涉外劳动

一个惊人的法庭裁决让优步和Lyft陷入了困境

作者：Jay Peters和Andrew J.Hawkins美国东部时间2020年8月10日下午5:06

翻译：沈斌倜 北京市中闻律师事务所 翻译仅供学习使用

加州法官在周一下午发布的一项令人震惊的初步禁令中裁定，Uber和Lyft必须将他们的司机归为雇员。然而，禁令被搁置了10天，这给了Uber和Lyft对这一决定提出上诉的机会。优步表示，计划立即提出紧急上诉，阻止这一裁决生效。

Uber和Lyft面临着越来越大的压力，要求它们从根本上改变在加州的商业模式，这两个公司都是在加州成立并最终繁荣起来的。有争议的是将代驾司机归类为独立承包商。优步（Uber）和Lyft表示，司机更喜欢自由职业者的灵活性，而工会和民选官员则认为，这剥夺了他们享受医疗保险和工人赔偿等传统福利的权利。

今年5月，加州总检察长泽维尔·贝塞拉（Xavier Becerra）与洛杉矶、旧金山和圣地亚哥的市检察官一起起诉了这两家公司，他们辩称，根据1月1日生效的州AB5法律，当他们应该是雇员时，他们的司机被错误地归类为独立承包商。Becerra后来提出了一项动议，要求颁布一项初步禁令，迫使出租车公司立即将司机归类为雇员。去年9月签署成为法律的AB5规定了所谓的“ABC测试”，以确定某人是承包商还是雇员。

“就是这么简单，”加州高等法院法官伊桑·舒尔曼（Ethan Schulman）在裁决书中写道，“被告的司机从事的工作并不‘超出正常业务范围’。被告坚持他们的业务是“多方平台”，而不是运输公司，这与被作为运输网络公司管理其业务的法律规定完全不符，这些公司被定义为‘从事机动车辆运送人员获得报酬的公司’。”

他还说，“这也与经济现实和常识背道而驰。。。很明显，司机是Uber和Lyft整个代驾业务的核心，而不是次要因素。”

贝塞拉在一份对这项裁决表示欢迎的声明中说，当大企业试图逃避责任时，加州及其工人“不应该为自己买单”。我们将继续努力确保Uber和Lyft遵守规则。”

这只是加州对Uber和Lyft的最新法律打击。上周，该州劳工专员在两起诉讼中指控，这些公司拒绝将司机归为雇员，从而窃取司机的工资。

司机团体一直在向这些公司施压，要求他们对司机进行重新分类，他们将这一决定视为向前迈进。“今天的裁决肯定了加州司机早就知道的事实，”南加州司机组织移动工人联盟（Mobile Workers Alliance）成员、Lyft司机迈克•罗宾逊（Mike Robinson）在一份声明中说，“像我这样的工人有权利，Uber和Lyft必须尊重这些权利。”

但Uber和Lyft坚持认为，这一规定与大多数司机的愿望相冲突，并将导致在全球流行病期间减少工作岗位，这将给工人的财政带来压力。

优步发言人说：“绝大多数司机都想独立工作，我们已经对我们的应用程序进行了重大修改，以确保根据加州法律，这种情况仍然存在。”。“当超过300万加州人失业时，我们当选的领导人应该专注于创造就业机会，而不是在经济萧条时期试图关闭整个行业。”

Lyft的一位发言人表示同意。这位发言人说：“司机不想成为雇员，请停下来。”。“我们将立即对这一裁决提出上诉，并继续为他们的独立而战。最终，我们相信这个问题将由加州选民决定，他们将站在司机一边。”

如果司机被归类为雇员，Uber和Lyft将负责向他们支付最低工资、加班费、带薪休息时间，以及报销公司的驾驶费用，包括个人车辆行驶里程。但作为独立承包人，司机却得不到这些好处。

加利福尼亚州的一系列诉讼和法庭裁决发生在11月大选之前，届时该州选民将投票决定一项由优步（Uber）和Lyft支持的通过将ride-hail司机和其他gig经济工人归类为独立承包商的投票措施，从而推翻AB5法案。

Uber and Lyft ordered by California judge to classify drivers as employees

A stunning court ruling puts Uber and Lyft in a tight spot

By Jay Peters and Andrew J. Hawkins  Aug 10, 2020, 5:06pm EDT

A California judge ruled that Uber and Lyft must classify their drivers as employees in a stunning preliminary injunction issued Monday afternoon. The injunction is stayed for 10 days, however, giving Uber and Lyft an opportunity to appeal the decision. Uber said it planned to file an immediate emergency appeal to block the ruling from going into effect.

Uber and Lyft are under increasing pressure to fundamentally alter their business models in California, the state where both companies were founded and ultimately prospered. At issue is the classification of ride-hailing drivers as independent contractors. Uber and Lyft say drivers prefer the flexibility of working as freelancers, while labor unions and elected officials contend this deprives them of traditional benefits like health insurance and workers’ compensation.

In May, California Attorney General Xavier Becerra, along with city attorneys of Los Angeles, San Francisco, and San Diego, sued the companies, arguing that their drivers were misclassified as independent contractors when they should be employees under the state’s AB5 law that went into effect on January 1st. Becerra later filed a motion for a preliminary injunction that could compel the ride-hailing companies to classify drivers as employees immediately. AB5, which was signed into law last September, enshrines the so-called “ABC test” to determine if someone is a contractor or an employee.

“It’s this simple,” California Superior Court Judge Ethan Schulman wrote in his ruling, “Defendants’ drivers do not perform work that is ‘outside the usual course’ of their business. Defendants’ insistence that their businesses are ‘multi-sided platforms’ rather than transportation companies is flatly inconsistent with the statutory provisions that govern their businesses as transportation network companies, which are defined as companies that ‘engage in the transportation of persons by motor vehicle for compensation.’”

He added, “It also flies in the face of economic reality and common sense... To state the obvious, drivers are central, not tangential, to Uber and Lyft’s entire ride-hailing business.”

In a statement hailing the ruling, Becerra said California and its workers “shouldn’t have to foot the bill when big businesses try to skip out on their responsibilities. We’re going to keep working to make sure Uber and Lyft play by the rules.”

This was just the latest legal blow against Uber and Lyft in California. Last week, the state’s labor commissioner alleged in a pair of lawsuits that the companies were stealing wages from drivers by refusing to classify them as employees.

Drivers’ groups that have been pressuring the companies to reclassify their drivers celebrated the decision as forward progress. “Today’s ruling affirms what California drivers have long known to be true,” Mike Robinson, a Lyft driver and member of the Mobile Workers Alliance, a group of Southern California drivers, said in a statement, “workers like me have rights and Uber and Lyft must respect those rights.”

But Uber and Lyft maintain this ruling conflicts with the desires of the majority of drivers and will result in fewer jobs during a global pandemic that is putting strain on workers’ finances.

“The vast majority of drivers want to work independently, and we’ve already made significant changes to our app to ensure that remains the case under California law,” an Uber spokesperson said. “When over 3 million Californians are without a job, our elected leaders should be focused on creating work, not trying to shut down an entire industry during an economic depression.”

A Lyft spokesperson agreed. “Drivers do not want to be employees, full stop,” the spokesperson said. “We’ll immediately appeal this ruling and continue to fight for their independence. Ultimately, we believe this issue will be decided by California voters and that they will side with drivers.”

If drivers were classified as employees, Uber and Lyft would be responsible for paying them minimum wage, overtime compensation, paid rest periods, and reimbursements for the cost of driving for the companies, including personal vehicle mileage. But as independent contractors, drivers receive none of these benefits.

The flurry of lawsuits and court rulings in California comes ahead of the November election, when the state’s voters will decide on an Uber-and-Lyft-backed ballot measure that would override AB5 by classifying ride-hail drivers and other gig economy workers as independent contractors.

最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）

• 来源：最高人民法院网
• 发布时间：2017-04-18 

最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）

法发〔2017〕11号

      为全面落实司法责任制改革，正确处理充分放权与有效监管的关系，规范人民法院院庭长审判监督管理职责，切实解决不愿放权、不敢监督、不善管理等问题，根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》等规定，就完善人民法院审判监督管理机制提出如下意见：

      一、各级人民法院在法官员额制改革完成后，必须严格落实司法责任制改革要求，确保“让审理者裁判，由裁判者负责”。除审判委员会讨论决定的案件外，院庭长对其未直接参加审理案件的裁判文书不再进行审核签发，也不得以口头指示、旁听合议、文书送阅等方式变相审批案件。

      二、各级人民法院应当逐步完善院庭长审判监督管理权力清单。院庭长审判监督管理职责主要体现为对程序事项的审核批准、对审判工作的综合指导、对裁判标准的督促统一、对审判质效的全程监管和排除案外因素对审判活动的干扰等方面。

      院庭长可以根据职责权限，对审判流程运行情况进行查看、操作和监控，分析审判运行态势，提示纠正不当行为，督促案件审理进度，统筹安排整改措施。院庭长行使审判监督管理职责的时间、内容、节点、处理结果等，应当在办公办案平台上全程留痕、永久保存。

      三、各级人民法院应当健全随机分案为主、指定分案为辅的案件分配机制。根据审判领域类别和繁简分流安排，随机确定案件承办法官。已组建专业化合议庭或者专业审判团队的，在合议庭或者审判团队内部随机分案。承办法官一经确定，不得擅自变更。因存在回避情形或者工作调动、身体健康、廉政风险等事由确需调整承办法官的，应当由院庭长按权限审批决定，调整理由及结果应当及时通知当事人并在办公办案平台公示。

      有下列情形之一的，可以指定分案：（1）重大、疑难、复杂或者新类型案件，有必要由院庭长承办的；（2）原告或者被告相同、案由相同、同一批次受理的2件以上的批量案件或者关联案件；（3）本院提审的案件；（4）院庭长根据个案监督工作需要，提出分案建议的；（5）其他不适宜随机分案的案件。指定分案情况，应当在办公办案平台上全程留痕。

      四、依法由合议庭审理的案件，合议庭原则上应当随机产生。因专业化审判需要组建的相对固定的审判团队和合议庭，人员应当定期交流调整，期限一般不应超过两年。

      各级人民法院可以根据本院员额法官和案件数量情况，由院庭长按权限指定合议庭中资历较深、庭审驾驭能力较强的法官担任审判长，或者探索实行由承办法官担任审判长。院庭长参加合议庭审判案件的时候，自己担任审判长。

      五、对于符合《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第24条规定情形之一的案件，院庭长有权要求独任法官或者合议庭报告案件进展和评议结果。院庭长对相关案件审理过程或者评议结果有异议的，不得直接改变合议庭的意见，可以决定将案件提请专业法官会议、审判委员会进行讨论。

      独任法官或者合议庭在案件审理过程中，发现符合上述个案监督情形的，应当主动按程序向院庭长报告，并在办公办案平台全程留痕。符合特定类型个案监督情形的案件，原则上应当适用普通程序审理。

      六、各级人民法院应当充分发挥专业法官会议、审判委员会总结审判经验、统一裁判标准的作用，在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。

      院庭长应当通过特定类型个案监督、参加专业法官会议或者审判委员会、查看案件评查结果、分析改判发回案件、听取辖区法院意见、处理各类信访投诉等方式，及时发现并处理裁判标准、法律适用等方面不统一的问题。

      七、各级人民法院应当强化信息平台应用，切实推进电子卷宗同步录入、同步生成、同步归档，并与办公办案平台深度融合，实现对已完成事项的记录跟踪、待完成事项的提示催办、即将到期事项的定时预警、禁止操作事项的及时冻结等自动化监管功能。

      八、各级人民法院应当认真落实党风廉政建设主体责任和监督责任，自觉接受权力机关法律监督、人民政协民主监督、检察监督、舆论监督和社会监督，不断提高公正裁判水平。组织人事、纪检监察、审判管理部门与审判业务部门应当加强协调配合，形成内部监督合力，坚持失责必问、问责必严。

      九、院庭长收到涉及审判人员的投诉举报或者情况反映的，应当按照规定调查核实。对不实举报应当及时了结澄清，对不如实说明情况或者查证属实的依纪依法处理。所涉案件尚未审结执结的，院庭长可以依法督办，并按程序规定调整承办法官、合议庭组成人员或者审判辅助人员；案件已经审结的，按照诉讼法的相关规定处理。

      十、本意见自2017年5月1日起试行。

最高人民法院

2017年4月12日

尊敬的审判长、审判员：

吴某某与宜昌**公司等劳动纠纷一案，已在贵院开庭审理，针对吴某某的诉讼理由，以及提供的证据，根据事实和法律规定发表意见如下，供合议庭采纳：

一 、上诉人有充分的证据显示宜昌**公司与包括他本人在内的职工有一个奖金的约定。审计报告-##审字【2007】217号清楚的载明：职工奖励基金40791331.52元是根据《中房集团**股份有限公司（现宜昌**公司）第五次董事会决议（2）》计提的。法院调取的该证据清楚的表明宜昌**公司与职工之间有一个集体性的奖金约定，是集体合同的性质，上诉人作为宜昌**公司当时的在职职工，自然属于和宜昌**公司存在奖金的约定。《中房集团**股份有限公司第五次董事会决议（2）》决定将企业利润的20%作为除正常工资外的奖金向员工发放（见一审法院依法调取的证据）。有承诺，就应当兑现。有约定，就应该履行。因此，一审法院以奖金没有双方约定为由驳回吴某某关于奖金的诉求没有法律依据，是事实认定不清；

二、吴某某由充分的证据及事实依据主张分享这笔奖金。吴某某就是2007年被拖欠4000多万奖金的9名在职职工之一，所以应当享受该笔奖金。证据之一是一审庭审已查明、二审庭审已确认评估报告中所述宜昌**公司9名职工中包含吴某某。宜昌**公司已承认吴某某包含在其所提供的证据21及2007年宜昌**公司评估报告所涉及的职工名册之中；另，双方的劳动关系存续到2012年10月16日；

三 、吴某某能够证明该笔奖金的发放时间。因为奖金也是工资发放的一部分，而《工资暂行规定》规定不得无故拖欠员工工资。因此，2007年审计报告中既已将4000多万元作为对员工的负债（应付款）列入报表，就能证明宜昌**公司存在应该发放而未发放的职工工资，是欠款，吴某某在之后有权随时主张。因此，一审以吴某某不能举证该笔奖金的发放时间为由驳回上诉人关于奖金主张的理由是事实不清。另外，劳动关系解除日期是2012年10月17日，依据《工资支付暂行规定》第9条，劳动关系依法解除终止后，用人单位应当在解除或者终止时一次性付清劳动者的工资。因此，这也是上诉人有权主张支付奖金的时间；

四 、吴某某作为宜昌**公司的实际工程技术负责人，工程部副经理，享受经理待遇（工程部没有安排其他人担任经理职务），按照4000多万的九分之一即4532370元主张奖金，未超过在职9名职工的平均数额，具有合理性，应当支持。对于奖金额度，以及发放时间，即便退一步讲，如果吴某某不能证明发放额度和发放时间，但吴某某已经证明了奖金的存在，作为用人单位的宜昌**公司应当对发放时间和发放额度承担举证责任。吴某某有证据证明存在奖金，《中房集团**股份有限公司第五次董事会决议（2）》决定将企业利润的20%作为除正常工资外的奖金向员工发放（见一审法院依法调取的证据），至2007年，作为向员工欠款性质出现在公司的审计报告上的奖金数额已经累计到4000多万元(见我方证据21公证书两套以及一审法院依法调取的证据）。完成了作为劳动者应当承担的初步举证责任，根据《劳动争议案件办案规则》第十七条：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果；

五、吴某某有多个证据证明吴某某在1998年11月之后仍然和宜昌**公司存在劳动关系，和北京###房地产公司的劳动关系是2012年10月17日才建立的。

1、一审当庭查明，二审再次双方确认，吴某某所提《证据21》及2007年评估报告中，宜昌**公司2007年在职9名员工中包括吴某某；

2、北京市###房地产公司的副总经理，作为宜昌**公司的代理人在仲裁庭审口头答辩中陈述（见《仲裁庭审笔录》第25行）“2012年申请人与###房地产公司建立劳动关系。”第27行“申请人与被申请人的劳动关系已经结束。” 第4页22行被申请人答：“2012年10月17日申请人正式与北京###房地产开发有限责任公司签定无固定期限劳动合同，从1994年至2012年10月16日申请人与**市城市建设开发总公司存在劳动关系”该陈述证明上诉人和北京###房地产公司意思一致建立劳动关系的时间是2012年10月17日（劳动合同所签订的日期）。根据禁止反言原则，被上诉人北京市###房地产公司和被上诉人宜昌**公司不能推翻其在仲裁开庭时关于上诉人和北京市###房地产公司建立劳动关系的时间是2012年10月17日的陈述；（特别说明：一审《判决书》第6页第三行“吴某某提供社会保险缴费信息”的陈述不清，实际情况是，吴某某应主审法官的要求调取提供了社会保险缴费信息。）；

3、宜昌**公司在仲裁及一审庭审中多次陈述其发给吴某某的是劳务费（长期有规律的按月发放，是工资，不是劳务费）证明吴某某在1998年11月之后仍然在为宜昌**公司提供劳动；

4、上诉人的证据3【2002】京组调字第02037号中共北京市委组织部调文、证据19继续教育证书、证据20专业技术职务资格证书，能够证明在2002年2003年时，宜昌**公司一直在以用人单位的身份对吴某某进行管理。一审《判决书》第10页倒数第三行，“从本案查明的情况看，吴某某是工程部副经理、施工现场负责人。·····”说明一审法院采信了上诉人吴某某的主张，即证据2《关于周某、吴某某同志任职的决定》任命吴某某为宜昌**公司工程部副经理一直有效，至少至2012年10月17日，吴某某一直是宜昌**公司的工程部副经理，主持工程部工作，（特别说明：《判决书》第9页最后一行“###房地产公司成立后，吴某某所在宜昌**公司北京办事处人员并入###房地产公司”显然与这个一审法院已认定的事实相矛盾，且无证据支持）；

5、在1998年11月后，吴某某仍向宜昌**公司提供劳动，宜昌**公司仍给吴某某发放工资，宜昌**公司仍对吴某某实施管理，该三要件完全符合2005劳动和社会保障部颁布的《关于确立事实劳动关系有关事项的通知》中所构成事实劳动关系的三个要件，所以吴某某和宜昌**公司之间在1998年11月后直至2012年10月16日仍然存在事实劳动关系；

六、###房地产公司劳动合同的用工时间为1998年11月意指###房地产公司和宜昌**公司对上诉人开始混同用工的时间。二家公司实际上是一套人马，二块牌子。上诉人提醒法庭注意，###房地产公司是宜昌**公司的子公司，两个公司共一个法定代表人，共一个董事长，共一个总经理，共一个副总经理，共一个技术负责人。所以，不可能发生宜昌**公司的法定代表人和董事长，总经理以及工程技术负责人劳动关系转移问题，因为宜昌**公司（原中房集团三峡置业股份有限公司）作为一家房地产开发企业，必须有法定代表人及工程技术负责人每年年检备案，而吴某某就是宜昌**的工程技术负责人。所以两家企业是混同同时用工问题，而非劳动关系解除和转移的问题。本条只是说明，从1998年11月起，###房地产公司作为用工单位应对吴某某与宜昌**公司存在的劳动关系负连带责任。这也是吴某某要求追加###房地产公司参加诉诉的事实理由。无论吴某某的劳动关系存续于宜昌**公司，还是###房地产公司，亦或是###投资公司等其他宜昌**公司的关联公司，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，工作年限均应合并计算。1998年11月至2012年10月16日是上诉人与宜昌**公司劳动关系存续时间，对###房地产公司而言是视同工作年限。从《仲裁庭审笔录》可以看出，双方在这个问题上意思是一致的。劳动合同第二十一条第三款：“乙方在宜昌**资产管理股份有限公司（原中房集团**股份有限公司）的工作年限视同为甲方工作年限”，清楚的表明了这个意思；

七 、**居是宜昌**公司还是###房地产公司的项目对判定本案并不应当有影响，不应当用其判断吴某某的劳动关系归属。吴某某作为宜昌**的工程技术负责人，是接受宜昌**公司的管理和指派的，吴某某在职期间所管理的项目都和宜昌**公司具有关联性，都是宜昌**公司在北京关联公司的项目；

八、双倍工资计算错误。上诉人的年薪是50万左右，关联公司支付给吴某某的工资都是吴某某的年薪总额，是已经查明的事实。一审计算双倍工资才20多万属计算错误。吴某某工资总额是年薪50万左右，除了平时通过多个关联公司共同发放的工资，不足50万的部分在年底一次性予以补足，并已经实际履行多年：上诉人2008年年度收入是478046元（未含宜昌**公司发放的工资） ，2009年的收入是475630元，2010年的收入是462740元、2011年的年度收入是507305元。吴某某和###房地产地劳动合同第21条4款明确约定：“甲方通过其母公司、控股公司以及下属子公司，参控股公司发放的工资，奖金、福利等，乙方同公司多数员工享受同等的待遇”，再次证明被上诉人人为的将上诉人的工资通过多个公司分割发放，证明多个关联公司的工资构成上诉人的工资总额；

九 、上诉人是标准工时制，有明确的上下班时间，这一点在一审已经查明，且在一审判决书中亦有记载。因此，上诉人在周六周日工作的时间应当计算加班费。而一审法院认定上诉人可以自行安排时间的结论并以此驳回上诉人加班费的主张没有任何证据予以证明，且违反一审已经查明的事实，上诉人通过档案馆盖章确认的事实能够证明吴某某有92天的周六周日法定休息时间在工地工作，并核实、查收、签认了数百页技术文件，证明确实存在加班事实；

十 、一审法院仅仅按照3200元扣发的标准核算吴某某第3项诉求中的22个月的工资标准没有任何事实依据。按照3200元的标准补发吴某某被拖欠了22个月的工资没有任何事实依据，也没有证据予以支持。当时，多家关联公司同时停发了工资。吴某某2003年元月-2004年2月这14个月每月实际只领取了3300元，2004年3月-10月这8个月每月实际只领数了2000元。根据《会计法》有关规定，工资发放记录属于原始凭证，公司应当保留至少15年，因此，宜昌**等多家公司对拖欠上诉人工资的具体数额负有举证责任，否则承担举证不能的法律责任。应当按照上诉人所主张的数额予以补发；

十一、被上诉人在庭审中已经认可在2003年元月至2004年10月共22个月少发了原告的工资，但是少发的数额由于年代久远，上诉人按照2006年平均工资计算具有合理性。对方少发工资的理由不成立，其所谓上诉人有不当行为的事实同未足额发放工资没有关联性。其所谓证据不能被采信。一个工程的建设需要数千工人的参与。从设计、施工到监理涉及到的工程技术人员上百位，有明确的分工，每个参与者都有明确的责任。上诉人不能替代所有参与者的工作，也不能让上诉人对所有参与者工作中存在的瑕疵负责。况且这个事件是不是一场事故值得商榷。作为一名建设单位的工程技术人员，本着对工程负责的愿望，坚持原则，严把质量关，不容忍出现任何瑕疵，是职责所在，也是对工作精益求精的积极态度。这件事已在上诉人的督促下，经施工单位与设计人员协商得到妥善处理，上诉人已尽到了责任，没有给公司造成任何损失，不存在过失。况且处罚职工也得有章可循，滥用职权，利用处分职工进行打击报复也是违反法律的行为。《企业职工奖惩条例》第十六条对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20％。第二十条 职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。劳动合同法也强调变更劳动报酬要经双方协商一致。原告没有收到任何书面处分决定，这个所谓的处分决定是不存在的，即使有，程序上也违法。

十二、证据2证明吴某某是宜昌**公司的工程部副经理，主管工程部工作，是宝源公司的工程技术负责人，现宜昌**公司承认是按普通员工一档发放工资，但不承认存在职务工资差别，不具有合理性。宜昌**公司掌握着吴某某的任职情况，应发工资情况，实发工资情况，理应举证说明。根据诚信原则，宜昌**公司也应该在法庭上有个交待，方便法庭还原事实真相，作出正确裁决；

综上，上诉人的诉讼请求事实清楚，证据确凿，符合法律规定，请合议庭予以支持。

此致

北京市第一中级人民法院

                        上诉人：吴某某

                                                                                2014年11月21日

员工质疑，给上司提建议该被炒？ 律师：阻止投诉是限制公民权利

■做了5年多高级软件集成工程师，她对公司充满感情 ■因期盼公司快速走出低谷，她向顶头上司提出改进管理建议 ■顶头上司工作无改进，她开始向更高管理层反映问题 ■长时间得不到答复且对处理结果不满，她继续投诉却受到警告处分 ■两次警告，导致她被解除劳动关系。来源： 中工网——《劳动午报》

    员工质疑，给上司提建议该被炒？

     律师：阻止投诉是限制公民权利

　　“作为在诺基亚公司工作了5年多的高级软件集成工程师，我对公司近些年业绩的下降深感痛心！”10月14日，张某告诉记者，“出于关心企业、期盼企业快速走出低谷的目的，我将自己的所见所感、对自己直线经理邢女士不恰当的所作所为，于去年9月向二线经理作了汇报。”

　　“由于当时正处于微软收购诺基亚手机业务过程中，二线经理让我耐心等待。”张某说，“在等待期间，我受到不公待遇，又通过电子邮件投诉，但受到警告处分。因对所反映问题处理不满，我再次向公司高层投诉，但被二次警告。公司还据此解除了我的劳动合同。我认为公司这一做法是错误的，要依法维护自己的权利。”

　　员工称正常反映问题

　　却受到单位警告处分

　　“您是怎样与上司发生矛盾，并最终被公司解除劳动关系的？”记者问。

　　“说实在话，我与我的上司，即直线经理邢女士并没有矛盾。只是因为工作上的问题双方看法不一致且沟通不了，才向我们的上司，即二线经理付先生作了汇报。”张某说。

　　“我在2013年9月13日发的电子邮件中说明，在邢经理领导下整个部门效率下降了50%。其原因是整个部门被分为许多小团体，人们不能彼此协作，甚至互相掣肘。谁对部门管理、工作流程、一体化策略提建议，谁就会被打压。”张某说，“您看，这说告状也算告状，说问题探讨也算问题探讨，总之一句话，是为了工作更好！我的目的就是这。”

　　“当年9月27日，付经理给我电子回复，我已经正式收到你对直线经理的投诉，并将与人力资源部一直进行调查。”张某说，“付经理特别指出，诺基亚非常重视申诉，并给我附了一份诺基亚全球申请政策文件。他要求我给他一定时间，在此期间耐心等待，如有任何其他问题或意见，可直接联系他或者人力资源中心，不要牵涉与申诉流程无关的人员。”

　　“接下来你怎么做了？”记者问。“我就是等呀！但等到10月28日，还没等到结果。而这期间，又发生很多事情。”张某说，“我详细阅读了公司的申诉政策。根据政策规定，当天，我又向邢经理本人、付经理，以及公司多位与我部门有业务往来的管理人员发送了第二个电子邮件。”

　　“邮件的内容是，作为一名经理，需要以开放的姿态接受反对意见，并管好北京集成与发布服务部门，而不是统计我某年某月某几点几分去卫生间、几点几分去喝水，半天或一天去卫生间多少次、喝水多少次。”张某说，“这就是我那段时间的遭遇。”

　　“但是，公司却在3天后，即11月1日给我一个警告处分。”张某说，“处分的理由是我‘没有执行直线经理提出的合理指示’同时，警告还提醒我，如继续做出违反公司劳动纪律，公司将解除与我的劳动合同。”

    坚持继续反映问题

　　竟然被炒丢掉工作

　　“虽对公司的警告有意见，但你选择了沉默，是吗？”记者问。

　　“是，公司的决定，不容我不接受。”张某说。

　　“你反映的问题，最后有什么结果吗？”记者问。

　　“有！那是去年12月5日，公司人力资源总监唐纳德给我发的电子邮件。”张某说，“这封邮件说，从你开始投诉直线经理邢女士，很多业务经理和HR都被不同程度地卷入此事。我代表公司，包括业务部门和HR，向您表达公司决定，您的直线经理邢女士仍然留在原工作岗位工作。”

　　唐纳德还说，这是公司管理层作出的判断和决定，无论您再向任何层面提反对意见，最终仍将面对同一个答复。希望您能够对此事做出一个认真的反思！”张某说，“这不是盖棺定论了吗，我还能怎么着？”

　　“事情至此算告一段落，思前想后，我心有不甘。”张某说，“2013年12月23日，我决定继续上诉。当天向诺基亚主席兼首席执行官、执行副总裁和首席财务官发去投诉邮件。8天后，即31日，公司再次对我做出书面警告。”

　　“这个第二次警告，主要内容是，有关你对直线经理邢女士的申诉事件扩大化行为，公司已对你发出一份书面警告，人力资源部门特别向你进行说明和劝导，但此情形下你又出现了可被再次书面警告处分的行为。针对此行为，公司再次依据《员工手册》规定，给予你警告处分。”张某说，“当天，还向我邮寄送达了劳动合同解除通知。”

　　该通知载明，由于张某违反公司劳动纪律，两次受到书面警告处分，根据《员工手册》的规定解除双方劳动合同。通知要求，“您的合同工资发放至2013年12月31日，您应于此日前办完离职手续。”

　　法律裁判结果不一

　　是非左右摇摆难定

　　今年1月3日，张某向仲裁机构申请仲裁，请求裁决公司解除其劳动关系的决定违法，并继续履行合同，赔偿其在诉讼期间的工资及相关费用。

　　仲裁委审理后认为，张某投诉其直线经理，其二线经理付先生作为她和邢女士的共同上级，有权作出指示。对于张某违背指示向其他人员群发投诉邮件，公司对其做出警告处分并无不当。

　　不过，张某在收到公司对此事的决定后，由于不服该决定而向公司高管继续发邮件投诉，该行为符合诺基亚全球申诉政策“在当地法律允许的适当情况下，员工有权向更高级别的管理提交问题”的规定，其行为并无不妥。故公司对其进行第二次书面警告缺乏依据。在此基础上，公司又依据两次书面警告做出解除双方劳动合同的决定同样缺乏依据，违反法律规定，应予撤销。

　　裁决后公司不服，向法院提起诉讼。一审法院审理认为，张某第二次投诉直线经理的行为不符合诺基亚公司行为准则的规定，其向与其不存在汇报与管理关系的人员发送电子投诉邮件，属于对相关权力的滥用。此外，其关于代表员工进行维权，是公司与其解除劳动合同的真正原因的主张证据不足。综上，公司给予其两次书面警告并解除劳动合同的决定符合企业规定，不违反法律，无需继续履行双方签订的劳动合同。

律师称投诉是公民权利

　　单位阻止投诉违法侵权

　　就张某的遭遇，北京劳动法专家、中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师在接受记者采访时说，二线经理要求其停止投诉的指示限制了张某作为公民的基本权，即批评建议权、申诉权，言论自由权。

　　法律规定，只要合乎理性而不扰乱别人的言论是自由的，是不被约束的。同样，《劳动法》第8条赋予张某作为劳动者和员工代表参与民主管理和平等协商的权利，也是其作为公民所享有的一项公民基本权，更是诺基亚全球申诉政策赋予的一项权利，而非其本职工作。

　　因此，二线经理要求其不向所谓的无关人员投诉不是一项工作指示，而是一项错误的管理指示。另外，诺基亚公司规定，员工可以自由地与他们的直线经理或任何级别的管理人员讨论他们的问题或建议。因此，其反映问题的对象无需是她的直接管理人员，可以直通公司高管。

　　而事实正好相反，公司的三名最高管理人员却被认定为国外关联公司人员，而不是诺基亚的管理层。而据此得出张某系不服从直线经理合理工作指示，并开具警告函、解除劳动合同，显然是没有事实依据的。(本报记者 赵新政)

    相关链接：

     一、北京首例公民基本权劳动争议案二中院将审理：

    http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102v3c9.html

     二、北京首例公民基本权劳动争议案补充意见 ：

   http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102v3t5.html

被上诉人为违法解除劳动合同的第十一、十二个理由

案情简介链接：http://control.blog.sina.com.cn/myblog/htmlsource/article_preview.php

一、张某是被违法解除劳动合同的第十一个理由：

  理由十一：二级经理要求张某“向无关人员停发投诉”的指示并非是对张某的合理的指示。

    因对直接管理层不满以及受到歧和不公正待遇向诺基亚公司高层投诉，是张某作为公民所享有的一项公民基本权，也是《中华人民共和国劳动法》第8条赋予张某作为员工代表和企业员工参与民主管理和平等协商的权利，更是诺基亚全球申诉政策赋予张某的一项权利，而非张某的本职工作。因此，二线经理要求张某向所谓的无关人员投诉不是一项工作指示，而是一项剥夺张某公民基本权、参与民主管理和平等协商权的一项错误管理指示，更谈不上是“合理”的指示。

    因此，被上诉人依据张某不服从直线经理合理指示为由开具警告函并因张某继续投诉而收到两份书面警告属于严重违纪为由解除劳动合同没有事实依据。

二、张某是被违法解除劳动合同的第十二个理由：

  理由十二：二线经理对张某所做的“向无关人员停发投诉”管理指示不是诺基亚员工手册（3.0版）第12.3.1.2章节中关于“没有执行直线经理提出的合理指导、指示”规定的应有之意。

   张某因对公司的管理不满意和受到不公正待遇向诺基亚更高级别的管理层进行邮件投诉，并因为邮件投诉行为收到诺基亚公司的书面警告，并因两次收到书面警告被解除劳动合同。但从《诺基亚全球申诉政策》可以看出，诺基亚鼓励员工向任何级别的管理人员平等的直线沟通。见《诺基亚全球申诉政策》第3.5、3.6、3.7。3.5：诺基亚致力于促进管理层和员工之间坦诚和建设性的对话……员工可以自由地与他们的直线经理或任何级别的管理人员讨论他们的想法，问题或者建议，而且可以完全相信这种行为不会被反对。3.6：在当地法律允许的情况下额，员工有权向更高级别的管理层提交问题。3.7：对于发起善意的投诉的员工，将不会受到任何形式的报复，诺基亚决不允许对举报骚扰……的行为。

   因此可以判断，二线经理对张某所做的“停止继续投诉”管理指示不是诺基亚员工手册（3.0版）第12.3.1.2章节中关于“没有执行直线经理提出的合理指导、指示”规定的应有之意。

上诉人：张某    

日期：2014/10/11

记者孙某、张某、李某诉称，其分别于2004年9月、2006年5月、2007年5月入职中国教育电视台，双方未签订劳动合同，中国教育电视台分别于2005年4月、20007年7月、2008年1月实施逆向派遣，安排申请人与其关联公司北京国视人力资源有限公司签订劳动合同。2014年3月31日，因中国教育电视台要求其结束和北京国视人力资源有限公司的劳动合同，再次实施逆向派遣，和北京五湖四海人力资源有限公司签订劳动合同，因三人不同意，被违法终止了工作关系。三人要求北京市西城区劳动仲裁委认定：1、认定与北京国视人力资源有限公司的劳动合同自始至终无效。2、认定和中国教育电视台在其入职至2014年3月31日期间存在劳动关系；3、支付未签劳动合同双倍工资**元；4、支付2010年1月1 日至2014年3月31日期间的加班费**元；5、支付2008年1月1日至2012年12月31日未休年假工资**元；6、支付违法终止劳动关系赔偿金**元。

该劳动争议仲裁案将于2014年9月17日（明日）下午两点在北京市西城区劳动争议仲裁委员会开庭审理，沈斌倜律师将为三人提供法律援助。

沈斌倜律师：逆向派遣是指劳动者已经有了工作，用人单位却偏偏不与他签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义从事劳动。在此情况下，实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系，通过签订劳动力派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，或叫“反向劳务派遣”，其实就是假派遣。根据最高人民法院出版的相关法律解释从书来看，法院在司法实践中已经对逆向派遣行为引发的部份案例作出了用工单位败诉的判决，但被逆向派遣员工维权仍存在诸多的困难。

外专发 〔2006〕 103　号

关于印发《外国专家在华工作

突发事件应急预案》的通知

各省、自治区、直辖市及副省级城市外国专家局，国务院各部门、直属机构引智归口管理部门，新疆生产建设兵团外国专家局：
根据《国家突发公共事件总体应急预案》及相关法律、法规，国家外国专家局制定了《外国专家在华工作突发事件应急预案》。现印发给你们，请认真贯彻执行。

二○○六年八月二十五日

外国专家在华工作突发事件应急预案

1总则
11编制目的
为建立健全外国专家在华工作突发事件应急机制，切实保障在华工作外国专家的生命、财产安全和切身利益，维护国家安全和公共利益，特制定本预案。
12编制依据
依据《国家突发公共事件总体应急预案》及相关的法律、行政法规，制定本预案。
13外国专家范围
本预案所称外国专家是指在我国经济技术和管理领域、教科文卫系统、外商投资企业中工作以及随引进项目合同和重点建设工程等来华工作的外国专家。
14适用范围
本预案原则适用于各级外国专家工作主管部门对外国专家在华工作突发事件的应对准备及应急处理工作。香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的专家发生突发事件时，参照适用本预案。
15应急预案重点防范范围
本预案所称外国专家在华工作突发事件是指：与在华工作外国专家有关的，突然发生的，造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失和严重社会危害，危及公共安全的紧急事件。主要包括：
(1)人身意外伤亡事件:指由于各类自然灾害、安全事故等造成的外国专家人身伤亡事件以及外国专家自杀身亡事件等。
(2)医疗卫生事件：指在华工作的外国专家突发重大疾病或者发生传染病疫情、群体性不明原因疾病、食品安全和职业危害以及其他严重影响外国专家健康和生命安全的事件。
(3)经济安全事件：指重大商业技术秘密泄漏、知识产权纠纷等事件。
(4)因利益纠纷等引发的外国专家群体性事件。
(5)其它危及公共安全的突发事件。
16工作原则
(1)坚持以人为本原则，即最大程度地保障来华外国专家的生命和财产安全；
(2)属地管理原则，即由事发地主管部门处理为主；
(3)逐级报告原则，即按聘请单位外事部门（上级业务主管部门）、省部级（含副省级城市）外国专家工作主管部门及外事部门、国家外国专家局三个层次逐级报告；
(4)外事归口管理原则和协作处理原则，即由国家外国专家局商外交部、公安部、教育部、卫生部等有关部门协作指导，地方一级由外国专家工作主管部门与外事、公安、安全、教育、卫生等部门及事发单位的行业主管部门协作处理。
2组织管理
国家外国专家局设立外国专家突发事件应急工作领导小组，国家外国专家局局领导任组长；领导小组成员由国家外国专家局外国专家工作主管部门和有关部门组成。国家外国专家局外国专家突发事件应急工作领导小组的职责：贯彻执行党中央、国务院有关应急工作的方针、政策，认真落实国务院有关应急工作的要求；建立和完善在华工作外国专家突发事件应急预警机制，组织制定和修订外国专家在华工作突发事件应急预案，指导地方外国专家工作主管部门做好外国专家突发事件的应急处理和应急管理工作；完成国务院或上级领导机关交办的相关应急处理工作。突发事件发生后，国家外国专家局外国专家突发事件应急工作领导小组负责对全国外国专家突发事件应急处理的统一领导和协调指挥。必要时，与国务院相关部门建立外国专家突发事件应急处理部际联席会议，加强指挥协调。
各省、自治区、直辖市外国专家工作主管部门需根据本预案，结合本地各项应急预案的相关要求，制定本行政区域外国专家突发事件应急预案。突发事件发生后，相关省、自治区、直辖市外国专家工作主管部门成立地方外国专家突发事件应急处理领导小组，由省、自治区、直辖市外国专家工作主管部门主要领导担任组长，负责领导、协调本行政区域外国专家突发事件的应急处理工作。
3应急响应
31突发事件报告责任人及报告程序
聘请外国专家单位的外事部门负责人为外国专家突发事件的第一报告人，聘请外国专家单位的法人代表为外国专家管理及突发事件应急处理第一责任人。
凡遇发生外国专家突发事件，均按照本应急预案逐级报告的原则，按事发单位外事部门（上级业务主管部门）、省部级（含副省级城市）外国专家工作主管部门及外事部门、国家外国专家局三个层次进行逐级报告。
任何单位和个人对突发事件中外国专家的情况，不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报。
32突发事件报告方式与内容
外国专家突发事件的报告分为初报、续报和处理结果报告三类。初报从发现事件后起1小时内上报；续报在查清有关基本情况后随时上报；处理结果报告在事件处理完毕后立即上报。
初报可用电话直接报告，主要内容包括：外国专家突发事件的类型、发生时间、地点、人员伤亡情况、事件潜在的危害程度和发展趋势等初步情况。
续报可通过网络或书面报告，在初报的基础上报告有关确切数据，事件发生的原因、过程、进展情况及采取的应急措施等基本情况。
处理结果报告采用书面报告，处理结果报告在初报和续报的基础上，报告处理事件的措施、过程和结果，突发事件潜在或间接的危害、社会影响、处理后的遗留问题，参加处理工作的有关部门和工作内容等详细情况。
33应急处理
突发事件发生后，国家外国专家局外国专家工作主管部门按照分类指导、快速反应的要求，组织相关人员对突发事件进行综合评估，提出是否在全国或跨省、自治区、直辖市启动外国专家突发事件应急预案，并负责研究制订突发事件应急处理具体工作方案，报经国家外国专家局批准实施。
省、自治区、直辖市外国专家工作主管部门根据全国外国专家突发事件应急处理的要求和突发事件对本行政区域内外国专家工作影响的实际情况决定是否启动省、自治区、直辖市外国专家突发事件应急预案，并向国家外国专家局报告。省、自治区、直辖市外国专家工作主管部门负责制定实施本行政区域内外国专家突发事件的应急处理工作方案。
外国专家突发事件应急预案启动前，各级外国专家工作主管部门要根据突发事件的实际情况，做好应急处理准备，采取必要的应急措施。应急预案启动后，突发事件发生地的外国专家工作主管部门，应当根据预案规定的职责要求，服从应急处理领导小组的统一指挥，立即到达突发事件现场，采取相关控制措施。
如遇发生外国专家人身意外伤亡事故时，需由外事部门及时通知专家所属国驻华使领馆并请其协助，按照国际惯例进行善后处理。必要时，由国家外国专家局与外交部、公安部等部门进行沟通协调。
如遇发生与外国专家相关的重大政治、宗教事件，立即按有关程序和要求协调外专、外交、公安、安全、教育、宗教等相关协作部门，尽快采取控制措施，并对事件及时展开调查，掌握第一手情况，迅速报告相关进展及处理结果。
对涉及我经济安全的重大外国专家突发事件，要依据我国相关法律法规和我国加入世贸组织的相关承诺妥善处理。
34信息通报
国家外国专家局根据国家涉外突发事件应急预案对新闻发布的相关规定，统一负责外国专家突发事件应急处理信息对外发布工作。
突发事件发生后，省、自治区、直辖市外国专家工作主管部门应当每天向国家外国专家局外国专家工作主管部门报告本行政区域内外国专家突发事件的处理、进展等相关情况，重要情况随时上报。
国家外国专家局外国专家主管部门负责向来华外国专家和向我国派遣外国专家的外国专家组织通报突发事件和来华外国专家的信息。必要时，可授权相关省、自治区、直辖市外国专家工作主管部门向来华外国专家和向我国派遣外国专家的外国专家组织通报本行政区域内外国专家突发事件和外国专家信息。信息通报应及时、准确、全面。
4保障措施
41落实责任,健全制度。聘请外国专家来华工作单位的主要领导必须重视聘用期间外国专家的政治、安全、健康、知识产权等方面问题并负起责任。各聘请单位、省级外国专家工作主管部门等要进一步建立完善外国专家工作相关的管理制度，明确规定有关突发事件的防范条款，并严格执行。
42强化应急意识，提高防范能力。各级外国专家工作主管部门要加强安全和应急管理的宣传教育，及时通报各类典型案例，有针对性开展突发事件应急处理相关工作人员的业务技能培训。要积极向外国专家及其他相关人员宣传国家应急管理相关政策、法律和突发事件的应急处理常识，提高外国专家的安全和防范意识。
43保证渠道畅通,快速反应。外国专家工作主管部门要加强与相关部门的联系，建立完善防范和处置外国专家突发事件的预警和协作处理机制。外国专家工作主管部门及相关部门要公布办公电话、传真和应急联系方式，保证外国专家聘请单位与各级行政管理部门的联系渠道畅通，快速反应。
5奖励与责任追究
对于出色完成外国专家突发事件应急处置任务、在防止外国专家突发事件的发生或者在应急处置中做出成绩、针对突发事件应急准备与响应提出重大建议并且实施效果显著的单位和个人，应依据有关规定给予奖励。
对于未按规定要求制订外国专家突发事件应急预案或者在突发事件应急工作中发生不按规定报告和通报外国专家突发事件真实情况的、拒不执行突发事件应急预案和应急处理工作、不服从命令和指挥等情况的单位和个人，要按照国家有关法律和规定追究责任，视其情节和危害后果，由其所在单位或者上级机关对有关责任人员给予行政处分，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。
6预案管理与更新
国家外国专家局将根据国家应急管理相关法律法规的制定、修改和实际情况的变化以及应急预案的实施情况，及时修订完善本预案。
本预案自印发之日起实施。

主题词：外国专家应急预案

抄送：外交部、公安部、教育部、卫生部

各省、自治区、直辖市人民政府办公厅、外事办公室、公安厅（局）、教育厅（教委）

国家外国专家局办公室2006年8月25日印发

【违法境外劳务派遣维权咨询】沈律师，您好。我父亲去年跟安徽××人力资源管理公司签定了《雇佣合同》，是赴塔吉克斯坦修建铁路的，为期2年时间。薪水都有谈妥。但是临走之前改了地方，年底之前去了安哥拉，因为走的比较急，所以没有跟中介公司签订劳动合同，有口头协议，虽然地方去的不一样，但是工资待遇方面都还是不变的。但是去到那里之后，用工单位提出的工资跟安徽这个公司说的不一样，之前是说7000千的保底，即使待工的情况下也是有薪水的，但是现在那边的老板说要做事才有工资拿，而且薪水都跟他们之前说的都不一样。我爸他们觉得被人家骗了一样，现在就想回国，但是那边老板说要向公司支付25000才可以回来，或者做满四个月黑工就可以送他们回来。因为那边没有银行卡，我们不能打钱过去让他们回来，我爸是想做满四个月以后看情况怎么样，现在已经做了2个多月了。昨天老板又降工资，把他们整体的薪水都调低了，我爸就不想在那里做了。我想请教您，这个问题该怎么处理呢？？？很急！！！麻烦您指点下，谢谢！

沈斌倜律师解答：

由于境外劳务派遣纠纷不同于国内一般的劳动纠纷，其涉及主体多元化以及纠纷的复杂性和跨国性，因此一旦产生纠纷，可以按以下途径进行维权：

1、外派劳动人员若与境外雇主之间发生矛盾，如果双方签订的有《雇佣合同》，可依据与雇主签订的《雇佣合同》，向劳务派遣公司或公司在当地的代表反映，请他们依据劳务派遣公司与雇主签订的《劳务合作合同》与雇主交涉，或参与共同协商解决问题。如果与境外雇主没有签订《雇佣合同》，外派劳动人员仍然有权向劳务派遣公司请求协助交涉。如果协助交涉未果，有权向相关部门求助，篇幅的后半部分将对可以求助的部门进行列举。

2、外派劳动人员如果是与劳务派遣公司之间的纠纷，首先应依据双方签订的《劳动合同》协商解决。如协商解决无效，可向相关的行业协会投诉，比如中国对外承包工程商会是我国从事对外承包工程和劳务合作业务企业的全国性行业组织。外派劳务人员可以向中国对外承包工程商会境外劳务派遣人员投诉中心书面反映，或回国后通过法律程序解决。

3、依据协议未能解决的重大问题，还可向我驻在国大使（领事）馆反映，进行咨询或寻求帮助。

4、若发生自然灾害、战争等紧急事件时，境外劳务派遣公司和我国驻外使（领）馆一般会主动给外派劳动人员提供帮助，尽最大努力保证他们的生命安全。外派劳动人员只要积极配合有关方面的援助工作，服从他们的救援安排即可。

5、违法境外劳务派遣的维权途径。如果外派劳务人员与劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，而发生纠纷时，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。当事人及其近亲属可以对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。

特别提醒：外派劳务人员在国外工作期间遇到纠纷时，勿采取过激行为，如围攻使馆、罢工、游行等。应通过合法途径、理性方式反映诉求解决问题。凡因触犯当地法律，或违反合同规定而导致的后果，应承担相应的民事或刑事责任。

为进一步规范外国文教专家和外籍专业人员聘请工作，现对已在华工作的外国文教专家和外籍专业人员的“转聘”和“兼职”等问题提出以下意见：

一、 本意见所称外国文教专家，是指应聘在中国从事教育、科研、新闻、出版、文化、艺术、卫生、体育等领域工作，达到该领域所规定专家标准的外籍高级专业人员（包括相当于副教授、副研究员、副编（译）审、副主任医师、艺术总监等以上职称的外籍专业人员，以及经国家外国专家局批准的境外专家组织在中国的外籍总代表）；所称外籍专业人员，是指应聘在上述领域工作但尚未达到专家标准的外籍专业人员（包括普通外籍教师、编辑、翻译、播音等专业人员，以及经国家外国专家局批准的境外专家组织在中国的外籍代表）。

二、 各聘请单位要增强政治责任心和法制意识，严格依法办事。一般不得聘用在我国内任职合同尚未期满的外国文教专家和外籍专业人员。如遇特殊情况需要他们兼职，应注意：

（1）事先征得原聘请单位的同意；

（2）兼职单位应当具有聘请资格；

（3）原聘请单位与兼职单位应签订协议，明确各自的权利与义务。

三、 原聘请单位对不予延聘的外国文教专家和外籍专业人员，应在合同期满一个月前通知其本人。对符合聘请条件并愿意继续在华工作的，应为其出具推荐信。对持有加盖原聘请单位外事部门公章推荐信的，新单位方可聘用。

四、 原聘请单位在出具推荐信时应认真负责、实事求是。对不遵守中国法律法规，对华不友好、有不良嗜好、有损道德、传播宗教等与任职身份不符的，以及年老体弱或患有疾病不能坚持正常工作的，严重违反聘请单位工作制度，有渎职行为的，单方面擅自终止合同、无故辞职以及违反合同管理规定的，不应为其出具推荐信。

五、 各聘请单位既不能把具有危害国家安全和公共利益、严重侵犯聘请单位权益等行为、不宜继续在华工作的外国人推荐给其他单位，也不能将有一般缺点的外国文教专家和外籍专业人员，随意定性为不宜在华工作。

六、 新聘请单位在正式签订聘用合同前，应当主动与原聘请单位提前取得联系，全面客观了解拟聘对象有关情况。

七、 外国专家主管部门凭原聘请单位《外国文教专家推荐信》（原件）和新签订的《标准合同》（原件），为已在华工作过的外国文教专家和外籍专业人员签发新的《外国专家证》或《外籍文教专业人员证》（在《外籍文教专业人员证》尚未出台之前暂时沿用《外国专家证》，下同）。对不提交原聘请单位《外国文教专家推荐信》（原件）和新的《标准合同》（原件）的，不得签发新的《外国专家证》或《外籍文教专业人员证》。

八、 公安出入境管理部门凭原聘请单位《外国文教专家推荐信》（复印件）和新签发的《外国专家证》或《外籍文教专业人员证》，为申请人办理《外国人居留许可证》变更、延期等手续。对不提交有关证件材料或提交不完全的，不予办理相应手续。

九、 对未履行完工作合同擅自到新单位谋职的外国文教专家和外籍专业人员，除赔付原聘请单位违约金外，外国专家主管部门不得为其签发新的《外国专家证》或《外籍文教专业人员证》，公安出入境管理部门不得为其办理《外国人居留许可证》的变更、延期等手续。

十、 对擅自接收未履行完聘请合同或接收曾在华工作但无原聘请单位推荐信者的新聘请单位，外国专家主管部门要在年检中给予通报批评，并视其情节分别给予缓予注册和吊销资格处理；对擅自接收未履行完聘请合同者的无聘请资格的单位，外国专家主管部门要联合行业主管部门和公安等部门及时进行查处。

十一、 为避免被我解聘或随意中止合同的外国文教专家和外籍专业人员非法滞留、非法谋职，有关单位应及时报告外国专家主管部门缴销其《外国专家证》或《外籍文教专业人员证》；报告公安出入境管理部门，缴销（或缩短、取消）其《居留许可证》，促其早日离华。

十二、 各聘请单位应加强法制观念，及时将不宜继续在华或再次来华工作的外国文教专家和外籍专业人员的详细情况书面报告上级外国专家主管部门和外事、公安等部门，并由省或部委外国专家主管部门报告国家外国专家局，经国家外国专家局审核后，通报各地、各部门和我国驻外使领馆。

十三、 本意见下发后，原外专发〔1990〕136号文同时废止。各地各部委外国专家工作主管部门在执行本意见过程中有何问题，望及时报告国家外国专家局。

十四、 本意见由国家外国专家局负责解释。

Author： 国家外国专家局教科文卫专家司   Date： 2011-09-20

国家外国专家局关于印发《外国文教专家聘用合同管理规定》的通知
（外专发【2011】118号）
各省、自治区、直辖市及副省级城市外国专家局，新疆生产建设兵团外国专家局，各有关单位：
　　为加强外国文教专家聘用合同管理，保障外国专家和聘用单位的合法权益，经局领导批准，现将《外国文教专家聘用合同管理规定》予以印发，请遵照执行。
　　二O一一年八月十五日


外国文教专家聘用合同管理规定

　　第一条　为了指导外国文教专家聘用双方订立聘用合同，保护聘用双方的合法权益，规范聘用秩序，依据我国有关法律法规和政策规定，制定本规定。
　　第二条　聘用单位与外国文教专家订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同，适用本规定。
　　第三条　本规定所称聘用单位是指依法取得外国文教专家聘请资格的单位。
　　本规定所称外国文教专家口径是指依法应聘来华从事教育、科研、新闻、出版、文化、艺术、卫生、体育等工作的包括外国籍专业人员在内的外国文教专家。
　　第四条　外国文教专家原则上不超过65周岁，其连续在华工作一般不超过5年。
　　第五条　外国文教专家依照我国法律法规关于外国人参加社会保险的有关规定，参加社会保险，享受有关待遇。
　　第六条　订立聘用合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，并不得违反有关政策规定和损害社会公共利益。
　　第七条　聘用外国文教专家应当订立书面聘用合同。
　　第八条　订立书面聘用合同是外国文教专家办理来华工作手续的必要条件。
　　与经国家外国专家局批准的境外组织订立聘用合同后，被委派到中国境内设立的分支机构或者其他聘用单位工作的外国文教专家，其合法有效的任命书或派遣文书可视为书面聘用合同。
　　第九条　聘用合同的期限一般为一年。
　　聘用合同期限在1年之内的，外国专家证的有效期与聘用合同期限一致；聘用合同期限超过1年的，外国专家证的有效期原则上为1年，如需续延应当在期满前1 5日到原办证机关办理外国专家证延期手续。
　　第十条　聘用合同经聘用单位与外国文教专家在聘用合同文本上签字或者盖章成立。
　　依法成立的聘用合同具有约束力，聘用单位和外国文教专家应当履行聘用合同约定的有关义务和附随义务。
　　聘用合同文本由聘用单位和外国文教专家各执一份。
　　第十一条　聘用合同在外国文教专家依法办理有关来华工作手续并获得外国人居留许可后生效。

       第十二条　聘用合同应当具备以下条款：
　　（一）聘用单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；
　　（二）外国文教专家的姓名、国籍、住址和护照号码：
　　（三）订立聘用合同的时间和地点；
　　（四）聘用合同的期限；
　　（五）工作内容、工作方式和工作地点：
　　（六）工作时间和休息休假；
　　（七）工作报酬和支付方式；
　　（八）保险：
　　（九）违反聘用合同的责任；
　　（十）聘用合同使用的文字及其效力；
　　（十一）法律法规规定的应当纳入聘用合同的其他事项。
　　聘用合同除前款规定的必备条款外，聘用双方可以约定试用期、培训、保守秘密、解除合同条件和福利待遇等其他事项。
　　第十三条　聘用单位和外国文教专家应当按照聘用合同的约定，全面履行各自的义务。
　　第十四条　聘用单位变更名称、法定代表人或者投资人等事项，不影响聘用合同的履行。
　　第十五条　聘用单位发生合并或者分立等情况，原聘用合同继续有效，由承继其权利和义务的聘用单位继续履行。
　　第十六条　发生第十四条、第十五条规定的情况，或者其他需要变更外国专家证的事项，聘用单位应当自有关情况或者事项终了之日起1 5日内到原办证机关办理外国专家证变更手续，必要时可办理新的外国专家证。
　　第十七条　聘用单位和外国文教专家协商一致，可以变更聘用合同的内容。变更聘用合同应当采用书面形式。
　　变更后的聘用合同文本由聘用单位和外国文教专家各执一份。
　　第十八条　聘用单位与外国文教专家协商一致，可以解除聘用合同。
　　聘用合同约定的解除条件成就时，可以解除聘用合同。
　　解除聘用合同应当采用书面形式。
　　解除聘用合同的文书由聘用单位和外国文教专家各执一份。
　　第十九条　有下列情形之一的，聘用合同终止：
　　（一）聘用合同期满的：
　　（二）聘用合同尚未期满未依法获得外国专家证延期和外国人居留许可延期的；
　　（三）聘用单位被吊销许可证、被注销或吊销聘请外国文教专家资格、被撤销或者聘用单位决定解散的：
　　（四）外国文教专家死亡，或者被依法宣告死亡或宣告失踪的；
　　（五）法律、法规规定的其他情形。
　　第二十条　聘用合同期满后继续聘用的，应当在期满前30日订立新的聘用合同，并应当在外国专家证期满前15日凭新订立的聘用合同及有关材料到原办证机关办理外国专家证延期手续。
　　第二十一条　聘用合同期满后不再继续聘用的，聘用双方应当告知对方。
　　对符合规定条件并愿意到新的聘用单位工作的，聘用单位应出具《外国文教专家推荐信》，并协助新的聘用单位办理有关转聘手续。
　　新的聘用单位应于原聘用合同期满后15日内，凭《外国文教专家推荐信》、外国专家证注销证明、聘用合同和有关材料，到当地办证机关办理外国专家证。
　　第二十二条　聘用合同解除或终止的，聘用双方应当按照约定或者有关规定办理交接手续。聘用单位应当在聘用合同解除或终止之日起7日内，到原办证机关办理外国专家证注销手续。
　　第二十三条　聘用单位一般不得聘用在其它单位工作的合同尚未期满的外国文教专家。
　　确需聘用的，除事先应征得原聘用单位同意外，愿聘用单位、新聘用单位和外国文教专家还应当以书面形式订立三方协议，明确各自的权利和义务。
　　书面协议由三方各执一份。
　　第二十四条　聘用双方因聘用合同发生争议时，应尽可能通过协商、调解解决。
　　聘用双方不愿协商、调解的，或者协商、调解无效的，文教专家未超过我国法定退休年龄的，任何一方可依法向当地劳动人事争议仲裁机构申请仲裁；文教专家超过我国法定退休年龄的，任何一方可依法向当地人民法院提起民事诉讼。
　　第二十五条　本规定下发后，《国家外国专家局关于印发<外国文教专家聘用合同管理办法>的通知》（外专发[2008]37号）和《国家外国专家局关于使用新版外国文教专家聘用合同的通知》（外专办发[2008] 74号）同时废止。
　　第二十六条　本规定由国家外国专家局负责解释。

国家外国专家局 国家教委

学校及其他教育机构聘用外籍专业人员管理办法

第一章   总则

第一条   为加强和规范学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的管理，提高聘用效益，根据国务院《外国文教专家工作试行条例》，制定本办法。

第二条   本办法适用于各级各类学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的管理。

    第三条   "外籍专业人员"是指应聘在我国各级各类学校及其他教育机构中工作的外国专家、外籍教师及教学和项目管理人员。

    第四条   学校及其他教育机构聘用外籍专业人员工作是我国引进国外智力和外国专家工作的组成部分，其管理工作纳入国家对聘用外国文教专家（即在我境内从事教育、新闻、出版、文化、艺术、卫生、体育工作的外籍专业人员）的管理系统，实施统一和归口管理。

    第五条   公立高等学校聘用外籍专业人员仍按照《高等学校聘请外国文教专家和外籍教师的规定》实施管理，未尽事宜执行本办法。

    第六条   国家教育委员会是全国各级各类教育的业务主管部门，国家外国专家局是全国引进国外智力和外国专家工作的归口管理部门。

     第二章   聘用外籍专业人员的原则

    第七条   学校及其他教育机构聘用外籍专业人员要有利于贯彻我国的教育方针，有利于我国教育事业的发展，有利于提高教育质量。聘用外籍专业人员应遵循按需聘请，保证质量，注重效益的原则。

    第八条   实施学前教育和九年义务教育阶段的学校及其他教育机构，原则上不聘用外籍专业人员，因特殊情况（如外语学校、执行友好城市协议的学校、担任教学改革实验任务的学校等）确需聘用外籍专业人员担任外语口语教学的，可个案申报，从严审批。

    第九条   实施高中教育、高中后教育以及相应程度的职业、成人教育的学校及其他教育机构，确有需要且具备条件的，可以聘用外籍专业人员。职业教育机构聘用外籍专业人员可用于加强语言教学、专业理论教学、专业技能培训以及课程和教材的研究开发，注意学习国际上先进的职业教育理论、教学模式和方法。成人教育聘用外籍专业人员主要用于岗位培训和在职培训。

    第十条   严禁以聘有外国专家和外籍教师为招牌，高额收费招生，牟取暴利。

    第十一条   学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的数量应与本单位中方人员的数量保持适当的比例。

    第十二条   学校及其他教育机构不聘用外籍专业人员担任各级主要行政领导职务。

     第三章   聘用外籍专业人员单位的条件

    第十三条   学校及其他教育机构聘用外籍专业人员须达到《聘请外国文教专家单位资格认可标准》：

    一、管理机构设置和职能部门工作人员的状况

   １．聘用单位必须具有独立的法人资格，能够协调本单位聘用外籍专业人员的工作。

    ２．有固定的管理机构负责管理工作，涉及其他职能部门的工作也有明确分工，有专职或兼职的工作人员。

    ３．管理职能部门工作人员具有良好的业务素质。

    ４．为外籍专业人员配备业务素质良好的中方合作人员。

    二、各项管理制度的建立和运行状况

    １．外籍专业人员管理制度健全，外籍专业人员的责任、权利和义务明确。

    ２．聘用目标明确。

    ３．有教学（科研）评估和鉴定制度。

    ４．有请示报告和统计制度，按时上报各种材料和统计报表。

    三、工作和生活的条件

    有基本的工作、生活条件和基本的外事接待、安全保卫能力（执行各省、自治区、直辖市规定的具体标准）。

    四、聘用经费的保障

    １．聘用外籍专业人员的经费有保证。

    ２．聘用外籍专业人员的人均年经费不低于本地区规定数额。

    ３．外籍专业人员的工资能保证其基本生活开支。

    五、聘用外籍专业人员渠道情况

    有聘用外籍专业人员的合法渠道并了解其主要业务活动情况。

     第四章   聘用外籍专业人员的申请和审批

    第十四条   各省、自治区、直辖市教育委员会的外事主管部门和国务院各部委的教育管理部门是所属学校及其他教育机构聘用外籍专业人员工作的主管部门，各省、自治区、直辖市人民政府的外事办公室是本地区聘用外国文教专家工作的归口管理部门。

    第十五条   学校及其他教育机构，必须达到我国对聘用外国文教专家单位资格认可的标准，经国家外国专家局批准，取得《资格认可证书》后，方可开展聘用外籍专业人员的工作。

    第十六条   聘用外籍专业人员的申请和审批依据以下程序：

    一、拟聘用外籍专业人员的学校及其他教育机构，向其所属省、自治区、直辖市或部委的教育管理部门提出资格认可的申请。

    二、各省、自治区、直辖市教育委员会的外事主管部门或国务院各部委的教育管理部门负责受理学校及其他教育机构有关聘用外籍专业人员资格认可的申请，对申请材料进行初审后，送申请单位所在省、自治区、直辖市外事办公室办理资格认可手续。

    国务院各部委的教育管理部门可以委托有关省、自治区、直辖市教育委员会代办所属学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的资格认可手续。

    三、各省、自治区、直辖市外事办公室会同教育、公安等部门依据国家外国专家局、外交部、公安部联合颁发的《聘请外国文教专家单位资格认可办法》规定的程序和有关标准，对申请单位审核认可后，报国家外国专家局批准。

    四、国家外国专家局审定批准申请单位的资格认可，签发《资格认可证书》，必要时与国家教育委员会联合审定。

    第十七条   中外合作办学机构，须经主管部门批准其办学申请并正式注册后，方可按照上述程序申请聘用外籍专业人员。

     第五章   处罚

    第十八条   对聘用外籍专业人员单位的处罚有警告和吊销《资格认可证书》两种。警告由各省、自治区、直辖市外事办公室及聘用单位的主管部门批准，报国家外国专家局备案；吊销《资格认可证书》由各省、自治区、直辖市外事办公室及聘用单位的主管部门提出，报国家外国专家局批准，同时抄报国家教育委员会备案。国家外国专家局也可直接实施各项处罚。

    对聘用外籍专业人员单位的处罚主要依据有关法规和《聘请外国文教专家单位资格认可标准》，处罚细则另行制定。

    第十九条   国家对聘用外籍专业人员单位实行年检注册制度，获当年注册的《资格认可证书》为有效证书。持未获当年注册的证书或无证书聘用外籍专业人员的属非法聘用行为，由公安部门依据相关法规执行处罚。

     第六章   附则

    第二十条   已获有效《资格认可证书》的单位与外方合办不具有法人资格的非独立设置的教育机构，需聘用外籍专业人员时，不需另行申办《资格认可证书》；与外方合办具有法人资格的独立设置的教育机构，聘用外籍专业人员时，须另行申办《资格认可证书》。

    第二十一条   境外组织和个人在我国境内开办的招收外籍人员子女学校聘用外籍专业人员，另行制定管理办法。

    第二十二条   本办法由国家外国专家局负责解释。

    第二十三条   本办法自发布之日起施行。

 关于完善在华工作外国专家医疗保障制度的意见

外专发〔2006〕61号

长期以来，各级外国专家管理部门和聘请外国专家单位十分重视在华工作外国专家的医疗保障，形成了一些有效的制度和办法。也存在一些问题。为切实保障在华工作外国专家和聘用单位的合法权益，规避高额医疗费用风险，参照国家医疗制度改革有关政策和相关国际惯例，现就完善在华工作外国专家医疗保障制度提出以下意见：

一、凡来华工作的外国专家（包括随行家属），应当拥有医疗

保险，作为在华工作期间的基本医疗保障。

二、除合同另有规定的外，来华工作期限不足半年（学校为一不足一学期）的外国专家，应在来华前自行购买中国境外医疗保险，并且所购险种确能覆盖在华工作期间所发生大病和住院医疗费用。对确有困难未能在来华前购妥上述医疗保险的外国专家，应及时购买中国境内能覆盖专家来华工作期间所发生大病和住院医疗费用的保险。

三、对来华工作期限超过半年（学校为超过一学期）的外国专家（以下简称长期外国专家），聘用单位应当在中国境内为其购买包括大病保险和住院保险在内的专项医疗保险（合同另有规定的按合同条款执行，但要确保外国专家在华工作期间拥有基本医疗保障），对已购买中国境外医疗保险且所购险种确能覆盖在华工作期间所发生大病和住院医疗费用的长期外国专家，经协商可以不再购买中国境内医疗保险。

四、除合同另有规定的外，对长期外国专家医疗保险起付点以下和最高支付限额以上的医疗费用的支付方式和支付比例，聘用单位和所聘请外国专家应当在聘用合同或合同附件中加以明确。

五、考虑到为外国专家设计团体专项医疗保险适应性强、手续简便、优惠幅度大，国家外国专家局拟参照国际通行做法，委托相关机构与国内有关保险公司洽谈外国专家团体专项保险标准条款及产品，推荐给各级外国专家管理部门和聘用外国专家单位。各级外国专家管理部门也可根据实际情况和已形成的惯例为本地区、本系统、本机构的外国专家设计团体专项医疗保险的方案。推荐保险方案时应兼顾聘用单位和外国专家的意愿。

六、除合同另有规定的外，各聘用单位应在长期外国专家抵华十五天内为专家办理专项医疗保险。

七、外国专家随行家属应拥有基本医疗保障。对长期外国专家随行家属的基本医疗保障，以及专家境内医疗保险以外的其他保险（如人身意外保险等），由各聘用单位与外国专家本人根据实际情况协商确定，但确定后的具体购买方式和支付比例应在聘用合同（外国文教专家在《标准合同》的附件）中加以明确。

八、各级外国专家管理部门和专家聘用单位要重视对外国专家医疗保障制度的执行工作，将其作为外国专家日常管理工作的一项重要内容，应有专人负责，以确保每位来华工作的外国专家均拥有基本医疗保障。同时，各级外国专家管理部门也应积极协商当地医疗卫生部门，逐步建立外国专家就医就诊的定点医院和绿色通道体系，以及外国专家突发医疗事件的应急处理机制。

九、其他外籍专业人员及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区专家在内地工作的医疗保障事宜亦可参照本意见执行。

[前言] 随着我国对外交流的步伐的加快，越来越多的国人走出国门到国外就业。北京沈斌倜劳动法律师服务，作为专业的劳动法律师团，在办案过程中我们碰到过一些境外劳务派遣纠纷，也发现一些问题，国内劳务派遣直接受我国《劳动合同法》调整，而境外劳务派遣由于其“涉外”因素存在，所以法律关系相对复杂，境外劳务派遣人员权益会受到哪些损害？受损后如何救济？应上海《监察风云》约稿，我们准备了关于境外劳务派遣纠纷法律问题系列文章。本博客将其中的比较典型的专题和各位网友予以分享，共同探讨。今天分享的是境外劳务派遣纠纷的救济章节。

境外劳务派遣纠纷的救济途径

由于境外劳务派遣纠纷不同于国内一般的劳动纠纷，其涉及主体多元化以及纠纷的复杂性和跨国性，因此一旦产生纠纷，可以按以下途径进行维权：

1、若与境外雇主之间发生矛盾，可依据境外劳务人员与雇主签订的《雇佣合同》，向境外劳务派遣公司或公司在当地的代表反映，请他们依据境外劳务派遣公司与雇主签订的《劳务合作合同》与雇主交涉，或参与共同协商解决问题。

2、如果是与境外劳务派遣公司之间的纠纷，要依据双方签订的合同协商解决。如协商解决无效，可向相关的行业协会投诉，比如中国对外承包工程商会是我国从事对外承包工程和劳务合作业务企业的全国性行业组织。外派劳动人员可以向中国对外承包工程商会境外劳务派遣人员投诉中心书面反映，或回国后通过法律程序解决。

3、依据协议未能解决的重大问题，还可向我驻在国大使（领事）馆反映，进行咨询或寻求帮助。

4、若发生自然灾害、战争等紧急事件时，境外劳务派遣公司和我国驻外使（领）馆一般会主动给境外劳务派遣人员提供帮助，尽最大努力保证他们的生命安全。境外劳务派遣人员只要积极配合有关方面的援助工作，服从他们的救援安排即可。

5、违法境外劳务派遣的维权途径。如果外派劳务人员与境外劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我们认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，而发生纠纷时，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。特别是像发生工伤这样严重的事件，劳务人员的维权之路就显得很艰难。这时候律师可以协助当事人对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。

我们还要特别提醒在国外工作期间遇到纠纷时，切勿受他人挑唆鼓惑，采取过激行为，如罢工、游行、聚众围堵我使（领）馆等。应通过合法途径、理性方式反映诉求解决问题。凡因触犯当地法律，或违反合同规定而导致的后果，本人必须承担相应的民事或刑事责任。

境外劳务派遣纠纷的法律问题研究系列之一

---境外劳务派遣纠纷的基本类型

[前言] 随着我国对外交流的步伐的加快，越来越多的国人走出国门到国外就业。北京沈斌倜劳动法律师服务，作为专业的劳动法律师团，在办案过程中我们碰到过一些境外劳务派遣纠纷，也发现一些问题，国内劳务派遣直接受我国《劳动合同法》调整，而境外劳务派遣由于其“涉外”因素存在，所以法律关系相对复杂，境外劳务派遣人员权益会受到哪些损害？受损后如何救济？应上海《监察风云》约稿，我们准备了关于境外劳务派遣纠纷法律问题系列文章。本博客将其中比较典型的专题和各位网友予以分享，共同探讨，今天分享的是境外劳务派遣纠纷的基本类型章节。

境外劳务派遣纠纷的基本类型

（一）侵害我国境外劳务派遣人员的合同权益

境外劳务派遣人员合同权益是指境外劳务派遣合同明文规定的境外劳务派遣人员应当享受的各种权益。侵犯境外劳务派遣人员合同权益主要表现为：

1、侵害境外劳务派遣人员的休息、休假权利。工作时间以及体息休假在劳务合同中作为主要合同条款应当明确规定。但在实际执行中，境外雇主常常故意违反，任意加班加点、延长或变相延长工作时间，剥夺境外劳务派遣人员的合法休息休假权益，有的甚至采取各种措施强迫劳务人员加班加点，并且不按规定给予补假和支付加班工资。

2、侵害境外劳务派遣人员工资收益权。境外劳务派遣人员出国务工其主要的甚至全部目的在于获得较高收入。因而工资收益是外派人员关心的重点，同时境外雇主如借故予以卡扣拖欠，从而导致劳资双方矛盾，侵害境外劳务派遣人员合法权益。据一些在国外工作的中国工人说，雇主拖欠他们工资少则几个月，多则一年半载。特别是近年来，受经济不景气的影响，国外雇主拖欠卡扣工资的问题愈发严重。

3、侵害境外劳务派遣人员获得的劳动保护权益。许多国外企业在谈判和签约时，许诺提供优良安全的工作环境，但这也可能是美丽的陷阱，许多承诺并不能兑现。境外劳务派遣人员工作环境、工作条件往往较所在国本国工人工作环境条件恶劣，有些甚至存在重大安全隐患或直接有害劳工身心健康，从而导致许多工伤事故。而这些工伤事故往往错综复杂，给境外劳务派遣人员合法权益造成损害。在工伤事故处理过程中主要有以下难题：①一些事故处理的时间过长。从事故发生后的调查取证，到处理过程中的斡旋、和解、诉讼、赔偿等，少则一两年，多则五六年，甚至更长时间；②事故处理中费用高昂，所需花销远远超过受害劳工及其家属的承受能力。按我国有关法律、法规和相关政策规定，境外劳务派遣人员工伤事故的处理，由外派企业承担追偿责任。但在实践中，许多境外劳务派遣企业积极参与处理及索赔，往往感到经费负担过重，承担不起诸如雇请律师及事故处理的其他活动所需费用；③通过事故处理的正常程序能否获得公道的裁决和合理的赔偿金额，往往处于不确定状态。因时间较长的事故处理中主客观因素的影响，加之参与处理人员包括律师在内的素质和能力制约，受害者及其家属常常对事故处理的合法性和合理性心存疑虑。一些案件即使做出了赔偿金额的明确判决，由于责任单位、责任人无力支付相应赔付金额，甚至有些境外雇主即使支付了保险金，由于一些境外劳务派遣企业的某些内部规定不规范、不合理，受害者及其家属得不到本应得到的损害赔偿，甚至出现“境外获赔，境内负债”的现象，使受害者及其家属苦不堪言。

4、侵害境外劳务派遣人员的获得社会保险和职工福利待遇的权益。社会保险是基于一定的经济风险而存在的，作为物质帮助形式的一种，它是国家对劳动者承担的一项法定义务，也是劳动者享受的一项基本权利，它主要包括养老保险、疾病保险、工伤保险、失业保险、生育保险。当劳动者在年老、疾病、工伤、失业和生育时，应当可以享有有关待遇。一些境外雇主为了减轻负担，节省费用，最大限度掠夺境外劳务派遣人员，而肆意侵害境外劳务派遣人员的获得社会保险权益。职工福利是用人单位为了方便职工生活，解决职工个人无法解决的生活困难，改善职工生活条件，提高职工生活水平，通过举办集体生活设施和建立补贴制度的方式而建立的一种福利事业。一些外国用工企业为了节省成本，对境外劳务派遣人员实行歧视待遇，常常压缩境外劳务派遣人员的职工福利。

5、侵害境外劳务派遣人员的接受职业教育权利。职工接受职业教育权利，是指职工有接受专业技术和实际操作技能的教育和训练的权利。一些外国用工企业为了节省费用，特别是考虑大部分境外劳务派遣人员就业服务期间不长，故不愿在境外劳务派遣人员身上花费教育培训费用，从而使境外劳务派遣人员的专业知识和技能不能得到继续教育和训练，进而限制其进一步发展的权利和可能。

（二）侵害境外劳务派遣人员非合同权益

境外劳务派遣人员非合同权益是指境外劳务派遣人员所享受的除劳务合同约定之外的其他法定权益。主要是指根据国内法及国际公约所规定的有关劳工的基本的人身和财产方面的法定权益。主要表现为基本的人格尊严、人身自由以及依法参加社会活动等权利。

各省、自治区、直辖市外国专家局，新疆生产建设兵团外国专家局：

随着国家社会发展的需要，文教领域引进国外智力的需求越来越大，聘请文教专家的中介服务越来越重要，中介机构在介绍外国专家、提供智力资源、畅通聘请渠道、促进引智工作发展等方面总体上发挥了积极的作用。但近一段时间，有一些中介机构非法介绍外国人到中国境内从事教学、培训辅导等工作，严重扰乱了外国专家聘请和管理工作的正常秩序，给国家安全、社会稳定和公共利益以及正常的教育、培训工作秩序等造成损害。为进一步规范外国文教专家聘请活动，在征求公安部等部门意见的基础上，特作如下规定：

一、凡从事派遣或介绍外国文教专家（包括外籍文教专业人员，下同）到中国境内工作，并代为办理来华工作相关手续等聘请活动（仅提供外国文教专家信息服务的除外）的机构（以下简称外国文教专家派遣及中介机构），应当向国家外国专家局申请获得聘请外国文教专家单位资格认可，并按国务院2004年第412号令的要求进行统一管理。

已获得“介绍外国文教专家来华工作的境外组织资格认可”的境外组织，不需要再申请聘请外国文教专家单位资格认可，但不得违反本通知要求开展介绍外国文教专家来华工作活动。

二、申请聘请外国文教专家单位资格认可依据《国家外国专家局关于印发<外国专家来华工作许可办理规定>等的通知》（外专发[2004]139号）有关规定办理。国务院有关部门及其直属事业单位、国务院直属事业单位以及由国务院履行出资人职责的企业等所属在京机构，直接向国家外国专家局提出申请；其他机构按照属地管理的原则，向所在地省级外国专家局提出申请，由省级外国专家局会同公安等部门初审后报国家外国专家局审批。

三、从事外国文教专家派遣活动的机构、被派遣的外国文教专家以及接受派遣的聘请单位，必须签定三方协议，明确各自权利和义务。派遣机构和接受单位对所聘外国文教专家共同负有管理责任。

四、未经认可的机构，不能从事外国文教专家来华工作派遣及中介等聘请活动。各级外国专家局不得为其办理外国专家来华工作许可、外国专家证等手续。

五、经依法认可的外国文教专家派遣及中介机构，不得向没有外国文教专家聘请资格的单位介绍外国专家；不得介绍不符合条件的外国人到中国境内以外国文教专家身份工作；不得有伪造、兜售、使用假外国专家来华工作许可、假工作签证、假外国专家证、假聘请外国文教专家资格单位证书及其他虚假证明材料的违法行为。

六、对下列情况，省地两级外国专家局要配合公安出入境部门依法及时予以查处：

1、未经认可的机构，擅自非法从事外国文教专家来华工作派遣及中介活动；

2、获得资格认可的外国文教专家派遣及中介机构违反规定，向没有外国文教专家聘请资格的单位介绍外国专家，或介绍不符合条件的外国人到中国境内以外国文教专家身份工作；

3、外国文教专家派遣及中介机构有伪造、兜售、使用假证件等违法违规行为。

七、本意见自发布之日起施行。本意见发布前已取得国家外国专家局颁发的外国专业人才来华工作中介机构资格的外国文教专家派遣及中介机构，须于2010年12月31日前按程序申请换领聘请外国文教专家单位资格证书；未取得资格且目前已经从事外国文教专家派遣及中介活动的机构，须于上述截止日期前申请补办聘请外国文教专家单位资格证书。

各级外国专家局要增强责任感，积极与公安、工商等相关部门加强协调，密切配合，切实强化对外国文教专家来华工作派遣及中介等聘请活动的管理，维护国家和社会公共利益，促进文教领域引进国外智力事业健康有序发展。

二〇一〇年九月三日

【如何区分海外工作和专项技术培训劳动法咨询】：你好，我想咨询一下，公司去年派我去海外工作，签订了培训协议，约定了服务期，可是我在那边只是工作，没有培训，我现在想离职，要支付违约金吗？

【北京沈斌倜劳动法律师解答】

海外工作是有些公司常用的培训形式。若形式上只是参加工作我们认为不能认定为专业技术培训。若海外工作符合一些条件，实质上这种员工在海外工作的经历可以认定是公司对员工进行的管理培训的一种培训形式。

一、服务期的约定

服务期是指存在劳动关系的当事人基于双方协商一致而产生的劳动者承诺向用人单位给付劳动的有约束力的期限。服务期源于劳动关系，但又相对独立于劳动合同，服务期的约定是对劳动者自由就业的限制。《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”也就是说只有专业技术培训才可以约定服务期。

劳动合同法规定只有在两种情况下用人单位才可以制定违约金条款，一是违反专业技术培训服务期的，二是违反竞业限制的。用人单位与劳动者约定的违约金不得超过法定标准，一是数额不得超过用用人单位提供的培训费用。二是约定的范围，仅限于专业技术培训，原来用人单位与劳动者约定的其他特殊待遇，如提供住房、解决户籍、借款、股权安排等重大市场价值的特殊待遇，不得约定服务期。因此这里的关键问题是要确定海外工作是否符合“专业技术培训”的要求。

二、海外工作VS专业技术培训

您咨询的问题的焦点主要在于在海外究竟是工作还是培训。何为“专业技术培训”，法律并未作出具体规定。一般来说，对象上应该是个别或者少数人，内容上应包括专业知识和职业技能，而形式则可以是多样的，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。可以明确的就是一般的上岗职业培训不包括在内，而且对全体职工进行的通用培训也应该不在其内。

通常来说，培训是用人单位开展的为提高劳动者素质、能力、工作绩效等而实施的有计划、有系统的培养和训练活动，目的在于改善和提高劳动者的知识、技能、工作方法、工作态度等等。因此，培训的形式并不局限于课堂教育，或者你所说的“专门的培训”，还包括具体岗位上的能力培养。用人单位派遣劳动者出国，是属于工作还是专业技术培训，现实中经常会发生争议，一些单位将职工派到海外去纯粹是一种劳务输出或者就是派遣工作，这种情况下将其定性为“专业技术培训”显然不合理。但如果“海外培训”的确属于“具体岗位上的能力培养”，工作的目的是“能力培养”而非单纯为了工作，而单位的确为此出了资，那么就应该可以约定服务期。你所在公司如果确实为你出资实施旨在未来对你委以重任的“海外培训”，你不能仅仅凭没有“专门的培训”而否定其是专业技术培训。

《劳动合同法》规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”也就是说，违约金的数额仅限于服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。当然，如果你与单位因赔偿培训费发生争议，最终确定你应该赔偿培训费的基数，还要看单位是否有相应的支付凭证。

【北京沈斌倜劳动法律师提示】

1、根据《劳动合同法》的规定，只有企业为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。公司安排员工在海外的培训不属于入职培训、上岗培训、转岗培训等义务性培训，应该被认定为专业技术培训，约定服务期合理。

2、培训前签订的培训协议中应该明确服务期、专项培训费用，对培训费用范围及计算方式等也要明确。否则有可能存在很大的漏洞和隐患；

3、在培训过程中和培训之后，公司必须保留支付培训费用的相关票据，并要求员工签字确认。否则，要求员工返还培训费将因为证据不足得不到支持。

4、所有书面文件，均应当由公司和员工协商，并得到本人签字确认，则可以认定是双方意思的真实表达，否则员工也无须支付违约金。

5、并不是所有签了培训协议，约定了服务期合同的劳动者提前离职都要支付违约金，当用人单位存在劳动合同法第38条规定的违法行为时，劳动者仍然可以单方解除劳动合同而不必支付违约金。

沈斌倜律师相关博文：

1、专项技术培训劳动纠纷法律风险提示：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100m1x9.html

2、试用期辞职服务期违约金争议：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dssu.html

【外国人在中国就业离职经济补偿金沈斌倜律师答疑】你好！我是个外国人。在公司2009～2010年工作了正2年。我已经离职了6个月。以前我的工资高。60000rmb以上我的经济补偿金算也是2个月的工资马？

沈斌倜律师解答：

按照中国相关法律规定及相关司法实践，外国人在中国就业，应当办理相应的就业手续，否则，可能按照劳务关系处理。外籍劳工在中国合法就业需要办理：工作签证入境、就业证、居住证等中国政府要求的证明。因此，虽然作为外国人，但是依法办理了相应的用工手续的，权利应当受中国劳动法的保护，在这种情况下，关于工作两年经济补偿金支付情况，主要分为以下几种：

1、在你劳动合同到期的情况下，用人单位不同意续签，则应当支付你两个月工资作为终止劳动合同经济补偿金，且如果未提前30天通知您终止劳动合同的，还应当支付您1个月的工资作为待通知金，其中这一个月的待通知金按照你离职前一个月应得工资计算，即高于60000RMB,但是，因你的工资远远高于本地区上年度职工月平均工资三倍，终止劳动合同经济补偿金仅能参照该地区上年度职工月平均工资的三倍计算；

2、如果你的劳动合同未到期，是用人单位协商一致和你解除并取得你的同意，则你们双方可以协商离职经济补偿金数额，没有协商的，应按照法定标准支付你两个月的工资作为离职补偿，因你的工资远远高于本地区上年度职工月平均工资三倍，终止劳动合同经济补偿金仅能参照该地区上年度职工月平均工资的三倍计算；

3、如果你的劳动合同未到期，用人单位因劳动者具备劳动合同法第39条的行为单方解除劳动合同，且能够提供相应证据证明其解除的合理性的，则用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿金。法律依据是《劳动合同法》第三十九条，动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，并无需支付解除劳动合同经济补偿：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。

4、如果你劳动合同未到期，但用人单位有证据证明劳动者存在劳动合同法第40条所规定的情况，则用人单位有权提前一个月通知或支付一个月待通知金终止劳动合同，但需要按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。法律依据是《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

4、如果你的劳动合同未到期，企业具备劳动合同法第41条经济性裁员的情况，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员，并需要按照劳动者的工作年限支付解除劳动合同经济补偿金。

5、如果你的劳动合同未到期，用人单位单方违法解除，你有权要求恢复劳动关系，补发工资，或要求用人单位按照你经济补偿金标准的2倍即4个月工资支付违法解除赔偿金。法律依据是《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

6、另外，无论是在劳动合同到期时（前）还是在劳动合同期限内，如果是您本人主动提出结束劳动关系，用人单位没有支付经济补偿金的义务。当然，你如果有证据证明用人单位同意在这种情况下和你特别约定仍然要支付经济补偿金的情况除外，即，如果虽然你主动离职，但用人单位仍然承诺支付你经济补偿金的，你有权对该经济补偿金提起主张。

祝您顺利，您中文学的不错。

北京沈斌倜律师于2011年7月2日早

北京中闻律师事务所律师沈斌倜、耿辉辉、王萌

目前，酷6的突然简单粗暴裁员事件在社会上引起很大反响，酷6此次裁员违反法律规定，忽视了劳动者的权益、和尊严和感受，给劳动者带来极大的身心伤害，也带来了被裁员工的集体维权。                          

违法解除:

  ——切实维护法律权威，如此补牢为时已晚

2011年5月16日，酷6时任公司高级运营副总裁的郝志中出差上海与自己所带领的销售团队进行交流培训,5月17日郝志中接到公司通知要求急速回京，5月18日上午11时，一封名为《酷6传媒宣布重组其销售部门》的邮件，自酷6公关部发到了众媒体人的邮箱中。“酷6重组将减少员工总数量的20%左右，全部为销售部门。并将把广告销售外包给第三方广告公司，探索新的销售渠道。”邮件的主要内容告诉全国媒体人，毫无征兆的酷6大裁员突然启动。

郝志中反对突然的裁员，于5月18日上午10:05发出这样一条微博：“愚蠢，卑鄙，冷血的盛大！别诱惑我！我不同意！”35分钟之后，郝志中又写下了另一条微博：“团结就是力量！真的没有你们这么做事的，你们在摧毁酷6，对于你们这些愚蠢、卑鄙、冷血的人来讲，不谈感情，不抱幻想，现在是战斗的时候，酷6的销售从来不怕打仗！来吧！”

5月18日酷6网宣布，将重组销售部门，销售部门约150位员工被裁，免去郝志中高级副总裁职务和曾兴晔副总裁职务；5月19日，有人将一段视频传至网络，声称酷6裁员风波发展到肢体冲突，是“暴力裁员”；5月20日上午，被裁员工接到短信称下午4点前必须签署离职协议，否则就单方面解除合同。5月22日，在酷6网北京总部100米远的北京某饭店，70名被裁(2/3)及在职员工(1/3)在刚刚被解职的高级运营副总裁郝志中的带领下，召开了新闻发布会，43家北京及全国的媒体参加了发布会，沈斌倜律师作为被裁员工的特邀顾问，见证了新闻发布会的第一现场：被裁员工发表集体声明“反对暴力裁员，要工作、要尊严”，同时表示，如果公司不尽快建立协商对话平台，他们将拿起法律武器，联合起诉酷6网。

被裁员工认为，酷6闪电裁员太闪电、太暴力：未明确具体裁员理由、未向劳动部门报备，未提前30天通知员工，不考虑员工的利益和员工的接受能力，伤害了员工的感情和尊严。而酷6网则解释说：酷6网在19号(发出裁员通知的第二天)申请向北京市海淀区劳动局进行了报备和报告，酷6未提前通知但补贴1个月工资不违法。

沈斌倜律师认为，其一、所看到的酷6裁员解除通知书上的理由是客观情况发生重大变化而经济性裁员，但酷6未明确告知被裁员工发生了何种客观情况变化；其二、即便经济性裁员的理由成立，酷6也应当履行以下程序：提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。其三、酷6认为其愿意支付1个月代通知金因此无需提前30天向工会或者全体职工的做法没有法律依据。根据《劳动合同法》，在经济性裁员情况下，用人单位必须履行提前30天告知工会或者全体职工的义务，该程序不能通过支付代通知金的方式代替，显然，正是酷6认为多支付1个月工资代替提前通知的做法伤害了这些员工。其四、酷6承其在发出裁员通知的第二天向劳动部门补备案，按照法律规定，如此的亡羊补牢做法不能作为行为合法的依据，有法必依是一重要环节，在《劳动合同法》已经规定了裁员应当履行相关程序的情况下，酷6不能无视法律规定，将法律规定流于形式。也正是酷6不尊重法律规和制度规定，才造成了劳资关系紧张，导致了这次集体劳动争议发生的局面。

  困境与出路:

  ——提高劳动者权益保障，打造“劳、资、政”和谐关系

从2010年起，中国集体性劳动争议数量急剧上升，我国各地相继出现了罢工事件、员工自杀事件等等，其中以深圳富士康的跳楼事件、广东本田罢工事件最为引人关注，近日有出现了酷六暴力性的裁员事件，种种事件，历历在目。

何以企业和劳动者之间频繁出现暴力性、极端性的事件？社会发展到今日，政府出台了一系列相关政策，《劳动合同法》及配套法规已经相当完善。但是仍然出现了历历在目的极端性的劳资纠纷问题，关键到底在何处？引用常凯教授的看法：“近年来集体行动频发的态势表明，中国目前处于个体劳动关系向集体劳动关系的转折上，导致集体行动频发的原因，是劳动者权利特别是包括团结权、集体谈判权、罢工权、参与权等劳动者集体权利的缺失或虚置。劳资力量极度失衡，劳动者利益诉求渠道不畅，随着劳动者集体意识的形成，他们开始用集体行动来表达和实现自己的利益”。与此同时，酷6被裁员工在与媒体新闻发布会上表示，酷6对此次闪电裁员不解释，不说明，不沟通，他们希望酷6建立和被裁员工的沟通平台，他们要工作，要尊严。这都说明：

一方面在劳资关系中，劳动者集体维权意识加速形成，劳动者已经意识到，仅靠个人力量无法维护自己的权益。劳动者已经不是单个处在社会的弱势地位当中，任老板说了算，他们开始联合选择使用自己的方式去对抗不平等的劳资关系问题。而酷6的暴力裁员下的劳动者集体维权问题，更是彰显了劳动者为了维护自身的尊严和知情权，这是劳动者群体意识觉醒的社会问题。

另一方面，《劳动合同法》的施行及配套法规的完善，劳动者有了专门得到保护的相关法律，有了权利。但是如果不能得到真正的实施，企业更不严格执行，劳动者心里落差很大，有时可能会通过他办法表达自己的诉求，寻求途径实现自己的权利。当劳动者采用相对极端的手段时，企业反而要付出更大的代价。更严重的，如果劳动者合法的利益诉求长期得不到释放和满足，还可能会引发大规模的产业行动，2010年国内出现的13次大规模的罢工事件，对社会经济的发展和社会的稳定造成严重的影响和破坏。

第三方面，面对劳动者自我保护意识的觉醒，如果企业仍然像过去一样，遇到劳资对抗的问题时，不是采用协商手段，而是一味的不理睬，或利用企业的权利去压制，反而会使得双方矛盾激化，酷6的暴力裁员问题，就是明证。

要真正解决产生这些问题的根源，就必须了解在现行的整个劳资关系中，劳动者的地位、权利实现的机制和制度寻找方法，这是最关键的。从劳动者角度来看，在有了维护自身权利的《劳动合同法》出台之后，劳动者的法律意识、权利意识，集体行动意识，表现的越来越强。从企业的角度来看，在《劳动合同法》出台以后，在很多情况下，企业没有严格遵守劳动合同法施行，利用资本的优势对劳动者进行侵权、压制，这才导致了出现了群体性的劳动者维权事件，出现了类似于此次酷6的暴力型的裁员行为。企业的违法成本过低，劳动合同法的相关保障的条款，并没有落实到位。违反了劳动合同法，对于他们来说，不仅没有让他们付出高额的成本，如果没有出现罢工等劳工诉求的事件，反而是节省了他们的工作成本。这使得这些企业更加肆无忌惮，不知守法。从政府和法律施行的角度来讲，只有严格的法律规定及严格执法的情况下，才可以逐步使得劳资关系得到合理的解决。

笔者认为，在以社会化生产为基础的社会主义市场经济中，劳、资、政三方都应当被协调好，加强对占有人口多数的劳方权益保护，这不但有利于调动劳动者的积极性，而且有利于提高劳动者的素质，从而有利于资方更多更好的投资收益，也有利于政方增加财政收入，这是三方共赢的一种法律措施：

一、企业在追求自身利益最大化的同时，应当意识到，资本与劳动这两大要素是相互结合、互利共赢的关系，只有真正地尊重、体贴劳动者，才能使企业和员工真正成为利益共同体、命运共同体，才能建立员工收入与企业效益同步增长的机制。企业作为具有经营自主权的主体，在生产经营困难等符合法定条件下是可以裁减人员的，但是，若不遵守法律规定的条件和程序，不注重与员工的沟通，只会让员工失去信心，让顾客失去信任，损害公司的形象和利益。

二、政府必须在协调和规范劳资关系方面发挥重要作用，特别是在法律的具体实施上，要加大劳动监察力度，公正执法，有法必以。不能像一些地方政府为了地区经济发展和自身利益在很多情况下不理会劳动者的诉求，更有甚者，在劳动争议中 “官商勾结”，充当企业的“帮凶”，利用行政手段对劳动者的集体行为进行压制，这也导致了集体性事件的进一步恶化，使完善的法律规定在实施上成为海市蜃楼。

三、劳动者公民的尊严需要政府护佑，更需要自己去维护，懂得和敢于依法维护自身合法权益。因此，作为劳动者，积极学法、懂法、手法、用法的行为应当得到支持和鼓励，学习善于运用法定的救济方式和救济手段，来维护自身的合法权益。像酷6本次维权的员工一样，敢于表达，敢于发出自己的声音，并依法维权，最终拥有自己的声音。[本文作者：北京中闻律师事务所律师沈斌倜、耿辉辉、王萌]

作者单位：北京中闻律师事务所  

作者：沈斌倜、耿辉辉、王萌

5月22日16点，酷6网华北区被裁员工召开紧急媒体沟通会，酷6网被裁高级副总裁郝志中在会上念了一份声明，要求责任方对本次违法、暴力裁员事件作出道歉，对5.18在酷6网华东办公室进行暴力裁员的组织者、实施者追究责任，并恢复他们在酷6网的原工作岗位。

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图：每个人依然伸出了那个代表酷6的手势

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">图：酷6网被裁及在职员工集体起立

DoNews 5月22日消息，"就像电影《让子弹飞》中张麻子所说，公平、公平、还是公平"，一位酷6网被裁员工称，他们集体维权的目的就是为了讨个说法，但这个说法讨起来却是如此之难。

　　5月22日16点，酷6网华北区被裁员工召开紧急媒体沟通会，酷6网被裁高级副总裁郝志中在会上念了一份声明，要求责任方对本次违法、暴力裁员事件作出道歉，对5.18在酷6网华东办公室进行暴力裁员的组织者、实施者追究责任，并恢复他们在酷6网的原工作岗位。

　　被裁员工的这一举动还得到了20多位酷6网在职员工的声援，他们称，看着身边的同事一个被裁，他们一直处于"煎熬"之中。他们的忧虑主要集中在三个方面，一是担心自己也会被裁；二是担心裁员事件影响客户利益；三是为被裁员工鸣不平。他们希望引起盛大集团关注，得到好的解决方案，保护客户权利，保护员工权益，给予员工尊严。

　　部分在职员工表示，他们声援被裁员工也是出于自身的考虑。他们了解到3月份集团相关公司已经做过一次涉及200人左右的裁员行动，这次针对酷6网员工的裁员是第二批，6月与皮皮网合并后还会做第三批裁员，计划裁减掉300名员工。他们工作没有安全感。

　　据部分在职员工介绍，酷6网此次裁员共涉及销售部150人，占销售人员的80%，主要为销售部策划部门、销售支持部门、以及代理渠道销售，这三个部门为酷6网销售部核心的支撑部门，目前销售部工作已近瘫痪。

　　据在职员工透露，目前他们已经收到中国移动、宝马、百事可乐、可口可乐、纳爱斯、宝洁、哈6以及奥美、尚扬、华阳联众、好耶等多家客户和代理公司的质疑，甚至撤单和赔偿的要求，对此被留下的员工无法面对。

　　此外，部分酷6在职员工还在沟通会上还透露，酷6存在无故不给员工上社保的情况。虽然公司每月都会扣除员工的社保，但公司并未上交给有关部门。有一位怀孕员工在做产检时，发现了这一情况。

　　一位在职员工在沟通现场通过网络调出了她的社保记录，根据查询结果，她从去年12月起确实没有社会保险的记录。现场有数十位员工举手称自己的帐户没有收到社会保险。

　　出席此次媒体沟通会的北京市劳动保障法学会委员、中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师表示，酷6不为员工缴纳社会保险属于违法行为，而员工的工资被扣掉，但却未入账，属于克扣员工工资行为。

　　而对于酷6网官方给出"销售业绩不佳，成本偏高"的说法，被裁与在职员工也提出了质疑。他们称，这完全是不负责任的说法，是在为暴力裁员开脱，这种说法无论对被裁员工还是留下来的员工都是一种心理伤害。

　　维权员工表示，酷6网代理CEO朱海发曾在4月15日销售部大会上，多次对销售部业绩作出表扬。而在4月21日的酷6网全体员工大会上，朱海发还当着公司400多人称赞销售部第一季度超额完成任务，是公司业务发展的引擎。酷6将公司运营费用等同于销售成本，是一种偷换概念、不公平的说法。

　　而对于外界传言，酷6网销售提成16%，高于同行的说法，维权员工也予以否认。他们称，自己非但没有拿到如此高比例的提成，公司甚至连2010年的提成都还没有发放。当被问及是否有人销售提成超过10%时，现场员工无一人举手。

　　尽管维权员工与酷6网闹得不可开交，但他们仍希望与HR部门进行沟通，但前提是HR部门"放下高昂的头颅"，开始聆听员工的心声。此外他们还希望向集团传达一个信息，希望集团出面解决问题。在迫不得已的情况下，他们将对公司提起诉讼。

　　17点17分，维权代表郝志中宣布此次沟通会结束。部分被裁员工与在职员工开始自发地在会场合影留念。每个人依然伸出了那个代表酷6的手势，他们悲伤、他们疑虑，他们不知道等待他们的是什么。（完）

　　附：维权员工自述裁员经过

　　2011年5月17日，酷6网的两位销售副总裁曾兴晔、郝志中一如既往地在上海谈客户，下午被告知紧急赶回北京，第二天上午公司有重要管理层例会。

　　2011年5月18日9:30，并没有通知中的例会，曾兴晔和郝志中分别被叫进酷6代执行CEO朱海发的办公室，被要求裁掉190个销售中的150人，占酷6总员工数20%。郝志中震惊之余断然拒绝。在短短半小时内，酷6网部分销售陆续被叫进人力资源部，见到了一张所谓友好的"劳动关系解除协议"，要求当天签字，否则之后的回款不作为提成奖励。面对突如其来的变故，销售互相打探，酷6到底怎么了？在一季度业绩105%超额完成的情况下，在CEO信誓旦旦地夸赞销售部很棒，是公司业务引擎的情况下，为何自己会被裁员？

　　下午1点左右，全体员工收到公司发出的邮件，郝志中、曾兴晔被免去副总裁职务，任命陈昊为酷6网新销售副总裁。邮件并未指明任何免除原因，也没有告知销售工作如何继续进行，或者工作上的交接。一些执行中的项目被迫停止，销售赶紧给各自客户电话，说明情况，但具体细节根本无法沟通，部分客户表示项目仍要执行，否则将要求赔偿。

　　华东办公室同事经历的一幕更让人心寒。先是约谈途中因遭到同事反问，陈昊女士居然报警说酷6华东办公室失窃，需要警援。在约谈过程中他们威胁华东同事说，你们搞得这么僵没有好处，盛大完全可以单方面解除劳动合同，你们不接受也得接受。并以不开具退工单等作威胁。下午4点50，上海没有一个约谈成功，人事从小会议室出来跟大家说，盛大全部单方面解除劳动合同，并要求大家马上交出电脑和门卡。同事们不同意，于是人事说不交门卡也可以，从今天就换锁；不交出电脑的，则按照法律规定按照折旧费从赔偿金中扣除。晚上10点，同事们希望一起约见陈昊请她代表官方给我们一个说法，销售代表希望就提成等问题要陈昊给予明确答复，陈昊以时间太晚为由起身离开。

　　在陈昊从会议室里出来的同时，一直徘徊在门口的两个貌似保镖的高壮男性也动了起来，直接摁住俩同事的脖子把他们向后拖。（视频为证）同事们看到外来人员动手打员工群情激奋，就报警并要求他们留下协助调查。两位保镖无视大家的要求要走出大门，一同事孙庆当时正在门口，手扶在门把手边，这时其中一个穿黄衣服的保镖强行推门出去，将孙庆手夹在门中以致夹伤。（视频为证）

　　直到当天6点下班，公司也没有任何官方的说法，所有的消息都来自于网上的新闻和同事的口传碎字。按照律师的解释，这样大规模裁撤员工，公司应该明示是符合哪种法定可裁员的情形。在程序上，如果裁员超过20人，或公司总人数的10%，需提前30天向全体员工说明情况；没有听取员工的意见；且向劳动行政部门报备。盛大此次口头上说裁员，但不给员工发出任何书面解除劳动合同通知，而是威逼利诱让员工签署协商解除劳动合同协议。因为公司非常清楚，如果单方发出解除合同通知给员工，就形成了违法解除劳动合同的事实。 　　

　　2011年5月19日上午9:30，酷6三地销售同事共190人自发齐集公司门口，明确向盛大、酷6管理层要个说法，1）说明裁员原因，2）公示合理赔偿方案，3）严惩18日晚间打伤同事的组织者。

　　当天下午，酷6终于通过新浪微博发布此次裁员信息，要求被通知的裁员员工，可以友好协商，条件是补偿N+1月工资以及三个月之内回款的提成奖励。可问题是，到底谁被裁了，谁被留下了？人力资源部没有任何口头和书面说明。而此时，销售的公司邮箱已经被封闭，网络已经关闭，几乎所有客户的执行被迫停止。

　　2011年5月20日，酷6员工正常上班，门口5个保安，楼梯口2个保安。11:28，部分销售收到一条非官方短消息。如下："+8618910050384：各位同事，大家好。我们仍然保留与大家友好协商的渠道，真诚希望您与人力部门进行进一步的沟通，也希望达成补偿上的调解。协商时间截止到今天下午16:00。您可以通过此号码和人力部联系。"但下午4点前，华北总部人事部空无一人，没有相关人员接待询问和解释。同事的短信无人回，电话无人接听。

　　6点15分，陆续被裁员销售人员收到以下短消息：""+8618910050384:各位同事您好，酷6网已于2011年5月20日17:00为您寄出《劳动合同解除通知书》，从2011年5月21起，您已不再是酷6网员工，请您与今日取走相关私人物品，如需再进入公司请您拨打此号进行预约，谢谢配合，酷6网。"此刻，人力资源弄错电话的销售并没有收到以上短消息，但又被告知在裁员名单之内，《劳动合同解除通知书》已寄出，可公司的个人物品还没有收拾。直至5月20日晚8点，没有任何公司负责人出来沟通，我们想要沟通，想要协商，却找不到负责人。

法制日报记者 胡建辉

　　正陷入裁员漩涡的酷6网被裁员工今天召开新闻发布会，发表被裁员工声明“反对暴力裁员 要工作 要尊严”，同时表示，如果公司不尽快建立协商对话平台，他们将拿起法律武器，联合起诉酷6网。

　　刚刚被解职的酷6网高级运营副总裁郝志中代表被裁员工宣读了声明，声明全文为：“我们对于2011年5月18日酷6网裁员事件，认为这是一起违法、暴力的恶性裁员事件。公司未提前30天与员工沟通裁员方案，未提前30天在劳动局备案，突然违法粗暴单方面解除劳动合同，对此做法我们非常失望和愤慨。我们决定联合提起法律诉讼，并声明如下：要求责任方对本次违法、暴力裁员事件作出道歉。

　　对5.18在酷6网华东办公室进行暴力裁员的组织者、实施者追究责任。恢复在酷6网的原工作岗位。”

　　未被裁员的部分在职酷6网员工对被裁员工的维权行为表示了声援，他们明确表示：“我们认为这种暴力裁员的方式确实不对，完全没有考虑员工的权利与尊严，所以我们集体要对被裁员的同事给予声援。”

　　中闻律师事务所合伙人、专业劳动法律师沈斌倜对《法制日报》记者谈了她对此事件的看法，她说，盛大裁员理由是客观情况发生重大变化而经济性裁员。但是，公司未告诉员工公司发生了何种情况的客观情况变化，所以对于因为因客观情况发生重大变化解除劳动合同的理由员工不能接受；即便是经济性裁员，也应当履行以下程序：提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见以后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。

　　沈斌倜律师认为，公司通过支付1个月代通知金取代提前30天向工会或者全体职工说明情况不符合经济性裁员的法律规定。不同于劳动合同法第40条解除劳动合同，用人单位可以通过支付一个月工资作为代通知金而取代提前30天通知的义务，但在经济性裁员中，根据劳动合同法第41条，用人单位必须履行提前30天告知工会或者全体职工的义务，不能以代通知金取代提前30天告知的义务。另外，经济性裁员须先向劳动行政部门备案，盛大公司没有这种事先行为，因此也是严重的违法行为，突然暴力裁员忽视了劳动者的权益和尊严。

　　此外，酷6被裁员工透露，其社保缴纳也存在很多违法问题。

　　新闻回放：

　　酷6被裁员工今天介绍了反对暴力裁员经过：2011年5月17日，酷6网的两位销售副总裁曾兴晔、郝志中一如既往地在上海谈客户，下午被告知紧急赶回北京，第二天上午公司有重要管理层例会。

　　2011年5月18日9:30，曾兴晔和郝志中分别被叫进酷6代执行CEO朱海发的办公室，被要求裁掉190个销售中的150人，占酷6总员工数20%。郝志中震惊之余断然拒绝。在短短半小时内，酷6网部分销售陆续被叫进人力资源部，见到了一张所谓友好的“劳动关系解除协议”，要求当天签字，否则之后的回款不作为提成奖励。面对突如其来的变故，销售互相打探，酷6到底怎么了？在一季度业绩105%超额完成的情况下，在CEO信誓旦旦地夸赞销售部很棒，是公司业务引擎的情况下，为何自己会被裁员？

　　下午1点左右，全体员工收到公司发出的邮件，郝志中、曾兴晔被免去副总裁职务，任命陈昊为酷6网新销售副总裁。邮件并未指明任何免除原因，也没有告知销售工作如何继续进行，或者工作上的交接。一些执行中的项目被迫停止，销售赶紧给各自客户电话，说明情况，但具体细节根本无法沟通，部分客户表示项目仍要执行，否则将要求赔偿。

　　2011年5月19日上午9:30，酷6三地销售同事共190人自发齐集公司门口，明确向盛大、酷6管理层要个说法，1）说明裁员原因，2）公示合理赔偿方案，3）严惩18日晚间打伤同事的组织者。

　　当天下午，酷6终于通过新浪微博发布此次裁员信息，要求被通知的裁员员工，可以友好协商，条件是补偿N+1月工资以及三个月之内回款的提成奖励。可问题是，到底谁被裁了，谁被留下了？人力资源部没有任何口头和书面说明。而此时，销售的公司邮箱已经被封闭，网络已经关闭，几乎所有客户的执行被迫停止。

　　2011年5月20日，酷6员工正常上班，门口5个保安，楼梯口2个保安。11:28，部分销售收到一条非官方短消息。如下：“+8618910050384：各位同事，大家好。我们仍然保留与大家友好协商的渠道，真诚希望您与人力部门进行进一步的沟通，也希望达成补偿上的调解。协商时间截止到今天下午16:00。您可以通过此号码和人力部联系。”但下午4点前，华北总部人事部空无一人，没有相关人员接待询问和解释。同事的短信无人回，电话无人接听。

　　之后陆续被裁员销售人员收到以下短消息：“"+8618910050384:各位同事您好，酷6网已于2011年5月20日17:00为您寄出《劳动合同解除通知书》，从2011年5月21起，您已不再是酷6网员工，请您与今日取走相关私人物品，如需再进入公司请您拨打此号进行预约，谢谢配合，酷6网。”此刻，人力资源弄错电话的销售并没有收到以上短消息，但又被告知在裁员名单之内，《劳动合同解除通知书》已寄出，可公司的个人物品还没有收拾。直至5月20日晚8点，没有任何公司负责人出来沟通，我们想要沟通，想要协商，却找不到负责人。

　　被裁员工认为，盛大闪电暴力裁员的行径，堪称不沟通，不书面，不解释，而他们作为劳动者的法律、经济权益得不到保障，他们的人格得不到尊重，他们必须依法维权。法制网北京5月22日讯

图像

[该案目前北京市第一中级人民法院已经判决撤销公路公司发给王女士的解除劳动合同通知书，判决恢复王女士的原劳动合同关系。]

要求撤销解除劳动合同通知并恢复劳动关系劳动纠纷案例

民事上诉状-沈斌倜律师提供

上诉人（原审被告）：王女士，女1966年7月3日出生，回族

住址：北京市朝阳区***区21楼2005号

联系电话：136*********

被上诉人（原审原告）：北京****公路公司

住所地：北京市丰台区****路甲38号

法定代表人：贾某，董事长

联系电话：139*********

上诉请求：

1、撤销一审判决；

2、改判被上诉人支付拖欠上诉人 2010年1月21日至2月26日的工资9294.2元（7557元+7557元/月÷21.75天×5天），及25%经济补偿金2323.6元；

3、撤销2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；并补发自2010年2月27日至恢复劳动关系之日的工资（暂计至2011年1月26日，2月27日至恢复劳动关系之日的工资继续计算）83127元及25%的经济补偿金20781.8元；

4、判令被上诉人给付2007年社保局为上诉人报销的医药费2867.51元，及25%的赔偿费用716.9元；

5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

上诉人不服北京市丰台区人民法院2010年12月20日作出的（2010）丰民初字第191**号民事判决书，特向二审法院提起上诉，请求改判，理由如下：

1、一审法院作出的判决缺乏证据支持，认定事实错误，并违反法律法规规定的分配举证责任。请求二审法院依法改判，认定被上诉人的解除行为违法，判令被上诉人恢复与上诉人的劳动关系，并补发工资。事实与理由如下：

1、上诉人从未“殴打同事”，即被上诉人的解除行为没有事实依据。

被上诉人以上诉人“在工作期间殴打同事”“违反劳动纪律和规章制度”为由，单方解除与上诉人的劳动合同，没有事实与制度依据。因为上诉人在工作期间不存在“殴打同事”的行为。

根据公安部法制局编辑出版的《治安管理处罚法释义与实务指南》定义，殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为。行为方式一般采用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人。……殴打他人属行为犯，即只要有证据证明行为人实施了殴打他人行为，不论其是否造成被侵害人受伤，即应依据《治安管理处罚法》第43条规定予以治安管理处罚。由此可知，“殴打”是极其恶劣的主动违法的行为，与该法第9条规定的由民间纠纷引起的打架行为是截然不同的两种行为。

本案中，2009年11月30日，案外人张某与上诉人发生争执，双方虽互将对方抓伤（仅是抓伤而已），双方经鉴定均为轻微伤。公安机关或司法机关亦认定双方为民间纠纷引起的打架行为，不认为双方有“殴打”行为，因此公安机关只是依据《治安管理处罚法》第9条民间打架行为进行调解处理，而非依据第43条认定为“殴打”事件。

因此，可以认定，上诉人在工作期间，从未对任何同事实施过“殴打”行为。更没有任何机关认定上诉人有对他人进行殴打的行为而依据《治安管理处罚法》第43条规定对上诉人进行治安管理处罚。因此，被上诉人在《解除劳动合同通知书》中所称的“在工作期间殴打同事”，毫无事实根据。

因此，被上诉人作出解除劳动合同的决定，缺乏事实根据，显属违法解除。

2、用人单位应对解除劳动合同的决定承担举证责任，被上诉人没有充分证据证明其解除行为合法，应承担举证不能的不利后果。

根据被上诉人在仲裁及一审过程中的陈述，其一直以上诉人与他人产生争执一事为由，陈述自己的解除行为合法。但，事实及所有证据却表明，被上诉人无权单方解除劳动合同，理由是：

首先，被上诉人作出解除决定的依据是上诉人“殴打同事”，但综前所述，上诉人不存在被上诉人所称的“殴打同事”之行为。被上诉人也没有提供任何能够证明上诉人存在“殴打同事”且“未经处理”的证据。

其次，被上诉人在解除通知中称“待公安或司法机关判定你无责任后，公司可与你继续履行劳动合同”，上诉人再次重申没有“殴打同事”，而上诉人与案外人的纠纷早在2010年1月12日已经公安机关调解处理，即公安机关已经认定双方调解未判定任何一方的法律责任。而被上诉人也并没有任何证据表明上诉人的何种行为应当收到公安或司法机关判定责任。

第三，被上诉人是以上诉人“违反单位劳动纪律和公司规章制度”为由，解除劳动合同的，但是，被上诉人公司并无相关的规章制度。也即被上诉人的处理决定并没有任何符合法律规定的、能够作为处理依据的制度规定。被上诉人向法院提供的《辞退违纪员工管理暂行办法》不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议司法解释》）第19条规定，不能作为处理员工的依据，这一点在仲裁和一审的过程中已经审理查明。因为根据《劳动争议司法解释》19条规定，只有通过民主程序制定、不违反法律法规及政策规定，并依法向劳动者公示的规章制度，才可以作为人民法院审理案件的依据。但本案中，被上诉人并未就其相关规章制度的制定是否经过民主程序进行举证，也未就其是否向上诉人公示该《辞退违纪员工管理暂行办法》进行举证。

综上几点，被上诉人的解除决定既无事实、亦无依据。在整个诉讼过程中，被上诉人都未能提出充分有效的证据，证明自己的解除行为是否合法。而根据《劳动争议司法解释》第13条、《劳动争议调解仲裁法》第6条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条等规定，被上诉人应当对作出解除劳动合同行为的合法性承担举证责任，其未能提供充分的证据证明其解除行为合法的，应承担举证不能的不利后果。即，应认定被上诉人的解除行为违反法律规定。

3、一审法院在没有任何证据表明被上诉人有权单方解除劳动合同的情况下，认定解除行为合法，违反法律法规规定，显属枉法判决。

用人单位以劳动者违反规章制度为由单方解除劳动合同，是一种非常严重的处罚手段。因此，在认定用人单位的解除行为是否合法时，必须严格依照法律法规之规定执行。

一审法院在对本案进行审理的过程中，在已经查实认定“王女士（上诉人）并不知晓**公司（被上诉人）的《公司章程汇编》和会议纪要等规章制度”的情况下。不顾《劳动合同法》第4条、及《劳动争议司法解释》19条对于作为定案依据的规章制度，必须经民主制定及依法向劳动者公示的强制性规定。荒谬地以《劳动合同》第18条有关于劳动者违反公司规章制度，公司可以据以解除劳动合同的格式条款为由，违法认定被上诉人可以依据既未经法定程序制定，更未向上诉人公示的制度，解除双方早于“规章制度”很长时间签订的《劳动合同》。

一审判决完全颠倒了本案的法律逻辑关系，理由如下：即使根据双方签订的《劳动合同》第18条，劳动者违反公司规章制度的，公司可以根据其单位规定或者约定解除合同。从本约定可以知道，公司得以依法作出解除决定的前提必须是“劳动者违反公司规章制度”，说得更浅出一点就是公司必须有相应的符合法律规定的、经民主程序制定并依法向上诉人公示的规章制度。但很明显，被上诉人公司并未依法制定相应的规章制度，更不存在什么依法向上诉人公示。即上诉人在与他人发生争执时，并未违反被上诉人的任何规定（因为被上诉人公司本就无任何规定）。

综上，一审法院既未审查到底是否存在被上诉人所称的“殴打”的事实（殴打，是特定的概念，如前所述，殴打行为必须受到《行政处罚法》第43条处罚），也未审查被上诉人到底是否具备符合法律规定的规章制度依据。即，并未考虑被上诉人是否有作出解除决定的合法的事实与法律法规依据，仅以结果去推论、并断章取义，是极其荒谬、更是毫无法律依据的既糊涂又枉法的判决。其一审判决严重侵害了上诉人的合法权益，更是对法律法规规定的严重曲解，请求二审法院依法更正。

4、被上诉人违法解除与上诉人签订的劳动合同，上诉人依法有权要求继续履行的，被上诉人应当继续履行，并补发工资。

综上，足以证明被上诉人的解除决定没有任何事实及依据。一审法院的判决也没有充足的证据，且违反法律法规规定。因此，上诉人有权依据《劳动合同法》第48条规定，要求被上诉人继续履行劳动合同，法院应当判令被上诉人应当继续履行劳动合同。

同时，依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、3条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，被上诉人违反规定单方解除劳动合同，造成上诉人工资收入损失，应按上诉人本人应得工资收入支付给上诉人，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。上诉人请求判令被上诉人支付上诉人自2010年2月27日至恢复劳动关系之日的全部工资，为便于计算，上诉人暂将该工资计算至2011年1月26日，为83127元及25%赔偿费用（经济补偿金）为20781.8元。2011年1月27日至双方恢复劳动关系之日的工资损失另行继续计算。

2、被上诉人拖欠上诉人2010年1月21日至2月26日工资，应为9294.2元，而非一审法院认定的8816.5元。依法应予改判。

上诉人月工资标准为7557元/月。自2010年1月21日起，被上诉人开始拖欠上诉人工资，根据被上诉人《解除劳动合同通知书》，被上诉人应当支付至2010年2月26日的工资，及一个月的岗位工资。因此，该期间被上诉人应当向上诉人支付的工资为：7557元（2010年1月21日至2月20日，一个月）+7557元/月÷21.75天×5天（2010年2月21日至26日，5个工作日）=9294.2元。一审法院认定为拖欠8816.5元，没有依据，请求二审法院改判被上诉人支付拖欠的2010年1月21日至2月26日工资9294.2元，及依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，支付25%的经济补偿金2323.6元。

3、2007年社保局报销的2867.51元，属上诉人所有，被上诉人只是作为用人单位代领，依法应将该笔医疗费返还上诉人，并支付25%赔偿费用。

2007年，上诉人患病，并依照规定向社保部门报销相关医疗费用，社保局最终核定支付2867.51元医疗费，并将该笔费用付至被上诉人公司，但被上诉人一直未将该笔款项支付给上诉人。上诉人请求二审法院依法判令被上诉人返还该笔医疗费。并依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、3条规定，向上诉人支付相当于医疗费用25％的赔偿费用716.9元。

综上，被上诉人的做法严重违反劳动法律法规之规定，请求二审依法改判，认定被上诉人的解除违法，判令被上诉人恢复与上诉人的劳动关系，并依法补发工资等。祈望二审法院查清事实、注重证据，支持上诉人的诉求请求，以维权益！

此致

北京市第一人民法院

具状人：王女士        

2010年12月

【案情简介】王女士1984年入职北京****公路工程有限公司从事办公室工作，月工资6058元。2010年2月24日，公司发出解除劳动合同通知书，以王女士在工作期间殴打同事，严重违反单位劳动纪律未由，决定自2010年2月26日解除劳动合同。

王女士对劳动合同解除理由的合法性不予认可，于2010年3月向丰台劳动局提起劳动仲裁，要求：1、撤销公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；2、支付2010年1月21日至2月底工资6058元及25%经济补偿金。

公司仲裁答辩意见为：“不同意王女士的仲裁请求。2009年11月，王女士与张某在单位打架，根据劳动合同法地39条，王女士严重违反单位的规章制度，单位可以解除劳动合同”。

丰台仲裁经查：2006年6月30日，王女士与公司签订劳动合同，2009年11月，王女士与公司张某发生纠纷，2010年1月12日，在北京市丰台分局四合庄派出所民警的主持下，王女士与张某达成调解协议，双方纠纷处理完毕。2010年2月24日，公司做出解除劳动合同通知书。庭审中，公司主张其依据辞退违纪员工管理暂行办法作出解除劳动合同的决定，王女士则称未见过企业的规章制度。仲裁委认为：根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位承担举证责任”之规定，公司做出的解除劳动合同通知书与王女士解除劳动关系，未向本委提供相应证据，公司做出的解除劳动合同通知书缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动恶化同。并在2010年8月10日裁决如下：

1、撤销公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；

2、支付2010年1月21日至2月底工资6058元及25%经济补偿金1514元。

公司不服仲裁裁决，于2010年8月向丰台区人民法院提起诉讼，请求判决：1、裁决公司2010年2月24日作出的解除通知书合法；2、公司自2010年1月21日起不支付王女士的工资。

王女士辩称：2009年11月我确实与同事张某发生纠纷，该纠纷已经在公安机关处理完毕，公司与我解除劳动合同没有依据，其所谓的会议纪要是该公司自己制定的，既没有通过职工代表大会，也没有与工会和职工代表平等协商，也没有公示或公告与我，且会议纪要不是规章制度，所以公司与我解除劳动合同是违法的。我同意仲裁裁决。

丰台法院经审理确认：劳动关系是最基本的社会关系之一，劳动关系的和谐是社会和谐的基础，劳动者和用人单位均应本着诚实信用的原则，严格依照法律规定履行劳动合同。用人单位尊重和保护劳动者的合法权益，劳动者遵守劳动纪律和用人单位依法制定的规章制度，这是构建和谐劳动关系的应有之义。王女士认可其与同事张某于工作时间在工作单位打架并致张某轻微伤的事实，且在公安机关的调解下，其代理人向张某赔礼道歉并赔偿15000元。王女士主张弃未收到过公司章程汇编，该文件也未经过职工代表大会和工会通过，且会议纪要也从未公布，出席人也没有本人，故公路公司解除劳动合同违法。但是，王女士和公路公司所签订劳动合同书第18条载明：“乙方（王女士）有下列情形之一的，甲方（公路公司）可以解除劳动合同”，劳动合同书上有王女士的签字，表明王女士对此条知晓并同意，即使王女士并不知晓公路公司的公司章程汇编和会议纪要等规章制度，但是其于工作时间在工作单位与他人打架并致人轻微伤这一行为已严重违反了基本的劳动纪律，根据劳动法第25条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：---（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的---”之规定，公路公司与某某解除劳动合同并无不当。公路公司主张王女士2月份缺勤，故扣发其相应工资，但公路公司出具的考勤表有明显的涂改痕迹，且王女士主张其该段时间在劳动局开会，学习和作报表，并出具相应报表为证。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位承担举证责任”之规定，对公路公司的该项主张，法院不予采信。并裁决如下

 一、维持公路公司于2010年2月24日作出的解除劳动合同通知，公路公司于2010年2月26日于王女士解除劳动关系。

二、公路公司支付王女士2010年1月21日至2010年2月25日的工资88016.5元。

判决后，王女士不服，上诉至北京市第一中级人民法院，坚称公路公司与其解除劳动合同违法，要求撤销公路公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书，双方继续履行劳动合同，公路公司补发其2010年2月27日至恢复劳动关系之日的工资及25%经济补偿金。

一中院经开庭审理，并2011年3月31日判决如下：

1、维持北京市丰台区人民法院第**判决书第二项；

2、撤销北京市丰台区人民法院第**判决书第一项；

3、撤销公路公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书，双方继续履行原劳动合同；

4、公路公司自本判决生效之日起7日内支付王女士2010年2月27日至2011年3月31日期间的工资一万二千四百九十七元一角四分。

时间仓促，本文先简单介绍，沈斌倜律师此后会对该案进行详尽的案件评析。

王老吉很上火 加多宝乱象丛生：被多名员工状告克扣加班费

 ---公益律师北大二期沈斌倜、管铁流律师代理两期南北加多宝加班费劳资争议

    2011年3月，对于来自云浮的黄灿辉而言，本应是与老东家加多宝两年签约期满的最后一个月，但就在这个月，他却将加多宝告上了法庭。

　　就在黄灿辉四处奔走于将加多宝告上法庭的同时，2011年1月，加多宝集团以1.3亿元的捐款荣获了“2010年度公益单位”的称号。这家曾在汶川地震及玉树地震中捐款均达到1亿元，以慈善为宣传口号的大型企业，却在自己的百度贴吧中被其员工爆料称：“加多宝的那些捐款，均是从我们的工资中一分一分克扣而来。”

　　两种大相径庭的表现，加多宝到底怎么了？

　　蹊跷的劳务派遣

　　近日，两起类似的加多宝员工诉讼案在北京、东莞接连开庭：2月28日，北京加多宝分公司员工谭德春诉加多宝劳动纠纷案二次开庭；3月2日，加多宝粤北区清远办事处业务代表黄灿辉将加多宝告上东莞市长安人力资源分局劳动仲裁庭。南北两起员工状告案的诉讼理由均为“克扣加班费”。

　　谭德春告诉时代周报记者：自从2009年10月加多宝实行了综合工时制后，加班费由原来的200%变更为150%，从一月一结变为一年一结算后，淡旺季相抵消，工资大幅减少。东莞员工则在此基础上因同工不同酬的待遇，近一年的加班费仅为512元。

　　去年10月，温州一王姓员工因相同原因将加多宝告上法庭并获胜，这也成为加多宝员工状告公司胜诉的首个案例。

　　在此前后，有关加多宝公司变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等各种投诉接二连三，已涉及北京、广东、杭州、温州、武汉、青岛等各地分公司。并曾数次出现各地加多宝员工集体抗议的事件。面对接二连三的员工诉讼，加多宝资讯部田威女士对时代周报记者称：“目前我正在出差，对于相关的情况并不了解。”

　　记者在了解过程中发现，导致加多宝克扣员工加班费的问题主要集中在以年为周期综合计算的工作制度上。对此，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师沈斌倜对时代周报记者表示：“加多宝的问题不在于实行工时制，而在于单方面的变更工时制，这实际上是一种变更工资支付的方式，在法律上必须得经过员工的同意。”

　　“2009年10月1日，加多宝开始实行特殊工时制，只在开会的时候发给员工一张签到表，并没有具体给我们说明。签字的时候我在香港，公司后来让我补签时只说证明自己到会了。”黄灿辉对时代周报记者说。谭德春也向记者证实了这一情况。

　　此外，一份加多宝内部“企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制”的申请表中显示“申请销售人员295人”。“这个清单和我们整个员工规模有很大差距，2009年仅广东一个地区的业务代表就已经超过了1000人。”黄灿辉对时代周报记者表示。在此申请表中，记者发现加多宝所填写的企业人数为600人，但其招聘官网显示的数据却为1000人以上。

　　在劳务派遣人员上，加多宝也令人疑惑。“我这样的销售代表是属于劳务派遣人员，我们和正式员工做的是同样的事情，但拿到的工资却低很多，同工不同酬。”据黄灿辉介绍，劳务派遣人员占据加多宝销售员工的50%以上的比例。

　　“劳动合同法第66条规定了劳务派遣使用于临时性的岗位，业务员不可能属于这种性质。对于王老吉而言业务员是销售岗位必不可少的，这是企业想节约成本的做法。”广东律人律师事务所管铁流律师对时代周报记者解释道。在黄灿辉给时代周报记者出示的合同上显示，双方签订的合同时间为2年。

　　另外，在黄灿辉的合同中，与其签约的企业不是加多宝而是一家名为江西鹰潭博胜的公司。“这是加多宝给我的外派合同，鹰潭博胜在2008年和加多宝签订了劳务派遣合同，这公司我一直没有联系过，也从来不了解，但是我的社保金、医保等都是注册在江西，我在广州根本用不了。”黄灿辉对时代周报记者称。

　　时代周报记者随即查询了江西工商局网，却发现并没有一家名为鹰潭博胜的公司。输入江西鹰潭博胜法人代表的名字后，注册单位却只有一名为鹰潭蓝拓的公司，但此公司没有任何的名称变更记录。而鹰潭工商局档案科相关负责人则表示注册号码只有鹰潭蓝拓公司，更名时间是在2010年9月，且2009-2010年没有任何的年检记录。

　　“这个必须要去当地工商部门查询，如果真的没有这家公司，那么加多宝第一涉嫌是伪造证据，第二涉嫌是伪造国家机关公文，除触犯刑法外还涉嫌偷税漏税和骗保。”管铁流律师对时代周报记者称。

　　广东东莞劳动局工作人员谢小姐对时代周报记者表示：“关于此事我们暂不清楚。若员工进行了投诉，我们会去调查，如果属实，我们会按照劳动合同或者劳动监察条例来对企业进行查处。”

　　被迫辞职 中层流向竞争对手

　　“加多宝董事长陈鸿道说自己信佛，不会主动开除员工，但却是逼迫公司员工离职。”黄灿辉对时代周报记者气愤地说道。

　　上述温州王姓工作人员离职经历则颇具代表性：在其要求调换工作岗位未果后，负责主管称自动辞职就给两个月工资作为补偿，但要先填写离职申请表去申请补偿。但当王女士签下了离职申请表后第二天，人事部门便告知该员工是自动离职，拒绝给予任何的补偿。

　　“北京工程部有500多人，我离职的时候有40-50人离职。有些不愿签署的员工，加多宝称要么签约，要么走人，前提是自己辞工。”谭德春对时代周报记者称。

　　“2009年大概从8月份起就开始陆陆续续有员工辞职，安徽那边有四分之三的人辞职了，分公司拿了辞职表给他们，让他们自己写好工号交上去，不然就会调到很边远的地方。一个清远的主管也走了，原因是上级仅给他打了12分的行政分（满分100分）。像我的这部分劳务派遣人员大部分在2009年年底辞职了。”黄灿辉对时代周报记者证实道。

　　一位郑州的加多宝陈姓员工证实称：“郑州这边的公司目前已经开始在辞退文员”。此外，加多宝安徽等地的文员辞退现象也较为严重。“2009年年底许多文员被要求去做业务代表，但文员都是女孩，做业务代表很辛苦，所以很多人也走了。”黄灿辉表示。

　　2010年4月24日，霸王凉茶在继“和其正”后成为凉茶市场上的新成员，成为了加多宝中层人员跳槽的一个重要去向。时代周报记者找到一位曾为加多宝开拓了区域市场的高管人员，他表示：“我是2006年加入加多宝的，2009年5月去了霸王，离开的原因是我的上级有要求我走的意思，我所负责的区域是我一个人开发的，三年后上司调来一个级别比我高的人，掌握了客户后就开始踢开我。在加多宝做事只能和自己分管的领导沟通，接触不到高层，很不透明。”

　　这位离职高管对时代周报记者表示：“就我这个层面来说，我知道离开的人的比例不止30%，前段时间我还在和以前的朋友聊天，目前想走的还有两个高级业务员。现在从加多宝跳槽到霸王的中层以上领导就我所知的也有几个。而从加多宝离开后，我再也不想回去了。”

　　2011年，据时代周报记者了解到：加多宝将撤销区域办公室人事助理以及区域经理。此前粤北区域管辖的是韶关、清远等地，现在已经撤销直接归广东部门管辖，粤北区人员已调离。“此前一个地级市办事处主任负责管辖一个地级市，2011年后需管辖两个地级市。今年加多宝没有招收劳务派遣员工，2009年减少一线人员，2011年轮到主管人员了。”黄灿辉对时代周报记者表示。

　　对手涌现 发展遇瓶颈

　　资料显示：2002年，王老吉的销售地区仅为广东东莞、深圳及浙南一带。2007年形成餐饮通路、商超通路等五条分销渠道，2008年大获全胜后，加多宝便开始以渠道扩张达到布局全国市场的目的。

　　加多宝扩大规模最为迅速是在2009年，时任一高层人员曾表示：“金融危机下，别的企业都是裁员缩减，只有我们还在招人扩张。”随后，这位高层也跳槽去了霸王。另据黄灿辉介绍：“加多宝的劳务派遣人员是从2009年开始大规模招收的，新成员占比达到了三分之一。以前没有这种情况。现在加多宝意识到盲目扩张存在隐患，所以开始裁员，将人数变回2008年的数字。”

　　“王老吉前几年的发展非常好，但可能也是好形势让高管和营销团队开始膨胀，订立了一些不太符合实际的计划，一个产品的增长速度多是由快而慢的，从10万元到100万元容易，从100万元到200万元就难了。并且市场的扩大需要推销人员，这部分薪金是要花在前面的，这样成本就很大。并且加多宝的北上也有些不合实际，不能用南方的习惯来做全国性推广。”安邦咨询医疗行业研究员边晨光对时代周报记者说。

　　2008年，王老吉宣称销售收入120亿元，引发一片轰动。但两年过去，加多宝却再也未发布过财务报表。“在加多宝里面三年很多事我都不知道，分管我的领导想让我知道什么我就知道什么，接触不到高层。”一位加多宝前高管对时代周报记者表示。

　　“2008年底到春节的销量都不好，2009年连续几个月都没有生产。”谭德春说。另一知情人同样表示：“2009年王老吉业务没有增长，2010年又比去年有10%-15%的下滑。”对此，黄灿辉表示认同：“我进加多宝是2009年3月，是最好的时候，但之后王老吉的销量就逐步在下滑。”

　　而加多宝资讯部田威女士却对时代周报记者肯定地说：“目前王老吉产品销售一切正常”。

　　“两年没有公布年报肯定有问题，目标制定得高，但是执行力在哪里？加多宝完全没有必要把摊子铺得那么大，人员成本的压力非常巨大。去年中药材整体涨价，对于以中草药成分为主的凉茶来说，成本压力同时也在提升。当你的产品是独家时什么问题都看不出来，竞争对手出现后，问题也就来了。”边晨光对记者说。

　　当王老吉将凉茶饮料打响后，和其正、广药绿色纸装凉茶、霸王凉茶逐一出现在市场上，随即关于王老吉口感过甜影响药性等争论也随之产生。“现在凉茶市场还很大，在我看来，王老吉只做罐装而不做瓶装很不方便，需要一口气喝完。”加多宝原高管对记者表示。对比来看，和其正凉茶则响亮推出了“新瓶气和”的瓶装设计。此外，目前市场同样3.5元价格的凉茶，王老吉罐装仅310ml，和其正为600ml，新推出的霸王为500ml，价格差距不言而喻。

　　“王老吉一直以来都没什么变化，在对手出现后也没有做足准备，提前订立了大目标实际上却没有达到，并且有些行动仅仅为了建立社会形象，已经超过了实际范围。现在又出现那么多的员工爆料，内部管理和社会慈善完全是两个企业做的事，这足以证明它的管理层是存在问题的。”边晨光对时代周报记者表示。

　　针对上述情况，截至记者发稿时，加多宝集团的回复是：“有关这些问题，我们还需要进一步了解情况，因此目前不方便给予任何回复。”【时代周报文】

尊敬的仲裁员：

北京市丹宁律师事务所接受***（申请人）的委托，指派沈斌倜律师担任***诉加多宝（中国）饮料有限公司劳动争议一案的代理人。本律师综合案件情况，针对本案争议焦点，发表如下辩论意见：

1、被申请人自2010年10月1日后将申请人周六日的加班工资由原来200%的标准更改为150%是否构成了克扣工资行为？

申请人认为，上述行为构成了克扣工资行为，理由如下：

1）虽然被申请人与申请人在2007年所签订的劳动合同约定申请人为综合工时制员工，但此时被申请人未获得劳动局综合工时制审批，且也未将未获得劳动局审批的情况如实告知申请人，因此，该约定违反法律规定和涉嫌欺诈应认定为无效条款，因此申请人不能按照综合工时制法定标准支付申请人周六周日的加班工资；

2）退一步讲，即便该劳动合同中约定的综合工时制条款有效，但申请人有证据证明被申请人已经和申请人特别约定周六日加班费为200%（参见申请人提供的证据2、证据3及证据4）,而法律并不禁止用人单位和劳动者约定高于法定标准（法定标准为150%）向劳动者支付周六日加班工资。因此，即便被申请人后来获得了劳动局的综合工时制的审批，但因申请人和被申请人特别约定在先且不违反相关法律规定，所以，审批不能想当然地改变被申请人与申请人在先关于工资支付的特别约定。

3）工资支付内容和计算方式是劳动合同最重要的内容之一，根据劳动合同法第35条规定，改变劳动合同内容的，应与劳动者协商一致，并采取书面形式。因此，申请人认为，如果需要改变申请人加班工资的计算方式，是属于对原劳动合同内容的重大变更，需要和申请人协商一致，并签订书面的变更协议，单方告知不能生效。

综上，被申请人自2009年10月1日后单方将申请人周六日的加班工资由原来按照200%支付变更为按照150%支付，并按照150%支付了2009年10月1日后合计57个小时的周六周日加班工资，构成了克扣工资行为，应补发被克扣的工资及加付25%经济补偿金。并向申请人支付因被克扣工资被迫解除劳动合同经济补偿金及50%赔偿金。

2、被申请人主张其没有发放2009年终花红义务的理由是否成立？被申请人是否应当补发给申请人2009年年度花红2261.3元？

1）被申请人专门制定了2009年花红发放标准及发放规则（见被申请人提供的证据13），能够证明：向符合该发放标准的员工发放2009年度花红是被申请人的义务；还能够证明：被申请人2009年度花红发放不是任意的，而有原始发放基数和明确的扣发标准。

2）申请人提供的证据13、证据14能够证明申请人所供职的部门中除了因违纪被扣分的员工，其他人2009年年度花红均为基本工资的2倍或高于2倍。由此，可以推论，申请人所在部门2009年度花红原始发放基数为职工基本工资的2倍。

3）截止到庭审结束，被申请人未向仲裁庭提供2009年度申请人所在部门职工花红发放记录和计算标准，令仲裁庭不能查明申请人所在部门2009年度花红原始发放基数。

根据劳动争议调解仲裁法第六条：“发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。

因此，申请人有理由认为，在自己同部门未被扣分员工2009年度年终花红均为2倍或因为有加分而高于2倍，根据同工同酬原则，自己在没有被扣分的情况下也应当获得基础工资2倍的年终花红5720元。扣除被申请人已经支付的3458.7元，还应支付2261.3元及25%经济补偿金。

3、申请人的离职时间是3月16日还是3月12日？

申请人正常出勤日为3月16日，公司打卡记录有显示（该记录由被申请人保管，但被申请人不提供应当承担不利后果），但被申请人工资支付仅到3月12日，且计薪日计算错误，不是23天和31天，而是21.75天，被申请人人为地降低了申请人2月份的出勤工资，应补发并加付25%经济补偿金。

综上，请求仲裁委查明事实，还原真相，依法维护申请人的合法权益。

此致

北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会

代理人：沈斌倜律师

2011年3月7日 

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附：加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

3、加多宝劳资纠纷双方拒绝调解 本月将开庭再审

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mqoj.html

4、加多宝北京员工诉克扣加班工资劳动纠纷案今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开庭审理

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mq0z.html

5、加多宝北京员工工资争议劳动仲裁今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委二次开庭审理

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ozmm.html

广东清远业务代表劳动关系竟在江西鹰潭

加多宝离职员工曝“派遣工”黑幕

http://epaper.nfdaily.cn/res/1/1/2011-03/03/A11/res01_attpic_brief.jpg

  黄灿辉出示两份分别与加多宝和博胜公司签订的合同。

昨日，来自云浮的小伙子黄灿辉由于辞工赔偿问题，走进东莞市长安人力资源分局劳动仲裁庭。与他对簿公堂的东家，是大名鼎鼎的广东加多宝饮料食品公司(以下简称“加多宝”)。在仲裁中，黄灿辉称被逼主动辞职，要求加多宝公司返还加班费、高温补贴等各种费用合计15211.73元，而加多宝则称他系派遣劳务用工，双方并无直接的用工关系。据了解，仲裁结果将于近日公布，尽管加多宝代表不肯接受记者采访，但透过黄灿辉这一事件，加多宝以派遣劳务用工名义规避《劳动法》的“戏法”正被揭开。

    业务代表一不小心变成“派遣工”

    据黄灿辉介绍，2009年3月19日至2010年1月8日期间，他一直在加多宝工作，曾担任该公司粤北区清远办业务代表。与劳务派遣单位江西鹰潭博胜人力资源服务有限公司签订劳动合同后，黄灿辉发现，自己遭遇了加班费缩水、不定时工作制以及同工不同酬等不合理待遇，并被逼主动离职。

    黄灿辉告诉记者，加多宝实行员工加班费一年一结。“2010年2月23日，我看完工资单后很气愤，从前年4月到2010年1月，我的全部加班工资只有512元！”黄灿辉激动地说。

    加多宝粤北区人事助理告诉他，他的加班工时只有70小时。但是按入职时双方的约定，黄灿辉说，他的加班工时应该是155.5小时，加班费足足缩水了一半以上。

    离职时，黄灿辉才被告知，从2009年8月1日起，公司已经向当地劳动部门申请了不定时工作制，这意味着原本加班付给员工的双倍工资减为1.5倍。

    昨日，加多宝代表回应称，黄灿辉离职一事属于“退工”而不是辞工，因为黄灿辉是与博胜公司签的合同，并不是加多宝的直属员工。

    令黄灿辉感到十分不解的是，发布招工信息、面试等环节都由加多宝公司完成，但到签合同时，递过来的却是鹰潭博胜人力资源服务有限公司，他当时也没多想就签了。

    黄灿辉说，这家公司地址在江西鹰潭市，这也导致身在广东加多宝工作、并且是广东人的他医保、社保关系都在江西鹰潭市。

    有知情人士透露，相关资料显示，2008年王老吉销售额比2007年翻了一倍多，导致管理层制定2009年销售计划时过度膨胀，不仅筹建新公司、大量扩招人员，人事、绩效管理也陷入混乱。而他所称的混乱，就包括了综合工时制，并大量使用编外劳务派遣工。

    天有不测风云。2009年，加多宝的销售额较2008年有所下滑，2009年10月始，有关加多宝变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等种种投诉接二连三，涉及北京、广东、杭州、温州、武汉、青岛、福建等各地分公司。而北京加多宝这边干脆就搞成了类似工程外包的形式，促销人员额定800元工资，因为是外包给“外包老板”，每个月都要扣掉三四百元，最终到员工手里的只剩下300多元。

    变个戏法员工工资缩水

    记者了解到，2009年10月，加多宝北京、杭州、武汉及广东等地的劳务纠纷突然爆发，原因是加多宝要求自该年10月1日起实行“综合工时制”。黄灿辉说，“实行综合工时制后，员工加班的双倍工资减少至1.5倍。

    昨日，黄灿辉向记者出示了一份广东加多宝2009年《企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表》（两种工作制均可规避工作时间和工休时间的规律性），记者看到，该申请表盖有东莞市劳动局长安分局印章，但“企业工会意见”一栏为空白。另外，申请岗位中的“业务代表”人数为242人，黄灿辉说，“单是广东的业务代表保守估计都要超过1000人，表上只有242人，实在太离谱了。”

    黄灿辉的代理律师管铁流认为，根据相关法律规定，实行特殊工时制的企业中，除高级管理人员无需审批外，其他可用特殊工时制的岗位未经批准均不能直接适用，须与工会、职工代表大会或劳动者协商。

    加多宝代表认为，分段实行工作制，经过劳动部门审批，并盖有劳动部门公章，此外，已经在相关的合同条款中予以明确，当事人黄灿辉事先是知情的。

    编外员工至少占三成

    据黄灿辉及加多宝内部员工估计，公司内的编外员工中，派遣工比例高达30%—40%。在浙江加多宝温州办事处的王先生和王小姐两人的经历也十分离奇。

    昨日下午，王先生在电话中告诉记者，2007年至2008年期间，他由办事处一名月薪3400元左右的“高级代表”降职为月薪2600左右的“普通业务代表”。而王小姐则遭遇突然被公司收回“上班卡”(用于打卡机)的尴尬，无奈之下只得自动请辞。

    随后，王先生和王小姐两人把浙江加多宝告上法院，后双双胜诉，并拿到了相应的赔偿。据王先生介绍，他在职时，仅温州办事处负责销售的100多人中，所谓的“派遣工”就占了30多人。

    招募“派遣工”劳动法被规避

    法律界人士：

    法律界人士告诉记者，大量招募“派遣工”可以规避《劳动法》的许多要求。比方说，在用人及管理成本上可以省去不少费用。以黄灿辉为例，加多宝通过劳务派遣的形式将他招进公司，就可以在江西那边买社保，比东莞这边便宜不少，用工人数一多，数额相当巨大。

    由于派遣工不属于公司直属员工，在员工福利及分红等方面，可以拒绝支付。此外，一旦员工出现工伤等情况，承担直接责任的就是劳务派遣公司，加多宝只负有间接责任。

    南方日报记者　方镇彬

【引言】2011年2月28日，今天上午九点半：加多宝北京前员工潘先生诉加多宝工资、经济补偿金、年终花红劳动纠纷案在北京经济技术开发区劳动仲裁委员会二次开庭审理，本次开庭主要是对被申请人提交的证据进行质证，双方展开激烈的辩论。

沈斌倜律师认为，今天一个最重要的争议焦点为：加多宝是否有权自2010年10月1日以后将申请人周六日的加班工资由原来200%的标准单方更改为150%？

申请人认为：1、虽然双方在2007年所签订劳动合同约定的是综合工时制，但因为此时加多宝未获得劳动局综合工时制审批，因此，该约定违反法律规定无效；2、加多宝与申请人关于周六日加班费为200%计算方式约定在先，因此，即便加多宝后来获得了劳动局的综合工时制审批，但作为第三方的审批不能想当然所以然的改变加多宝与申请人在先关于加班工资的特别约定。3、关于工资的约定是劳动合同中最重要条款之一，根据劳动合同法第35条规定，改变劳动合同重要条款的，应与劳动者协商一致，并采取书面形式。因此，申请人认为，仅采用单方告知方式即从2010年10月后，将申请人周六日加班工资由原来按照200%支付变更为按照150%支付，是违反法律规定的，构成了克扣工资的行为。

被申请人认为：双方在2007年签订的劳动合同中明确约定申请人为综合工时制员工，后来申请人的一些亲笔签字也能够证明加多宝公司实行综合工时制申请人是知晓的，至于公司在2010年10月1日前按照200%的标准支付加班工资是公司多支付给申请人的，2010年10月1日后，公司可以选择按照综合计算工时的正常标准150%支付周六日的加班费。因此，被申请人已经按照法定标准及时足额支付了申请人所有在职期间的工资，不存在克扣工资问题。

 截止到上午十点半，审理结束，等待北京经济技术开发区劳动仲裁委择日宣判。

案件回放：

2010年年初前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件后，北京加多宝公司机械技术员潘先生也同样选择了离职并选择申请劳动仲裁。2010年3月25日，潘先生向劳动合同履行地的北京经济技术开发区劳动争议委员会提交劳动争议仲裁申请书，提出应支付被违法克扣的加班费等5项仲裁请求。2010年11月15日，潘先生接到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出受理通知，通知受理潘先生诉加多宝（中国）饮料有限公司加班费纠纷一案，并定于2010年11月30日上午九点半开庭审理。由于双方分析较大，截止到当天开庭上午12点钟，被申请人对申请人的证据仍未全部质证完毕。劳动仲裁委宣布休庭，决定另行确定再次开庭时间，并最终确定二次开庭时间为于2011年的2月28日上午9：30，即今天上午9：30。

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

3、加多宝劳资纠纷双方拒绝调解 本月将开庭再审

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mqoj.html

4、加多宝北京员工诉克扣加班工资劳动纠纷案今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开庭审理

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mq0z.html

2011年02月22日02:28 每日经济新闻 郑佩珊

因为“正己烷中毒事件”，苹果供应商苏州联建科技的名字在各个媒体上的曝光度猛增。

去年年中，《每日经济新闻(微博)》连续报道《联建科技47员工正己烷中毒事件调查》、《iPhone供应商“血毒”暴利：用正己烷后联建科技月增利润千万元？》、《员工：十级伤残仅获5个月平均工资补助金》、《正己烷禁而不止苏州已发多起中毒事故》等，使这一事件浮出水面。

如今，“正己烷中毒事件”再次曝出新动态，苹果公司2月15日发布了 《2011年供应商责任进(微博)展报告》，这一份报告中苹果首次将苏州联建等供应商的名字呈现在公众视野之中，“正己烷中毒”事件的后续发展如何？这些中毒员工的现状又如何？《每日经济新闻》记者从苏州工业园区新闻中心主任刘杰那里获悉，2月21日，联建科技对37位中毒员工组织了复查，然而出于不信任，多数员工选择了拒绝参与复查。刘杰表示，仅有两名员工进行了复查，“结果显示正常”。

记者致电苏州联建科技公司管理部课长戴志豪，戴志豪表示“正在开会非常忙，一会结束会回复。”但截至记者发稿，戴志豪仍旧没有回应。

仅两名员工参与复查

刘杰告诉《每日经济新闻》记者，2月21日，江苏联建科技对37位中毒员工组织了复查，而且公司方面宣称，这次复查请来了南京和上海两地三级甲等医院的专家。

21日上午，在苏州工业园区内距离厂区及员工宿舍区最近的九龙医院里，来自上海、南京的专家一早就为机电图检查做好了准备。根据央视报道，只有当室内温度调节到20℃，体表温度达到32℃时，机电图检查结果才准确可信。

刘杰称，一上午过去了，复查却没能按照预想的进行，原因是一名中毒员工也没有出现。

2月21日中午11点，苏州联建科技中毒员工之一的贾景川接到了苏州工业园区方面打来的电话。

接到电话以后，贾景川的第一反应是不去参加这次复查。同贾景川一样想法的员工不在少数，比如中毒员工老崔。

实际上，对于这次复查，很多中毒员工期待了很久。老崔告诉记者，“我们想做复查，但不想在苏州做。”

老崔从去年1月14日出院后发现身体又出现不适之后，与苏州联建联系，苏州联建表示他出院3个月后安排复查，老崔一直等待至今没有动静。

如今，苏州联建科技与中毒员工之间的矛盾逐渐体现在这些员工出院之后又陆续出现了病症复发的状况，而员工们表示复诊、复查等要求却迟迟得不到公司的回应。

“我在苏州的医院接受了10个月的治疗，但效果很不好”，贾景川告诉记者，他希望能彻底治愈正己烷中毒对身体造成的伤害，而在苏州的多家医院治疗之后，身体的各种病症却反复出现。“我希望找更权威的医院和专家来鉴定和彻底治愈，不然以后会反复发作多少次也不知道。”老崔说。

出院4个月以后，贾景川也称病症又表现出来了，“手脚出汗，腿很怕凉，晚上腿还抽筋。”

老崔告诉记者，“我出院以后在苏州的医院至少做过5次鉴定，每一次（医院）都表示我身体没有问题。”然而老崔表示去年7月份在南京做的鉴定，却指出他的病症与住院前情况相同。

直到下午5点左右，刘杰告诉记者，“下午有两名中毒员工来进行了复查，结果显示正常。”

刘杰还表示，“之后的几天应该会有员工陆续来复查。”

对于一个上午也没有员工去进行复查的情况，刘杰说，“我们向员工了解了原因，也与企业进行了沟通，但是下一步如何进展还在洽谈当中。”

员工担忧反复复发

“我不想要什么补偿，只要能彻底治愈自己中毒以后的身体。”贾景川告诉记者，在此之前，他的账户里多了一笔钱1.7976万元，这笔钱来自苏州市人力资源与社会保障局的一次性伤残补助金，是贾景川收到的第一笔补助。

苏州市人力资源与社会保障局工伤保险处一名负责人告诉记者，“因公致残的员工一共可以拿到三部分补偿金：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。”其中，一次性伤残补助金是由社保基金来支付的，在评定了伤残等级之后的第二个月就可以发放。“后两项补助金是由用工单位来支付的，员工在签署了离职通知后才可以领取。”

记者昨天联系到贾景川的时候，他的语速快而急，“我住院10个月，就花费了25万元。”这笔费用是由苏州联建支付的，但是出院之后病症又开始复发。“如果反反复复地发病，我哪里有钱去治病？”

“我们告诉苏州工业园区的负责人，希望去北京进行这个鉴定。”老崔告诉记者，其他中毒员工和他有相似的想法，就是异地复查、异地治疗，“我们之前有同事在外地医院做的鉴定，公司方面却不认可。”老崔指出。

对于员工希望赴北京治疗以及复查的要求，刘杰表示，“这么多员工要去北京，可行性并不大。”

事件回顾

2008年10月，联建公司模组五课在作业场所开始使用更便宜的“正己烷”替代酒精进行擦拭显示屏作业。去年开始，有工人出现四肢麻木、刺痛、晕倒等中毒症状。经苏州第五人民医院鉴定为“正己烷中毒”。

2010年2月21日，央视《焦点访谈》播出节目 “无尘车间的怪病”，曝光了联建科技员工正己烷中毒事件。

联建科技总共发现有137名疑似正己烷中毒的员工，后经苏州市疾病预防控制中心诊断为正己烷中毒的共101人，其中91人完成了工伤等级认定。

2010年4月，36家环保组织就代工厂污染导致多名员工中毒事件向苹果等提出质疑。

今年2月15日，苹果公司公布了2010年供应商责任进展报告，首次就此作出回应，承认“有137名工人因暴露于正己烷环境，健康遭受不利影响。”

2月15日，苹果公司在门户网站上公布《2010年供应商责任报告》，首度公开承认它的中国供应商员工中有137名工人因污染致健康遭受不利影响。而此时，距离事情的发生已过去两年。

　　然而，尽管这份确认姗姗来迟，但毕竟是苹果公司最终决定直面问题迈出的第一步，而且，其在履行企业社会责任方面的所作所为，也不无可赞许之处。

　　治疗后遗症月均花费25000元

　　“这个迟到许久的确认毕竟是苹果公司最终决定直面问题迈出的第一步”。调研报告《苹果的另一面》的起草人之一，北京公众与环境研究中心主任马军说。在给南方都市报发来的书面回复中，他更是用长句子表明态度：“我们强烈希望苹果公司回复中毒工人一个多月前写给苹果公司CEO的信”。

　　2008年，苹果在苏州的供应商联建科技分别有工人在生产车间出现四肢麻木、刺痛、晕倒等中毒症状。经过苏州第五人民医院检定为“正己烷中毒”。2009年下半年，该公司数十名工人因接触正己烷中毒入院，相继被当地职业病防治部门评为九级或十级伤残。

　　那封信，就是2009年中毒事件中的5名受害工人联名所写。在信中，他们痛斥苹果代工厂对其健康造成的伤害，并希望苹果严格监管代工厂，为中毒工人争取应有的赔偿。然而，时至今日，未有回应。2月15日，苹果公司此次公开承认责任，在某种程度上给了他们希望。

　　“希望苹果公司跟它的供应商一起站出来，再给我们一次入院检查、治疗的机会。”1984年出生在山东菏泽，因此事住了10个月医院的设备维修工人贾景川说：他自2010年6月出院到现在，腿疼腿麻、手心出汗等正己烷中毒症状已再次出现。而每个月平均25000元的医疗费用，是他自己无论如何也无法承担的。算上加班费，他一个月只能拿到2000元出头。据他了解，这种后遗症在中毒工人中绝非个别现象。

　　此外，“中毒工人被逼辞职”的传言经南都记者调查，并无确凿证据 。直至昨日，那封信的署名者―――贾景川、胡志勇、郭瑞强、桑小龙、崔广双5名工人仍在联建公司工作。尽管他们非常担心中毒后遗症会影响他们未来的职业生涯，乃至全部命运。

　　不过，更多的中毒工人选择了签订一纸彼此免责的协议，然后离开。因为只有这样，才能拿到8万元-15万元不等的伤残赔偿金。“这一点与苹果公司的报告中所提的，大部分工人已返回该工厂工作，并不符合。”苏州当地一位参与其事的政法界人士告诉南都记者。

　　收治工人的苏州市第五人民医院现已无中毒患者。除了这一点有限的信息，院方从上到下都选择了缄默。

　　NG O：将继续给苹果“揭黑”

　　联建公司早已恢复平静。两年前那场震惊全国的工人中毒事件给它招致的10万元人民币罚款不算什么。这家台资企业一直在给苹果担任零部件的代工供应商，即使在工厂林立的苏州工业园，亦算得上规模较大、用工人数较多者。

　　苏州工业园疾病防治中心卫生检验科科长刘仁平对南都记者说，他从1994年工业园建立起就在此工作，尚未见过像这样规模的集体中毒事件。中毒事件之后，他们时常对联建公司实行抽查，杜绝正己烷的再次使用。“用它(正己烷)擦拭液晶屏，挥发得确实比酒精快，企业的生产率可以提高。但绝不能为了这个，就让工人中毒。”他说。

　　公众与环境研究中心提供的信息显示：早在去年4月份，他们便与国内另外33家环保N G O组织联名，对29家跨国IT业巨头存在的环境污染等问题提出公开倡议，要求它们督促各自的供应商尽快解决问题。今天，苹果是29家企业之中，唯一一家未给予任何回应者。

　　“惠普最积极。它马上根据我们提出的一条污染信息，促使一个供应商接受了第三方咨询公司的评审。”马军说，他们根据政府披露的公开信息，建立了一个包含7万条不良信息的数据库。如今，沃尔玛、通用电气和耐克公司都开始使用这个数据库，对供应商实行管理。只有苹果依旧我行我素，并拒绝提供或证实供应商的名称。

　　这与苹果(中国)公司负责企业公关事务的黄文娜女士的表述一致。她称，对于这起中毒事件，除了《2010年供应商责任报告》外，没有更多的评论。

　　另对南都记者提出的，苹果公司对供应商使用的第三方评审公司是谁、有无供应商因达不到社会责任要求而被取消资格等问题，黄文娜称都不能回答。她只表示：“我们从2007年到现在，连续5年一直在发布这个报告，这本身就是一种自我监督。”

　　马军称，他们自发布《苹果的另一面》以来已经做了进一步调研，发现了更多苹果公司的供应商有环境违法记录，其中一些记录涉及严重违法“我们将核实并发布这些记录”。

　　中毒事件中的“是”

　　不可否认的是，苹果公司尽管在公关危机中很不得力，但它在履行企业社会责任方面的所作所为，仍不无可赞许之处。

　　牵头在那封致苹果CEO的信上签名的贾景川两年来多次接受媒体采访，并允许媒体使用他的真名。43岁的工人崔广双则表现得略有担心，只以“老崔”之名出现。昨日，二人均对南都记者承认：他们没有遭遇到苹果及其供应商联建公司的任何打击报复行为。

　　虽然没有什么慰问、看望一类像模像样的温情行为，但联建公司对中毒工人在住院期间的待遇并无不妥。以贾、崔二人为例，除了1600元的月薪照发，他们还享有1000元的营养费与735元的生活费，核计3000余元。2010年1月份出院，崔广双休息了三个月，又两个月后生活费才停发。

　　相比之下，受雇于再下一级供应商，与苹果关系更远的工人们则无此好运。

　　20岁的安徽女孩詹德云为一家名为“运恒五金机电运营部”的作坊式工厂工作，整天穿着静电衣检测IPA D液晶屏上那个缺口苹果标志的厚度，导致与其余30余名工友一起中毒。这家工厂的生意是从苹果的另一家供应商“宇瀚光电科技公司”违规转包而来，因此被苏州市安全生产监督管理局公开点名。

　　2010年2月-12月，詹德云住了10个月医院。她1700元的月薪被全部停发，每个月只能从老板手中拿到500元的基本生活费。这个17岁开始打工的女孩不得不靠自己微薄的积蓄养病。更甚者，“运恒五金”在此阶段注销了，老板企图拖欠赔偿金。

　　最后，在劳动部门一位好心官员的过问下，老板才不得不“私了”，按照她评的10级伤残支付了8万余元。

　　在这一方面，联建公司则无可指摘。只要中毒工人去找法律顾问，后者便直接按照他们被评定的伤残等级，算出他们应得的赔偿金，并无拖欠。工人们埋怨的，反倒是自己的律师。

　　为了维权，贾景川聘请了当地一位颇有名望的律师担任自己的工伤维权代理人。他称，这是“他做过的最愚蠢的一件事”。拿了3500元代理费，那名律师“什么都不敢说”，许多事情都推给工人自己。

　　作为一种有毒的有机溶剂，正己烷十余年前便在四川、广东等地引发多起工人中毒事件。2002年，东莞安加鞋厂的12名女工相继瘫痪，后被确认为正己烷中毒，在广东省妇联的援助下获救。

　　当时牵头解救女工的省妇联权益部部长黄淑美对南都记者回忆：事发时，该工厂老板一味推卸责任，甚至干脆不承认女工瘫痪；直到她多次暗访，从湖北、河南、贵州等地联系到所有瘫痪女工后才低头。其中一名中毒最深的女工已生命垂危，足足住了三年院。12名女工均未得到一分钱的赔偿。当时的社会尚无工伤等级评定的意识，妇联的维权工作也只到帮助她们恢复健康为止。

　　评审人士自述行业“潜规则”

　　30岁的刘非(化名)，受雇于深圳的一家咨询公司，这家咨询公司专门在中国南方为多个跨国知名品牌进行评审工作，检验供应商是否在它们所要求的社会责任方面达到一致标准。在隐去姓名后，他对南都记者讲述了这一行业的一些潜规则。

　　刘非表示，他们的这份工作分为L abor(工资考勤)和E SH (环境、安全和健康管理)两方面。一般来说，供应商更重视的是L abor，因为很多中国工厂在这个方面还没有做到完全守法。而E SH方面往往要求他们做得更多，确实有难度。

　　他说，他曾为耐克做过一段时间的评审。耐克从前在泰国、印尼那些东南亚国家都因为印花等工序的有毒化学原料、车间噪音之类的问题，对工人健康造成过伤害，影响很大。因此，它在中国格外注重这一方面。虽然它的代工厂工人出事，从法律上讲与它没有什么直接关系。只是怕这类丑闻影响其国际声誉而已。

　　圈里人都知道，苹果的检查更严格，但其实也就那么回事儿。代工工厂想要在ESH方面糊弄跨国公司，其实是很容易的。接到检查通知以后，随时突击改善就行了。你不让用有毒的物质，我事先藏起来；你不让用得多，我临时少用点儿，糊弄非常容易。

　　当然，从理论上讲，评审检查有事先通知和事先不通知两种方式。但后一种方式用得非常少，她自己两年了都没有用过。第一是因为这样可能给供应商造成麻烦，比如他们还要迎接另一拨评审。有时候，一家工厂为十几个品牌做代工，一个月要迎接十几拨评审。第二是评审人员的人身安全容易发生危险。工厂很可能不让你进，派保安把你堵在门口，甚至发生冲突。我们有同行从前就这么被打过。事后工厂高层赶过来，最多给你道个歉，再把保安开除了事。所以，检查也就都事先通知了。这种状况，可能还会持续一段时间。

　　南都记者 冯翔 发自北京

来自:外国专家局 时间:2009-05-08

各省、自治区、直辖市外事办公室、教育委员会(教育厅、高教厅)、公安厅(局)：

近几年,学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的工作发展很快,要求聘用外籍专业人员的单位越来越多,来华外籍教师和管理人员的人数也在不断增加。学校及其他教育机构聘用外籍专业人员在提高有关学校的管理水平、加强理论教学和技能培训以及培养外语人才等方面发挥了积极的作用。为进一步加强对学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的管理,保证这项工作的健康发展,特制定《学校及其他教育机构聘用外籍专业人员管理办法兑现予颁布实施。

附件:《学校及其他教育机构聘用外籍专业人员管理办法》

学校及其他教育机构

聘用外籍专业人员管理办法

第一章 总则

第一条 为加强和规范学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的管理，提高聘用效益，根据国务院《外国文教专家工作试行条例》,制定本办法。

第二条 本办法适用于各级各类学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的管理。

第三条 “外籍专业人员”是指应聘在我各级各类学校及其他教育机构中工作的外国专家、外籍教师及教学和项目管理人员。

第四条 学校及其他教育机构聘用外籍专业人员工作是我国引进国外智力和外国专家工作的组成部分，其管理工作纳入国家,对聘用外国文教专家(即在我境内从事教育、新闻、出版、文化、艺术、卫生、体育工作的外籍专业人员)的管理系统，实施统一和归口管理。

第五条 公立高等学校聘用外阳人员仍按照《高等学校聘请外国文教专家和外籍教师的规定》实施管理,未尽事宜执行本办法。

第六条 国家教育委员会是全国各级各类教育的业务主管部门，国家外国专家局是全国引进国外智力和外国专家工作的归口管理部门。

第二章 聘用外籍专业人员的原则

第七条 学校及其他教育机构聘用外籍专业人员要有利于贯彻我国的教育方针，有利于我国教育事业的发展，有利于提高教育的质量。聘用外籍专业人员应遵循按需聘请,保证质量,注重效益的原则。

第八条 实施学前教育和九年义务教育阶段的学校及其他教育机构,原则上不聘用外籍专业人员,因特殊情况(如外语学校、执行友好城市协议的学校、担任教学改革实验任务的学校等)确需聘用外籍专业人员担任外语口语教学的,可个案申报,从严审批。

第九条 实施高中教育、高中后教育以及相应程度的职业、成人教育的学校及其他教育机构,确有需要且具备条件的,可以聘用外籍专业人员。职业教育机构聘用外籍专业人员可用于加强语言教学、专业理论教学、专业技能培训以及课程和教材的研究开发,注意学习国际上先进的职业教育理论、教学模式和方法。成人教育聘用外籍专业人员主要用于岗位培训和在职培训。

第十条 严禁以聘有外国专家和外籍教师为招牌,高额收费招生,牟取暴利。

第十一条 学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的数量应与本单位中方人员的数量保持适当的比例。

第十二条 学校及其他教育机构不聘用外籍专业人员担任各级主要行政领导职务。

第三章 聘用外籍专业人员单位的条件

第十三条学校及其他教育机构聘用外籍专业人员须达到《聘请外国文教专家单位资格认可标准》：

一、管理机构设置和职能部门工作人员的状况

1.聘用单位必须具有独立的法人资格,能够协调本单位聘用外籍专业人员的工作。

2.有固定的管理机构负责管理工作,涉及其它职能部门的工作也有明确的分工，有专职或兼职的工作人员。

3.管理职能部门工作人员具有良好的业务素质。

4为外籍专业人员配备业务素质良好的中方合作人员。

二、各项管理制度的建立和运行状况置

1外籍专业人员管理制度健全,外籍专业人员的责任、权利和义务明确。

2.聘用目标明确。

3.有教学(科研)评估和鉴定制度。

4有请示报告和统计制度,按时上报各种材料和统计报表。

三、工作和生活的条件。,..

有基本的工作、生活条件和基本的外事接待、安全保卫能力(执行各省、自治区、直辖市规定的具体标准)。

四、聘用经费的保障

1.聘用外籍专业人员的经费有保证。

2聘用外籍专业人员的人均年经费不低于本地区规定数额。

3.外籍专业人员的工资能保证其基本生活开支。

五、聘用外籍专业人员渠道情况

有聘用外籍专业人员的合法渠道并了解其主要业务活动情况。

第四章 聘用外籍专业人员的申请和审批

第十四条 各省、自治区、直辖市教育委员会的外事主管部门和国务院各部委的教育管理部门是所属学校及其他教育机构聘用外籍专业人员工作的主管部门,各省、自治区、直辖市人民政府的外事办公室是本地区聘用外国文教专家工作的归口管理部门。

第十五条 学校及其他教育机构,必须达到我国对聘用外国文教专家单位资格认可的标准,经国家外国专家局批准，取得《资格认可证书》后，方可开展聘用外籍专业人员的工作。

第十六条 聘用外籍专业人员的申请和审批依据以下程序：

一、拟聘用外籍专业人员的学校及其他教育机构,向其所属省、自治区、直辖市或部委的教育管理部门提出资格认可的申请。

二、各省、自治区、直辖市教育委员会的外事主管部门或国务院各部委的教育管理部门负责受理学校及其他教育机构有关聘用外籍专业人员资格认可的申请,对申请材料进行初审后,送申请单位所在省、自治区、直辖市外事办公室办理资格认可手续。

国务院各部委的教育管理部门可以委托有关省、自治区、直辖市教育委员会代办所属学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的资格认可手续。

三、各省、自治区、直辖市外事办公室会同教育、公安等部门依据国家外国专家局、外交部、公安部联合颁发的《聘请外国文教专家单位资格认可办法》规定的程序和有关标准,对申请单位审核认可后,报国家外国专家局批准。

四、 国家外国专家局审定批准申请单位的资格认可,签发《资格认可证书》,必要时与国家教育委员会联合审定。

第十七条 中外合作办学机构。须经主管部门批准其办学申请正式注册后,方可按照上述程序申请聘用专业人员。

第五章 处罚

第十八条 对聘用外籍专业人员单位的处罚有警告和吊销《资格认可证书》两种。警告由各省、自治区、直辖市外事办公室及聘用单位的主管部门批准,报国家外国专家局备案;吊销|

《资格认可证书》由各省、自治区、直辖市外事办公室及聘用单位的主管部门提出,报国家外国专家局批准,同时抄报国家教育委员会备案。国家外国专家局也可直接实施各项处罚。

对聘用外籍专业人员单位的处罚主要依据有关法规和《聘请外国文教专家单位资格认可标准》，处罚细则另行制定。

第十九条 国家对聘用外籍专业人员单位实行年检注册制度,获当年注册的《资格认可证书》为有效证书。持未获当年注册的证书或元证书聘用外籍专业人员的属非法聘用行为,由公安部门依据相关法规执行处罚。

第六章 附则

第二十条 已获有效《资格认可证书》的单位与外方合办不具有法人资格的非独立设置的教育机构，需聘用外籍专业人员时，不需另行申办资格认可证书；与外方合办具有法人资格的独立设置的教育机构，聘用外籍专业人员时，须另行申办《资格认可证书》。

第二十一条 境外组织和个人在我过境内开办的招收外籍人员子女学校聘用外籍专业人员，另行制定管理办法。

第二十二条 本办法由国家外专局负责解释。

第二十三条 本办法自发布之日起施行。

国办发明电〔2010〕40号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

根据国务院《关于修改<全国年节及纪念日放假办法>的决定》，为便于各地区、各部门及早合理安排节假日旅游、交通运输、生产经营等有关工作，经国务院批准，现将2011年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节放假调休日期的具体安排通知如下。

一、元旦： 1月1日至3日放假公休，共3天。

二、春节：2月2日（农历除夕）至8日放假调休，共7天。1月30日（星期日）、2月12日（星期六）上班。

三、清明节：4月3日至5日放假调休，共3天。4月2日（星期六）上班。

四、劳动节：4月30日至5月2日放假公休，共3天。

五、端午节：6月4日至6日放假公休，共3天。

六、中秋节：9月10日至12日放假公休，共3天。

七、国庆节：10月1日至7日放假调休，共7天。10月8日（星期六）、10月9日（星期日）上班。

节假日期间，各地区、各部门要妥善安排好值班和安全、保卫等工作，遇有重大突发事件发生，要按规定及时报告并妥善处置，确保人民群众祥和平安度过节日假期。

国务院办公厅

2010年12月9日

【博文导读】国务院办公厅昨日发布了关于国务院常务会议的消息，此次会议决定修改工伤保险条例，关于之前提议取消上下班途中事故伤害认定工伤的建议未获国务院认可，修改后的工伤保险条列反而还扩大了工伤认定的范围：

上下班途中机动车事故伤害算工伤、且扩大了事故范围

修改后的工伤保险条例除继续维持上下班途中机动车事故伤害算工伤的现行规定，并且规定：在上下班途中受到非本人主要责任的非机动车交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，也应当认定为工伤。本次修改实际上扩大了劳动者上下班途中事故认定工伤的范围。

增加了工伤保险基金支出项目一次性工伤医疗补助金等由基金支付

国务院本次修改增加了工伤保险基金支出项目。将工伤预防费用增列为基金支出项目，将由用人单位支付的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费改由基金支付。

全国统一标准，工伤死亡实现“同命同价”

因工死亡一次性补助金大幅度提高，调整为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，不分地区。国务院此次修改后，工亡一次性补助金将消除地区差距，实现全国“同命同价”。

根据国家统计局公布的全国2009年度全年城镇居民人均可支配收入17175元，按照20倍计算，工伤保险条例修改后工伤死亡一次性补助金达34万多元。

事实清楚，工伤认定应在15天内作出

本次修改简化了工伤纠纷的处理程序。对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出认定决定。

21世纪经济报道

作为摩托罗拉(中国)技术有限公司杭州研发中心的一名工程师，成明(化名)和他的同事们正“被动”地卷入了一场“劳资纠纷”风暴。

　　风暴的直接诱因，是约一周前一次有关离职变动的薪资福利补偿谈判。“摩托罗拉相当于单方面提前终止了劳动合同，应该给予员工合理的补偿。”但成明告诉本报记者，目前他和相当部分的员工，对于公司给出的补偿方案和过程，均感不满。

　　本报记者采访获悉，自 11月24日开始，摩托罗拉中国公司位于杭州、北京和天津等地的网络业务研发部门和生产基地，相继爆发了不同程度的劳资纠纷。

　　而这场风暴的源头，则始于今年7月全球的两大电信设备行业巨头宣布一项跨国大并购——诺基亚西门子(以下简称“诺西”)宣布将以12亿美元现金收购摩托罗拉相关网络资产。

　　据悉，自并购交易宣布以来，包括中国区在内的摩托罗拉遍布全球的网络业务部门，就开始跟诺西就整合事宜，展开推进工作。“目前，我们已就双方中国片区并购的报告，递交给了中国政府有关监管部门，正待审批。”一摩托罗拉内部人士告诉记者。

　　而这场突如其来的劳资纠纷，给这场棋至中局的大并购增加了难度——在涉及整合的摩托罗拉全球约7500名员工中，来自中国区的超过2000人，超过四分之一。

　　12月1日下午，摩托罗拉(中国)电子有限公司传播与公共事务部总监陈雷在接受记者采访时表示，摩托罗拉作为一家全球化的公司，在并购整合方面有着相当成熟的经验，“包括人力资源在内的整合方案，都是严格地在当地法律框架内执行。”

　　风波根源

　　作为一名通信技术工程师，成明和他的同事们，习惯了在摩托罗拉位于杭州的研发中心，平静而安详地度日。

　　但7月19日，当诺西宣布将以12亿美金并购摩托罗拉网路业务资产，成明意识到这终将打破他昔日的平静日子。

　　诺西大中国区市场与企业传播部总经理马涛在12月1日下午接受本报采访时说，自11月22日开始为期一周，诺西联合摩托罗拉遍布全国各地的员工，共举行了28场沟通会，着手双方的人力资源整合工作。

　　其整合调整方案的大体框架为，涉及并购整合的原摩托罗拉员工先要解除既有的劳动合同，再与诺西签署一份新的劳动合同。具体方案分别由摩托罗拉和诺西单独制定。

　　“事实上，沟通会谈及的仅是一份三方意向协议，并不是正式的劳动合同。”马涛解释称，因该项并购尚未经政府有关部门最终审批，正式的劳动合同要待审批完成后方能签署。

　　但据本报记者了解，正是上述沟通过程中涉及的具体薪酬、福利和补偿方案等，劳资双方未能达成一致，从而导致了众多摩托罗拉员工的不满。

　　“矛盾的焦点集中在摩托罗拉的离职补偿问题上。”一摩托罗拉员工告诉记者，涉及变动的员工普遍认为，摩托罗拉提供的离职补偿偏低。

　　据悉，摩托罗拉之前提供一项补充住房公积金，该福利需要员工连续在摩托罗拉工作三年才能拿到。但由于摩托罗拉公司网络业务被诺西收购，导致很多摩托罗拉员工无法达到三年工作时间，而摩托罗拉公司以未达到三年为理由取消该福利，从而招致了部分员工的不满。

　　此外，在具体工资补偿方案与员工期望存在很大的距离，从而导致部分员工的反对。

　　不止于此，诺西给予的薪酬待遇，相比较摩托罗拉原有的偏低，也导致了部分员工的抵触情绪。“诺西提供整体薪酬待遇相比较摩托，减少了约5%。”一摩托罗拉员工坦言，对于涉及并购调整的员工，薪酬是第一考虑要素。

劳资的博弈

　　关于诺西提供的薪水低于摩托罗拉，马涛回应：“每个公司的薪酬体系是不一样的。”

　　“在双方人力资源的整合过程中，产生的矛盾需要进一步的沟通和协调。”马涛告诉记者，诺西对待加盟的摩托罗拉员工的原则是，提供可比较的薪酬方案、维持原有的体系基本不变，并尽量满足员工的诉求。

　　即便诺西作出上述表态，摩托罗拉员工对于离职补偿的斗争仍在继续。本报记者获得的最新消息显示，杭州、北京等地为数不少的摩托罗拉员工，自发组织了相应的“抗议组织”，并选举了自己的员工代表，甚至以“联名信”的形式，征集了超过200多人的签名，以表达对于公司补偿方案的不满，要求与摩托罗拉的高层和人力资源部门进行沟通。

　　据悉，摩托罗拉部分员工的抗议行动，在一定程度上得到了公司层面的妥协。

　　“我们原计划是在一周以内完成整个三方意向的签署，现在我们把截止日期推迟了。”马涛表示，诺西方面希望能用更多的时间与员工沟通，以了解员工的诉求。

　　据马涛介绍，由于此次并购涉及的面较广，摩托罗拉各分支机构面临的实际情况不一。“公司内部会根据与员工的沟通，进一步(对薪酬方案)调整。”马涛表示。

　　并购阻力

　　劳资纠纷可谓诺西与摩托罗拉并购案，在中国市场遭遇的第一个阻力。

　　本报记者了解到，自7月19日诺西正式宣布并购摩托罗拉网络业务资产后，双方的整合行动已经在悄然进行。

　　“目前为止，我们还是两家独立的公司。”马涛表示，过去的一段时间，涉及并购整合的主要是在政府审批、客户沟通和员工沟通三个层面展开。

　　据本报记者了解，在中国片区诺西与摩托罗拉并购案已经上报给国家有关部委，其中涉及包括市场反垄断在内的各项调研报告。

　　“我们预计的并购生效日期是12月31日前，但这尚待政府最终审批。”马涛表示。

　　而在距离计划生效日的前一个月，诺西和摩托罗拉开始启动了针对人力资源层面的并购整合工作。

　　“相比较政府审批和客户沟通，人力资源沟通的难度和不确定性较大。”有设备商人士分析，由于摩托罗拉网络业务中国片区员工较多，能否有效的化解此次劳资纠纷，对于此项并购大局显得至关重要——这亦是摩托罗拉员工博弈的筹码之一。

　　事实上，这还不是并购阻力的全部。据本报记者了解，目前诺西和摩托罗拉业务层面的整合尚未开启。

　　“一旦开始业务层面的整合，未来还会涉及业务线的合并、存留等问题。”成明认为，届时带来的变动会更大，这也是部分摩托罗拉员工对于入职诺西的顾虑之一。

　　“两家不同的公司，在管理体系上存在差异这很正常。”马涛表示，但诺西会履行并购合约，欢迎摩托罗拉员工的加盟，并提供足够的工作机会。

该案案情介绍详见沈斌倜律师 2010年11月21日新浪博文：孕期女职工诉葛兰素史克解除劳动合同纠纷案下周开庭审理：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mhz9.html

证据材料清单

                                                      时间：2010年11月23日

每日经济新闻报道：

“加多宝拒绝调解，并且基本上不认可潘先生提供的证据。”潘先生代理律师沈斌倜介绍，“加多宝只是部分承认真实性，但不承认关联性，比如承认员工手册的真实性，不认可潘先生想证明的内容。”

《每日经济新闻》昨日（11月30日）获悉，北京加多宝饮料有限公司前员工潘先生（化名）诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案在北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开庭审理。由于潘先生提交的证据多达18项，截至中午12时加多宝对潘先生的证据只质证了13项，因此劳动仲裁委员会决定于12月份再次开庭。

潘先生的态度是同意按照诉讼请求调解，但如果降低请求，就要等待12月份的仲裁结果。如果对仲裁结果不满意，很可能会向法院起诉。据悉，潘先生提请仲裁庭判定北京加多宝补发被克扣工资、加班费、年终花红、社保、公积金等共计人民币23145.6元。

潘先生指出，当牵涉到关键问题时，加多宝就不承认，“比如我没有签认可书，就扣掉我的一部分年终花红，以及少给加班费等，加多宝都提出了反驳理由。”

虽然潘先生提供的证据形式有电话录音、工资单、QQ记录、员工手册、证人证言等，但潘先生感觉举证比较困难，“因为有些人还在加多宝上班，我不好找他们出来作证，没人作证，公司就不承认。”

当《每日经济新闻》记者向北京加多宝饮料有限公司的人事部田经理了解更多情况时，田经理拒绝了，只表示此事公司法务部并未申请公开，且强调加多宝是正规的，“我们所有的行为、沟通是合法的，是按照正规渠道进行。公司最后会根据仲裁结果处理此事。”

另外，潘先生指出，如果加多宝这次要是再输掉官司，可能一些人也会要求仲裁。据悉，北京加多宝在去年11月份开始强制执行“综合工时制”，要员工签认可书，不签就扣掉员工的一部分年终花红，当时有很多员工签了，但也有几十个拒绝签认可书。

沈斌倜律师认为，加多宝担心其他类似情况的劳动者会同样要求仲裁，公司似乎是在拖延时间。“因为大部分员工是在今年3月份离职，而劳动争议的时效性只有一年，加多宝只要拖过一年时效，其他劳动者就无法找他们了。”

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加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

3、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班费工资劳动纠纷案本月底开庭之二事实理由

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mlhc.html

4、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mq0z.html

今天上午九点半：北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案在北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开庭审理，潘先生本人及代理律师沈斌倜、曾素贞及加多宝公司两个代理人出席了庭审。由于申请人提交证据较多，双方分歧较大，截止到12点钟，被申请人对申请人的证据仍未全部质证完毕。劳动仲裁委决定另行决定再次开庭时间，定于12月份，具体再次开庭日期另行电话通知。

沈斌倜律师认为，本案重要的一个争议焦点是加多宝公司与申请人在2007年12月31日所签订劳动合同第七条：“乙方（本案申请人）工时制为综合计算工时制”是否应被仲裁委认定为无效条款。

申请人认为该条款应被仲裁委认定为无效条款。理由是：1、在签订该条款时，被申请人未获得劳动局综合工时制审批，法律规定实行综合工时制应当先经过当地劳动局审批---因此，该条款违反法律强制性规定应当被劳动仲裁委认定为无效条款；2、被申请人和申请人签订劳动合同时，采取欺诈手段和故意隐瞒，未告知未获得劳动局的综合工时制审批的情况。综述，该条款依据劳动合同法第26条及劳动法第18条应当被仲裁庭认定为自始至终为无效条款。因此，被申请人在2009年获得劳动局综合工时制审批后，应当重新和劳动者协商一致，签订变更工时制的书面材料，而非单方告知即执行综合工时制将申请人的周六日加班费倍数由原来的2倍变更为1.5倍。

被申请人认为，该条款有效。理由：加多宝公司与申请人在2007年12月31日签订的劳动合同第七条明确约定“乙方（本案申请人）工时制为综合计算工时制”，申请人在该劳动合同书上签字即是对该工时制的一种认可。因此，公司在2009年获得劳动局审综合工时制审批后，没有义务再与申请人协商一致，仅需要告知即可实行。

欢迎各位朋友对该案进行跟踪讨论，为了便于各位了解案情，经当事人允许，将我方证据清单公布如下：

当事人交换证据清单

交证据人签名： 潘先生                    时间：2010年11月30日

相关法条：

《劳动法》第十八条　下列劳动合同无效：
　　（一）违反法律、行政法规的劳动合同；
　　（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
　　无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
　　劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

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加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

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3、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班费工资劳动纠纷案本月底开庭之二事实理由

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加多宝陷入“克扣工资”的舆论漩涡未停息：继今年年初前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件后，北京加多宝公司机械技术员潘先生也同样选择了离职并选择申请劳动仲裁。2010年3月25日，潘先生向劳动合同履行地的北京经济技术开发区劳动争议委员会提交劳动争议仲裁申请书，提出应支付被违法克扣的加班费等5项仲裁请求。2010年11月15日，潘先生接到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出受理通知，通知受理潘先生诉加多宝（中国）饮料有限公司加班费纠纷一案，并定于本月月底开庭审理。

沈斌倜律师作为该案件员工方的法律援助律师，将全程参与该案件的庭审工作，经当事人允许，网络同步播报该案件进程。

劳动仲裁申请请求：

1、2010年3月份出勤16天工资及经济补偿金2050.64；

2、补09年10月-2010年3月被克扣的加班费及经济补偿金585.56元；

3、公司违反劳动合同法克扣工资导致合同被解除经济补偿金17160元；

4、因没有签订同意执行综合工时制认可书被克扣本人年终花红2362元；

5、补缴2010年3月的社保+公积金+房补987.4元。

事实理由：

入职时间：2007年7月28日入职东莞长安加多宝机械技术员 现工资：2860元/月。

2007年10月8日本人经公司派遣调入北京亦庄开发区康定街021号北京加多宝，事隔5个月后，于2007年12月31号在博大永康公寓（北京加多宝零时办公室）签订了劳动合同，在签合同时，公司行政及人事部人员并未以任何方式说明以后的周六日加班费可能要实行1.5倍。从本人入职开始到2009年10月份前，周六日加班费均是以二倍工资计算的，超出36小时部分进行了调休。员工手册里对工资报酬和福利详细说明，工资条证明。（见证二：人力资源部的主管和经理也承认在09年10月之前本身就是综合工时的有电话录音）。

2009年9月30日，北京加多宝下发了一份《关于北京厂综合工时工作制实施细则》的文件。该文件规定北京厂部分岗位在2009年7月1号至2010年6月30期间实施综合工时制度，结算周期是半年（2009年7月1到2009年12月31日，2010年1月1日至2010年6月30日为一个周期），工资支付把原来的加班费从2倍改为1.5倍计算，该规定从2009年的10月1日开始实行。根据《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》第14条的规定：“企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制，应当与工会、职工代表大会或劳动者协商，企业的工作和休息制度，应向职工公示”。《劳动合同法的第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者》。据本人所知，本公司并没有工会组织，也未就实施综合工时制度召开过职工代表大会，我们从未得知任何有关此事的职工代表选举的信息，而且作为劳动者和本次综合工时调整的利害关系方，我也从未收到过公司希望和我沟通协商此事的邀请，更加谈不上公示。因此，根据上述办法的14条，北京加多宝公司实施综合工时制度明显违反了相关程序性义务，严重侵害了相关劳动者的合法权益，应被认定无效。另外，在11月份，人力资源部要实行1.5倍加班费制度，各分厂开始罢工，堵大门，去电视上曝光。部分工友去劳动部门投诉，经查发现，公司并未向劳动主管部门申请综合工时许可，也未得到劳动主管部门的批复，上述文件是严重违反劳动法规的做法，也未履行相应的程序性义务，因此也应被认定为无效，集团因此事事件后已经恢复到原来。综上所述，提请仲裁庭判定北京加多宝厂补发本人2009年10月1日至辞职时止的加班费未按2倍标准执行部分。

2009年10月29日，人力资源部给全厂培训综合工时实行办法，以部门为单位进行培训，我们参加的有51个人。人力资源部要求参会人员在培训记录的签到表上签字，但我们发现签到表上非常隐蔽的附有“认可综合工时实施”的内容在里面，因此大部分参会者都拒绝签字，只有三个人签了。我们当时就质问人力资源部人员，为什么培训里有带有认可的内容，具有欺骗意图，人力资源经理回答：签字只是代表参加了此培训，认不认可都是一样的，合同是签的综合工时，不想签的自已离职。并叫来我们的部门负责人，强行要我们签，我们在上面签了不同意（见证据三：以证明本人并未同意公司条款的变更要求和照片）。次日，部门经理找我们开会说，如果不签的年终双薪花红会有影晌，不认可的人，可以签培训记录表。年底，在本人未违反公司任何规定的情况下（见证据四：本人历年考核记录，以证明本人工作表现良好，并未违反公司任何规定，证据五，开会的录音），本人的年底花红被扣除部份。根据《员工守则》中有关年底双薪发放的相关规定，本人满足领取全额薪水的相关条件，特提请仲裁员裁定北京加多宝公司全额支付本人年底花红。

由于北京加多宝公司严重违反相关法律法规的规定，侵害了本人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第2款和第4款的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”。本人于2010年3月4日，以辞职的方式依法解除劳动合同，并在辞职申请上详细说明了理由，以防公司以本人主动辞职为由拒绝赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条第1款的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。又根据该法第47条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本人在公司服务近三年的时间，依法提请仲裁庭判定北京加多宝公司补偿本人3个月工资。

                                                   具状人：     

                                                                          2010年3月25日

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

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2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

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孕期女职工诉葛兰素史克（中国）投资有限公司解除劳动合同纠纷案件下周在北京市朝阳区朝阳法院开庭审理，沈斌倜律师作为该案女职工的代理律师，经当事人许可，在本博客即时播报案情的进展情况：

该案诉讼请求：

1、支付2010年5月31日违法解除劳动合同赔偿金277264元；

2、补发2010年5月份工资 11512 元及25%额外经济补偿金；

3、报销在职期间的工作费用（培训费）4000元；

4、报销孕期检查费1322.88元；

5、向原告支付2008年、2009年应休未休带薪年假工资66891元及25%额外经济补偿金；

6、依照原告离职前12个月工资的60%支付竞业限制经济补偿金349176元；

7、确认仲裁第一项判决；

8、本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：

原告不服北京市劳动争议仲裁委员会2010年9月26日作出的京劳仲字[2010]第665号裁决书，特向法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

一、被告违法解除与原告的劳动合同事实清楚，仲裁委却在被告提供的证据不足以证明其解除行为合法的情况下，错误认定被告的解除行为合法，侵害了原告的合法权益。请求法院查清事实真相，并判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。

2004年 7月5日，原告进入被告公司销售部门任医药代表，后因工作表现出色，被任命为公司高级销售经理。原告在被告处工作积极认真，表现出色，多次获得公司嘉奖。而长期超负荷的劳累工作，致使原告不幸患上了腰椎间盘突出症。自2009年12月开始，原告经公司允许并遵医嘱进行休息治疗，2010年3月，原告怀孕。

2010年5月31日，被告却以原告在病假中间的一个月所提供的诊断证明“不真实”为由，认定原告在休病假过程中有一个月“无故缺勤”，依据未向原告公示过的《行为规范》，违法解除与原告的劳动合同。

解雇劳动者是非常严重的处罚行为，必须要有充分的依据及履行严格的法定程序。本案中，被告依据未经向原告公示的《行为规范》解除原告劳动合同属于没有依照法定程序解雇，为严重违法行为。且更重要的是，在本案中，原告因病休病假及高龄怀孕均为事实，并不存在无故缺勤等行为。也即，被告解除劳动合同的行为既没有事实依据，更没有制度依据，属于违法解除（据原告目前了解到的情况是，原告原所在部门全部员工均已“被离职”离开了被告公司，我们完全有理由相信，被告所有的说辞都是为了用“合法形式”掩盖其违法解雇的目的）。

其次，被告提交的首都医科大学附属复兴医院（以下简称复兴医院）出具的证明，称原告提交的诊断证明上所盖印章并非为其医院所有，但通过对该医院向仲裁委提交的印章与原告诊断证明上的印章进行比对，两者并没有差异。原告认为，对于相似度极高的两个印章，作为印章持有人是不能自证是否属于其所有，必须由有资质的鉴定机构进行鉴定方可作为依据。仲裁委在没有其他证据佐证的情况下，仅以“复兴医院属于与本案无利害关系的第三方”为由，不顾两印章完全吻合的事实而偏信医院证词，错误认定原告“旷工的事实成立”。仲裁委枉顾事实、证据及法律规定，枉法裁决，已经严重损害了原告的合法权益，请求一审法院查清事实，严格证据责任，依照法律规定，认定被告违法解除劳动合同的事实，依法维护原告的合法权益。

二、原告在2009年12月至2010年5月依法享有医疗期，被告克扣原告工资的行为违反法律规定，请求法院判令被告补发原告2010年5月份工资及25%经济补偿金。

原告在2010年5月仍处于医疗期内，被告却以原告所持复兴医院诊断证明中的印章系“伪造”为由，克扣原告2010年5月份工资。原告重申，原告诊断证明上的印章确系复兴医院所有，如果被告认为该印章为伪造的，应当申请鉴定，复兴医院不具有鉴定资质，其不能自证该印章的真实性。即，被告并没有充分证据证明其克扣工资的合法性，依法应当向原告补发克扣的工资，及25%经济补偿金。

三、原告自2008年以来尚有32天年假未休，被告应当支付32天带薪年假工资及25%经济补偿金，而非仲裁裁决的17天。按照被告公司安排，原告在2008年有10天公司补充年假及5天法定年假未休；2009年有5天法定年假及12天公司补充年假未休，合计有32天。

被告称其公司员工手册规定，员工提必须主动提出享受法定年休假补偿（即年假工资），否则视为自动放弃未休的法定年假。原告从未知晓公司该规定，并且认为，依法享受年假及年假工资是劳动者的法定权益。《企业职工带薪年假条例》明确规定，年休假是由企业依据企业生产经营状况安排，而不需要员工主动申请。即，员工不主动申请并不必然导致丧失年休假待遇。因此，原告认为，即使被告员工手册确有该规定，因其与法律法规之规定相违背，应当被认定为无效。即原告仍然享有2008年15带薪年假及2009年17天带薪年假待遇。

请求一审法院依法判决，判令被告依照原告24248元/月的工资标准向原告支付32天应休未休带薪年假工资待遇。

四、被告与原告约定竞业限制条款，应当支付经济补偿金。

被告在与原告签订的劳动合同中约有竞业限制条款，约定原告在离职后，未经被告书面同意不得就聘于与被告具有竞争关系的其他单位或个人或自己生产经营与被告有竞争关系的产品或业务。原告自离开被告公司后一直遵守双方约定的竞业限制条款，但被告至今未向原告支付竞业限制经济补偿金。

原告在签订2007年8月1日的劳动合同时即为被告公司高级销售代表，属于该合同中所称的应遵守敬业限制条款的工作人员。该格式合同是由被告所提供，原告作为弱势一方，只能依照被告要求遵守敬业限制条款约定。如果被告认为原告无需遵守该条款时，应当明确告知原告。在被告没有向原告明确告知无需遵守该条款的情况下，应当认定原告需遵守该竞业限制约定的。但仲裁委却以该条款是格式条款为由，认定被告无需支付竞业限制经济补偿金，其裁决违反了关于格式条款应作出不利于条款提供方的解释的法律原则规定。请求一审法院依法改判，认定原被告之间的敬业限制条款有效，并依法判令被告依照原告离职前12个月平均工资24248元/月标准的60%按月向原告支付竞业限制经济补偿金，直至双方解除敬业限制条款。

原告是一名极其优秀的员工，在身体健康时兢兢业业为公司无私奉献，在职7年间，连续获得公司7次嘉奖。作为一名外资企业的员工，这是多么艰难而杰出的成绩？又是多么让公司自豪的荣耀。原告不过是为完成身为一个女人的天职，被告竞如此不近人情，在小小的利益面前，不顾原告7年来的付出，千方百计将原告挤兑出公司大门之外。实在是让每一位尚有良知的人寒心！弱势之下的原告在待产中只能祈求法律能主持一个公道。同时，也会寻求社会各界包括媒体的关注，希望被告能还原告一个公道！

综上，仲裁裁决罔顾事实与法律规定，在被告提供的证据无法证明被告行为合法的情况下，枉法裁决，损害了原告的合法权益，请求一审法院还原事实真相，依法维护原告的合法权益。

此致

北京市朝阳区人民法院

                                                                                 具状人：     

                                                                         2010年10月8日

加多宝陷入“克扣工资”的舆论漩涡未停息：继今年年初前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件后，北京加多宝公司机械技术员潘先生也同样选择了离职并选择申请劳动仲裁。2010年3月25日，潘先生向劳动合同履行地的北京经济技术开发区劳动争议委员会提交劳动争议仲裁申请书，提出应支付被违法克扣的加班费等5项仲裁请求。2010年11月15日，潘先生接到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出受理通知，通知受理潘先生诉加多宝（中国）饮料有限公司加班费纠纷一案，并定于本月月底开庭审理。

沈斌倜律师作为该案件员工方的法律援助律师，将全程参与该案件的庭审工作，经当事人允许，网络同步播报该案件进程。

劳动仲裁申请请求：

1、2010年3月份出勤16天工资及经济补偿金2050.64；

2、补09年10月-2010年3月被克扣的加班费及经济补偿金585.56元；

3、公司违反劳动合同法克扣工资导致合同被解除经济补偿金17160元；

4、因没有签订同意执行综合工时制认可书被克扣本人年终花红2362元；

5、补缴2010年3月的社保+公积金+房补987.4元。

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

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外专发〔2000〕14号

各省、自治区、直辖市教育委员会(教育厅、高教厅)、外事办公室、财政厅(局)，国务院各部委、直属机构外国专家工作主管部门：

　　为了改善和提高在华工作的外国文教专家的生活待遇，经研究决定，自2000年3月1日起调整外国文教专家的工资，现将有关事项通知如下：

　　一、外国文教专家报酬组成和本次工资调整对象

　　根据我国国情，按照国家外国专家局、财政部共同发布的《外国文教专家工资和生活待遇管理办法》(外专发〔1996〕247号)规定，外国文教专家的报酬分为直接报酬和间接报酬。直接报酬为货币工资，间接报酬为聘用单位提供的住房、公费医疗和上下班交通。

　　调整对象为经国务院批准列入全国聘请外国文教专家计划内，在高等院校、新闻、出版、广播、文化、艺术、卫生、体育等部门工作的外国文教专家和外籍工作人员。

　　中专、职校、社会力量办学、中外合作办学、公立中小学、幼儿园等教育机构，以及其它部门聘请的外国文教专家和外籍工作人员的工资可参照本通知精神办理。

　　二、外国文教专家月工资指导线制度

　　为使聘用单位确定外国专家月工资额时具有针对性和主动性，对外国文教专家月工资实行指导线制度。聘用单位可按照外国专家的业务水平和工作任务，结合其职称、学位确定其工资级档。外国文教专家月工资指导线为：

第一类　　具有学士学位并有两年以上工作经验的高等学校教师，或具有3年以上教学经验的中学教师

　　　　　　　　2200元——3300元人民币

第二类　　高等学校的助理教授、讲师，或具有硕士学位，并有5年以上教学经验的中学教师，以及具有相应职称和业务水平的专业人员

　　　　　　　　3300元——4600元人民币

第三类　　高等学校的教授、副教授，或英联邦国家的高级讲师，以及具有相应职称和业务水平的专业人员

　　　　　　　　4600元——6000元人民币

　　对我国急需而又难以聘请到的关键人才，可重金礼聘。

　　三、外国文教专家最低工资标准制度

　　我国政府对外国文教专家实行全国统一的最低工资标准制度。本次确定的最低月工资额为2200元人民币。

　　经聘用单位和国外组织，或外国文教专家本人同意，下列情况可低于最低月工资额：

　　1、凡政府间、校际、民间组织等协议有明确规定低于最低工资标准的外国文教专家；

　　2、在聘用单位主动告知我国工资规定的情况下，仍自愿获取低于最低月工资数额的外国文教专家。但应由本人书面声明，聘用单位留存备案。

　　四、外国文教专家应依照《中华人民共和国个人所得税法》的规定交纳个人所得税。目前，外国专家个人所得税的起征点为4001元。

　　五、国家计划内外国文教专家增加工资的经费，中央部属院校的，由财政部予以补贴；省区市所属院校的，由地方财政厅(局)予以补贴。

　　其它部门聘请的外国文教专家增加工资的经费，由原有经费渠道解决。

　　六、通过政府、友好城市、校际交流和民间组织等协议派遣来华工作的外国文教专家和外籍工作人员的工资，可由协议双方参照上述指导线协商确定。

　　七、请各地、各部门认真执行本通知精神，并将执行情况及时报告国家外国专家局。

外　专　局　　　　　　　

财　政　部　　　　　　　

二○○○年二月三日　

  【发布单位】北京市
  【发布文号】-----------
  【发布日期】2003-06-12
  【生效日期】2003-06-12
  【失效日期】----------
  【所属类别】地方法规  

   各高等院校、各区县教委：

   市教委五月二十七日发出的《京教外[2003]41号文》要求各聘请单位对新聘外国专家、外籍教师投保，包括SARS条款的在内的人身伤害和医疗保险，保额不低于40万元人民币，以转移万一外国专家和教师出现疫情时的医疗费用风险，减轻负担。

   因此，为保障外国文教专家和学校的利益，我委近期分别与几家保险公司进行了接触，洽谈。现就做好本市教育系统外国文教专家医疗保险工作具体事宜补充通知如下：

    一、 凡在我教育系统工作的外国文教专家都必须持有一份医疗保险。学校可建议外国专家在境外自行办理国际通用医疗保险，如外专无国际通用医疗保险，学校必须为外专在国内办理医疗保险，费用由学校支付。

    二、 外专持有的医疗保险，保险责任必须包括：人身意外保险和住院医疗保险（含SARS）、保额不低于40万。

    三、 学校为外专办理专家证时，必须出具保险单复印件。

    四、 学校可自行选择任何一家保险公司为外专办理医疗保险。在我委接触的几家保险公司中，在外国留学生保险的基础上很快做出外国文教专家保险条款。

   二00三年六月十二日

行政许可事项：投资人员申请永久居留证

办事机构：北京市出入境管理局

办理地址：北京市出入境管理局

办理时间：周一至周六上午9:00—下午5:00

行政许可条件：

凡符合下列条件之一的外国人，可以申请办理投资人员的外国人永久居留证：

（1）在中国投资，实际交付的注册资金合计在200万美元以上（连续3年内不得低于该标准）的投资者；

（2）在中国中部地区投资，实际交付的注册资金合计在100万美元以上（连续3年内不得低于该标准）的投资者；

（3）在中国西部地区和国家扶贫开发工作重点县投资，实际交付的注册资金合计在50万美元以上（连续3年内不得低于该标准）的投资者；

（4）在国家颁布的《外商投资产业指导项目》鼓励类产业投资，实际交付的注册资金合计在50万美元以上（连续3年内不得低于该标准）的投资者；

以上人员的随行配偶及其未满18周岁的未婚子女可以同时申请办理与之相同的外国人永久居留证。

申办材料：

1、提交填写完整的《外国人在中国永久居留证申请表（投资人员及其配偶、子女）》；并提交申请人近期的2寸正面免冠彩色照片4张；

2、交验本人有效护照或者能够代替护照的证件及复印件；

3、提交国内卫生检疫部门出具的健康证明（18周岁以下申请人免交），国外卫生医疗机构所出具的《健康证明书》须经我驻外使、领馆认证；

4、提交经我驻外使、领馆认证的国外无犯罪记录证明；

5、提交在京临时住宿证明或《中华人民共和国外国人居留证》；

6、提交外商投资企业批准证书和工商营业执照副本及联合年检证明、验资报告；

作为鼓励类外商投资企业的投资者还应当提交国家鼓励发展的《外商投资项目确认书》；

7、提交个人完税证明；

上述各类人员的随行家属，除提供本人的有效护照和签证外，还应提供亲属关系证明。如：申请人属于配偶的应提交结婚证明；属于未满18周岁未婚子女的，还需提交本人出生证明或者亲子关系证明；属于收养关系的，还需提交收养证明。

办理程序及期限：

申请资料齐全后，6个月内办结。

备注：

1、申请在中国永久居留人员由本人向北京市出入境管理局提出申请并办理相关手续，也可委托亲属以及国家机关、律师事务所等有关法人机构代理申办手续（统称“被委托人”）；

2、未满18周岁的申请人应由其父母代理申办手续，其父母也可委托“被委托人”代为申请；

3、委托国家机关或有关法人机构申请的，需有申请人或未满18周岁未婚子女的父母书写并签字的委托书，具体承办人需有被委托机构的授权书；

4、委托亲属申请的，委托书还应注明申请人与被委托人的关系以及委托理由等；

5、审核本市外国人在中国永久居留申请的机关是上海市公安局；

6、审批本市外国人在中国永久居留申请的机关是公安部。

对于未经中华人民共和国劳动部或其授权的劳动管理机构批准私自谋职的外国人，可以根据《中华人民共和国外国人出境管理法实施细则》第44条规定，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。 
      私自雇佣外国人的机构和个人可以根据《中华人民共和国外国人出境管理法实施细则》第44条规定，在终止其雇佣行为的同时，可以处5000元以上、5万元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇佣的外国人的全部费用。 
      未经许可擅自在华就业的台港澳人员可以根据国家劳动部“劳部发[1994]102号”件规定第22条规定责令其终止就业，并按本人月平均工资的5－10倍罚款。 
      伪造、涂改、冒用、转让就业证和拒绝劳动管理机构检查就业证的个人可以根据国家劳动部“劳部发[1994]102号”件规定第25条规定，由劳动局缴销其就业证，并按本人月平均工资的5－10倍罚款，构成犯罪的，移交司法机构处理 
      私自雇佣台港澳人员的用人机构可以根据国家劳动部“劳部发[1994]102号”件规定第23条规定，责令其终止解雇，并按被聘用月平均工资的10－15倍罚款。 
      非法从事介绍台港澳人员在内地就业的组织或个人可以根据国家劳动部“劳部发[1994]102号”件规定第24条规定，没收其全部非法所得，并视为非法劳务中介，依法处理。 

外国企业驻中国的代表机构，聘用中国雇员，有严格的规定，并有特殊的聘用方式。 

      由于代表处为非中国企业法人，故此不能直接在国内聘请劳工，必须通过代表处登记所在地的劳动服务机构或外商投资企业服务公司（FESCO）办理相关的聘员手续。通常是由代表处的境外派出机构与当地的劳务公司签署委托聘员协议书，劳务公司根据代表处的要求和需要，向社会招聘，然后由劳务公司与该雇员签署聘用的雇佣合同，再委派予代表处，由代表处使用。理论上该雇员为劳务公司的雇员，并非代表处的雇员。 

      代表处聘请雇员，需要办理如下的手续： 

      ——由代表处之派出机构与劳务公司签署聘员委托协议书  
      ——劳务公司与雇员签署雇佣合同  
      ——异地雇员办理居住手续  
      ——代表处购买用工之社会保险金  
      ——办理雇员的就业证  
      ——代表处申报支付劳务公司之劳务管理费