第二种理解，更容易造成劳动合同短期化。2、全国人大常委劳动合同法新闻发布会答疑中还有这样的语言：“为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的”。3、“为了保护劳动者的合法权益”作为立法目的分别写入了《劳动法》和《劳动法合同法》这两部法律，可以得知，《劳动法》及其配套法规、规章的立法本意在于最大限度保护劳动者权益，当对具体规定条文有不同理解时，应当符合立法目的，选择有利于劳动者的解释。综上，沈斌倜律师认为，2008年以后签订过两次固定期限劳动合同后，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。

三、本案例中用人单位是否存在规避签订无固定期限劳动合同的行为？

由于08年以后签订2次固定期限劳动合同，第三次必须签订无固定期限劳动合同，用人单位如果不想与劳动者签订无固定期限劳动合同，可能会通过这样一个办法，即让劳动者主动提出签订固定期限的劳动合同。即会出现本案中用人单位会拿出一张上面写着“我愿与单位签约    年”的书面材料，让劳动者在上面自愿签字 。如果劳动者写了固定期限，则用人单位免除了与该位劳动者签订无固定期限劳动合同的义务。

沈斌倜律师对劳动者建议：这种情况下，劳动者应当了解劳动法规定，知晓自己的权利，有权在08年以后签订2次固定期限劳动合同，劳动合同到期后要求和单位签订无固定期限劳动合同，有权在该纸条空白处填上无固定期限劳动合同的要求。

沈斌倜律师对用人单位建议：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”。如果看了劳动合同法及劳动合同法实施条例中的规定，所有的劳动合同都有法定解除的条款，比如劳动合同法第39条、第40条。关于无固定期限劳动合同的知识，请参见沈斌倜律师的一篇“无固定期限劳动合同详解”文章：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dn1o.html

最后，恭祝用工关系和谐！

沈律师,您好，我在北京崇文区一家计算机公司工作。最近与企业发生了很不愉快的事情，想咨询一些法律问题。08年6月我与该公司签订3了年的劳动合同，2009年由于企业安排我出国培训学习，之前签订了“培训协议”，规定回国后继续为企业服务5年，由于培训考察费用合计18万余元，故提出如果我提前解约需支付按剩余年限核算的违约金。

今年由于公司经营中财务发生了一些不正规操作的问题，我无意中查询了一下北京市个人社保信息，猛然发现公司一年半以来一直按我合同规定并按时发放的工资收入的1/2作为社保基数缴纳社保金，令我非常气愤，我询问了公司领导未果，现准备解除劳动合同。

我仔细研究了新版《劳动法》及北京市的有关规定，对企业不按规定缴纳社保的劳动者可以随时解除劳动合同这一点有所了解，但我想问您如果我提出解除劳动合同，单位让我赔偿培训费用是否合法？另外，单位如果提出补缴社保，而我仍然坚持解除劳动合同是否可以？另外，在操作工程中有什么样具体的程序可以防止单位将来耍赖？注：我目前有充分的证据证明我的月工资收入，单位给我缴纳的社保在网上很容易查到。请问，这些证据是否足够？谢谢您。

沈斌倜律师答复：

根据《劳动合同法》第三八条第三款，未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并且可以要求用人单位支付经济补偿金，同时，无需向用人单位支付解除劳动合同违约金。而在实践当中，劳动者如何利用劳动合同法此款的规定，各地有不同的实践操作，在北京地区，如果用人单位已经给劳动者缴纳了各项社会保险，仅仅是缴纳基数低于劳动者的实际工资，这种情况下劳动者以用人单位未依法缴纳社保为由依据劳动合同法第38条第三款通知解除劳动合同，能否得到仲裁或者法院的支持，在实践中存在争议，目前北京司法界的主流观点是认为社保基数核定不属于法院或仲裁受理范围，因此不予支持。但是，如果用人单位没有缴纳或未按照规定险种缴纳的情况下，劳动者可以以依据《劳动合同法》第38条通知用人单位解除劳动合同，不需要支付解除合同违约金。具体参照的是北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（原文：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dx1n.html）第31条。《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

关于发现用人单位未按照规定缴纳社保的救济方式：

1、如果劳动者发现用人单位未缴或少缴社保费的，有权要求用人单位改正，并为自己补缴少缴或漏缴的社保费。在北京地区，补交未缴纳的社保没有时效限制，如果能够证明存在劳动关系，可以要求用人单位补交未缴纳的社会保险。

2、因用人单位未依法缴纳社保而造成劳动者无法享受相关社保待遇的，用人单位赔偿劳动者的损失（如无法享受工伤保险待遇或不能足额享受）。

3、用人单位没有缴纳社保，劳动者有权依据劳动合同法第38条随时解除劳动合同，并要求用人单位按照自己的工作年限支付被迫解除劳动合同经济补偿金。依据《劳动合同法》第38条解除劳动合同注意事项请查看沈斌倜律师之前博文：即时解除劳动合同法律风险注意事项：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100feiw.html

【协商解除劳动合同补偿争议网友提问】沈律师：

您好！知道您是著名的劳法专家，现有相关法律知识想咨询您，恳请您在百忙之中给与帮助!

我单位与一员工签定了固定期限为一年的劳动合同，2009.12.16--2010.12.16,并在合同中约定:

1)、甲乙双方任何一方提出解除合同，须提前一个月以书面形式通知对方，方可办理解除合同的手续。

2)、1年期满后，如果任何一方明确表示不续订本合同，则合同终止；

由于各种原因,公司领导于1月18日决定这不再与这一员工续签劳动合同,(合同到期后甲乙双方都没有提续签的事),并委派专人去与员工协商解除劳动合同.当时员工同意解除劳动合同,双方约定解除合同日期为1月20日,1月21日办理离职手续,公司给员工一个月的经济补偿.当时只是口头协商,没有书面签任何协议.随后员工后悔,找各种理由不来办理离职手续,并于1月20日去看病,说其查出有甲亢，公司不能辞退他，最终目的，是想多要补偿。请问这种情况公司应该补给员工几个月的工资，依据是什么？他提的如下几条是否有效？

1、劳动合同到期后没有续签，但相应的社保、住房公积金都在为其正常缴纳，合同已视为续签，但其要求从12月16日至1月16日共1个月没有真正续签合同要双倍的赔偿？

2、劳动合同解除没有提前一个月通知，要一个月待通知金？

3、在本单位共工作13月，要1.5个月的经济补偿？

4、要求休带薪年假？

5、他自己主张4.5个月的经济补偿，但公司只认可一个月的经济补偿，请问如果劳动仲裁，公司应该支付他几个月的补偿？依据是什么？这种情况应该是属于解除劳动合同，还是终止劳动合同？

急切的盼望得到您专业的解答！

沈斌倜律师解答：

1、关于要求从12月16日至1月16日共1个月没有续签劳动合同双倍的赔偿没有法律依据。劳动合同到期后，劳动者继续提供劳动，用人单位没有异议，在这种情况下，用人单位应在一个月内与劳动者签订新劳动合同，也就意味着，法律给与用人单位一个月的宽限期，只有超出一个月后不与劳动者签订劳动合同，从次月起，开始支付双倍工资。因此，该员工主张劳动合同到期后一个月内的双倍工资没有法律依据。

2、该员工主张一个月的待通知金没有明文法律规定支持，但是可以在公司主动提出解除劳动合同时，作为自己同意协商解除劳动合同的一个条件和要求。

根据劳动合同法，用人单位解除劳动合同，只有在符合劳动合同法第40条、41条的情况下才需要依法提前一个月通知，未提前通知的，应依法支付待通知金。而依据劳动合同法36条协商一致解除劳动合同，法律没有规定用人单位应支付待通知金。但是，不排除在这种情况下，劳动者会主张一个月的待通知金作为一个同意解除劳动合同的协商条件，你单位可以同意支付该待通知金，可以不同意支付待通知金，当然，应当考虑到，如果不同意的话，员工有可能不同意协商一致解除，具体要不要支付，支付多少，是双方的一个较量。

3、由于劳动合同到期前用人单位没有通知终止，且劳动者又提供劳动，形成了一段事实劳动关系，在这种情况下解除劳动合同，如果是公司提出，劳动者同意双方协商一致，则应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。经济补偿中所指的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

该个案中，该劳动者在公司工作时间13个月，公司提出，双方协商一致解除劳动合同，法定经济补偿金的的支付标准为1.5个月。

4、用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

职工法定年休假天数：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。特别注意：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

如果公司有证据证明已经安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，公司则可以只支付其正常工作期间的工资收入。

本案中，解除劳动合同，劳动者有权要求公司支付未休得带薪年假工资或要求公司重新安排带薪年假。 

5、员工提出4.5个月的经济补偿，是一种协商解除劳动合同的态度，公司提出支付1个月经济补偿，也是一种协商解除劳动合同的态度，如果能够缩小差距，协商解决时最好的途径，如果申请劳动仲裁，则双方都存在一定的风险。另外，如上所述，由于劳动合同到期用人单位未通知终止，劳动者继续履行，形成了新事实劳动合同关系，这种情况下结束劳动关系应为解除合同，而非终止劳动合同。

关于经济补偿金，存在如下可能：

1）如果公司提出，劳动者同意双方协商一致解除劳动合同，按照法定标准，公司应当支付的经济补偿金是1.5个月的经济补偿金；

2）如果公司提解除劳动合同，员工同意解除，但是不同意法定补偿标准，则员工有权提出新补偿标准，双方达成一致协议，则法律不予干涉。这种情况下，补偿金标准可能会高于法定标准。

3）如果无法协商解除，经仲裁认定为用人单位单方无故解除劳动合同，则劳动者要求恢复劳动关系，补发工资；或者用人单位需要向劳动者支付违法解除赔偿金，违法解除赔偿金为经济补偿金的2倍，本案中，如果确认为违法解除，如果劳动者实际工作年限为13个月，则违法解除赔偿金应为3个月工资，支付标准为劳动者离职前12个月的平均工资。但用人单位的一个比较大的风险是劳动者不要求支付违法解除赔偿金，而要求恢复劳动关系，补发工资，一旦仲裁委或者法院支付该诉求，则需要支付劳动者工资可能会超过三个月。

4）如果仲裁委或法院认定劳动关系未解除，则用人单位无需支付任何经济补偿。

祝用工关系和谐。

网友提问：

沈律师，您好，无意中看到你的博文，深受启发。这里有一案件，相关法规不是很明了，向你请教。

    李某系某劳务派遣公司员工，被派遣到另一公司从事货物运送，两公司间有正式劳务派遣协议。李某在送货中，撞伤他人引发赔偿，承担赔偿责任的是该劳务派遣公司，还是用工单位，法律依据是什么

                                                                                        谢谢

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沈斌倜律师解答：

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。法律依据是中华人民共和国侵权责任法34条。祝您顺利。北京沈斌倜律师

【网友咨询】尊敬的沈律师，您好！在网上看到您的博客对于劳动纠纷问题有着专业的及全面细致的答复，本人现因与原公司离职问题有若干问题想您请教，特期待及感谢您以专业角度对于我们这些有着梦想的年轻人在遇到困难的时候予以极大支持，谢谢！

个人情况简介：

我现年23岁，是一个怀揣梦想，在北京积极打拼的年轻人，对待工作有极大的热忱，工作期间认真对待公司交代各项工作。但是由于公司内部原因，造成公司管理混乱，下面员工对公司有着极大的抵触情绪及意见。本月内离职员工已有陆续接近10名（北京公司员工不到100人）。

我现任职北京一家科技咨询公司，负责实施项目管理工作，于去年9月进入公司试用期半年，今年3月转正工作至今，在任职期间，逐步进入工作角色后，发现公司内部管理混乱，诸多工作难以展开，且公司多次以各种理由推脱、削减员工应得个人利益，严重伤害员工工作积极性及损害员工个人利益。经过考虑，我于本月20日以邮件形式向公司部门直属领导，部门直属领导上级及区域经理递交离职申请。部门直属领导于本月26日邮件回复批复同意离职请求。在职期间，半年试用期公司未予缴纳五险一金及住房公积金，且由于工作原因，本人累计加班时间超过100小时以上，领导邮件批复倒休时间50工时以上。（工作期间，另有五。一等国家法定假期我也在工作，但是由于工作繁忙，忽略个人应得利益，未及时提出倒休申请。但是以邮件形式可以证明我当时确实身在工作岗位，后来公司内部规定，即使周末或其他非工作时间的加班也不算倒休）。

在一年内，本人累计参与完成项目实施金额约300万以上。按照公司未签署明文合同的规定，计算后应发放项目奖金千元以上（公司经理邮件发布过奖金计算办法）。

本人期待尽早结束与用人单位雇用关系，即下月10日前。本人以认真完成工作交接、最大程度关怀客户感受及保证公司利益的真诚态度下与公司总经理、HR经理多次协商提前解除劳动合同无果，公司以现人手紧，本人担负重要项目为由不予批准，且以公司为强势群体，个人为弱势群体等理由对我的要求予以拒绝及反驳。（实际情况：公司完全可以协调相关人员在9月10日内前完成现有工作交接）。且由于之前出差原因借公司2500元现金，本人提交的合理报销现公司以各种理由推脱，延期。以致不能及时还清公司欠款。

 相关问题咨询：

1、本人以邮件提交的离职信、得到的公司邮件答复、我的直系领导的邮件答复，是否具有法律效益。是否可以作为最终一月内自动离职的依据。

2、公司极有可能继续拖延我的报销，如何争取我的个人利益？

3、公司领导批复的未完成的倒休、以及项目奖金在离职后如何兑现？

4、如果在 9月20日前，公司以各种理由拖延不予完成其他部门的交接，届时我是否可以自动离职，公司如不开具离职证明单怎么办？在现有情况下，我该如何提前与公司解除劳动关系，顺利拿到离职证明？

5、现阶段是否可以在此离职期间以事假，病假或倒休原由，开始休假？公司是否可以此为由告我造成公司经济损失，提请补偿？

真诚期待沈律师的建议与答复，谢谢！

沈斌倜律师答复：

1、该电子邮件可以视为提前三十天通知的依据，及和公司协商一致离职离职的证明。但如果公司否认该电子邮件的真实性，则该证据也存在可能不被法庭采纳的风险。依据电子邮件中你领导给你的离职日期，可以作为确定的离职日，你可以在此以后不来工作。但为了避免法律风险，你可以依据《劳动合同法》第38条同一天向公司发出解除劳动合同通知书，解除的理由是公司拖欠你的工资（加班工资、提成工资等）。关于利用该条款主动通知用人单位为解除劳动合同的注意事项，请参考博文“即时辞职法律风险提示”：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100feiw.html

2、关于报销款，首先尽量协商解决，未果，可以申请仲裁。如果申请仲裁，你目前应当搜集相关证据来证明用人单位应当为你报销该款项的证据。关于通过仲裁主张报销款，存在很多不确定的因素，建议和公司协商解决，申请劳动仲裁是最后一条途径。

3、周末加班时间，用人单位有权优先安排劳动者倒休；法定节假日安排劳动者加班的应当依法支付加班费，不允许安排倒休处理。在劳动者劳动关系解除或者终止时，所有在职期间未倒休的加班时间，公司应折算工资，包括劳动者在职期间的所有应得工资，均应在劳动关系解除终止时一次性支付。

4、如果你已经依法通知解除劳动关系，通过劳动合同法第37条提前30天通知解除劳动合同或者通过劳动合同法第38条通知即时解除劳动合同，双方劳动关系均能够依法解除。劳动关系解除后，用人单位有义务为你出具离职证明。根据《劳动合同法》规定，解除或者终止劳动合同，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明。离职证明中应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等信息的证明书。用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

因此，如果用人单位在你合法离职后拒绝出具离职证明，给你造成损失的，你有权索赔。索赔的途径有三个：一为和用人单位协商一致要求用人单位赔偿损失，二是向劳动监察部门投诉协调要求用人单位赔偿损失，三是向当地的劳动争议委员会或者人民法院提起赔偿之诉要求用人单位赔偿损失。至于用人单位在你合法离职后不安排你工作交接，导致其自身的损失，你没有赔偿义务。

5、标准工时制下：劳动者每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时，用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日，因生产经营需要经与工会和劳动者协商后一般每天延长工作时间不得超过1小时，特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时，每月延长工作时间不得超过36小时。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之150％的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。

依法安排劳动者休息日工作后何时倒休是用人单位的用工管理权之一，劳动者不能自行决定倒休时间，因此，你提出自己在离职前一段时间内单方倒休是行不通的，但是您可以与用人单位协商一致，征得其同意后倒休。另外，请事假也必须得到公司的批准，劳动者不能单方决定休事假的时间。至于病假，你可以用正规医院开具的病假条向公司提出休病假申请，公司依法应当批准。

【网友来信】沈律师，您好!我在公司的工作是维修压铸模具,在 2010年4月2日中午12点正下班时我把工作现场收拾好才下班吃午饭,包括工作的工具都收放好了,到下午13点30分才上班,中午有一个半小时休息时间,下午上班时发现维修模具的一件工具不见了,我马上报告给领导,领导当时没有说什么,只叫我找一找,找了好久都没有找到,到现在也没有见到,当时那段时间没叫我赔偿工具,也没有调查事由的原因,也没有追究谁的责任,到5月份公司辞退我时才说要我赔偿工具的所有价值,工具是红铜,工具重量有15公斤至20公斤左右，是用来敲打模具的,大约价值是1400元,工具全车间的人都可以使用,没有正式明文条款规定指定谁使用谁负责保管,我刚来上班时领导也没有跟我说这些工具要保管好不见了要赔偿这一条。我现在已经被辞退了，是5月1号辞退的，辞退时才说要我赔偿工具的所有价值，以前没有辞退时没有要求我赔偿工具的钱，工资可以拿到但要扣掉工具的费用1400元。谢谢！
   请问我的这个情况用劳动法讲我应不应该原价赔偿?公司的做法原价赔偿合不合法?谢谢!
   请教一个问题:在“劳动争议仲裁庭”上能不能胜诉?如何说如何做如何写才能胜诉？谢谢！

北京劳动法专业律师沈斌倜解答：

   1、本案中，用人单位是否有权因劳动者给公司造成的损失而索赔？

根据劳动法相关规定，劳动关系双方依法解除劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。除非符合法律、法规规定或者劳动合同规定、公司规章制度规定，否则，用人单位不得克扣劳动者工资。

因此，在本案中，看用人单位是否有权扣除你的工资作为赔偿款，要看用人单位是否在其规章制度或者与你劳动合同中有所规定或者约定。如果无约定或规定，则用人单位扣除你的工资作为赔偿没有法律依据。

1）如果在劳动合同中约定，则用人单位有权依据劳动合同的约定要求你赔偿经济损失。如果你认为该约定符合《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定涉嫌无效，你有权申请仲裁认定无效：（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立该条款的；（二）该条款是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。确认劳动合同部分条款无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动者或用人单位没有权利单方决定劳动合同无效或者部分无效。

2）如果劳动合同没有约定，但是在用人单位的规章制度中有约定，如果该规章制度依法制定并向你公示过，则对你生效，用人单位有权依据该规章制度要求你赔偿经济损失。如果你认为该规章制度违法无效，你也有权通过劳动争议仲裁委或者人民法院确认对你不生效，不得对你适用作为惩罚你的依据。

3）如果劳动合同没有规定，虽然存在规章制度的规定，但是该规章制度制定程序不合法，或者虽然制定程序合法，但是并未向你公示过，不可以作为向你索赔的依据。

   2、本案中，用人单位是否有权从你的工资中扣除损失全额索赔？

如上所述，如果确实因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照合法有效的劳动合同约定或者合法有效的规章制度要求劳动者赔偿经济损失。并根据工资支付暂行规定，经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

    但是，在司法实践中，考虑到对于劳动者对经济损失的承担、在订立合同时以及经济地位上都处于相对弱势而言，司法实践并不肆意扩大劳动者承担责任的范围。对于劳动者的一般过失，不构成严重后果的，司法实践一般也不支持用人单位以此为借口给劳动者施以惩罚。对要求过高的赔偿数额，司法实践中一般也不予支持。相反，对用人单位在规章制度的制定、岗位安全培训都提出了严格的要求。

因此，沈斌倜律师认为，如果赔偿依据成立，在本案例中，你对企业付出的劳动、获得的劳动报酬总数都是制约用人单位主张损失赔偿数额的因素。

【公司经济处罚权、及如何管理员工迟到等问题-中人网提供案例】张三是深圳A公司的员工，2010年3月，张三有4次上班迟到35-45分钟的情况（因为发生了交通事故导致迟到）。A公司的规章制度（依法制定并已依法公示）规定：员工每次上班迟到30分钟的，视为旷工半天。旷工一天的，扣3倍工资。因此，A公司支付张三3月工资的时候扣了6天的工资（支付的剩余工资不低于当地最低工资标准）。

张三不服，认为：自己是4次迟到半个小时以上，就算是同意扣钱，也应该是扣两天的，绝对不能是6天。由于双方未能协商一致，张三申请劳动仲裁，要求单位返还克扣的6天工资。

【求助要求：1、是否可以对张三扣款，应扣2天还是6天？2、公司这样的规章制度是否合法合理？基于此案，对于员工迟到企业应该如何管理？】

沈斌倜律师点评：

一、用人单位是否有处罚权

用人单位是否能够对员工实施经济处罚，这是整个案件的焦点。根据我国《宪法》规定：公民合法的私有财产权不受侵犯。罚款，在一定意义上说，就是剥夺公民的财产权。因此，罚款属于财产罚的范畴。依照《立法法》和《行政处罚法》的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。公司和企业是以营利为目的的经济组织，当然无权在规章制度中设定罚款条款，除非有相关法律法规的明确授权。那么，用人单位在规章制度中设定罚款条款是否有法律授权呢？1982年国务院颁布施行的《企业职工奖惩条例》第十一条、第十二条规定了企业的罚款权，这是我国劳动法律关系中对企业职工罚款的直接法律渊源。然而，《企业职工奖惩条例》已经在 2008年1月15日废止。也就是说，2008年1月15日以后，用人单位已经不能再根据该条例的规定在规章制度中设立罚款条款了。可现实中很多用人单位仍然在规章制度中赋予自己对员工罚款的权利，且这种做法还被一些法律理论和实践所接受。理由有二：首先，法律既要维护劳动者的合法权益，又要考虑保障企业和雇主进行正常、有效的劳动管理和企业管理，维护企业和雇主的合法权益。法律对维护职工合法权益和提高企业管理效益二者都要兼顾；其次，法律并没有明文禁止企业对员工实施经济处罚。劳动者肆意迟到等行为应属于违反劳动纪律，用人单位应当有权在规章制度或企业奖惩制度中，对此类行为进行一定的处罚，以实现双方的权利义务平等。

而在本案例发生地深圳市，用人单位依据规章制度罚款更有法律依据：2008年11月1日实施的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第16条规定，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。因此，在本案中，如果该用人单位合法有效的规章制度制定了罚款权，并向劳动者公示，依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第16条规定，用人单位拥有罚款权。

二、企业是否该对张三罚款？如果可以，该罚多少？

本案中，企业的规章制度经过法定程序制定，并依法向包括张三在内的所有员工进行过公示，应属于合法有效的规章制度。张三和企业都应当遵守规章制度关于迟到罚款的规定，但是张三迟到是因为发生了交通事故，企业应当将此情况考虑进去。此外，罚款是一项非常严谨的处罚制度，所以，不止是张三应当遵照该制度，企业进行罚款也应当严格遵照该制度规定，而不能肆意对员工进行罚款。该规章明确规定：“员工每次上班迟到30分钟的，视为旷工半天。旷工一天的，扣3倍工资。”从严格意义来说，企业无权对迟到35-45分钟的张三进行罚款，因为张三每次都仅迟到半天，而该规章并没有对迟到半天的行为规定企业有罚款的权利。正所谓法无明文规定不违法，既然公司制度没有规定迟到半天要罚款，因此，笔者认为，该企业就无权对每次仅迟到半天的张三进行罚款。

三、企业该如何对迟到员工进行管理？

不管是法律还是实践，对企业的经济处罚权要求都非常严格。企业面对员工的迟到问题，不应仅从经济处罚一个方法进行处理，而应当完善企业的管理及制度等方面。具体可从以下几个方面着手：

1、制定合法有效的规章制度

如本案中的企业，通过法定程序制定规章制度，并依法向劳动者进行公示。当然，规章制度的内容也应当讲究，包括对什么样的违反劳动纪律问题可以进行何种处罚等。如果是经济处罚，则要考虑是否超过一定比例，尤其是处罚后的工资不能低于当地最低工资标准。其外，可以考虑结合适用全勤奖、绩效工资等手段，采用违反劳动纪律扣除一定额度的全勤奖、绩效工资的方式，比起扣除合同工资，企业具有更高的自主权。

2、完善企业管理体制

即使拥有合法有效的规章制度可以对违反劳动纪律的员工进行处置，但是缺乏完善的企业管理体制，也会让公司的规章制度形同废纸。企业管理体制，包括实施全勤工资制度管理、绩效工资制度管理、考勤管理、对违纪员工的及时处理等。如果员工违反公司制度或劳动纪律的，企业应当及时制作处罚决定或情况说明，并要求劳动者签字，以作为依法适用企业规章制度的证据。完善的管理，是企业得以适用规章制度对员工进行规范或处置的重要手段。

3、合理规定上下班时间

员工违纪，应该只是偶发状况，但如果一个企业的员工违纪是一种常态，那么这个企业就应当好好检讨自身的制度设置及管理问题。如，某些企业在市中心，但是员工大多居住在远离公司的郊外，那么公司应当考虑是否该将上班时间推迟到9点，下午下班时间稍往后延或者稍微缩短午休时间，以防止屡发迟到现象等。

总之，企业与员工不应当是对立的两面，而应当是企业和社会发展的统一战线上的战友。企业对员工的管理不能单靠处罚手段，更多的应该是对员工的激励，以构建和谐的劳动关系，促进企业的良性发展。

【案情简介】申请人张某某1998年11月份入职北京△△公司（代理意见中称老△△公司，2008年6月30号被动安排和新△△公司（本案被申请人）签订了期限至2009年12月31号的劳动合同。2009年11月30号，新△△公司通知张某某终止该劳动合同。张某某认为，自己实际连续工作年限已经超过十年，享有签订无固定期限劳动合同权利。而新△△公司认为自己成立年限是2007年7月，不可能已经和张某某已经建立了10年以上的劳动合同，拒绝了张某某要求签订无固定期限的劳动合同。在和新△△公司多次协商及企业工会参与调解均未果的情况下，张某某于2009年1月30号向大兴区劳动争议委员会申请劳动仲裁，请求仲裁委依法确认新△△公司 2009年12月31日终止劳动合同的行为违法，支付违法终止劳动合同赔偿金，补缴社会保险、支付加班工资等仲裁请求。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为该案申请人的委托代理律师，出席了仲裁委的庭审，并应仲裁庭的要求，就案件争议焦点，提交如下代理意见：      

张某某劳动争议仲裁案代理词     

仲裁员：

北京市丹宁律师事务所接受张＊＊的委托，指派我担任张＊＊诉北京△△工程技术有限公司劳动争议一案的代理人，现案件已经过开庭审理，结合庭审争议焦点，发表如下代表意见：

一、申请人在老△△公司的工作年限应当连续计算到新△△公司（本案被申请人）的工作年限中，被申请人应与申请人签订无固定期限劳动合同，单方终止，应当支付违法终止赔偿金。

1、老△△公司和被申请人的法定代表人都是李某某，公司负责人都是王某某，为两块牌子，一套人马。事实经过是，申请人1998年入职老△△公司，期间屡次签订劳动合同。2007年12月28号，时任老△△公司负责人的王某某与申请人续签了终止日期为2008年7月12号的劳动合同，在该劳动合同到期前12天----2008年6月30日，王某某又作为被申请人公司负责人的身份安排申请人与被申请人签订新劳动合同。对此，有申请人提供的证据3、4中王某某的亲笔签字为证，该证据已经能够充分证明申请人工作转移非自身原因，而是受新老△△公司统一安排。

2、在庭审过程中，被申请人的委托代理人也承认在与申请人建立劳动关系时征求了申请人的意见，这难道不是意味着申请人是被动到被申请人处工作的吗？

综合以上两点事实，依据《劳动合同法实施条例》第十条规定，非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其工作年限应合并为新用人单位的工作年限。因此，申请人在2009年12月31日与被申请人劳动合同到期之时已经满足应当签订无固定期限劳动合同的情形，被申请人无视客观事实和法律规定，仍一意孤行单方和申请人终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同赔偿金。

二、仲裁委应支持申请人离职前12个月的平均工资为6081.25的主张，被申请人提供的每月汇款凭证不能作为仲裁委认定申请人离职前12个月的月平均工资的依据。

《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。由此可见，为了保护劳动者的利益，法律强行规定了用人单位必须书面记载劳动者的工资并经劳动者签字确认，保留两年以上备查。因此，被申请人有义务向仲裁庭提供申请人亲笔签字确认过的工资支付记录，被申请人并不提供，却提供了每月一张的银行汇款凭证。这些每月一次的汇款款项只能证明被申请人按月向申请人支付了这些款项，但能够证明这些款项是申请人的全部月工资收入吗？显然不能够证明！根据劳动争议仲裁法的举证责任分配，用人单位有义务掌握的证据，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。很明显，本案中关于申请人每月签字确认的工资支付记录，被申请人有义务保留并提供，不提供，应当承当举证不能的后果。本案中被申请人并未提供申请人签字确认的有效的工资支付记录，因此，仲裁委应当采信申请人关于离职前12个月平均工资为6081.25的主张，而不应当断章取义，简单认定被申请人所提供汇款单上的数额即为申请人的全部工资收入。

最后，请仲裁委明察明判，还申请人一个公道，还法律一个尊严。

此致

北京市大兴区劳动争议仲裁

代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师

2010年3月18日

目前，一些用人单位往往根据本单位的规章制度、员工手册等的规定，对员工违反规章制度的行为予以一定数额的罚款。那么，用人单位的这种罚款的行为是否合法？用人单位能否在规章制度中设定罚款条款,是否拥有对员工罚款的权利？笔者将依据现行有效的法律，对这些问题做出剖析和回答。

   根据我国《宪法》规定：公民合法的私有财产权不受侵犯。罚款，在一定意义上说，就是剥夺公民的财产权。因此，罚款属于财产罚的范畴。依照《立法法》和《行政处罚法》的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。公司和企业是以营利为目的的经济组织，当然无权在规章制度中设定罚款条款，除非有相关法律法规的明确授权。那么，用人单位在规章制度中设定罚款条款是否有法律授权呢？1982年国务院颁布施行的《企业职工奖惩条例》第十一条规定：“对于有下列行为之一（共七项）的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：（一）……（七）”。 该《条例》第十二条规定：“……在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款”。这是我国劳动法律关系中对企业职工罚款的直接法律渊源，现实中很多用人单位也是参照了这两条规定在其规章制度中赋予自己对员工罚款的权利。这种做法被法律理论和实践所接受。然而，国务院 2008年1月15日发布的《关于废止部分行政法规的决定》（国务院令第516号）明确规定：《企业职工奖惩条例》已被1995年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动法》和2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》所代替，《企业职工奖惩条例》已经废止。

   也就是说，2008年1月15日以后，用人单位已经不能再根据该条例的规定，在单位的规章制度中设立罚款条款了。如果想要继续保留对员工的罚款权利，用人单位必须重新寻找新的法律依据。那么，《劳动法》和《劳动合同法》中是否有罚款这一处罚措施的相关规定？答案是否定的。纵观这两部法律，并没有对用人单位的罚款权做出任何规定。只是在《劳动法》第四条提到了：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”至于对用人单位如何“依法”、依据哪部法律，来制定内部处罚规章制度没有给出明确规定。但这也进一步说明了，用人单位规章制度的内容必须符合法律的要求。对于涉及需要法律授权内容的，必须有明确的法律授权。《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”第22条和第23条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的，应当按照约定向用人单位支付违约金。可见，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，对于劳动者严重违反法律、规章制度以及严重失职、营私舞弊造成用人单位重大损害的行为，用人单位只能采取解除劳动合同、要求劳动者赔偿损失以及按约定支付违约金等措施，而并不能采取罚款的处罚。也就是说，现实中某些单位在规章制度规定或员工手册中约定，对于员工的违章行为采取罚款的措施是没有法律授权的。

   在缺乏法律依据的情况下，即使用人单位有秩序管理的需要，单位与员工之间的管理与被管理的关系也不能成为用人单位侵犯员工财产权的理由。这就犹如行政法律关系中，行政机关即使是出于行政管理的需要，如果没有法律的授权，也不能借助与行政相对人之间的管理与被管理的关系，随意剥夺行政相对人的财产。这两者的法律原理是一样的。

   综上分析，劳动者的财产权受法律保护，用人单位对员工罚款应当有法律的授权。按照我国现行有效的法律，用人单位对员工罚款是没有法律依据的，用人单位在规章制度规定或员工手册中约定，对于员工的违章行为采取罚款措施是没有法律授权的。对员工的违规违纪行为,用人单位不享有罚款权,如无特别规定，只能按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，行使解除劳动合同，或者要求员工支付违约金和赔偿损失的权利。因此，笔者建议劳动者，面对没有法律依据的处罚、违反法律的责任承担方式，要敢于说“不”，维护自己的权益。

　　用人单位对劳动者没有了罚款权，并不意味着用人单位对劳动者就没有经济管理权了。用人单位对劳动者直接罚款虽然没有法律依据，但是用人单位可以在规章制度或员工手册中设立“月考核奖或年考核奖”等类型的综合考核奖项，范围可包括出勤、安全、质量、劳动纪律等方面，来行使管理权和规范员工行为。如果劳动者达到规章制度规定的考核要求，则全额享受奖励，否则就按比例或不能享受奖励。当然，用人单位要注意这些奖金的额度，要确保员工获得的工资符合当地最低工资标准的要求。否则，这些制度就有可能因违法而形同虚设。

　　另，根据“劳动部印发《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》的通知”第56条中规定 “在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力”。用人单位可依法制定科学的劳动定额，在规章制度规定或劳动合同中约定当劳动者超额完成定额时给予奖励，在劳动者没完成定额时，可酌情扣减工资，当然不得低于当地最低工资标准。

本文结语： 2008年1月1日新劳动法开始实施，2008年1月15日《企业职工奖惩条例》被宣布废止，企业直接行使罚款权已经没有法律依据。企业应正确使用企业的管理权有益于确立良好的劳资关系，进一步促进企业发展，社会稳定。如在新法实施，旧法废止后还没有对企业规章进行修改的单位，应尽快完善管理制度，以适应依法管理的制度需要。

[前言]人员流动是每个公司不可避免的问题，而公司的原有规章制度不一定顾及到每个员工，这就会因新员工对公司原有规章制度的不满和质疑而引起纠纷，但是因为个人再重新制定规章制度对公司来说是很不现实的问题。面对这种情况，公司该怎么办？下面，针对网友提供的具体案例，中顾网邀请了北京丹宁律师事务所律师，北京劳动法专家——沈斌倜律师为我们进行解答。

网友提问：

   我公司在成立时，就经过民主程序合法制定了公司的规章制度，随着公司规模的扩大，公司员工也随之增加，对于新来的员工我们也按照规定把原规章制度对其公示，但后来我们发现，对于后来的员工违反公司规定，我们按照原规章制度对他们进行处罚时，后来员工都表现出明显的抵触，还表示公司制度没有征求他们的意见，对他们不适用等类似话语，这种情况致使公司秩序无法正常进行。请问：（1）公司的原规章制度对于后来的员工可以适用吗？如果不能适用，公司不能就因为一个人再重新制定制度。（2）原规章制度对后来的员工仅仅也是公示吗？如果这样的话，成立一个公司，先招一个员工，然后按照法定程序制定规章后，再大量招人，这样合法吗？

沈斌倜律师解答：

企业规章制度，是指企业根据国家的法律法规并结合企业自身的特点制定的，明确劳动条件、调整、规范劳动关系以及当事人行为的各种规章、制度的总称，一般表现为管理制度、操作规程、劳动纪律和奖惩办法等，也常被称为员工手册。《劳动合同法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出或提供建议，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第19条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策规定的情况下，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。由此可见，合法有效的规章制度是劳资双方权利义务的重要依据，在发生劳动争议时，合法有效的规章制度关系着劳动者权益的保障，但是新员工没有参与原来的规章制度的制定，原规章制度可以适用他吗？如果不适用，就如问题所提，那么是不是说单位每来一个新员工，该规章制度就要重新制定呢？如果可以不用重新制定而自然的适用新员工的话，是不是会出现先成立一个公司，招聘一个员工，然后按照法定程序制定规章，然后再大量招人损害后来员工的利益呢？等一系列问题。

沈律师的答案是：单位通过民主程序制定的规章制度，可以适用新员工，前提是想新员工公示——即向新员工公示后的规章制度对新员工有效。问题中所担心的会不会出现先成立一个公司，招聘一个员工，然后按照法定程序制定规章，然后再大量招人损害后来员工的利益呢？这种情况是有可能出现的，但是确是不好操作的，因为前规章制度并不是自动适用新员工的，需要向新员工公示，新员工有权提出异议，对于该异议，劳资双方应当协商解决。如果双方谈不拢，劳动关系无从建立，也就不存在损害后来员工权益的情况了。当然，在现实生活当中，资方处于优势地位的情况多一些，而一些处在技能不高，专业性不强岗位的员工“不好意思”或者“不敢”提出异议，导致自己权益受损的情况还是大有所在。这种情况下是劳动者自己对权力的放弃，法律不保护权利的沉睡者。

当然，制定一份相对公平的规章制度既是保障员工权益也是为了企业良好发展。沈斌倜律师建议企业在制定规章制度时应该兼顾公平和效益，应当向专业人士咨询，以减少因此产生的纠纷。

案例：某食品公司于2008年10月经过法定程序制定了规章制度。刘某等5人于2009年2月入职，公司以合同附件形式向刘某发放了公司规章制度。2009年5月，公司因刘某严重违犯公司的规章制度，而与刘某解除劳动合同。事后刘某以公司规章制度没有经过他们这些后来入职的新员工同意为由，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。公司则认为规章制度已经过民主程序，且在后来新招员工时也要求员工对此予以签名确认，刘某是因为严重违纪而被解除劳动关系，不同意支付赔偿金。双方协商不成，刘某便申请了劳动仲裁。该案的争议焦点正是经过民主程序的规章制度对新招的新员工是否适用的问题，该案经仲裁庭查证核实，公司在刘某入职前经过民主程序通过了规章制度，在刘某入职时又组织刘某签名确认，该规章制度对刘某而言也是有效的。因此公司以刘某严重违反公司规章制度为由解除劳动关系是合法的，无需支付赔偿金,仲裁委最终裁决驳回了刘某的申请请求。