辞职辞退

前言：几个月前，就有朋友和网友留言或者通过电话要我写一篇关于介绍“无固定期限劳动合同特点”及告知他们如何“解除无固定期限劳动合同”的文章，由于工作的忙碌及琐事，竟然一拖至今，深感歉意。今天，该文已经完工，以飨朋友：

一、无固定期限劳动合同的概念：

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”不是无终止时间，而是指没有确定的终止时间，即期限长短无法提前预料和确定。没有固定的合同终止期限，是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同之间的最大区别。

二、用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形：

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

    （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

    （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

    （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

沈斌倜律师提醒：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。

三、用人单位拒不签无固定期限劳动合同的法律后果：

用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

四、如何变更无固定期限劳动合同：

无固定期限劳动合同和其他类型的劳动合同一样，可以依据双方当事人的合意进行变更。变更合同条款时，双方应当按照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不违法。

五、用人单位可以依法解除无固定期限劳动合同的情形：

无固定期限劳动合同并不是像很多用人单位及劳动者所认为的那样一旦签订就无法解除。法定情形出现或者双方协商一致，同样可以解除。下列情况出现，无固定期限劳动合同可以依法解除：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；
　　（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
　　（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
　　（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
　　（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
　　（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
　　（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
　　（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
　　（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

沈斌倜律师提醒：如果劳动者：A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；E、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；F、法律、行政法规规定的其他情形。除非协商一致，用人单位不能依据上述第（八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）、（十四）条规定单方解除与劳动者的劳动合同。

六、用人单位解除无固定期限劳动合同的法定程序及经济补偿金问题

（一）用人单位首先提出并与劳动者协商一致解除无固定期限劳动合同的，应按照劳动者工作年限支付经济补偿金；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件用人单位解除无固定期限劳动合同的，需提前三天通知劳动者，但无需支付经济补偿金；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度用人单位解除无固定期限劳动合同的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害用人单位解除无固定期限劳动合同的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。

（七）劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，应提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以依据此条解除无固定期限劳动合同，随后还应当按照劳动者工作年限支付经济补偿。

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，应提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以依据此条解除无固定期限劳动合同，随后还应当按照劳动者工作年限支付经济补偿。

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，应提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以依据此条解除无固定期限劳动合同，还应按照劳动者工作年限支付经济补偿。

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

（十二）用人单位生产经营发生严重困难，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

沈斌倜律师就本文结语：很多用人单位由于缺乏对无固定期限劳动合同的正确认识，认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除，将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。实际上不是这样的，无固定期限劳动合同既不是劳动者打不破的“铁饭碗”，也不是用人单位甩不掉的“包袱”，符合一定条件一样可以解除或者终止。正确选择适用无固定期限劳动合同，对劳资双方还可能是一个双赢的结果：劳动者可以更安心在一个企业工作，保证了劳动关系的稳定性；对于用人单位中一些需要长期稳定人员的岗位，适用此类劳动合同有利于保障此类工作岗位的的稳定性，有利于用人单位减少用工成本。

一、非全日制用工的定义

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工具有短暂性、临时性和灵活性等，这些特性也决定了非全日制用工本身的特殊性。

二、非全日制用工的特征

根据《劳动合同法》和《非全日制用工若干问题的意见》的有关规定，非全日制用工和全日制用工相比主要有以下特征：

1．非全日制用工劳动合同的形式和内容

由于非全日制用工时期短、双方权利义务相对简单等特点，非全日制用工允许用人单位和劳动者在协商一致的情形下订立口头协议。如订立书面劳动合同的，劳动合同内容由双方协调确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。

2．非全日制用工的工资标准和结算 

根据《劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。所谓“最低小时工资标准”，《意见》有明确规定：非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。

3．非全日制用工的社会保险

关于非全日制用工的社会保险问题，《劳动合同法》没作具体规定。目前仍可参照《非全日制用工意见》第10- 12 条的规定。根据《非全日制用工意见》规定，从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行；可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇；用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。除工伤保险费属于用人单位的强制性义务外，在劳动者基本养老保险和基本医疗保险的缴纳上，除非地方有特殊规定，否则用人单位没有强制性义务。

4．非全日制用工的多重劳动关系

对于全日制劳动者，《劳动合同法》并未禁止其与两个或两个以上的用人单位建立双重劳动关系，但根据该法第三十九条的规定，全日制劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。同时根据该法第九十一条的规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。但是，对于非全日制劳动者，《劳动合同法》则明确规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

   5．非全日制用工不得约定试用期

《劳动合同法》第七十条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”对于全日制劳动者，劳动法规定试用期最长不超过六个月。而对于非全日制用工，其劳动以小时计酬，一般而言劳动技术含量不高，劳动关系的稳定性也并不强，期限较短，如果允许约定试用期，用人单位为了降低劳动力成本，有可能试用期满就辞退劳动者，这对劳动者则非常不利，因此劳动合同法规定了非全日制用工不得约定试用期。

6．非全日制用工的终止和经济补偿

根据《劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。” 由此可见, 在非全日制用工中，劳动合同没有终止与解除之分，此处的“终止”实际上就是“解除”，而此处的解除，用人单位既不需要说明理由，也不需要提前通知，更不需要支付经济补偿，即用人单位和劳动者的单方解除权均没有任何的法定限制条件。

三、非全日制用工是否存在加班问题

《劳动合同法》第44 条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：①安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；②休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；③法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”在《劳动合同法》及其实施条例中均没有对非全日制用工的劳动者是否存在加班费及如何支付加班费作出明确规定，导致各地的规定互相矛盾，相互冲突。笔者所在地《北京市工资支付规定》第十八条规定，用人单位招用非全日制劳动者，可以不执行本规定第十四条的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准；《关于调整北京市2011年最低工资标准的通知》第二条规定，非全日制从业人员小时最低工资标准由13元/小时提高到14元/小时；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由30元/小时提高到33元/小时。该标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。

不难看出，在北京地区，非全日制用工劳动者存在法定休假日加班的情形，但是如果工作时间超过法定工作时间（即劳动者为同一单位每周工作时间累计不得超过二十四小时）就不应当被认定为非全日制用工。

四、非全日制用工劳动争议处理

从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行。

【相关法律法规】

《劳动合同法》　

 第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

 第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

 第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

 第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

 第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。　

《关于非全日制用工若干问题的意见》

⒑从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。

⒒从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。

⒓用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》

一、本通知所称非全日制从业人员是指：本市行政区域内的企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、事业单位及社会团体（以下统称为用人单位）所雇用的每日工作时间不超过4小时（包括4小时），并以小时为单位计算发放工资的劳动者，劳动者在同一用人单位每日工作时间超过4小时的视为全日制从业人员。

十二、用人单位克扣或者无故拖欠非全日制从业人员工资的，除全额支付非全日制从业人员工资外，还应加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

[前言]，沈斌倜律师转载新华网重庆2011年5月1日关于重庆法院发布劳动着权益保护十大典型案例，供广大劳动法关注者交流学习。沈斌倜律师2011年5月11日于北京

新华网重庆2011年 5月1日电（记者朱薇）在国际劳动节之际，重庆市第五中级人民法院发布劳动者权益司法保护十大典型案例，该法院一年来审结劳动争议案件中劳动者胜诉率近９５％，判决用人单位支付或赔偿劳动者金钱义务超过１０００万元。 

合同期满未续签，每月工资双倍付

　　【基本案情】陈杰２００４年６月应聘到重庆峰业公司工作，劳动合同期满后，峰业公司继续留用陈杰，但未与陈杰续签劳动合同。双方协商解除劳动关系后，陈杰诉至法院，要求峰业公司支付未签订书面劳动期间的双倍工资。法院判决峰业公司支付陈杰７个月双倍工资差额２２９７３元。

　　【法官点评】劳动合同到期未续签，用人单位继续留用劳动者的，仍应适用《劳动合同法》，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

集体合同提倡签，个人合同务必签

　　【基本案情】２００６年１０月２０日，锦程公司与公司工会代表签订为期三年的集体合同。２００８年９月１６日，刘凤到锦程公司从事包装工作，锦程公司未向刘凤出示该集体合同，也未与刘凤签订个人劳动合同。２０１０年３月１０日，刘凤向仲裁委员会申诉，要求解除劳动关系，裁决锦成公司支付未签订劳动合同１１个月期间的双倍工资差额１３８７１元。经过仲裁和诉讼，法院终审判决支持了刘凤的该项请求。

　　【法官点评】工会与用人单位已经签订的集体合同，在招聘新员工时应当向劳动者出示。个人合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的依据，集体合同是全体职工与用人单位协商的最低保障标准。用工单位不能以集体合同取代个人合同的签订。

社保义务不能约定免除，经济补偿可以自愿放弃

　　【基本案情】２０１０年２月１日，张强与金华煤矿签订５年的劳动合同，同时张强书面承诺：“因本人原因，在合同期内不愿用人单位为我缴纳社会保险。要求用人单位在发工资时发给我，并保证自行依法缴纳”。除工伤保险外，金华煤矿未给张强办理其余社会保险。工作５个月后，张强申请辞职被拒绝后，张强诉至法院要求解除劳动合同，判令金华煤矿支付经济补偿金。法院认为，张强与金华煤矿约定将用人单位应缴纳的社会保险金以工资形式发给劳动者违反法律规定，应属无效。张强有权据此请求解除合同并要求用人单位支付相应补偿金。

　　【法官点评】一些用人单位企图通过让劳动者承诺不愿办理社会保险、不愿签订劳动合同等方式来规避法律，这种以约定或者承诺来排除用人单位法定强制性义务的行为无效。

违法约定试用期，单位支付赔偿金

　　【基本案情】冯晓平与千行科技公司签订劳动合同，约定劳动合同期限一年半，其中试用期为一年，月工资１５００元，试用期工资６００元。合同履行期间，千行公司仅发放工资２０００元。工作一年零三个月后，冯晓平提起仲裁和诉讼，法院终审认为，千行公司无故拖欠工资、违法约定试用期，判决千行公司支付冯晓平工资１５４００元及违法约定试用期赔偿金１５０００元。

【法官点评】根据《劳动合同法》规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。违法约定试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

竞业限制要合法，超出范围应无效 

　　【基本案情】王宏进入光洁公司从事保洁工作，双方签订劳动合同、竞业限制协议，约定王宏与光洁公司解除或终止劳动合同关系后三个月内，不得到与光洁公司有竞争关系的家政公司、物管公司等工作。双方协商解除劳动合同后，光洁公司以王宏离职后仍继续从事保洁工作为由提起劳动争议仲裁，要求王宏支付违约金４０００元。经过仲裁和诉讼，法院终审认为，适用竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。王宏从事保洁员工作，不应纳入竞业限制主体范围，光洁公司与王宏签订的竞业限制协议无效。

　　【法官点评】用人单位不得任意限制劳动者的择业权，与劳动者签订竞业限制协议应当合理、合法，违反法律规定扩大人员适用范围、延长限制期限、设定补偿金支付条件等行为无效。

公司不允休年假，工资报酬三倍付

　　【基本案情】王丽容到某环卫服务公司从事道路清扫保洁工作，签订合同期限为两年零两个月。劳动合同履行期间，公司未安排王丽容休年假，亦未支付相应报酬。王丽容遂诉至法院，法院判决该环卫服务公司支付王丽蓉未休年休假的工资报酬６７７．５４元。

　　【法官点评】根据《职工带薪年休假条例》规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的３００％支付年休假工资报酬。

派遣用工致损害，两家责任连带担

　　【基本案情】２００９年１１月８日，大正劳务有限公司与飞宏公司签订《劳务派遣服务协议》。２０１０年３月３日，黄明被大正公司派到飞宏公司上班，工种为冲压工，随后在工作中受伤，经有关部门认定为工伤，鉴定为７级伤残。因大正公司未给黄明办理工伤保险，黄明诉至法院，要求大正公司与飞宏公司连带支付工伤待遇费用。法院审理认为，黄明与大正公司、飞宏公司三方之间事实劳务派遣关系成立，判决两家公司连带支付黄明工伤保险待遇６８８３０．６０元。

　　【法官点评】在派遣用工关系中，派遣单位与劳动者建立劳动关系，派遣单位与实际用工单位之间就派遣协议约定的权利义务分配不得对抗劳动者。派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，应与用工单位承担连带赔偿责任。

开除员工不合法，补偿金双倍赔

　　【基本案情】２００９年４月，山顶机电公司以员工王中华不满工作安排，给其他员工造成不良影响为由，将王中华辞退。王中华遂起诉要求山顶机电公司支付解除合同二倍赔偿金。法院审理认为，山顶机电公司未对辞退王中华所依据的事实及正当性进行举证证明，系违法解除劳动合同，判决山顶机电公司按照经济补偿金标准的二倍支付王中华赔偿金６８００元。

　　【法官点评】根据《劳动合同法》，用人单位违反规定单方解除劳动合同要双倍赔偿。以严重违反单位规章制度为由作出开除决定的，用人单位还应当对违反制度的严重性、规章制度制定程序的合法性以及是否公示、告知等进行举证。

矿工离职未体检，原有煤矿要担责

　　【基本案情】李发荣在永隆煤矿工作至２００２年１０月退休。退休时，永隆煤矿未安排李发荣体检。２００９年３月１９日，李发荣被诊断为一期尘肺，后被认定为工伤，经鉴定为伤残四级。李发荣遂诉至法院，要求永隆煤矿支付医药费、住院伙食补助费和护理费等工伤保险待遇。法院审理认为，永隆煤矿未按照法律规定在李发荣离职前为其安排健康体检，不能证明李发荣的尘肺病为离职后所患，判决永隆煤矿承担相应的工伤赔付责任。

　　【法官点评】根据《职业病防治法》规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应组织上岗前、在岗期间和离岗的职业健康检查，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。未履行法定义务的用工单位应承担相应的赔偿责任。

失业保险未缴纳，造成损失应赔偿

　　【基本案情】李蓉在华光药厂从事包装工作２年多时间里，药厂未给李蓉缴纳失业保险。解除劳动关系后，李蓉一直失业，李蓉所在社区居委会出具了相关证明。经过仲裁及诉讼，法院终审判决华光药厂支付李蓉失业保险待遇损失。 

【法官点评】用人单位为劳动者缴纳失业保险是法定义务，未缴纳失业保险，给劳动者造成损失的，应予以赔偿。

劳动法经济赔偿金是指在劳动合同履行的过程中用人单位违反劳动合同法相关规定解除或者终止劳动合同时支付给劳动者的一定数额的金钱。为了维护劳动者的权益，《劳动合同法》赋予了劳动者在一定条件下请求经济赔偿金的权利。与经济补偿金不同，经济赔偿金具有惩罚性，是一种惩罚性赔偿。依据《劳动合同法》八十七条的规定可知，用人单位违法解除或终止劳动合同的，支付的赔偿金相当于补偿金的二倍。用人单位“违法”是劳动者请求赔偿金的前提，但与此同时，根据《劳动合同法》三十九条和四十条的规定，用人单位在一定条件下有解除合同的权利，这就导致了实践中很多用人单位在不明劳动法的情况下未合理利用解除权而非法解除劳动合同。用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者有权请求其支付经济赔偿金，对于经济赔偿金的数额有异议的，有权提起劳动争议仲裁仲裁、对仲裁不服的可以向法院提起诉讼以维护自己的合法权益。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

公司遭退货心冤违法开除员工被判支付赔偿金

   遭退货后，公司发现问题出在操作工周先生身上，便依据劳动合同之约定将周先生开除。周先生申请仲裁后，获得公司支付违法解约赔偿金2880元。但公司不服，诉至法院，称无需支付。因科技公司未能提供充分有效之证据证明周先生存在严重忽视职责且给公司财产造成了严重损失之事实，故以此为由解约的行为尚有不当。日前，上海市闵行区人民法院在公司已补偿1个月工资的基础上，作出公司再支付周先生赔偿金差额2063.19元的一审判决。

    来自湖南东安的中年男子周先生于 2008年7月21日进入科技公司工作，双方签订有效期为1年的劳动合同。周先生的工作内容为上午清洁工，下午操作工。去年7月31日，双方签订无固定期限劳动合同。劳动合同中有“员工严重忽视其职责，导致公司财产严重损失，劳动合同马上终止”等内容。2009年8月，公司接到客户通知，说货物出现问题要求退货。经核实，发现该批货物为周先生操作。公司认为，因周先生工作的失误，造成了公司产品的退货，造成经济损失约1万元，并对公司声誉上造成了损失。根据合同约定，公司于2009年8月31日对周先生作出开除决定。公司在解雇周先生的同时，仍然支付了1个月的工资作为善意赔偿。

    为此，周先生申请仲裁，裁决由公司支付周先生违法解除劳动合同的赔偿金2880元。科技公司不服裁决，诉至法院，要求判令无需支付违法解除劳动合同的赔偿金2880元。周先生辩称，公司表示因对其工作不满意而提出解除劳动关系，但并未解释说是因为是本人工作过程中出错。现科技公司违法解除劳动合同，故不同意诉讼请求。

法院认为，2009年8月31日，科技公司以周先生工作失误造成公司严重损失为由解除劳动合同，但未能提供充分有效之证据证明周先生存在严重忽视职责且给公司财产造成了严重损失之事实，故科技公司以此为由解除与周先生之间劳动关系的行为尚有不当，应支付相应赔偿金。在审理中，科技公司主张其于双方劳动关系解除之后已支付补偿金应在计算时予以扣除之观点，尚属合理，予以准许。据此，法院作出了上述判决。（本案例来源： 中国法院网，作者：杨克元，发布时间：2010-03-03 15:37:17）

案例二：

员工申请仲裁竟被开除 公司被判支付违法解约金

江西男子王先生因不满制版公司不签订劳动合同的做法而申请仲裁，不料竟被公司公告除名。于是，他一纸诉状告到法院，提起要求公司支付违法解约金等诉请。日前，上海市闵行区人民法院作出上海某制版有限公司支付王先生违法解除劳动合同的赔偿金35112元，支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额19465.74元；并为王先生缴纳2005年2月至2008年7月期间的上海市外来从业人员综合保险的一审判决。

    ●行使仲裁权利竟然被开除

    因不满公司的不签订劳动合同的做法，江西男子王先生于2008年10月7日申请仲裁，要求供职的制版公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额、高温费和补交外来人员综合保险。公司知道后，于10月22日出具公告，将王先生除名。公告内载：“业务科在职人员王××与公司发生劳动争议，经部门主管与其协商，仍态度坚决，无法协商解决。现做出除名之处分。”后由于仲裁委未作出仲裁裁决，王先生诉至法庭，提起要求制版公司支付其违法解除劳动合同的双倍赔偿金等诉请。

    制版公司辩称，王先生在2000年至2003年间与长沙印刷公司签有劳动合同，长沙印刷公司按规定为王先生缴纳了社会保险。2004年至2005年间，向长沙印刷公司借调了王先生，也按约定缴纳了综合保险。之后，王先生回长沙。2008年7月30日，王先生再次回制版公司工作，双方签订了书面劳动合同，正式建立劳动关系，也按规定为王先生缴纳了综合保险。2008年10月22日，虽对王先生作出了除名决定，但该决定系法定代表人在未经工会同意的情况下擅自作出的，经上报，上级公司认为决定错误，故在第二天就以公告形式取消了该除名决定，并恢复了双方的劳动关系。后将取消除名决定事宜发出通知，王先生回来工作。至2008年11月，王先生因自身原因离职。因此，不同意诉讼请求。

　　●违法除名应依法支付赔偿金

    法院认为，关于王先生要求支付其违法解除劳动合同的双倍赔偿金之请求，因王先生于2008年10月7日就提起仲裁申请，2008年10月22日，制版公司作出除名决定。申请劳动仲裁系劳动者行使其自身合法权益的途径之一，系法律赋予劳动者的权利。现制版公司因王先生行使合法权利而作出除名决定，该决定显然有悖法律。制版公司虽辩称其已于2008年10月23日以公告形式取消除名决定，恢复了与原告的劳动关系，并将该决定作了通知，但王先生对此并未予认可，而制版公司也不能就其上述辩称意见提供足具证明力之证据予以佐证。综上，制版公司于2008年10月22日作出的除名决定违反法律规定，王先生主张违法解除劳动合同双倍赔偿金，有依据，予以支持。

王先生与制版公司存在劳动关系。关于王先生入职时间，双方各执一词。因制版公司未就其所述借调员工这一事实提供任何证据予以佐证，且对王先生的工作经历不能给以明确说明，故采信王先生关于其入职时间的陈述，并据此确认双方于2003年8月起建立劳动关系。关于王先生要求按7200元/月之标准支付未签订劳动合同的双倍工资差额之请求，由于双方所述相距较大，故结合实际情况，按本市职工月平均工资来确定王先生的月工资，即2008年度月平均工资为3292元。关于王先生要求补缴综合保险之请求，因2005年2月至2008年7月期间为双方劳动关系存续期间，因此，对王先生该项诉讼请求，予以支持。（案例来源：中国法院网，作者：杨克元，发布时间： 2010-02-08 15:57:46）

法律风险提示：

劳动法经济补偿金是指用人单位在劳动合同解除或者终止时给予劳动者的一种经济补偿。《劳动合同法》实施以前，《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等法律中都包含有经济补偿的内容，但新《劳动合同法》更完善了有关经济补偿的相关规定：诸如扩大了经济补偿金的适用范围，规定了经济补偿金支付标准的最高额限制，修改了经济补偿金的计算年限规定等（本文将有所涉及）。依据《劳动合同法》四十六条，在下列情况出现时，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金：（1）用人单位有《劳动合同法》第38条条行为，劳动者有权即时通知解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿；（2）用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，但该解除劳动合同是由用人单位提出解除时，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金（3）用人单位依据《劳动合同法》四十条规定解除劳动合同的，应当支付劳动者经济补偿金；（4）用人单位经济性裁员应当支付劳动者经济补偿金；（5）劳动合同期满，但用人单位降低劳动合同约定的条件导致无法续订劳动合同，或者拒绝续订劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；（6）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散时，法定终止劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；（7）法律、行政法规规定的其他情形。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

工厂为避金融危机搬迁 工人选择辞职获经济补偿

受金融危机的影响，刘女士所在的工厂为了节约原材料运输成本，决定将生产地点从大城市搬到原料产地的山区。上有老母，下有上小学女儿的刘女士表示跟随工厂迁移有困难，只得向工厂提出辞职，但就补偿金的问题，双方没有达成一致的意见，所以刘女士将工厂告上法庭，要求工厂给付交通费、住宿费、伙食补助费、通讯费共计22000元。近日，北京市房山区人民法院审结了这起福利待遇纠纷。

    庭审中，工厂负责人表示，工厂之所以搬迁到山区，就是因为金融危机，工厂要节约成本，如果要给付工厂的补偿金，那么工厂搬迁就没有达到节约成本的目的，从而搬迁就没有必要，并且，工厂有规定，如果员工不愿意跟工厂去山区工作，可以选择辞职。不同意原告的诉讼请求。

法庭审理后认为，用人单位与劳动者所订立的劳动合同依据客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。所以法庭最终判决支持了刘女士的各项诉讼费用近15000元。 （本案例来源：中国法院网 作者： 董雪   发布时间： 2009-09-21 09:39:35）

法律风险提示：

 《劳动合同法》规定，解除或者终止劳动合同，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，通常称为离职证明。离职证明中应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等信息的证明书。劳动合同法实施之后，为了避免用工风险，很多用人单位在劳动者入职时要求劳动者提供原用人单位出具的《解除或终止劳动合同证明》，这样，劳动者才能获得和新单位签约的机会。因此，劳动者在离开原单位时，应当要求单位出具符合法律规定的离职证明，而用人单位有为依法离职的劳动者提供离职证明的义务。《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，如果用人单位无法法定理由或者约定理由，拒绝出具离职证明，给劳动者造成损失的，劳动者有权索赔。索赔的途径有三个：一为和用人单位协商一致要求用人单位赔偿损失，二是劳动者有权向劳动监察部门投诉协调要求用人单位赔偿损失，三是劳动者有权向当地的劳动争议委员会或者人民法院提起赔偿之诉要求用人单位赔偿损失。

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风险规避措施：

典型案例一: 

　　解除劳动关系不出具离职证明，法院判赔偿

2007年4月16日，罗某入职某传媒公司工作，工作地点为广州，双方未签订劳动合同，罗某每月基本工资为5000元。罗某在任职期间没有固定办公场所，平时通过公司提供的笔记本电脑开展业务。罗某后经某传媒公司广州地区经理毕某口头通知解除劳动关系。2008年4月24日，罗某将公司的笔记本电脑及爱国者数码相机一并交回公司，并有某传媒公司出具的收条一份。但某传媒公司未向罗某出具离职证明。2008年7月23日，罗某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，收到《不予受理通知》后依法向广州天河法院提起诉讼。

法院经审理认为，关于口头通知解除劳动关系的时间，被告某传媒公司称为2008年3月4日，但未能提供其他证据予以证实；原告罗某称为2008年4月底，并提供被告广州地区经理毕某于2008年4月24日向原告出具的收条。原告确认2008年4月24日之后未再有上班。因此，对被告的主张不予采信，以被告出具的收条所记载的日期为双方解除劳动关系的日期。另，被告称原告还保留公司三张发票，其工作尚未交接完毕，至今未向原告出具离职证明，但未能提交相关证据予以佐证，也不予采信。经调解不成，法院遂作出判决如下：一、原告罗某与被告某传媒公司的劳动关系于2008年4月24日予以解除。……四、被告某传媒公司自本判决发生法律效力之日起五日内向原告赔偿经济损失（自2008年7月23日起到被告出具离职证明之日或本判决发生法律效力之日止，按每月3033元计付）。（本案例来源：中国劳动争议网，作者：王朝阳，时间：2009-3-12 9:56:34 ）

典型案例二：

单位拒开离职证明劳动者可索赔

何某在原单位任职三年多时间，在2008年2月初向公司提出辞职。单位准许其辞职，并将工资全部发放，但未依法向何某出具离职证明。同年4月，何某找到了另一份工作，工资为2000元，现在的公司要求何某递交原单位的离职证明，但当何某找到原单位后，该单位却拒绝给其开具此证明。何某多次与原公司进行协商要求出具离职证明，但都无功而返。而新单位也因何某无法提供离职证明，于4月15日解除了双方的劳动关系。2008年6月，何某向法院提起诉讼，要求原单位赔偿损失并出具离职证明。

法院经审理认为，原告何某与被告之间的劳动关系已经解除，双方也进行了工作交接，被告应当依照法律规定向原告出具离职证明，此系法律规定的用人单位的附随义务。现因被告的未尽到义务而导致原告遭到损失，因此应当依照原告所提供的依据赔偿原告相关损失。原告关于要求被告出具离职证明的请求系属劳动行政部门管辖范围，本院不做处理。法院最终判决如下：

被告于判决生效之日起5日内向原告赔偿损失（自2008年4月16日起至被告出具离职证明之日止，按每月2000元计付）；2、驳回原告其他诉讼请求；3、诉讼费用由被告承担。（本案例来源：本地宝人才网 时间：2008年6月20日　）

辞职权是指劳动者单方面解除劳动合同的权利，它是劳动者的一种正当权利，是劳动权的重要内容之一。我国《宪法》第42条明确规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。既然劳动权被宪法规定为公民的基本权利，作为劳动权的延伸，辞职权也当然的属于劳动者的一项基本权利，理应得到保护。为此，我国《劳动法》和《劳动合同法》都做了相关规定。

根据《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。该条是关于劳动者主动辞职的规定，也称为预告辞职，这种情形下，劳动者无权向用人单位要求支付解除劳动合同经济补偿金。

根据《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违法法律、法规的规定损害劳动者权益的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。本条是指在用人单位存在过错的情况下劳动者被迫辞职的，也称即时辞职，根据《劳动合同法》第46条的规定，在劳动者因第38条的情形辞职的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

劳动合同类型-固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同劳动法知识解答

法律风险提示：

我国《劳动法》第二十条规定，劳动合同的期限分为有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。由此可知，以合同期限划分，劳动合同可分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型。 2008年1月1日实施的《劳动合同法》延续了该分类，同时明确了三类劳动合同的界限。固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。此外，《劳动合同法》在固定期限劳动合同终止时的经济补偿、裁员时优先留用人员、无固定期限劳动合同签订方面有了新的不同规定，在一定程度上完善了劳动合同期限制度。劳动合同规定了劳动者与用人单位的权利和义务，对双方均有约束力，是解决劳动争议的依据。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

 工作22年 职工要求与单位签订无固定期劳动合同获支持

工人梁某在一家单位工作２２年，却被单位告知不再与他续签劳动合同，而梁某则认为单位应当与自己签订无固定期限劳动合同。北京市第一中级人民法院日前对此案作出终审判决，认定用人单位应当与梁某签订无固定期限劳动合同。

　　所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    梁某于１９８５年进入北京市水利工程基础处理总队工作，并在１９９５年实行劳动合同制时与水利工程总队签订了劳动合同。２００２年水利工程总队改制，成立了北京市京水建设工程有限责任公司，水利工程总队为该公司股东之一，梁某进入京水公司继续从事原岗位工作。

    ２００７年５月，京水公司通知梁某不再与他续签劳动合同，梁某认为自己为单位服务长达２２年，符合签订无固定期限劳动合同的条件，即劳动者在用人单位连续工作满１０年。于是梁某申诉至北京市海淀区劳动争议仲裁委，仲裁委认为京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。

京水公司于是起诉至法院，认为梁某在该公司服务不满１０年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。法院经审理认为，京水公司无法证明水利工程总队已经与梁某解除劳动关系。因此，根据法律的有关规定，梁某在水利工程总队的工作时间应计算在他为京水公司工作的时间内。因此，法院最终判决京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。（本案例来源：中国法院网 作者：李京华公磊 发布时间：2009-09-02 14:47:18）

典型案例二：

不愿签短期合同被辞临时工状告工作单位获赔

   在许昌某事业单位工作十年之久的张某，因不愿与该单位签订期限为一年的劳动合同，而被迫离开单位。后张某将该单位告上法庭，要求该单位为其补交“三金”，并给予经济补偿。5月6日，河南省许昌市魏都区人民法院审结了这起劳动争议纠纷案，依法判决许昌某事业单位为张某补交养老保险金、社会医疗保险金及失业保险金，并支付张某经济赔偿金17548元，失业金9360元。

　　1998年初，张某经人介绍到许昌某事业单位做临时工，每月工资400元，随后几年张某工资逐渐有所调整。2008年3月，该单位实施优化组合、选择上岗，对每个职工均采取签订一年期限的劳动合同。害怕签订短期合同后自己以后工作没有保障，张某提出了与单位签订无固定期限劳动合同的要求，被单位拒绝。因双方无法达成一致意见，张某于2008年4月离岗。2008年5月6日，张某向许昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会经审查，以劳动关系证明材料不齐备为由，作出不予受理案件通知书。后张某将工作单位告上法庭，要求该单位为其补交“三金”，并给予其经济补偿。而该单位则辩称，单位与张某之间无任何劳动合同，也无任何招工手续，单位同意与张某签订劳动合同，但张某提出的要求过高，所以未能签合同，应驳回张某的诉讼请求。

　　魏都区法院经审理认为，原、被告之间存在劳动关系，原告在被告处应享有与被告有劳动关系的工作者同样的待遇。根据本案实际情况，原被告之间的劳动关系已无法继续维持下去，且原告也同意解除双方的劳动关系。故依照有关法律规定，法院作出了上述判决。（本案例来源：中国法院网 作者：芦萍和忠  发布时间： 2009-05-07 09:35:58）

本文所涉及的法条：

《中华人民共和国劳动法》

第二十条　劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
　　劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同，应当订立无固定限期的劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》

第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
     用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
     用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
     用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
     同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
     以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
     试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

  第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
    裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
     用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十二条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

事实劳动关系的存在：

尽管按照我国现行《劳动法》和《劳动合同法》的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，但在现实的劳动就业市场中，仍有相当一部分劳动关系并没有依照相关法律规定建立而形成事实劳动关系，也是就是说，现实劳动关系中存在着大量的事实劳动关系。所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间并不存在书面的劳动合同，而存在事实上的用工劳动关系。尽管我国相关劳动法律法规并未对事实劳动关系作出十分明确的规定，但根据《劳动合同法》第7条、第10条第2 款及第11条的等的规定及《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第17条，事实劳动关系是受法律保护的。归纳起来，实践中存在以下三种事实劳动关系：一是用人单位自始就未与劳动者签订书面劳动合同；二是用人单位与劳动者订立了书面劳动合同，但期限届满后，双方以口头形式或者行为表示继续劳动关系，而没有续签书面劳动合同；三是由于双方的书面劳动合同不符合法律规定的构成要件或者相关条款规定，致使其成为无效合同，而双方已依此确立了劳动关系。由此可以归纳出符合事实劳动关系须具备以下要件：第一，劳动行为已经发生，即存在事实上的劳动关系；第二，劳动者与用人单位具有从属关系，此区别于劳务关系；第三，其合法性要件上存在一定缺陷，这也是事实劳动关系存在的原因。

由于劳动者的劳务一旦付出便不能收回，因而可以将劳动合同看成一种特殊的合同。北京劳动法专业律师沈斌倜律师认为，未订立书面劳动合同不能将劳动关系否决，即使劳动合同无效，也不能按照一般的无效合同那样双方返还或者恢复原状等，否则对劳动者来说非常不公平。由于法律并没有对此有特别的、明确的规定，事实中便存在一些用人单位利用这点来规避法律、侵害劳动者的合法权益，尤其在一些劳动争议和工伤认定中，因而劳动者需要了解有关事实劳动关系的理论，在合法权益受到侵害时以法律维权。

显示详细信息

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

    第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

   用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

    第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第一十四条第三款　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。这说明劳动合同到期后形成的事实劳动关系，用人单位与劳动者应按照原劳动合同履行义务。

《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第17条 用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）的规定进行赔偿。

法律风险提示：

竞业限制协议，是指用人单位与一定范围的劳动者签订的约定劳动者在离开该用人单位后一定时间内不得到与该用人单位有竞争关系的企业工作或者从事同类业务并相应支付给劳动者经济补偿的协议。该类协议是为了约束掌握用人单位商业秘密的劳动者，防止其对用人单位的商业秘密的侵犯，进一步维护用人单位的经济利益。可以说，竞业限制协议是一种迟延生效协议，即只有在劳动者与用人单位的劳动合同效力终止后才发生效力（如果竞业限制协议劳动合同的一部分，那么其应在劳动合同其他条款效力终止后始发生效力）。

《劳动合同法》第23条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制协议约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

根据上述法律的规定，我们可以归纳出以下四点：第一，竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。也就是说，并非每一个劳动者是竞业限制义务的主体。实际操作中常常会有一般的并未接触单位商业秘密的劳动者也被要求签订竞业限制合同或者条款；第二，竞业限制的期限为最长为两年。最长超过两年，劳动者便不再受该合同的约束；第三，用人单位必须在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。第四，用人单位与劳动者的关于竞业限制的约定不得违反法律法规的规定。“竞业限制”是在劳动关系结束后用人单位对劳动者进行干预的延伸，也是对劳动者自由择业权的限制，因而需要对该制度进行限制。而上述四点内容也正是实际生活中中劳动者易受到用人单位侵害的关键点所在。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一

竞业限制条款仅约定劳动者义务 法院判决合同不具约束力

近日，北京市第一中级人民法院审结一起因支付竞业禁止违约金而产生纠纷的劳动争议案件，法院经审理认为，某药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》仅约定了劳动者义务，未赋予任何权利，内容显失公平，对刘某不具有约束力，驳回了该公司要求刘某支付30万元竞业禁止违约金的请求。

刘某原系某药物技术公司职工，双方于 2005年2月24日签订了劳动合同，期限自当日至2008年2月24日。同日双方签订《保密与同业禁止协议》，约定在劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职，不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争；刘某在双方劳动关系存续期间或者终止后，不得抢夺该药物技术公司客户，亦不得以不正当竞争手段引诱某药物技术公司的其他雇员离职。但该协议未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利。刘某于2007年1月19日离职，公司未向其支付竞业禁止补偿金，并以要求刘某支付竞业禁止违约金30万元为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委经审理，驳回了公司的申诉请求。该公司以同样的诉求向法院提起诉讼。

 一中院经审理认为，该药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》是劳动合同的附件，双方当事人的权利与义务应当平等。但该协议仅约定了刘某的义务，并未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利，公司亦未举证证明曾向刘某支付竞业禁止补偿金以及刘某在职期间向其支付的工资中包含有竞业禁止补偿金。法院认为，该协议内容显失公平，对刘某不具有约束力，遂终审判决驳回了该公司的诉讼请求。

法官说法： 一中院承办法官认为，劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，用人单位在与刘某签订的《保密与同业禁止协议》中只约定劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职、不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争、不得抢夺该公司客户、不得引诱某药物技术公司的其他雇员离职等义务，而没有约定任何劳动者的守约权利；公司没有在刘某离职后支付其竞业禁止补偿金，亦无法证明刘某在职期间其工资中包含有该款项。因此，公司根据该协议要求刘某支付竞业禁止违约金30万元的诉讼请求不应得到支持。（案件来源：人民法院网 作者：李唯一   发布时间： 2009-05-13 08:58:26）

案例二

单位未支付补偿金 劳动者不承担竞业限制义务

 因简先生辞职后，到与自己公司有同业竞争关系的公司工作。为此，某开发公司与简先生形成诉讼。本网今天获悉，北京市第二中级人民法院终审判决：驳回某开发公司上诉，维持一审法院作出简先生不必支付开发公司要求返还的“保密工资”的判决。

2001年7月30日，简先生到某开发公司工作，后双方经几次续签合同，将劳动合同期限延续至2006年7月31日。简先生与开发限公司两次签订《保密协议》约定，双方劳动合同结束后连续三年之内，简先生不得到与开发公司生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与开发公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务。2005年10月9日，简先生提出辞职申请，后离开开发公司。

2007年，开发公司以简先生到与其有同业竞争关系的公司工作为由申请劳动争议仲裁，要求简先生返还自2001年7月30日至2005年11月的9.5万余元保密工资。2007年8月，仲裁委裁决简先生返还开发公司2002年8月至2005年11月期间的9万余元保密工资。

简先生不服仲裁裁决，起诉到一审法院，请求法院撤销该仲裁裁决。

一审法院经审理判决后，开发公司不服，上诉到二中院。

二中院审理中，开发有限公司提交简先生工资明细表显示，自2002年5月简先生月工资总额分为岗位工资、“保密工资”、绩效工资，开发公司支付简先生“保密工资”前后的工资总额未增加。对此，开发公司解释为公司减少了简先生的工资，但除劳动合同外未提交其他证据证明其向简先生释明并经简先生同意降低简先生的工资数额。简先生对此不予认可，并称开发公司未曾与其协商降低工资，开发公司所称的“保密工资”并非竞业限制的补偿。

二中院经审理认为，根据相关规定，用人单位可以与劳动者协商约定竞业限制条款，约定劳动者在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，用人单位应当向劳动者支付一定数额的补偿费。开发公司与简先生约定了竞业限制条款，其应当向简先生支付补偿费。开发公司主张其以“保密工资”的形式向简先生支付了补偿费，但其提交的工资明细表显示支付“保密工资”之后的“工资总额”并无增加，开发公司称简先生“工资总额”未增加系因降低了简先生的工资，简先生不予认可，现有证据亦不能证明开发公司已向简先生释明并经简先生同意降低简先生工资，故对开发公司上述陈述不能采信；且通常情况下，工资总额应是用人单位支付劳动者的全部劳动报酬，不应包括竞业限制的补偿金，故开发公司所谓的“保密工资”并非简先生履行竞业限制条款的补偿费。开发公司主张简先生返还“保密工资”缺乏依据，不予支持。据此，二中院判决驳回上诉，维持原判。（案件来源：人民法院网 作者：王丰伦 发布时间： 2008-08-02 08:41:08）

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

 第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
    第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

法律风险提示：

劳动者不胜任工作是指，在用人单位无故意提高工作定额的情况下，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量的情形。劳动者不胜任工作，用人单位就无法达成与劳动者签订劳动合同的目的。因此，我国《劳动法》明确规定用人单位可以在劳动者“不能胜任工作”的情况下下单方与劳动者解除劳动关系。那么，是不是一旦劳动者不胜任工作，用人单位可以立即以此为由单方通知劳动者解除劳动合同呢？答案是否定的。用人单位以不能胜任工作解除劳动合同，必须满足三个条件：（1）劳动者不胜任本职工作；（2）对劳动者进行了重新培训或调岗；（3）重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位；只有在满足这样的一个前提下，用人单位才能以不胜任工作为由主张单方解除劳动合同。同时还需要履行提前30日通知的程序义务。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一

                 因劳动者不能胜任工作被解除劳动合同可以得到经济补偿金吗？

 王某拥有10年丰富的工作经验，是位娴熟的技术型人才。他于2005年7月份应聘进入A公司工作，与A公司签订了一年期的劳动合同，担任技术支持岗位。合同中约定了三个月的试用期，王某在试用期表现良好，同年10月份转正。其后王某正式开始了他热爱的技术工作。

　　不过让王某没有想到的是由于A公司的经营性质，A公司要求全公司的员工，无论什么岗位都必须出去联系客户，还规定每天联系的客户至少要在5-10个左右，员工每周都要进行业绩汇报。这些都要作为员工一年工作表现优劣的评估依据，与工资、奖金甚至是能否留任都是息息相关的。王某所在的技术岗位也不能幸免，他一向对技术工作比较在行，却不善于同人打交道，因此联系客户的业绩一直欠佳。

　　在 2006年2月27日王某突然收到公司书面通知称：鉴于你前期的工作表现及自己的工作总结，公司认为，你不能胜任技术支持岗位的工作，未能遵守合同规定的公司相关制度，请即日起至公司人力资源部办理相关的离职手续。

　　王某对公司的做法深感气愤，也觉得留在公司不能发挥一技之长。于是在收到该通知后的第二日即前往公司人力资源部办理了离职手续，但王某认为自己工作一直都勤勤恳恳，非常认真，没有差错。他觉得公司以员工不能胜任工作（联系客户业绩欠佳）这个理由与他解除劳动合同违反了法律规定，在咨询律师之后提起了劳动仲裁的申请，要求A公司支付解除劳动合同经济补偿金和未提前通知替代金。

劳动仲裁过程中，A公司提供的证据主要是王某个人工作小结，日常考勤记录，公司网络上的聊天记录。A公司认为王某在近一年的工作中，工作业绩平平，总是达不到公司的相关要求，这在他每周的工作小结中可以体现。而且公司还发现王某在日常工作的过程中经常处理私事，公司截取了他上班利用网络聊天工具与同事、朋友聊天的记录，记录显示王某聊的都是与工作无关的内容。A公司认为以上的种种证据都证明了王某没有尽心尽力地为公司服务，不能胜任他现在所处岗位的工作。王某则不认可A公司的这种说法，他认为自己开始应聘的就是技术类岗位，本来就不应该要求他做联系业务的工作，而上班聊天的事实虽然存在，但占用的工作时间是微乎其微的，更谈不上影响正常的工作。王某同意离职，但要求单位给予相应的补偿。更何况单位是以王某不胜任工作的理由解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。劳动争议仲裁委员会经过审理后认为，公司以不胜任解除依据不充分，即使解除依据充分，适用不胜任解除条款，公司仍然是应该提前三十天通知并支付经济补偿金，故裁决公司应当向王某支付经济补偿金和未提前通知替代金。（本案例来源:劳动合同法资料网，发布时间：2008-08-05，原作者不详）
 

案例二                  劳动者不能胜任工作被解除劳动合同案

      某重型机械有限公司是山东省某市的一个大型国有企业，陈某只有小学文化水平，在1980年顶替父亲进入该厂机械车间工作。1994年，公司改制，为了在激烈的市场站稳脚跟，并在市场中保持领先地位，公司进行设备改进，并采取国际招标的方式，在国际市场上购买了当时世界上最先进的大型生产设备。由于引进的生产设备和公司原有的设备相比，操作程序发生了根本变化，因此按照与生产商签订的购买合同的约定，生产商派出了三名技术指导人员来机械公司负责设备的安装调试和技术培训，为其3个月。按照机械公司的要求，包括陈某在内的车间个人200多人参加了为期一个月的技术培训。培训结束之后，技术顾问继续留在机械公司进行技术指导。由于机械公司的生产设备全是在国际市场上采购的，设备上的标志即操作说明都是用英文标出的，而且程序比较复杂，对操作者的文化水平要求较高，这对于只有小学水平的陈某来说，无疑造成了很大困难。三个月后，技术人员回过，陈某任然没有掌握技术，还造成了多次失误。公司经理找陈某谈话，对其进行批评，陈某也接受，并表示继续努力改进。之后，陈某采取了一系列方法，但是效果并不理想，由于出现同样情况的还有5个人，因此机械公司又从车间挑选了两名熟练的技术工人，对陈某等六人进行了为其半个月的专门培训。经过培训之后，其余5个人基本上掌握了操作技术，而陈某文化水平有限，还是不能完全掌握。因此机械公司决定解除与陈某的劳动合同，并将这一决定口头通知了陈某，陈某不同意，表示愿意继续学习，如果不行，可以调换工作。机械公司表示，由于公司改制的需要，需要裁剪人员，留下来的员工都要求比较高的文化水平，没有其他工作可以调换。随后，公司正式书面通知了陈某，决定解除与陈某的劳动合同，并表示如果陈某服从公司的决定，公司在经济上给与适当照顾。陈某不服，向机械公司工会申请调解，未得到支持。后又向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁委员会审查作出裁决，没有支持陈某的请求。于是，陈某向所在区人民法院提出诉讼，要求机械公司继续履行劳动合同。 争议焦点：
在劳动合同履行期间，劳动者不能胜任其所从事的工作，用人单位可否解除劳动合同？ 法院判决：
      区法院经过审理认为，根据《劳动法》第3条第2款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规章，遵守劳动纪律和职业道德。”因此不断提高劳动技能。适应社会发展需要，是劳动者的义务。根据《劳动法》第26条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训的调换工作岗位，仍不能胜任的，用人单位可以提前30天书面形式通知劳动者本人解除劳动合同。法院因此驳回了陈某的诉讼请求。（本案例来源：企业劳动维权网，作者：张伟 兰柳艳，发布时间：2009-6-17）
本文所涉及的法条：

劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 ；…本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

法律风险提示：

所谓“末位淘汰”，是指用人单位根据其企业战略和具体目标，结合各个职位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。换句话说，末位淘汰就是用人单位自己制定一个考核标准，然后对员工进行考核，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种绩效考核制度。末位淘汰并不是劳动法上的一个概念，而是由美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇提出的一种企业管理方式，因具有在企业内部引入竞争机制，提高企业劳动生产率的积极作用，故而被许多企业采用和推广。然而，用人单位采取“末位淘汰”淘汰、辞退员工的做法，本质上是用人单位与劳动者单方解除劳动合同的行为。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者解除劳动合同，必须符合法定的条件和遵循法定的程序，不允许用人单位自行在法律规定以外创设解除条件。因此，用人单位以“末位淘汰”为由单方与劳动者解除劳动合同的行为是没有法律根据的。现实劳动关系中，用人单位往往套用劳动法中规定的“不胜任工作”条款，强行与劳动者解除劳动合同。但事实上，单位绩效考核中排名末位的劳动者并不一定是不胜任工作的，即使不胜任工作，用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或调整工作岗位，如果劳动者仍不胜任工作的，才可以单方解除劳动合同，并须支付经济补偿金。否则企业就要承担违法解除劳动合同的法律风险。

风险规避措施：

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银行末位淘汰员工败诉   法院认为其行为不合法

南阳一家银行末位淘汰了三名职工，这三人认为“末位”和劳动能力并不是一个概念，单位“末位淘汰”他们不合法，申请了劳动仲裁，裁决结果是银行要给三人安排或调整工作岗位。银行不服，将三名职工诉至法院，请求判决其末位淘汰三名职工的行为合法有效。审理法院昨天证实，判决驳回了该银行的诉请，并要求其安排工作岗位，判决书几天前已分别送达各方。法院认为，该银行的行为不符合劳动法相关规定。三名职工共同的代理律师称，此案具有普遍意义。

　　三职工遭遇“末位淘汰”

如果劳动仲裁也算是官司的话，今年４６岁的季士刚已经和“东家”——中国农业银行南阳市卧龙区支行（下称卧龙区农行）打了两场“官司”。第一场，他作为劳动仲裁的申请人，是“原告”；第二场，卧龙区农行不服仲裁结果，把季士刚诉至卧龙区法院，季士刚成了被告。这一切，都和他被“东家”末位淘汰有关。

   “收到胜诉的判决结果，心情仍然相当沉重。”昨天，季士刚告诉记者，“我认为银行还会上诉，我在等下一场官司，道路还长着呢，即使最终赢了，还得看执行情况呢！”

   季士刚有两名“战友”——同样被末位淘汰的同事王勤政、符宛霞。三人被卧龙区农行分别诉至法院。

    1981年３月，季士刚被招入卧龙区农行工作，先后从事出纳、会计、信贷等工作，“我工作任劳任怨，为企业付出了自己的青春和汗水”，２００４年９月，双方签订无固定期限劳动合同。季士刚说，２００５年１１月，银行未与他协商即以末位淘汰为由强行将他推入所谓的内部劳动力市场，每月发放最低生活保障金２６０元，另加１００元，扣除个人应缴保险、养老金等后实发１０３元至今。

   今年５０岁的王勤政和４４岁的符宛霞分别是１９８１年和１９８５年被招入卧龙区农行工作的，也分别从事了出纳、会计、信贷等工作，同样和银行签订了无固定期限劳动合同，同样在２００５年１１月被末位淘汰。

   据卧龙区农行提供的证据，２００３年７月，省农行下发了《关于认真做好２００３年度撤并机构分流富余的人员工作的通知》，要求各二级分行及直属单位做好２００３年度撤并机构、分流富余人员的工作。

   南阳市农行依据该文件及省农行员工淘汰暂行办法，制定了南阳市农行员工业绩末位淘汰有关规定。卧龙区农行２００５年１０月３１日召开职代会，审议并通过了《卧龙区支行２００５年第三季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》，２００５年１１月，卧龙区农行依据这个细则作出决定，把季士刚等三人确定为末位予以淘汰……

   被末位淘汰后，季士刚等三人以书面形式向卧龙区农行要求解决工作问题。

   ２００８年３月，卧龙区农行对三人要求恢复工作、按在岗人员标准补发进入内部劳动力市场以来的工资及福利、社会保障标准按在岗人员对待的请求，均作出“无法满足”的答复意见。

   三人不服，又向市农行反映，市农行作出同样的答复意见。为此，三人就此事向南阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

   劳动仲裁委受理后，公开开庭进行了审理，并于２００８年８月作出仲裁裁决书，裁决卧龙区农行在裁决生效１５日内给三人安排或调整工作岗位，补缴三人的养老保险金及滞纳金，补发三人每人２００５年１２月至复岗期间工资待遇每月２３８３元。

　　银行起诉三名职工

   原告卧龙区农行诉称，他们的行为是依据上级银行的有关文件作出的，《卧龙区支行２００５年第三季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》是经本行职代会讨论通过的规范性文件，本行依据该规定并结合农行实施撤并低效网点、人员分流的趋势，通知被告（注：即三名职工）进入内部劳动力市场，进行了人员分流。原告的行为无违法之处，是按照上级银行的要求作出的涉及国家有关金融政策的执行问题，且在被告进入内部劳动力市场后，原告依据文件规定每月给被告发放基本生活费标准为“当地政府规定的最低生活费＋１００元”，并按社保部门规定的最低缴费工资作为计提基数为被告缴纳了社会保障金。因此，原告不应再另行支付工资和社会保障金。为此，卧龙区农行请求法院依法判决原告依据内部规章制度对被告作出让其进入内部劳动力市场的行为合法有效，不再另行向被告支付工资和缴纳社会保障金，诉讼费由被告负担。

   季士刚等三人辩称，原告卧龙区农行以“末位淘汰”让他们进入内部劳动力市场的行为，严重违反劳动法规及政策，剥夺了他们的劳动权利。

   三职工共同的委托代理人、河南博音律师事务所律师刘明顺认为，劳动者与用人单位订立书面劳动合同，是《劳动法》的强制性规定，任何单位和个人非经法定程序不得解除或变更。“三职工与原告订立无固定期限劳动合同，双方依法履行各自的权利和义务是符合法律程序的，原告在三职工未违反劳动合同，且未与三职工协商的情况下，强行将他们推入所谓的内部劳动力市场，剥夺了他们劳动的权利。”

   法庭上，三名职工的代理人辩称，卧龙区农行所依据的有关文件严重违反《劳动法》及国家政策，末位淘汰不是劳动法规及政策所规范的行为，故无法律依据。任何工作和事情都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下，其末位淘汰的做法是不科学的，是原告侵犯季士刚等人劳动权利的借口，即使原告认为他们不能胜任工作，也只能通过调整工作岗位或培训，现直接让他们回家待岗，显然不符合劳动法规及政策的规定。

   三名职工的代理人还称，原告所谓的内部劳动力市场形同虚设，该机构无劳动行政部门行政许可手续，也无办公场地和办公人员及办公记录。另外，三名职工都是零就业家庭，无其他就业人员，他们与原告签订有无固定期限劳动合同，即使农行方面需要减少在岗人员，根据《劳动法》有关规定，三人也不属于减员对象，显然原告“末位淘汰”他们有悖于法和情。

   季士刚等三人提出，原告不履行劳动合同义务，而他们无任何过错，应享受的劳动报酬及养老保险待遇不能减少，应平等与该行职工享受同样待遇。为此，请求依法确认原告实行的“末位淘汰”违反劳动法规及政策，判令原告立即安排他们上岗工作，判令原告补缴他们的养老保险金及滞纳金、补发工资等。

   法院判决：驳回原告卧龙区农行诉讼请求；判决生效一个月内，由原告给三名被告安排工作岗位，补发相应的工资等。

   法院认为，被告三名职工都与卧龙区农行签订有无固定期限劳动合同，建立了长期的劳动合同关系。原告在对员工实施管理行为时，已享受了劳动合同的权利，被告作为劳动者在履行劳动合同义务的同时也享有宪法赋予劳动的权利。

   我国法律规定，劳动是劳动者的基本权利和义务，任何单位和个人，非经法定程序不得剥夺。卧龙区农行通过对员工业绩排名，确定被告为被淘汰对象，处于待岗状态。但由于双方是劳动合同关系，决定了员工业绩上的优胜也不必然引起人事上劣汰的后果。

   法院认为，即使劳动者在本岗位业绩处于末位，用工单位也应通过各种措施来提高劳动者的劳动技能。劳动合同法规定的用工单位与劳动者之间的合同关系只有两种状态，即劳动合同存在或劳动合同解除。而原、被告之间并未解除劳动合同，其劳动关系仍然存在，三被告作为已就业人员在劳动关系存续期间应享有同等的工资及养老保险待遇。

   法院认为，虽然被告季士刚等人现不在岗，但其原因是原告的管理行为所致，正是由于这种管理行为的不合理性造成了原告履行劳动合同不全面的事实，致使被告无法提供正常劳动，而劳动者与企业之间因劳动合同而产生的隶属关系和依附性，决定了劳动者在争议发生时处于相对的弱势地位，因此，被告对此并无过错。原告卧龙区农行应对被告季士刚等人待岗期间欠发的工资及欠缴的养老保险予以补发、补缴。

   法院还认为，原告卧龙区农行作为用工单位，依据上级行的相关文件精神实行人员分流，其行为的本身是企业内部用工自主权落实的过程，并不涉及国家金融政策执行问题，所调整的是劳动人事关系，因此，其实施过程必须符合劳动法的规定。原告依据内部规定确定被告为末位淘汰对象，不仅使被告季士刚等人失去提供劳动的机会，也使得被告的生活出现困境。被告季士刚等人作为已就业人员，双方签订有无固定期限劳动合同，且家庭无其他就业人员，因此，原告卧龙区农行的行为不符合劳动法的相关规定。

   昨天，卧龙区农行委托代理人、河南青剑律师事务所律师孙春雨在电话中告诉记者，他的当事人，即银行方面，尚未决定是否提起上诉。

   采访中记者了解到，末位淘汰制这一绩效管理方式由美国通用电气公司前ＣＥＯ杰克•韦尔奇首先提出，上个世纪９０年代传入中国，它在最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有着积极的意义，广为一些企事业单位采用，但在是否合法的问题上被人诟病。

   三名职工的委托代理人、律师刘明顺告诉记者，此案有着普遍意义。他还说，三职工始终按程序反映问题、走法律途径，说明他们的素质较高。

   记者注意到，本案判决书中肯定了末位淘汰制积极的一面，但同时也指出了其缺乏严谨的科学性。对这一出现在判决书中的说理的做法，刘明顺表示了赞赏。

   昨天，本案审判长王庆善向记者详细解读了他们对本案中末位淘汰制的认识。

   王庆善告诉记者，本案中，原告卧龙区农行依据上级文件精神，经该行职工代表大会审议并通过了员工业绩末位淘汰的实施细则，作为企业内部管理的一项规章制度，其制定程序符合法律规定，但就其调整的对象和内容而言，“末位淘汰”缺乏严谨的科学性，因为任何事情都有始有末，始末是一个相对概念，存在于社会生活的方方面面。

   王庆善说，从企业管理角度看，业绩考核作为企业内部人事管理的一项激励措施无疑是积极的。它通过对内部员工工作成绩评定排名，显现业绩差距，以此激发后进员工工作热情，从而提高工作效率，达到劳企共赢的目的。但处于“末位”即遭“淘汰”的做法显然失当。因为员工的业绩要受多种主客观因素的制约，单独以此来界定员工业务能力有失公允，直接“淘汰”让劳动者待岗的行为显示出了用工单位的强势和评定方法的片面性。减员是企业增效的一项措施，是企业自主行使内部管理权的具体体现，但其权力的行使不能脱离法律的框架。因此，该实施细则作为调整企业内部劳动人事关系的规范性文件，应当符合劳动法规的相关规定。 （本案例来源： 中国法院网，作者： 刘忠通 李涛文， 发布时间： 2009-08-06 14:07:10）

劳动争议案例关键词：解除劳动合同纠纷 经济赔偿金纠纷

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商一致解除劳动合同？

——王某与北京某地产公司劳动争议案评析

【劳动争议案例争议焦点】

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商解除劳动合同？

【劳动争议案例关键词】 解除劳动合同 赔偿金纠纷 协商一致违法解除

申诉人：王某

被申诉人：北京某地产公司

一、劳动争议案例基本案情

王某系北京某地产公司（以下简称“地产公司”）员工，王某自 2005年2月28日起与地产公司建立劳动关系，任销售部管理人员，双方签订了期限为2008年1月1日至12月31日的劳动合同，月工资包括基本工资、岗位工资和佣金。2008年8月1日，王某被确诊为肺结核（无传染性），医师开具的治疗期为9个月。2008年12月31日，合同到期，但双方均未提出终止合同，王某继续在公司上班，双方形成事实劳动关系。2009年1月31日，公司以双方合同已在2008年12月31日终止为由，不让王某继续到公司上班，并在2月17日向王某发出《关于终止劳动合同的通知》，提出其定于2008年12月31日（即原劳动合同到期日）不再续签劳动合同，终止与王某的劳动关系。地产公司仅支付王某2008年12月31日前的工资，及一个月工资标准的经济补偿金。王某则认为公司支付的经济补偿金数额过低，经与公司协商不成，王某向北京某区劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请。

二、审理结果

申诉人称：本人于2005年2月28日入职北京某地产公司，任销售部管理人员，2008年月平均工资为8458元，其中包括基本工资1000元，岗位工资3620元，加佣金。双方最后一份合同期限为2008年1月1日至12月31日。2008年8月1日，本人被确诊为肺结核，医师开具医疗期为9个月。合同到期后，双方劳动关系并未终止，本人一直工作到2009年1月31日，之后单位称劳动合同终止了，不让本人继续上班。2009年2月17日，公司向本人下发了终止劳动合同通知书，次日支付了部分补偿金，本人不认可单位支付的标准，协商未果、。因此向劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求北京某地产公司：1、支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金67664元及50%额外经济补偿金33832元；；2、支付2009年1月1日至2月7日工资15071元及25%经济补偿金3767.75元；3、支付2008年年终奖工资4620元及25%经济补偿金1155元

被申诉人辩称：认可申诉人关于入职时间、岗位及工资构成的主张，但不认可申诉人主张的具体工资数额。申诉人享受佣金待遇，故不再享受年终奖。被申诉人在合同到期前一个月已经通知申诉人终止合同，且申诉人出勤至2008年12月31日，当日双方的劳动合同到期终止，并就有关未结算的佣金、工资及补偿金等进行了协商，签署了书面协议。因此，不同意申诉人的申诉请求。

仲裁经审理查明：申诉人2005年2月28日入职被申诉人公司任销售部管理人员，双方签订了期限为2008年1月1日至12月31日的劳动合同，月工资包括基本工资、岗位工资和佣金，佣金按销售额的比例计算，工资结算至2008年12月31日，申诉人2008年的月平均工资为8458元。申诉人在职期间从未休过病假，2008年8月1日起，申诉人在医院治疗，由于所患疾病不具有传染性，因此继续在公司上班。被申诉人在2008年12月31日前未出具过终止劳动合同的书面通知，劳动合同到期后申诉人仍正常上班，双方形成了事实劳动关系。双方在2009年2月17日签订了《关于与王某终止劳动合同的处理意见》，被申诉人依据该《意见》向申诉人支付了8458元的终止合同补偿金、2007年佣金8769元、终止合同通知期工资4620元、医疗期及医药补助5个月工资23100元。申诉人所在部门其他7名员工均领取了年终奖金4620元。被申诉人未提供申诉人在职期间的工资支付表及考勤记录。被申诉人否认申诉人2009年1月和2月存在销售额，申诉人也不知道其2009年1月销售额，且未提供其存在销售额的相关证据。另查明，被申诉人每月28日支付申诉人上月全月工资和岗位工资。

仲裁委经审理认为：被申诉人未提供申诉人在职期间的工资支付表，因此采信申诉人关于工资标准的主张。申诉人也不知道其2009年1月销售额，且未提供其存在销售额的相关证据；又申诉人2月份未出勤，因此本委采信被申诉人关于申诉人该期间不存在销售额的主张，故申诉人不享受2009年1月和2月的佣金待遇，该期间工资依照4620元固定工资标准支付。

被申诉人未就其已于劳动合同到期前一个月通知申诉人终止劳动合同的主张提供证据，又未提供申诉人2009年1月、2月的考勤记录，因此，仲裁委采信申诉人关于工作至2009年1月31日，此后因被申诉人以劳动合同终止为由不让其上班的主张。由于被申诉人未于劳动合同到期之日与申诉人终止劳动合同，并办理相关手续，且双方继续存在劳动关系，因此认定2008年12月31日后，双方形成事实劳动关系。被申诉人2009年2月17日与申诉人终止劳动合同实为解除劳动合同行为。由于申诉人不要求恢复双方劳动关系，且提出支付解除劳动关系经济补偿金的要求，视为双方协商一致，由被申诉人提出解除劳动关系。因此认定被申诉人应当依据《劳动合同法》第46、47、97条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定，向申诉人支付经济补偿金。被申诉人此前已支付的终止劳动合同经济补偿金8458元和终止合同通知金4620元，应在解除劳动关系经济补偿金总额中予以扣减。

被申诉人未提供申诉人不享受年终奖金及核算的相关规定，也未对其部门其他7名员工已领取年终奖4620元的主张提出异议，据此，本委对申诉人符合年终奖享受条件及其部门人员领取数额的主张予以采信，对申诉人提出要求支付年终奖金4620元的主张予以支持。同时，被申诉人未及时支付年终奖的行为构成拖欠，应加付该工资25%的经济补偿金。

2009年9月7日，仲裁委对该劳动争议案作出如下裁决：

一、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某2009年1月1日至2月17日期间工资7168.97元及25%经济补偿金1792.24元；

二、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某解除劳动合同经济补偿金差额23543.77元；

三、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某2008年年终奖4620元及25%经济补偿金1155元；

四、驳回王某其他仲裁请求。

本案双方对该劳动争议仲裁结果均未提起诉讼。

三、劳动争议案例评析意见

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商解除劳动合同？

《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”从中可以看出立法者的立法本意是用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位只需依据劳动者的工作年限支付经济补偿金。但在本案中，双方的劳动合同在2009年12月31日到期，劳动者继续履行，已经形成了事实劳动关系，被申诉人在2月17日直接向申诉人发出终止劳动合同通知，通知的事由是“定于2008年12月31日即合同到期之日，不再续签申诉人的劳动合同”。由此可见，用人单位终止劳动关系根本就没有与申诉人选择和协商的余地，是单方解除，应当认定为用人单位违法单方解除劳动合同，应当按照劳动者工作年限，每满一年向劳动者支付2个月经济补偿金的违法解除劳动合同赔偿金。本案仲裁裁决根据劳动者已经领取了部分经济补偿金，而自认为，被诉人与申诉人解除劳动关系，依据的是《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，只需按年支付解除劳动关系经济补偿金与本案实际情况及《劳动合同法》规定的法律条文不符。

法律风险提示：

   严重违纪，从劳动法角度是指严重违反公司规章制度。在我国，企业可以通过建立企业的规章制度来约束、激励、管理员工。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，而无需支付经济补偿金。至于 “严重违纪”的标准，法律并没有没有统一的量化指标，企业可根据自身情况，对“违纪”“严重违纪”等加以界定。在现实生活中，很多企业认为既然法律把“严重违纪”的界定权交给企业，就可以为所欲为，无限地放大员工的责任，减少自身风险，将并不严重的违纪行为规定为“严重违纪”以此来解除劳动合同，这种现象严重侵犯了劳动者的合法权益。处于弱势的劳动者，如果发现公司的规章制度"严重违纪"的界定不合理，不合法，侵犯到自己的合法权益，依法有权对该界定的有效性提出异议。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例:  

因琐事顶撞经理被除名 油漆工法院维权获支持

   油漆工刘赴，为了更换工作鞋与经理发生争执后，被公司予以除名，刘赴一怒之下将公司告上法庭。近日，上海市嘉定区人民法院以原告行为未达到严重违纪的程度为由，判决单位支付解除合同的赔偿金、当月工资、加班费差额等共计3万余元。

   刘赴为上海市外来从业人员，1996年刘赴进入某加热设备公司任油漆工。2008年6月，刘与公司经理因是否为刘更换工作鞋的问题起了争执。同日，公司向刘赴发出书面通知称，因刘赴在上班时间，不服从上级主管分配的工作，出言顶撞，恶言相向，严重违反劳动纪律，此行为违反《劳动法》及公司《职工管理条例》，公司决定予以除名。后经过嘉定区劳动争议仲裁委员会裁决后，刘赴不服，诉至嘉定法院。

庭审中被告辩称，原告在被告要求其给一批货物刷底漆的指示后，以鞋坏为理由拒绝工作，并口出秽言，引起员工围观。原告的行为严重违反了公司的劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同，被告经工会讨论后，作出的除名决定是合法的。

   嘉定法院审理后认为，违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。原告与被告的经理因工作鞋的问题发生争执，该行为未达到严重违纪的程度，被告作出给予原告除名处分决定的理由并不充分，法院不予支持。最终，法院依法判决被告支付解除劳动合同关系赔偿金、当月工资、加班费差额等共计3万余元。（本案例来源： 中国法院网，作者：史建颖，发布时间：2009-02-21 10:26:28）

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》

   第四条　…用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

   第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： …（二）严重违反用人单位的规章制度的；… 　　

   第七十七条　劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼

裁员法律风险提示：

广义的企业裁员指涵括用人单位基于各种原因辞退劳动者，与之解除劳动关系的行为。狭义的裁员即企业经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。本文裁员为企业经济型裁员。企业经济性裁员制度在本质上属于劳动合同的无过错性单方依法预告解除。当前，在全球经济危机的大背景下，许多公司、企业为了应对金融危机的冲击，考虑或者已经着手裁员。有效地裁员在短期内能够为企业降低经营成本、缓解企业经营困境，但是若处理不当，易损害劳动者权益，引发劳动争议。

风险级别：☆☆☆☆

裁员风险规避措施：

【如何解除劳动合同】最近，接到企业管理人员的咨询：我们这种行为解除劳动合同是合法的吗？为什么我们这种解除劳动合同行为被劳动者告到劳动仲裁？什么情况下才叫依法与劳动者解除劳动合同？难道我们这种与劳动者解除劳动合同的行为是违法吗？诸如此类的问题，沈斌倜律师写这篇文章的目的为这些企业管理的朋友们解答这些问题。

根据劳动法，劳动合同法，劳动合同法实施条例等相关规定，只有在符合一定的条件下，用人单位才有权主动与劳动者解除劳动合同。但是，出于对新劳动法的不了解不重视和原用工观念的影响，很多单位在解除劳动者劳动关系中仍存在很大的随意性，仍仅依据个别领导的好恶或者公司经营需要随时通知劳动者解除劳动合同。而新劳动法大大加强了宣传力度和加强了用人单位的违法成本，明确规定了用人单位违法解除劳动合同的，劳动者有权要求恢复劳动关系，不要求恢复或者劳动关系恢复不能的，有权要求用人单位按照经济补偿金标准的两倍支付赔偿金。因此，用人单位未依法解除劳动合同将面临更大的违法成本和承担不必经营风险。因此，作为用人单位，应当保证在与劳动者解除劳动者劳动合同时，是严格依照法律规定程序进行的，解除劳动者劳动合同，不仅有法定理由，而且解除程序也应符合法律规定。沈斌倜律师认为，用人单位与劳动者解除劳动合同，只有在下列情况下，解除劳动合同行为是合法无瑕疵的：

一、和劳动者协商一致经劳动者同意解除，并按照劳动者的工作年限支付经济补偿的，该工作年限包括劳动者08年之前的工作年限。

二、劳动者行为符合下列情形之一的，用人单位通知解除劳动合同的：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因欺诈、胁迫或者乘人之危，在用人单位违背真实意思的情况下与其订立或变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

符合该六种情况解除劳动合同的，用人单位依法不需支付经济补偿金。

三、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，患病或者非因工负伤的，还应当依据相关规定支付医疗补助费：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

依据这三条解除劳动合同的，需要提前30天通知劳动者，未提前30天通知的，应支付待通知金，还应当按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。

四、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以单方解除劳动者劳动合同：

    （一）依照企业破产法规定进行重整的；

    （二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

依据这四条解除劳动合同的，需要提前30天通知劳动者，未提前30天通知的，应支付待通知金，还应当按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。

五、其他法律法规规定的情形。（可能存在地方性规定和政策性规定，如有，一般应遵循）

沈斌倜律师提醒：当劳动者有下列情形，用人单位不能依据以上三、四中所列的情形单方解除劳动合同：A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；F、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；G、法律、行政法规规定的其他情形。

【中人网本周说法：因劳动合同到期前一天被解除引发的经济补偿金争议】小陈原在一家运输公司工作。2007年8月30日，他与公司续订了为期两年的劳动合同。但恰恰在今年8月29日这一天，严小陈因违反了劳动纪律，公司对其作出除名的行政处分，并在公司的告示栏上公布。而此时，距离劳动合同期满仅差一天。

尽管在今年的9月3日双方办理了终止劳动合同手续，但事后小陈还是向劳动争议仲裁委员会提出，公司未按“终止劳动合同应在劳动合同期满前30日通知本人”的规定办理手续，请求劳动仲裁部门裁令公司支付其经济补偿金9480元。

运输公司则称：小陈在上班时与公司的另外一名员工打架，根据公司《员工手册》规定，对其作出违纪解除劳动合同的决定，无需支付经济补偿金。而之所以将“解除劳动合同”改为“终止劳动合同”，主要是考虑到因违纪解除劳动合同的日期与终止劳动合同日期仅相差一天，小陈如违纪被公司除名会给求职带来困难，且不能领取失业救济金，所以公司同意小陈的再三请求，进行了有情操作。而小陈却提出这样的无理要求，公司表示难以接受。

问题：1、公司这样解雇小陈是否合理？2、小陈要求得到经济补偿金能否得到支持？3、对于类似员工违纪问题，公司在解雇员工时怎样才能避免劳资纠纷？

专家点评——本期点评专家——沈斌倜律师点评：

1、公司这样解雇小陈是否合理，首先要看小陈的打架行为是否构成了严重违反公司规章制度的行为，另外还要看公司的规章制度是否合法有效且已经向小陈告知。公司规章制度，也叫劳动规章、员工手册等，是企业用工管理的依据和规范性规则，合法有效的规章制度是企业管理员工的重要依据，且也是仲裁和法院审理劳动争议的判决依据：

1）如果小陈的打架行为严重违反了公司合法有效且已向其公示的规章制度，那么公司的解雇行为有法律依据。

2）如果小陈打架的行为只是一般的违反规章制度行为，或者公司的规章制度不合法或者虽然合法但是未向小陈公示，那么公司在这种情况下解雇小陈就是违法的，小陈可以要求公司恢复劳动关系，劳动关系无法恢复或者恢复不能的，小陈可以要求公司支付赔偿金。

2、小陈的要求的经济补偿金或者赔偿金能否得到仲裁支持，不能一概而论，由当事人双方向仲裁委提交的证据材料及公司到底准备以什么样的姿态出现在仲裁或诉讼中而决定。在本案中，一个特殊的情况是公司并没有给小陈出具解除劳动合同通知书，而是按照终止办理了终止劳动合同。到底是 “终止”还是“解除”？如果是劳动合同的正常终止，公司依法应当依法支付终止劳动合同经济补偿金，如果是因违纪被公司“解除”，则公司不必支付任何经济补偿。在劳动争议的举证责任中，由主张“解除”或者“终止”的一方负举证责任。公司前应当审视自己的解雇行为是否合法：如果合法，并有证据证明该“终止劳动合同通知书”实为“解雇通知书”，应当坚持是“解除”而非“终止”；如果解雇行为违法，公司应当承认是“终止”而非“解除”，并依法补发终止劳动合同经济补偿金。沈斌倜律师认为：

1）如果小陈有证据证明公司有违法解除劳动合同的行为，而公司也坚持认为自己是“解除”而非“终止”的话，仲裁依法应当认定解除行为是违法，并依法支持小陈关于经济补偿的仲裁请求（在这种情况下，对小陈最有利的诉讼请求不是要求公司支付终止劳动合同补偿金，而是要求公司支付违法解除赔偿金。因为，如果支付终止经济补偿金的话，只能按照08年以后小陈的工作年限开始计算，只有2个月的终止劳动合同经济补偿金。但是如果按照违法解除赔偿金主张的话，则计算年限追溯到08年劳动合同法生效之前小陈的工作年限）。

2）如果小陈没有证据证明公司是违法解除，而公司有证据证明公司发出的“终止劳动合同通知”实为“解除劳动合同通知”，那么小陈将得不到任何经济补偿金。

3）如果小陈虽然没有证据证明公司是违法解除，但是手中确有公司终止劳动合同的通知书，而公司又无证据证明该“终止劳动合同通知书”实为合法“解除通知书”的话，仲裁依法应当支持小陈要求公司支付终止劳动合同经济补偿金的仲裁请求。

关于小陈主张公司支付终止劳动合同未提前30天通知补偿金，《劳动合同法》并未规定终止劳动合同必须提前30天通知劳动者，是否需要提前通知，要看小陈劳动合同履行地所在省市是否有规定。沈斌倜律师所在北京劳动合同条例规定，终止劳动合同应当提前30天通知劳动者，晚一天支付一天的工资作为补偿。

3、沈斌倜律师建议，公司在遇到类似问题的时候，应当慎重处理：一是确保公司规章制度制定程序的合法有效性和确保已经向该员工公示、二是确信该被解雇员工的行为确实为严重违反规章制度的行为、三是保留下员工确实严重违纪的证据。因为，只有认定无误严重违反公司合法有效且已经向该员工公示的规章制度以后，公司才可以以员工严重违反规章制度为由立即通知解除劳动合同且不用支付任何经济补偿金。而被处理员工有可能不认可公司的处理，认为自己的行为不足以构成严重违反公司规章制度或者认为自己根本不存在这种行为。如果公司没有证据证明员工存在这种行为，就涉嫌违法解除劳动合同。

法律风险提示：

某一劳资双方对簿公堂，劳动者说：“是公司提出让我辞职我被动答应，公司应当按照劳动合同法第四十六条第二项支付解除劳动合同经济补偿金！”公司说：“我未劝辞，我们劳动关系存续至今，是你主动离职并旷工至今，我保留开除你权利，何谈解除劳动合同经济补偿金？”这句经典对白道出被迫辞职劳动者在主张解除劳动合同补偿金中面临的法律风险。即：劳动者被公司劝辞后，公司未出具任何解除劳动合同手续，劳动者就离开工作岗位，或者公司不给劳动者出具任何解除劳动的证明而劳动者不以为然，回头再向公司主张解除劳动合同补偿金，最终因无法举证自己的劳动合同已经解除而败诉。有可能还被认定为故意旷工，严重违反公司规章制度，冤还是不冤？

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

案例：

王某2003年入职北京某新技术公司，2009年4月1日和公司签订为期3年的固定期限劳动合同，约定王某的工作岗位是销售人员，工作地点是北京，月工资待遇为基本工资2000元+佣金。2009年6月1日，公司口头通知王某解除劳动合同，但是答应按照王某的工作年限支付解除劳动合同补偿金，王某被迫同意，并按照公司的规定办理了交接手续。后王某离开公司，但没有让公司出具是公司提出双方协商一致解除劳动合同的证明。2个月后，因公司没有按照规定的时间支付解除劳动合同补偿金，王某找公司理论，公司不予回应，王某被迫申请劳动仲裁，要求公司依照双方口头约定支付解除劳动合同补偿金，庭审中，被申请人不再承认是自己提出并和王某达成辞职协议，而主张是王某自己旷工，公司并没有与其解除劳动合同，并拿出公司考勤表以证明王某旷工三个月的事实。在劳动仲裁举证责任分配上，由主张劳动者主张劳动合同变更解除终止撤销的，必须对劳动合同应予变动的事实承担举证责任。因王某无法向仲裁提交任何有效证据来证明公司存在强迫自己辞职的行为，最终判决公司不必向王某支付解除劳动合同补偿金。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十六条第二项　用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。

第三十九条第二项　劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。　

法律风险提示：

新劳动法赋予劳动者灵活的辞职权，劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，不需要经过用人单位同意，就可以解除劳动合同。沈斌倜律师提醒：劳动者在行使提前30天解除权时，一定要保留好通知凭证。如没有保留下有效的凭证，一旦用人单位否认未收到提前30日辞职报告且主张劳动者违法辞职并提出巨额索赔，则劳动者可能面临败诉的风险。各地不乏这样的案例：劳动者行使了提前30天辞职权，但是没有保留证据，用人单位否认收到提前30天辞职报告，申请劳动仲裁要劳动者支付违法辞职的“赔偿金”和“违约金”。劳动法中违法辞职的“赔偿金”主要包括：用人单位招收录用其该劳动者产生的费用；用人单位为该劳动者支付的培训费用，如双方另有约定的按照约定办理；对生产、经营、工作造成的直接经济损失。“违约金”主要是指劳动者因参加用人单位提供专项培训费用为其进行专业技术培训而约定的违约金，劳动者违反劳动合同法规定辞职，则用人单位有权要求劳动者支付“违约金”。 

风险级别：☆☆☆☆☆ 

规避措施：

相关案例：

小李，某名牌大学毕业硕士生，2007年1月份经过校园招聘层层选拨入职北京某软件公司，公司与其签订了为期3年的固定期限劳动合同，月薪1.2万，小李对公司还比较满意，加上自己也非常喜欢所处行业，所以工作认真努力，公司领导也很满意。工作一年以后，2008年3月，经朋友介绍，另外一个软件公司给出了更高的待遇和更好的工作条件，经过再三衡量，小李便向公司提出了辞职，但是公司以项目没有做完为由不同意。一个偶然的机会，小李了解到，劳动合同法规定提前30天辞职，不管用人单位同意不同意就可以解除劳动合同，大喜。小李马上网上下载了一个解除劳动合同通知书的范本，比葫芦画瓢，第二天就将自己的解除劳动合同书递交给公司，通知上写明，30天后无论公司是否同意就要辞职。30天很快过去，公司仍然没有提辞职的事情，小李就自己离开了公司去新的单位工作。2008年7月以后，小李突然收到该区劳动仲裁委员会通知。原来该公司以小李违法辞职为由，要求小李赔偿各项费用共计10万元。小李一看感觉到很可笑，自己不是按照劳动法的规定提前30天通知用人单位辞职了吗？怎么是违法辞职呢？但是在仲裁开庭审理，小李才感觉到事情的严重性，公司否认曾经收到过小李的离职申请，一口咬定是小李违法辞职，而小李确实也拿不出书面通知公司解除劳动合同的证据。最终仲裁判决，小李应当支付公司招录其的费用5000元，及赔偿公司直接经济损失8万元。小李冤不冤？好冤！

相关法条：

《中华人民共和国劳动合同法》

 第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）  用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）  用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）  对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）  劳动合同约定的其他赔偿费用。

【案情简介】：王某2005年12月入职北京某公司。双方签订了劳动合同书和竟业禁止协议，竟业禁止协议中约定，王某离职两年内不得再同行业岗位工作，公司将按竟业禁止协议约定按照王某离职时正常工资的三分之一支付竟业禁止补偿金。王某的社保关系在重庆，用人单位同意，每月为王某报销在重庆所缴纳社保中公司应当承担的费用，公司同意（因为事情已经过去很久了，现在王某没有直接证据能够证明公司当时是这么允许的，现在公司否认曾经有过这样的约定），让王某每个月按照1.2万元的社保缴费基数向公司报账，多余的差额，作为王某的福利，后双方一直如此履行。2009年5月，因为公司原因提出和王某解除劳动合同王某同意并签订解约协议，协议中约定，公司应当按照申请人的工作年限支付经济补偿金3万多元，并在王某离职后每月15号按照竟业禁止协议中约定和双方签订的离职协议中关于竟业禁止条款约定支付竟业禁止补偿金8000元。后申请人办理完工作交接并离开公司，公司拒绝支付竟业禁止补偿金，且扣发王某的离职经济补偿金2万元。公司声称，公司离任审计时发现王某这么多年来一直私自多报社保，骗取公司财产2万元，公司要扣回。在与公司多次协商追讨经济竟业禁止补偿金和解除劳动合同经济补偿金无果后，王某遂到北京某区劳动局申请劳动仲裁，除了主张支付竟业禁止补偿金和补发扣发的解除劳动合同经济补偿金外，还主张公司还应当支付少算的解除劳动合同经济补偿金数额(博主注：因为经核算后发现公司约定的数额明显低于法定经济补偿金支付标准)。沈斌倜律师作为王某的代理律师，参与了庭审过程，并发表如下意见(节选）：

1、公司辩称离任审计时发现王某多报社保，存在明显说谎的嫌疑。因为在双方均提交的证据“王某离职会签单”上，可以看出人力资源部负责人在“上述离职手续是否已经按照公司要求完成”一栏中已经确认，而“上述离职手续”就包括离职审计。与之相呼应的，王某的离职审计这一栏公司没有否定意见，这就说明公司已经认可王某通过了离任审计，在王某离任后，公司又声称其在王某离职审计中审计出王某多报社保，明显不符合其公司办理离职的程序。另外，公司称其离职审计时才发现王某存在多报社保缴费基数的行为也不符合常理。试想，作为一个大型投资公司，该公司不可能不知道，北京市2008年社保的最高缴费基数才是9966元，07年社保的最高缴费基数是9024元，06年社保的最高缴费基数更是8202元，而公司自王某2005年12月入职以来，一直按照1.2万元的社保缴纳基数为王某核报在重庆缴纳的社保。如果双方没有特殊约定，公司怎么可能在这么长时间（长达4年之久）一直按照1.2万元（没有逐年增高也从不降低）的标准为王某核报社保？（博主说明：关于王某主张公司当年同意按照1.2万元的标准报销社保，自己也没有证据，所以律师利用常理和外在的条件让仲裁员去感知和自由心证）

2、双方的劳动关系跨越了2008年1月1日，因此，王某的解除劳动合同经济补偿金计算年限应当分段计算（08年之前算2年，08年之后算1.5年），08年之前的经济补偿金计算基数应当为申请人离职前12个月的平均工资（23204.76元），08年之后的经济补偿金计算基数按照《劳动合同法》规定为上年度（本案中为08年度）职工月平均工资三倍封顶11178元，合计为23204.76×2+11178×1.5=63176.52，而不是公司的计算标准为不分段统一按照07年度职工月平均工资三倍封顶9966元计算：9966×3.5=34881。两者相比，公司计算的经济补偿金标准低于法定标准28295.52元，公司应当依法补足。另根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”因此还应支付额外经济补偿金14147.76元。

3、被申请人在答辩书中辩称申请人离职时，已明确告知申请人无需遵守所签订的《保密及竟业禁止协议书》不是事实。相反，在双方签订的离职协议书中（见证据1.1），明确约定申请人需要遵守竟业禁止协议，被申请人应按月支付经济补偿金。（本文作者：北京劳动法专家沈斌倜律师，欢迎转载，但应注明作者和链接）

企业不与员工签劳动合同最长应支付11个月期间双倍工资，满一年视为签订无固定期限劳动合同

企业有义务和与其建立劳动关系的员工签订劳动合同，早在我国1994年出台的《劳动法》就明确规定用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，然而该《劳动法》并未规定用人单位不与劳动者签订劳动合同的法律后果。因此，一些用人单位出于各方面的考虑不愿意与劳动者签订书面劳动合同，严重损害了劳动者的利益，也导致一些劳动者因为没有劳动合同，在与用人单位产生劳动争议时因无法证明存在有效地劳动关系而维权困难。

2008年1月1日开始实施的新《劳动合同法》弥补了这一法律缺陷，明确规定了用人单位不与劳动者签订书面劳动合同应支付双倍工资及视同签订无固定期限劳动合同的法律后果。即：“如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果用人单位自用工之日起超过一年没有与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者之间签订了无固定期限劳动合同。”

举例说明：如果用人单位在2008年1月1日招用了一名员工，到2009年9月1日才开始签订书面劳动合同，那么用人单位就要自2008年2月1日起至2008年12月30日向劳动者支付双倍工资。并从2009年1月1日开始，视为和该劳动者已经建立了无固定期限的劳动合同（关于无固定期限劳动合同详述，请参照沈斌倜律师之前所写博文“详解无固定期限劳动合同”，博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dn1o.html）。

不签劳动合同将要支付双倍工资，满一年后且被视为签订无固定期限劳动合同，《劳动合同法》这一强制性规定使得用人单位不签订书面劳动合同的成本急剧增加。而在笔者亲临的案例中，仍存在大量用人单位由于不了解新法规定或者是不够重视乃至是疏忽大意，不与劳动者签订劳动合同。另外，也存在一些劳动者出于自身考虑拒绝与用人单位签订劳动合同，而用人单位仍然对劳动者拒签劳动合同采取放任自流的态度。最后，一旦这些没有劳动劳动合同的劳动者与用人单位发生劳动争议，要求用人单位支付没有签订劳动合同的双倍工资，那么用人单位将是十分的被动。因此，沈斌倜律师提醒：用人单位应该严格依照法律规定，自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。当遇到不愿与用人单位签订书面劳动合同的劳动者时，用人单位应当在一个月内与该劳动者终止劳动关系。只需结清工资即可，不需要向劳动者另行支付经济补偿金。但是如果超过一个月不满一年仍未该与劳动者签订劳动合同，即使用人单位有证据证明是劳动者拒签劳动合同，仍不能免除向该劳动者支付双倍工资的义务。此时，如果用人单位再以劳动者拒签劳动合同而通知终止劳动关系的，还应当依据《劳动合同法》第46条向劳动者支付经济补偿金。

结论：在《劳动合同法》下，不签劳动合同，用人单位不会获得任何好处。相反，根据《劳动合同法》规定，还将承担支付双倍工资和视为无固定期限劳动合同等处罚。因此，无论是聘用任何一种类型的劳动者，期限在一个月以上的，都必须及时签订书面劳动合同，对工作内容和报酬方式等作出明确的规定，避免不必要的纠纷。

提供假入职证明材料后-沈斌倜《劳动合同法》以案说法系列一

[引言]劳动合同是劳资双方真实意思表示一致的法律行为，双方当事人在签订劳动合同时都应当如实向对方履行告知义务，包括提供签订合同所必需的真实证件材料等。劳动者提供虚假材料，例如假的离职证明、假的毕业证书、假的工作经历等，有可能被视为采用欺诈手段致使用人单位做出错误的意思表示，违背用人单位的真实意愿。依据《劳动合同法》第26条规定，该劳动合同有可能被视为无效劳动合同，劳动者也可能因此承担赔偿损失等不利法律责任。但是，一些劳动者出于对劳动法的不理解和不重视，有意或者无意提供虚假材料求职将自己处于不利地位。下面请看一封读者来信：

沈律师:你好!放假期间打扰您，很不好意思。我是从事软件技术工作的,去年8月份从广州一家大型上市软件公司离职,公司开了离职证明,之后去上海同学公司那边帮忙,后来又是从事软件外包方面工作,工作内容一直与原来一样.我从事这个岗位有4,5年了.今年6月份我在◎◎网站上看到新单位在招聘这个岗位,就投递简历,因待遇福利不太满意(不如我之前的),加上自己项目事情有点忙,还没有结束,就暂时回绝,但是那时新单位很有诚意邀我加入,劝我暂时不要考虑待遇福利之类,主要是看以后的发展空间,这个部门是新成立的,做的好马上升为主管,另外公司很有可能上市(新单位在广州领域内也是数一数二的).但是我因各种原因还是拒绝了.后来就是3个月后了,也就是9月份初,我在◎◎网站又看到他们在招聘,之前6月份拒绝他们主要考虑了下待遇福利等原因,对这家公司其实整体感觉还是不错的,何况离我家比较近,我就又去问了下,他们也记得我,到9月20日回复我让我尽快去上班.我就于9月23日去新单位报道.

因我是去年8月离开原单位,公司开了一张离职证明,我自己又准备了张空白的离职证明(楼下复印那边做的,当时就为了备用而已,一点都没有想会用到),可能我们技术管理人员对于离职证明看的不是特别重要,在我理解:离职证明只是说明你在原单位工作过,没有出什么过错,为了个人发展,属于正常离职,与原单位完全脱离劳动关系的证明罢了,以后工作都不会与原单位有什么纠纷.去年搬家的时候原来那张公司开的离职证明找不到,本来想去原单位重新开一张,又觉得麻烦,我就写了备用的,最后的离职时间我犹豫了好久,也问了下周围的朋友,后来决定写2009年8月份.理由是:我去年原单位离职,主要是从事软件开发测试工作,兼带了总部班车车长职位,因公司很大,独立的部门有8个,还有几家投资,我离职原因也主要是国内外项目减少,不想接受外派,当然项目还是有的,换部门也可以.其实到现在换部门都是可以的!!!现在技术处主管还是写了我的名字,他们可能是忘记修改了还是怎么,一直在广州,总部认识熟悉的人太多了,新员工一直到今年7,8月份报道班车线路都是咨询我的.就因为这两个原因,所以我就时间写了今年的8月份离职的..

这次去报道,我也听说新单位总部那边审核很严格,之前就有开除的(他们是完全伪造离职证明,或者是待遇之前很低说成很高,很不靠谱),进公司后我问行政经理,有没有问题,她说这几天总经理不在,要过两天说,要9月25日傍晚,人事经理来问我了,说时间有点出入,我也承认解释了,她说再去核实一下.第二天(9月26日),我给人事经理打电话也一直占线,我就与我们技术部经理说:如果核实要传真过去的话,我这边可以离职,我原单位还是可以转部门,我想回去了.他要我不要担心,说没有什么事情的,也算是挽留我.忐忑不安中过了一天.第三天(9月27日)上午,我马上又去给人事经理打电话,就说如果还没有传真给原单位核实,这边又不符合你们用人标准的话,我可以离职,原单位我可以换部门,其他单位也可以去报道但是她说已经在处理了,会把结果告诉给技术部经理.

其实第二天技术部经理也没有把我的意思传达给人事经理,告诉她不用传真,我可以离职的,不管是换其他单位还是原单位换部门. \就这样,我就一直等结果,另外工作任务也分派下来了,我已经不去想这件事了,但是到9月30日放假前下班前半天技术部经理告诉我审核不通过,要我赶快办离职..我就问他,是什么时候告诉他结果的,他说是前两天就知道了，但是他忘记了这件事,要知道我之前都回绝了2,3家单位,我就是想在10月1日放假前安定下工作.我实在是太气愤了!!!有这样办事的,有这样对员工不负责的!!!

我就匆忙去办了离职手续,工资结算给我,但是我现在觉得也应该给我补偿,当时没有与他说明.我申请补偿的原因是:

1.一年时间间隔的原因我早就解释了,为什么不提早与我说,要等这么多天,还放假前下班前一刻通知我离职,而且之前一直要我不要担心,我其他单位都回绝了.

2.他们辞退我的原因我还不能完全确认,记得我6月份回绝他们时,说待遇福利不太满意,他与我说是公司预算不够,我不知道现在是不是公司经济预算方面才裁我的.因为工作经验能力我是完全能胜任新单位工作的!!!还有,这次9月份让我过去上班比上次6月份谈的待遇高了1000,当然说是表现好的话才有.他们招聘我进去的时候我也看到了他们的诚心.但是现在这样的情况我岂不是太亏了.

我的错误:离职证明看得不是很重要,时间有1年的间隔,但是我原因一开始就解释了.其他都没有什么问题.这应该也不算伪造.现在就是若补偿的话:我能申请多少???我上次办离职手续时我都没有提及这个赔偿,但是我实在咽不下这口气,我们技术管理去找工作,一般也要3次面谈(3个星期)才能定下来,中间一次可能是笔试.我算是重点大学的本科生,工作也好几年了,一直从事这工作岗位,之前也有管理过人员,真是没有想到会碰到这样的情况.不知道该怎么说了..说的很详细,也有点罗嗦,麻烦你看完给下回复,万分谢谢!!

针对这封信，沈律师的回复是：

1、除非原单位承认你自己开出的离职证明的真实性，否则，该离职证明存在欺诈新单位的嫌疑。

2、离职证明欺诈并不一定导致你和新单位之间的劳动合同的无效和解除。但是如果用人单位能够证明因为你的该欺诈行为直接导致用人单位产生误解而录用你，或者因为你的这种欺诈行为被公司规章制度定性为属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权与你解除劳动合同，并不支付你任何经济补偿。（沈律师提醒：如果用人单位以劳动者严重违反规章制度而与劳动者解除劳动合同，该规章制度应当是通过民主程序制定并向劳动者公示过，否则，劳动者可以提出异议。）

3、如果不是我说的上述两种情况，我想用人单位不能因你欺诈而解除或者终止劳动合同。您有权要求劳动合同继续履行或者要求违法解除劳动合同赔偿金。

4、用人单位辞退你应当有书面通知，书面通知书中应当载明辞退理由，如果您觉得不适合，您可以申请劳动仲裁。

从这封信里可以看出，劳动者的不了解或者不重视，给自己带来不必要的麻烦。

根据《劳动合同法》第26条规定，因劳动者过错订立无效劳动合同的情形主要是指，劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘用人单位之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

在现实中，劳动者胁迫用人单位或乘用人单位之危与用人单位签订或变更劳动合同的情形实属罕见，较常见的是劳动者以欺诈手段与用人单位签订或变更劳动合同的情况。劳动者的欺诈手段，基本上就是提供虚假材料，如假文凭、假证件、假工作经历等。

另，《劳动合同法》第八十六条规定，因劳动者过错订立无效劳动合同，给用人单位造成损害的，劳动者应当承担赔偿责任。但对于过错的划分，目前还没有统一的理解。笔者的理解是：劳动者提供虚假材料被录用后在工作中给用人单位造成损失或者是占用了用人单位的重要岗位而导致用人单位相关工作未能完成而造成经济损失等属于该条规定之给用人单位造成损害的情况。

对劳动者欺诈而致使劳动合同无效的，用人单位有权单方解除劳动合同并不用支付经济补偿金。用人单位在这里的解除通知权，不仅仅是权利，也是用人单位一项义务，否则可能承担不利法律后果。也即可能导致合同解除却要支付经济补偿金，如劳动者因提供虚假材料被录用，用人单位想要合法终止劳动关系，必须履行书面通知义务，并且要明确解除理由是因劳动者在订立劳动合同过程中存在欺诈，提供虚假材料。用人单位在未履行通知解除义务的情况下将合同解除，则可能会被认为是违法解除劳动合同的情况而支付经济补偿金甚至是支付经济赔偿金。

【前言】某一劳资双方对簿公堂，劳动者说：“我被劝辞，公司应当支付解除劳动合同经济补偿金！”公司说：“我未劝辞，乃员工旷工被我开除，何谈解除劳动合同经济补偿金？”

   这篇文章来源于网友的这样一则咨询：“沈律师：你好~我想咨询一个问题，一个在岗工作了超过5年的员工刚与公司签订了新劳动合同后不到1个月公司就口头通知与员工解除劳动合同并办理交接手续，但是双方就经济补偿金的赔偿未能达成一致，被辞退的员工没有在解除劳动合同的文件上签字。一直从6月份拖到9月份，此段时间员工没有来上班，只是一个月有几天来公司处理一下销售善后的尾款回收及交接事宜，该员工是销售。9月初该员工去社保局咨询的时候发现公司已经在7月将其社保停缴了（从单位转移到流动人口窗口）。该员工找公司理论，公司不予回应，并威胁该员工必须尽快在解除合同证明上签字要不一分钱都拿不到，公司从事发后就没有给该员工正常发工资，公司提出必须在签订解除劳动合同书后才能一并支付。并拿出公司制作的考勤表出来说该员工旷工三个月，公司准备予以除名处分。公司以前没有任何的考勤制度。所谓的考勤就是找个人制作了一张表在上面打钩。现在公司这样的做法属于违法解除劳动合同吗？该员工可以得到什么样的赔偿？公司支付的月经济补偿金的标准就是我们社保缴费的基数，该基数少于公司打到工资卡上的近12个月的平均工资，公司更有三分之一的钱是现金方式支付的奖金和过节费。我想问问补偿金的基数标准应该如何计算？工资卡上的工资可以从银行账户上打出流水，但是现今支付的工资都是签字领取的，这一部分如何能得到呢？该员工有与公司财务发钱人的网络聊天对话记录证明公司近12个现金发钱的明细，这个可以当证明用做仲裁吗？如果公司说该员工旷工三个月合法吗？公司有没有权利在支付经济补偿金的情况下强行解除与员工的劳动合同？”

   【沈斌倜律师解答】：该网友反映了一个非常现实的问题：单位欲辞退某员工，但与该员工未达成一致，双方未签订解除协议，劳动者不再到公司上班。争议发生以后，用人单位可否以员工旷工为由解除劳动合同并不再支付任何经济补偿？沈律师认为确实存在这样的可能性及用人单位的可操作性，如果劳动者不能证明不去上班是用人单位的意思，用人单位又不承认劳动者不上班是其授意或默许的话，此时的劳动者将处于及不利的地位，用人单位可以依照其内部的规章制度以员工旷工为名开除该员工，这样的结果是劳动者不仅拿不到解除劳动合同经济补偿金，反而背上严重违反规章制度的罪名。如何避免这样的事情发生，沈律师建议面临类似问题的劳动者：1、如果被单位劝辞，您可以不同意，但是一定不可以自作主张不上班，单位口头同意也不行，必须有明确的证据证明（最好是书面证据，也可以是录音、手机短信等）不上班是单位的同意才可以考虑选择不上班。根据很多单位的规章制度，员工连续旷工三天以上的视为严重违反规章制度，用人单位有权解除劳动合同并不给任何经济补偿，因此，不要不注意这个问题导致这个严重的后果。2、如果一旦争议已经产生，您一定想好办法补救，证明当初不上班不是你故意旷工，而是用人单位的授意，可以通过人证，最好再辅助于其他证据，录音往往是比较容易取得的证据。3、再有，如果单位以您旷工严重违反规章制度为由开除您，您就要看看该规章制度指定的民主程序和是否对你有公示，如果你从来没有见过这个规章制度，那么依据它对你做出的开除决定你可以质疑他的合法性，提出异议。4、关于被劝辞后解除劳动合同经济补偿金的算法，建议看沈斌倜律师的另一篇博文：“新劳动法下经济补偿金计算办法及支付标准”。http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html

【案情简介】王小姐于2008年10月11日与※※广告公司建立劳动关系，职务为行政人事部人事主管，试用期4500，转正工资5500。后因公司拖欠工资，不缴纳社保，不签订劳动合同，2009年3月9日，王小姐书面通知※※广告公司解除劳动关系并要求※※广告公司支付：1、2008年12月欠发的1000元转正工资； 2、2009年1月至3月工资9892元；3、未签订书面劳动合同的另一倍工资17802元；4解除劳动合同经济补偿金2650元。2009年7月18日，仲裁委开庭审理，※※广告公司辩称公司已经和所有员工签订劳动合同，并且指出王小姐作为行政主管，负责和所有的员工订立劳动合同，并拿出王小姐在职时亲笔签字的工作记录：“所有公司员工劳动合同已经签订完毕”。2009年8月11日，仲裁委做出裁决，认定※※广告公司不存在故意与王小姐不签订劳动合同的行为，从而裁令定※※广告公司不需向王小姐支付双倍工资及解除劳动合同经济补偿金，对于王小姐要求追讨工资的请求予以支持。王小姐对该仲裁结果不满，认为※※广告公司确实与自己没有签订劳动合同，应当支付双倍工资，并因公司违法在前导致自己主动提出离职，用人单位依法应当支付解除劳动合同经济补偿金。该案的重点和难点是，如果用人单位非故意不与劳动者签订劳动合同，需要向劳动者支付未签订劳动合同经济补偿金吗？在该案中似乎用人单位通过王小姐在职时所提交的工作日志中能够证明自己并不存在不和王小姐不签订劳动合同的故意，但是真如仲裁裁决中认定的被申请人不存在不签订劳动合同的故意吗？我看这个未必；另外，如果真的认定※※广告公司不存在不签订劳动合同的故意，就能简单的认定※※广告公司无需向劳动者支付双倍工资吗？下面是本案一审中沈斌倜律师的代理意见。

沈斌倜律师关于对王※劳动争议一案代理意见

尊敬的法官、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受原告王※的委托，指派我担任王※诉＊＊建筑设计（北京）有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：

仲裁认定被告不存在故意不与原告签订劳动合同的行为，从而裁令被告不需向原告支付双倍工资的裁决属于认定事实错误，适用法律不当。

首先，被告存在不与原告签订劳动合同的主观故意和客观事实。实际情况是：被告为了规避法律中规定不与劳动者签订劳动合同将承担双倍工资的风险，又不愿意让劳动者本人拿到劳动合同书，便自作聪明要求所有在职员工签订空白劳动合同书并收缴在被告手中，该劳动合同没有加盖被告公章，也并不返还给劳动者本人。原告工作日志中所指“所有在职员工的劳动合同已签订完毕，”即是指按照被告的要求让所有员工在空白劳动合同书上签字并收缴到被告手中的这个事实。至今原告也没有看到过经被告签章的本人劳动合同，请求法院调查，被告的公章是董事长专人保管，原告不可能也没有权利做出决定为空白的劳动合同加盖公章。而根据《劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经双方在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”《北京市劳动合同规定》第二十条：“订立劳动合同可以约定生效时间。没有约定的，以当事人签字或者盖章的时间为生效时间。当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。”由此，原告有理由认为，该劳动合同书因为没有被告的签章而未生效，被告应当依法支付双倍工资。

其次、仲裁委认为被告不存在不签订劳动合同的故意便不必向原告支付双倍工资的裁决没有法律依据。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第六条进一步明确：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”由此可见，劳动者没有劳动合同，用人单位也不存在不签订故意的，除非用人单位及时终止劳动合同，否则仍不能免除向劳动者支付双倍工资的义务。而仲裁裁决中简单的认定被告非故意不与原告签订劳动合同就不必向原告支付双倍工资明显与《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》相违背，如果这样的裁决得到支持，势必会误导一些不法用人单位故意不与劳动者签订劳动合同，但是通过保留一些证据来证明非用人单位的故意，例如让劳动者本人写下承诺书，承诺是本人不要求签订劳动合同，这样造成的后果是严重的。况且，在本案中，被告还存在恶意规避《劳动合同法》的事实。

其三，双方没有劳动合同，被告存在明显的过错。一是上述的侥幸心理，想把劳动合同书掌握在自己手中；二是被告公司内部管理混乱，导致没有公司盖章的劳动合同丢失，使本可以以其意愿随时加补公章就可以生效的劳动合同再生效已不可能。至于被告主张是原告利用职务之便窃取了自己的劳动合同，没有证据，纯属恶意诬陷。且原告提交的证据也能够证明原告已经完成工作交接，原告不存在有窃取或者不交还公司文件的行为。

综上所述，被告知法犯法，又管理混乱，应当对自己的违法行为和管理不规范付出代价，依法向原告支付未签订劳动合同的另一倍工资。

另，因被告拖欠劳动报酬、不办理社会保险、不签订劳动合同等违法行为导致原告依据《劳动合同法》第三十八条提出与被告解除劳动关系，被告应当支付经济补偿金，但仲裁裁决却称原告要求被告支付经济补偿金于法无据，损害了原告的合法权益。

此外，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位未按规定支付解除劳动合同经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。虽然该50%额外经济补偿金原告在仲裁阶段并未提出，但鉴于其与本案要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求具有不可分割性，依据相关法律规定，请求法院一并审理。

最后，请求人民法院本着公正公平的原则，秉公判决，依法维护原告的合法权益，彰显的法律威严。

代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师15301115671

                                      2009年9月21日

劳动者可以要求用人单位签订无固定期限劳动合同的情形

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定没有确定终止时间（注意：只是没有确定终止时间而非没有终止时间）的劳动合同。

根据《劳动合同法》第14条规定，除双方协商一致可以签订无固定期限劳动合同外，劳动者可以要求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的情形主要包括以下几种：

一、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

劳动者只要在该单位连续工作满十年，就可以要求单位与其签订无固定期限劳动合同，而没有要求该十年劳动关系都要有书面劳动合同证明。此外，这里指的连续工作满十年是指劳动者在该单位工作时间应该是连续的，其起算时间是自用工之日起而非有些读者所误解的自《劳动合同法》实施之日起。《劳动合同法实施条例》第九条明确了劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

实践中，如果劳动者与同一个用人单位之间劳动关系有间断，但是间断时间不长（如双方解除劳动关系后半年内又重新建立劳动关系）的，一般情况下还是会认为是连续工作，而不会重新计算，这是司法实践对劳动者的保护，防止用人单位利用法律空隙剥夺劳动者签订无固定期限劳动合同的权利。

二、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

这里的用人单位对象一般是国有企事业单位等，在此类用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，适用于该条款规定。但这里规定的较为严格，就是“双十”规则，即既要满足在该用人单位连续工作满十年的规定，同时还要满足距法定退休年龄不足十年的规定。劳动者只有同时满足“双十”规定，提出签订无固定期限劳动合同的要求时，用人单位才无权拒绝。

三、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

《劳动合同法》规定本款的立法本意在于避免用人单位采取签订短期劳动合同的方式侵害劳动者合法权益。用人单位与劳动者订立劳动合同时就要注意不能将劳动合同期限约定过短，否则用人单位将面临两大难点：

1、关于经济补偿方面：《劳动合同法》规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项规定（即因合同期满终止）终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

2、关于签订无固定期限劳动合同方面：用人单位只要与劳动者连续签订了两次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在这样的情形下，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。

四、视同订立无固定期限劳动合同的情形：

依据《劳动合同法》之规定，用人单位字用工之日起满一年没有与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动者享有无固定期限劳动合同员工的优待，如《劳动合同法》第41条第二款规定用人单位在裁减人员时，应当优先留用的人员中就包括与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者。

五、用人单位不依法签订无固定期限劳动合同的后果：

如果用人单位违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，劳动者可能获得以下补偿：（1）与用人单位仍然存在劳动关系的，自应当签订无固定期限劳动合同之日起可以要求用人单位支付双倍工资；（2）用人单位违法解除无固定期限劳动合同的，劳动者可以主张违法解除双倍的经济补偿金。

沈斌倜律师提醒：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，劳动者在与用人单位签订了无固定期限劳动合同后同样应该尽职尽责为用人单位提供劳动，同时不得违反法律法规及企业规章制度等，否则同样有可能被无偿解除劳动合同。

《劳动法》与《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同规定对比

【无固定期限劳动合同前后对比】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，《劳动法》与《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的定义规定都一样。但是对于无固定期限劳动合同的订立、不订立的后果及解除条件规定差异很大。下面是笔者对《劳动法》与《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同规定的一些比较，供读者朋友们阅读参考。

一、《劳动法》与《劳动合同法》中关于订立无固定期限劳动合同的比较：

此外，《劳动合同法》第14条特别规定了视为订立无固定期限劳动合同的情形：即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。这里也是法律强制性规定的“签订”无固定期限劳动合同的情形。

二、《劳动法》与《劳动合同法》中关于用人单位违法不签订无固定期限劳动合同的法律后果的规定比较

《劳动法》并没有规定用人单位违法不签订无固定期限劳动合同的后果是什么，而在《劳动合同法》第82条第二款则明确了用人单位违法不签订无固定期限劳动合同的后果，是自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违法不签订无固定期限劳动合同的法律及经济成本大大增加，劳动者签订无固定期限劳动合同有了更大的保障。

三、《劳动法》与《劳动合同法》中关于解除无固定期限劳动合同的规定的比较沈律师将在后续文章里继续介绍。关于劳动合同法中规定的无固定期限劳动合同解除条件及经济补偿支付标准，请参照沈律师之前的文章：“详解无固定期限劳动合同”，博文地址：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dn1o.html

劳动合同因不符合法律规定而被认定为无效（包括劳动合同部分无效和劳动合同全部无效）的，有可能产生以下两种后果：一是劳动合同的解除；二是赔偿责任的承担。

一、劳动合同无效的认定：

劳动合同无效的认定主要依据法律的规定，根据《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

对劳动合同的无效或者部分无效存在争议的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动者或用人单位没有权利单方决定劳动合同无效或者部分无效。

二、劳动合同无效的法律后果：

依据《劳动合同法》第38条第一款第五项、第39条第五项以及第46条第一项规定，如果是因用人单位存在《劳动合同法》第26条第一款导致劳动合同无效的，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位需要依照法律规定的标准向劳动者支付经济补偿金；如果是劳动者存在《劳动合同法》第26条第一款导致劳动合同无效的，用人单位也可以随时解除劳动合同且无需向劳动者支付任何经济补偿。

另，《劳动合同法》第86条规定，劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

《劳动合同法》第27条规定，“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《劳动合同法》第28条规定，“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

最高人民法院二级法官王林清认为，劳动合同一旦被确认无效，如果是因用人单位的过错导致劳动合同无效的，不仅要求用人单位支付劳动报酬、社会保险、经济补偿以及其他劳动者应当享受的待遇，同时还要对其给予相应的制裁。

沈斌倜律师提醒：无论任何一方违反规定致使订立的劳动合同无效，都不利于劳资关系的稳定发展，损失是具有双方性的。因此，沈律师建议劳动者及用人单位在签订劳动合同时都应当谨慎，应如实提供签订劳动合同所需之信息，以免劳动合同无效带来不利后果。

【案情简介】：申请人王##于1991年4月1日与劳务派遣公司被申请人北京**人力资源服务有限公司（以下简称**公司）建立劳动关系，并于当月7日被劳务排遣至☆☆（英国）有限公司北京代表处（以下简称☆☆公司），从事的是有害工种X射线CT工程师。在该劳务派遣工岗位工作的十年间，被申请人身体健康每况愈下，但并没有联想到与所从事的工作岗位有关。2001年10月1日被申请人☆☆公司将申请人退回劳务派遣公司被申请人**公司，此后申请人身体健康已经很差，待岗待聘。2001年11月31日，劳务派遣公司被申请人**公司离职在没有为申请人做离职前健康检查的情况下，与申请人签订了6个月的待岗劳动合同，明示合同期满不再续聘，后因医疗期又延续至2004年5月。自2004年5月始，劳务派遣公司停发申请人工资，停缴申请人保险。申请人要求劳动仲裁委员会裁决确认2004年5月至今申请人与被申请人劳务派遣公司之间劳动关系存续，双方应当补签无固定期限劳动合同；要求被申请人劳务派遣公司提供职业健康监护档案复印件，对申请人进行职业健康检查，并支付申请人自2004年5月至今的医药费和工资待遇及经济补偿。沈斌倜律师作为该案中申请人的代理律师，出席了庭审，并发表如下代理意见：

仲裁员、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人王##的委托，指派本律师（沈斌倜律师）担任王##诉北京**人力资源服务有限公司（以下简称**公司）与☆☆（英国）有限公司北京代表处（以下简称☆☆公司）劳动争议一案的代理人，综合案件情况，本律师现发表如下代理意见：

一、**公司与申请人劳动关系依然存在，**公司应依法与申请人补签无固定期限劳动合同。

理由一：依据《劳动法》第20条之规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，双方当事人同意续订劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当签订无固定期限劳动合同。由此可见，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，双方同意再续签劳动合同的，劳动者是有一定的选择权可以选择签订无固定期限劳动合同，用人单位必须同意。在本案中，2001年11月31日，双方同意续订劳动合同，**公司无视申请人工作已满十年的事实，单方决定只续签六个月固定期限的劳动合同（详见证据2，证据3），实质上剥夺了申请人选择签订无固定期限劳动合同的权利，公然与《劳动法》的立法目的和意图相违背。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条第二款规定，用人单位根据《劳动法》第二十条之规定应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

理由二：我国《职业病防治法》第32条规定，……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。《北京市劳动合同规定》第40、41条之规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。用人单位应当向劳动者出具终止劳动合同的书面证明，并办理有关手续。具体到本案中，**公司未为申请人做离岗前职业病健康检查，在劳动劳动合同“到期”后未通知终止劳动关系。因此，没有任何证据和法律依据能够证明和支持申请人与**公司之间的劳动关系已经终止或者解除。鉴于申请人在被申请人处的工作年限已超过10年，请求仲裁委员会判令**公司与申请人补签无固定期限劳动合同。

二、被申请人依法应向申请人提供职业健康监护档案复印件，对申请人进行职业健康检查，并支付申请人自2004年5月至今的医药费和工资待遇及经济补偿。

申请人的工作岗位是对身体有辐射的X射线CT工程师。《职业病防治法》第32条第一款规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查；第33条规定，用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案，并按照规定的期限妥善保存。劳动者离开用人单位时，有权索取本人职业健康监护档案复印件。《职业健康监护管理办法》第十二条规定，劳动者职业健康检查和医学观察的费用，应当由用人单位承担。

**公司置劳动者身体健康不顾，更无视国家法律规定，在申请人从事该有职业病危害工作10年间，未依法对申请人进行职业健康检查，被申请人应当对该侵权行为和公然的违法行为承担法律责任。

2004年申请人劳动合同“到期”后，**公司故意不及时续订劳动合同，并停止缴纳社会保险，造成申请人工资和医疗待遇缺失，应承担赔偿责任。

综上所述，请求贵委本着公平公正的原则，秉公裁决，依法维护申请人的合法权益，彰显法律威严。

 此 致

**区劳动争议仲裁委员会                                               

代理人：沈斌倜15301115671

二零零九年八月十八日

附：其他法律规定

一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四款规定，因劳动保护发生的争议属于该法调整范围。

二、《中华人民共和国职业病防治法》第六十四条：用人单位违反本法规定，有下列行为之一的，由卫生行政部门责令限期改正，给予警告，可以并处二万元以上五万元以下的罚款：（三）订立或者变更劳动合同时，未告知劳动者职业病危害真实情况的；（四）未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果如实告知劳动者的。

三、《职业病诊断与鉴定管理办法》第十一条规定：申请职业病诊断时应当提供：（一）职业史、既往史；（二）职业健康监护档案复印件；（三）职业健康检查结果；（四）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料。用人单位应如实提供必要的资料。没有职业病危害接触史或者健康检查没有发现异常的，诊断机构可以不予受理。

裁员也称经济性裁员，指的是用人单位在特定时期依法进行的集中辞退员工的行为。由于裁员涉及人数多，社会影响大，因此，裁员的程序规定比较严格，用人单位在裁员过程中操作稍有不慎即将会承担不利的法律后果。如何正确适用裁员的法律规定，控制裁员过程中的法律风险，是用人单位极需重点把握的问题。

一、什么情况下企业可以裁员？

《劳动合同法》第41条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： “（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

由此可见，《劳动合同法》第41条规定了裁员的人数要求。依据该规定，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的才可启动裁员程序。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，不能启动裁员程序集中与劳动者解除劳动合同，只能按照劳动合同法第36条、第39条、第40条的规定与单个劳动者解除劳动合同，否则就是违法，须承担违法解雇的法律风险。实践中，用人单位的风险往往在于裁减人员未达到法定人数标准范围也启动裁员程序。如果需要裁减的人数未达到法定标准，建议用人单位尽可能以协商解除劳动合同的方式操作以更好地避免风险。《劳动合同法》第41条还规定了裁员程序方面的问题：1、用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，这一点上，用人单位可以选择向工会说明情况，或向全体职工说明情况。实践操作中要注意，法律规定的是“全体职工”而非“职工代表”，用人单位不能仅向职工代表说明，而应当向全体职工说明。要注意保留提前三十天向工会或者全体职工说明的书面证据材料，否则很可能会导致违法裁员的风险。2、裁减人员方案需向劳动行政部门报告，依照法律规定，用人单位之需要向劳动行政部门履行报告程序即可，无需经其批准。但用人单位要注意保留劳动行政部门签收的相关证据。

二、企业裁员，如何控制风险？

裁员的举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据证明达到上述法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。用人单位裁员的法定条件具体到实践中主要有以下几种：（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的。依照企业破产法规定进行重整的裁员举证相对容易，只需要提供法院出具的关于重整的裁定书即可，没有法院出具的相关裁定书，企业就不能以此为由进行裁员。（2）用人单位生产经营发生严重困难的。用人单位生产经营发生严重困难是目前金融危机下用人单位裁员的主要理由，适用这一条件进行裁员的用人单位必须举证证明生产经营发生了困难，且是严重的困难，这都需要提供相关的证据去证明（如对企业财务状况进行举证）。而不能像实践中一些用人单位打着金融危机的招牌而进行的“裁员”，这样很容易让裁员行为陷入违法解雇风险中。（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。适用该条件时需注意发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不能立即裁员，而是先要与劳动者协商一致变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的才可以裁员。如果未经变更劳动合同这一法定前置程序即进行裁员，也属于违法解除劳动合同，需承担违法解除劳动合同的法律责任。（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。这里的“客观经济情况发生重大变化”，不同于劳动合同法第40条第三项所称的“客观情况发生重大变化”。客观经济情况一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业发生迁移、兼并、分立、合资等。

裁员时企业应当优先留用的人员。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

企业不得裁减下列人员。需要注意的是：由于裁员是用人单位的原因造成的，劳动者并没有过错，因此如果劳动者符合以下四个条件之一的，就不得对该员工进行裁减：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。

另外，律师提醒：裁减试用期员工需慎重。实践中，用人单位在裁员时通常首先考虑裁减的还有一类就是试用期员工，这也是裁员过程中很容易忽视的一大风险。依据《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”该条款明确规定了试用期内，用人单位要想解除与劳动者之间的劳动合同的依据仅限于第39条和第40条第一项、第二项，排除了第四十一条（即裁员条款）的适用。也就是说，如果劳动者在试用期内，用人单位依据第四十一条规定裁减是不具有法律依据的违法解除劳动合同的行为，将面临违法解除劳动合同的法律风险。笔者认为，为了避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再依法裁减。

三、企业裁员，经济补偿如何计算？

裁员也属于用人单位与劳动者解除劳动合同的的一种法定方式，依据《劳动合同法》第46条规定，用人单位因裁员而解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金的标准依照第四十七条规定。用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。这里所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿金的工资标准究竟该如何确定？在实践操作中很多用人单位仅以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，这是损害劳动者合法权益的，违反了法律规定。2008年9月18日公布实施的《劳动合同法实施条例》第二十七条对此进行了明确，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”另外，关于劳动者的工作年限，应当自用工之日起计算。对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间。另外，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

患病期被解除劳动合同致医疗待遇丧失所引发的赔偿争议仲裁一案律师代理意见

仲裁员、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人#的委托，指派我担任#诉北京*公司劳动争议一案的代理人，现已经过庭审质证阶段，综合案件情况，发表如下代表意见：

1.被申请人在2009年2月17日发给申请人的《关于终止劳动合同通知书》名为“终止劳动合同”实为违法“解除劳动合同”。

2008年12月31劳动合同到期前，被申请人怠于行使终止劳动合同权，之后申请人正常上班。申请人提交的证据4和证据2中的落款日期，也能够证明2009年1月双方劳动关系并未终止。根据《北京市劳动合同规定》第四十五条规定，劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同。据此，被申请人在2009年2月17日发出的《关于终止劳动合同通知书》名为“终止劳动合同”实则为违法“解除劳动合同”。依照《劳动合同法》87条的规定，用人单位违法解除劳动合同的应当支付双倍经济补偿。申请人是2005年5月入职，解除劳动合同经济补偿金计算年限应当为（4.5月×2个）9个月，按照离职前月平均工资8，458元计算，申请人应当获得经济补偿金76，122元。减去被申请人已支付的“终止合同补偿金”8，458元，被申请人仍应支付67，664元。

 2. 被申请人应支付六个月工资的医疗补助费50，748元，及该医疗补助费25%经济补偿金12，687元。

申请人所患病（见证据5）不属于一般病症，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。而被申请人为了逃避支付医疗补助费的义务，擅自违法解除劳动合同，进而逃避为申请人做劳动能力鉴定的义务，导致了申请人不能依法获得解除劳动合同医疗补助费，减少了申请人的收入。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款规定，用人单位违反规定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。因此，申请人有权主张被申请人赔偿医疗补助费，并主张申请人支付该医疗补助费25%经济补偿金。

3.被申请人应支付被以缴税名义扣发的工资5，349元，及该工资25%经济补偿金1，337.25元。

解除劳动合同后，被申请人支付了相关补助共计44，947元（可以从证据3看出），却以缴税名义截留了5，349元。根据财政部和国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》明确规定：个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税。北京市2008年职工平均工资为44715元，三倍为134，145元。被申请人得到的相关补助并没有超出该范围，因此不应当扣税。

4. 被申请人应支付2009年1月至2月17日工资15，071元，及该工资25%经济补偿金3，767.75元。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。被申请人违法解除劳动合同，造成申请人2009年1月和2009年2月都没有工资收入，应当赔偿申请人应得工资，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。

 综上所述，请求贵委本着公平公正的原则，秉公裁决，依法维护申请人的合法权益，彰显法律威严。

代理人：北京市丹宁律师事务所 沈斌倜1366-131-3967

                                 2009年7月13日

用人单位涉嫌违法调岗降薪后又以旷工为由解除劳动合同劳动争议仲裁一案沈斌倜律师办案纪实

【案情简介】2008年1月1日，李先生和北京※※化工有限公司签订劳动合同，工作岗位是销售代表，工作地点是北京，月工资待遇为基本工资1500元+固定报销补贴2600元+销售提成，合同中特别约定北京※※化工有限公司承认李先生自1997年5月开始在北京⊙⊙劳务服务有限公司、北京☆☆有限公司和北京◎◎化工有限公司的一切工作年限。（李先生自1997年5月和北京☆☆有限公司建立劳动关系，该公司经过一系列变化兼并、注销、合资、关联等直至成为现在的北京※※化工有限公司；而李先生的劳动关系经历了北京☆☆有限公司、北京◎◎化工有限公司及劳务派遣北京⊙⊙劳务服务有限公司直至在2008年1月1日和北京※※化工有限公司签订正式劳动合同）2009年1月，北京※※化工有限公司以经济危机公司需要缩减经费为由，单方取消了李先生所在部门所有人员每月固定的报销补贴，又以缩减销售部门人员编制为由，收回李先生现有工作任务，不再有新工作安排，原月收入万元的从2009年1月开始李先生突然发现自己只能拿到北京市最低工资。2009年4月22日北京※※化工有限公司又一纸《解除劳动合同通知书》通知解除与李先生的劳动合同，理由是李先生自4月1日起未到驻区（山东）工作，连续旷工。深感不解的李先生多次和公司协商，未果，选择了申请劳动仲裁。2009年7月8日，该案在仲裁委开庭审理，沈斌倜律师作为李先生的代理律师参加了该案庭审，发现一系列问题：被申请人是该区的纳税大户，各方面的关系处理的应当不错；在庭审过程中，对方代理人陈述前后矛盾、偷换概念，又挺理直气壮，试图引导仲裁员视线。开庭时间有限，庭审结束后，应仲裁员提议，沈斌倜律师向仲裁员发表如下代理意见，鉴于此案在当前经济危机背景下有一定的代表性和现实意义，特发表于此。关于此案的审理结果，我们拭目以待：

关于对李＃＃一案代理意见

仲裁员、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人李＃＃的委托，指派沈斌倜律师担任李＃＃诉※※化工有限公司劳动争议一案的代理人，现已通过开庭审理，综合案件情况，发表如下代表意见：

1.被申请人在庭审中的陈述前后矛盾。

（1）被申请人一方面不承认申请人自2009年1月开始待岗，另一方面又主张申请人自2009年1月起没有领取2600元固定补贴是因为申请人待岗。

（2）被申请人在对申请人提供的证据二进行质证时认为：申请人在2009年1-4月不是没有岗位，而是被指派到山东，不在北京工作。而随后被申请人又拿出证据欲证明其在2009年3月底通知申请人去山东工作。明显前后不符，自相矛盾。

2．被申请人解除劳动合同涉嫌违法。

（1）被申请人提出解除劳动合同的理由是申请人自2009年4月1日起未到驻区报道，且未向直线销售经理提出请假申请，连续旷工超过3天。但是被申请人没有任何证据能够证明曾经正式通知申请人去山东工作。实际上，被申请人只是口头提议要调动申请人去山东工作，申请人没有同意。在没有接到正式通知或者协商一致的情况下，申请人不可能去山东报到，所以该解除劳动合同理由不成立。

（2）需要注明的还有：申请人工作时间为不定时工作制，工作岗位是销售人员，上下班不打卡，不需要每天到公司报到，也不需要每天向直线销售经理报到。另外，申请人自2009年1月开始待岗（所负责的部门被分给他人,时间上没有工作安排）后，每月只领取最基本工资800元，待岗期间没有工作安排，也不需要每天到公司报到，所以更不存在不报到就是旷工之说。

3．被申请人调动工作岗位涉嫌违法。

（1）在申请人与被申请人所签订的《劳动合同书》中约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”而根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”而被申请人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种，不是《劳动合同书》中所约定的依法调岗。

（2）申请人从2009年1月开始让申请人待岗（将申请人所负责部门分给他人，且没给申请人安排其他工作）涉嫌违法。造成申请人没有销售提成工资。申请人已经在仲裁请求中关于计算解除劳动合同经济补偿金时按照申请人12月份的销售提成工资作为计算标准补偿计算申请人2009年1-3月的销售提成工资（详见证据九----离职前12个月平均工资计算表）。

（3）被申请人对自己自2009年1月以后将申请人所负责部门分给他人，又没给申请人安排其他工作造成申请人待岗的行为拒不承认；但又拿不出证据能够证明在此期间有给申请人安排具体工作；而申请人已经提交了证据二、证据三证明申请人待岗。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

4．申请人在被申请人处的工作年限应从97年开始计算。

申请人提交的证据一《劳动合同书》第7页显示，被申请人承诺：“被申请人承认申请人过去在北京⊙⊙劳务服务有限公司、北京☆☆有限公司和北京◎◎化工有限公司的工作年限为本单位的工作年限’”；另，申请人提交的份证据六“被申请人给申请人颁发的‘在本单位服务满十年’奖章”又足以证明申请人在“本单位的工作年限”。而我国《劳动合同法》第47条明确规定：“经济补偿按劳动者在‘本单位工作的年限’，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。因此，被申请人应当恪守承诺，尊重事实和法律规定，计算经济补偿金年限从被申请人承认的在“本单位的工作年限”-----1997年开始。

而在庭审过程中，被申请人一再狡辩双方建立劳动关系的时间是2008年1月，进而主张经济补偿金计算年限从2008年1月开始计算。而对申请人在“本单位工作年限”避而不谈，明显是偷换概念，置承诺而不顾，视事实和法律规定不存在。

5. 每月固定补贴2600元名为报销实为工资性收入。

2008年1-12月，申请人除领取基本工资和提成工资外，每月都可以获得补贴性货币收入2600元，虽然需要拿发票换取，但只要是吃饭、交通、住宿的发票都可以报销。每月固定发放，按月计算，为固定数额，故申请人认为该项补贴名为报销实为工资性收入，应视为申请人工资性收入，请仲裁员依法裁判。

6. 申请人有权主张双倍（12.5个月的双倍共计25个月）经济补偿金，和该经济补偿金50%的额外经济补偿金。

在被申请人违法解除劳动合同之后，申请人委托代理律师通过发送律师函方式多次要求协商并支付经济补偿，被申请人均不予理睬。依据劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

综上所述，请求贵委本着公平公正的原则，秉公裁决，依法维护申请人的合法权益，彰显法律威严。

                                  代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜1366-131-3967

                                                       2009年7月10日

***是中国###报社事业编制员工，1996年被单位委派到其他公司担任职务，后因该公司业务没有正常开张，2002年又回到报社，后报社一直没安排工作，没发放工资和缴纳社保。***找单位相关负责人了解情况，单位负责人一直说等等就解决。等最近一次再找领导，新领导人拿出一个《关于***同志自动离职的处理决定》送达情况说明，该说明显示：中国##报社早在2002年11月7日就对***做出了自动离职处理的决定，该决定书以挂号信的方式通知***的父亲来办理档案转移手续。**现在才知道，他早已经被单位除名了，他找到沈律师问，他这个事情该怎么办？

沈斌倜律师的看法：

1、可以申请人事仲裁，申请的程序比照《劳动争议调解仲裁法》。依据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第3条及《劳动合同法》第二条第二款规定，事业单位和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，均适用该两部法律。而依据《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，因除名、辞退和辞职、离职发生的争议，适用《劳动争议仲裁法》。中国###报社与***之间的人事争议，属于事业单位与其员工之间关于离职发生的争议。

2、鉴于你现在手上没有更多的证据材料，关于1996年单位派你到其他公司上班，2002年回到报社后报社又没给安排工作的事，你目前无法证明，你可以从报社的《自动离职的处理决定》上突破。根据《情况说明》中说报社当时没有你的地址，那怎么又寄你父亲收？是邮寄你父亲单位还是家里？报社说信件被退回，我们可以要求其出具证据证明，并主张报社没有通知你，你没有得到申辩的机会，要求确认双方之间至今没有解除劳动关系。

理由：根据1995年《北京市劳动局关于转发劳动部<关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函>的通知》第4条规定，对不辞而别的职工应按《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中规定的程序办理。即企业应先通知职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可按照有关规定对其做出自动离职处理。报社对你做出自动离职处理并未依照法定程序进行，因而其称在2002年已经对你做出了自动离职处理的决定我们认为是不具有法律效力的。

单位可单方解除劳动合同但应付经济补偿的情形-沈斌倜说劳动法二

一、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，患病或者非因工负伤的，还应当依据相关规定支付医疗补助费：：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

二、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以单方解除劳动者劳动合同，但应支付经济补偿金：

    （一）依照企业破产法规定进行重整的；

    （二）生产经营发生严重困难的；

    （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

    （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

北京劳动法律师沈斌倜提醒：当劳动者有下列情形的，用人单位不能依据以上单方解除与劳动者的劳动合同：A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；F、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；G、法律、行政法规规定的其他情形。用人单位如果贸然在不能解除的情况下违法解除，劳动者有权要求劳动合同继续履行或者用人单位将承担违法解除劳动合同的双倍经济补偿的法律后果。

关于劳动法经济补偿金怎么算，参照沈斌倜律师的另一篇文章：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html。

关于用人单位单方解除劳动合同不用支付经济补偿的情况，参照沈斌倜律师的博文：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dmlf.html。

用人单位单方解除劳动合同且不用支付经济补偿的情形-沈斌倜说劳动法

劳动者有下列条款情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，无需支付经济补偿：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

北京劳动法律师沈斌倜提醒：在适用以上条款辞退劳动者的时候，一些用人单位和劳动者存在误区，认为劳动者如果是在孕期、产期、哺乳期或者医疗期等用人单位则不得依据上述条款解除劳动者的劳动合同。这样的认识是错误的，沈斌倜律师告诉您，只要劳动者有上述情形之一，无论是在孕期、产期、哺乳期或者是医疗期等，用人单位都可以依据上述条款依法解除劳动关系，并且无需支付经济补偿金。沈斌倜律师提醒，但是，用人单位在将本条款规定作为解除合同的依据时，必须有足够的证据证明劳动者具有以下规定中的情形，否则很容易会被认定为违法解除劳动合同，必将面临被支付双倍赔偿金的风险。

一、劳动者劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位或在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

这是劳动者的随意解除权。劳动者行使这个随意解除权的时候，应当首先注意是否和单位有“服务期”或者“保密期”约定，违反了与用人单位之间的“服务期”约定，有可能需要向用人单位支付违约金，违反了“保密期”约定，也可能要给单位赔偿损失。如果没有“服务期” 或者“保密期”约定，你就可以放心大胆的行使提前30天通知解除劳动合同的权利。

在这种情况下劳动者通知用人单位解除劳动合同，劳动者不能获得解除劳动合同经济补偿。

二、劳动者可以随时通知用人单位就可解除劳动合同的情况：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、用人单位未及时足额支付劳动报酬的；3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

在这种情况下劳动者通知用人单位解除劳动合同，可以要求单位支付解除劳动合同经济补偿。

劳动者无需事先通知单位可解除劳动合同的情况：

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

在这种情况下劳动者和用人单位解除劳动合同，可以要求单位支付解除劳动合同经济补偿。

沈斌倜律师提醒：

劳动者在单方提出解除劳动合同的时候，一定要依法进行，以免违法解除劳动合同带来不必要的麻烦。关于违法解除劳动合同的风险请参照沈斌倜律师的另一篇博文：“劳动者违反劳动合同法辞职的法律责任”博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100cbu0.html。为了避免生纠纷，沈斌倜建议单方通知解除劳动合同的劳动者应当保留好证据，这个证据就是你依法向单位发出了解除劳动合同通知书。如果你仅仅是把这个通知书拿给了用人单位，发生争议后对方一旦否认，你就较难提供证据。沈斌倜律师告诉您一个保留书面通知用人单位的证据的最好方式：通过EMS快递方式向用人单位送达，在快递单上内容一栏中注明是解除劳动合同通知书，保留好快递回执。一旦发生争议，这个快递回执就是证据，您看这个问题是不是就简单解决了呢？

北京劳动法律师沈斌倜：前几天有网友提问劳动合同法规定的什么情况下单位必须在劳动合同终止时支付经济补偿金，什么情况下不用支付。上次的博文里回答匆忙，只回答了什么情况下单位应当支付如何支付见博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dj87.html但是没有回答什么时候单位没有义务支付，沈律师今天就接着回答什么情况下在劳动合同终止时用人单位没有义务支付经济补偿金（除非地方法规特别规定要支付），顺便还是附上应当支付经济补偿金的情况。

劳动合同终止不用支付经济补偿金的情况：

1、劳动合同期满，单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者拒绝的；2、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的；3、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而劳动合同终止的；4、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪而劳动合同终止的；5、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的；6、法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同终止应当支付经济补偿金的情况：

1、劳动合同期满，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位都应当支付经济补偿；2、因为用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金；3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当支付经济补偿金；4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。5、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位应当补签，如果劳动者不与用人单位补签书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并应支付经济补偿；6、法律、行政法规规定的其他情形。

员工不辞而别后企业法律风险防控沈斌倜律师法律问答

网友提问：“沈律师您好，我公司出现了员工不辞而别的现象，事发前没有任何征兆，发短信就说不来了，之后我们打他电话也不通，就找不到人了，可是他手里还有一些很重要的工作没有交接，如果不交接会给我们造成很大的损失。请问这种情况下我们怎么办？如何应对员工的不辞而别?”

沈斌倜律师解答：

新劳动法赋予了劳动者比较便利的辞职通道，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，如果是在试用期，劳动者提前三日通知即可解除劳动合同。

就您这种情况，劳动者不辞而别的行为是违反我国劳动法规定的。对于这种行为，用人单位有权追究员工的相应法律责任。至于可以追究劳动者什么样的法律责任，沈斌倜律师新浪博客中有一篇文章“违法辞职的法律责任”专门对这个问题进行过探讨，里面应该有你想要的答案。博客地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100cbu0.html。另外，提醒您的是：员工不辞而别后，员工与企业的劳动关系并没有必然解除。这就意味着，如果企业对员工的这种不辞而别的行为没有采取适当的措施，员工反悔要求继续履行劳动合同，或者要求缴纳期间的社会保险等，用人单位可能面临败诉的风险。要防范这种法律风险的发生，就要求用人单位履行一个解除劳动关系的程序。按照相关法律和法理，员工不辞而别，企业可按矿工处理。矿工是指员工违反单位工作制度，不请假而缺勤的行为。如果职工不辞而别已经达到了规章制度所规定的解除劳动合同的条件，可以解除劳动合同。原劳办发179号关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按照自动离职或旷工处理问题的复函中规定：企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。应以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。

因此，面对员工的不辞而别，企业还是应该履行相应的法律程序，以免劳动关系的不确定性而带来的不必要的法律风险。

对于严重违反用人单位规章制度纪律的劳动者，用人单位可以与其解除劳动合同关系，这是用人单位单方解除劳动合同的最常见方式，是劳动法赋予用人单位的单方解除权。但是，用人单位如何行使这个单方解除权？这是一个现实存在的问题。北京劳动法律师沈斌倜今天与各位共同探讨一下这个问题。

1、 认定员工严重违纪，必须依据合法有效的规章制度，合法有效的规章制度是用人单位辞退违纪员工的重要依据。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条明确规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律规定，行政法规以及政策性规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。只有依据合法有效的规章制度做出来的辞退决定，才可以成为仲裁机构或者司法机关的判案依据。所以用人单位一定要建立起合法有效地规章制度，才能将其作为判断劳动者是否严重违纪的客观依据。

2、 规章制度只有公示过才能对员工产生法律效力。劳动合同法第四条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”如果用人单位没有证据证明规章制度已经公示或者向劳动者告知的话，该规章制度不能作为辞退劳动者的依据。所以用人单位一定要将该合法有效地规章制度公示或者告知劳动者，才能将其作为判断劳动者是否严重违纪的客观依据。

3、 必须有证据证明劳动者严重违反规章制度。如果单位没有注意搜集保存能够证明劳动者严重违反规章制度的证据，就算是劳动者真的严重违纪，但是在劳动争议中用人单位举不出来证据，就要败诉，法律讲究的是证据。因此在员工发生严重违反规章制度的情况下，用人单位应该及时取证。实践中要求劳动者做出书面的检讨或者解释、说明和承诺，留档备查是最有效和便利的方法。

4、 履行通知工会和本人的程序。劳动合同法第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。所以，用人单位做出解除劳动合同的决定后一定要通知工会。另外应该注意的是，最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(二)第一条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因此，用人单位在做出解除劳动合同的决定以后，还要将该决定送达劳动者，而这一举证责任在于用人单位，如果用人单位不能举证已经将解除劳动合同通知书送达劳动者的时候，将会使用人单位面临劳动仲裁失效无限延长的法律风险。

用人单位只有掌握好如上几条，才能在辞退严重违纪员工时，做到有备无患。在这里，沈斌倜律师也提醒广大劳动者，如果用人单位做出的辞退决定有瑕疵，您可以拒绝服从，并依法主张您的权益。

解除劳动合同经济补偿金扣个人所得税问题

劳动者因解除劳动关系所得的经济补偿金要扣税吗？标准是什么？这是劳动者在面临解除劳动合同时想要了解的问题。解除劳动合同的经济补偿金该不该扣税？怎么扣？解除劳动合同的经济补偿金扣税有没有什么标准？沈斌倜律师就这个问题和大家聊一聊。

根据我国法律规定和我个人的法律实践可以总结出：个人与任职受雇的企业、事业、机关、社会团体等用人单位解除劳动关系，所取得的一次性补偿收入（包括经济补偿金、生活补助费和其他补助费用）涉及的个人所得税分两种情况：

1、企业对于工作已经达到一定年限、具有一定年龄或者接近退休年龄的职工内部退养支付一次性生活补贴，以及企业支付给解除劳动合同职工的一次性经济补偿和那个支出，包括买断工龄支出等，原则上可以在企业所得税税前扣除。各种补偿性支出数额较大，一次性摊销对于企业所得税影响较大的，可以在以后年度均匀分摊。具体摊销年限，由各个省税务局根据当地实际情况确定。例如福建省明确规定：企业按国家有关法律规定宣告破产，职工从破产企业取得的补偿金（列入国务院试点城市的工业企业破产给职工的费用称“安置费”；未列入试点的企业和虽列入试点城市但不是工业企业的称“经济补偿金”）收入，免征个人所得税。

2、个人因为与用人单位解除劳动关系而取得的一次性经济补偿金收入，包括单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用，其收入在当地上年度职工年平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。相关的法律依据是财政部和国家税务总局在2001年发布的《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》明确规定：“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。”

对于个人取得的一次性经济补偿金收入中超过当地上年职工平均工资3倍数额以外的部分应该计算个人所得税。具体平均办法是：以个人取得一次性经济补偿金收入中应计算个人所得税的部分，除以个人在本单位的工作年限，以其商数作为个人的月工资，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。法律依据财政部和国家税务总局《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》中规定：“考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均”。

最近无意间看到某知名网站的一个有关劳动合同到期不再续签，用人单位是否需要提前30天通知的的法律问答。问题是:“你好! 我与原公司的合同在08年12月底到期,但公司今天通知我,将不再与我续签劳动合同,并赔偿我一个月的经济补偿金,我对此有些不明白,特来咨询:1、合同期为12月底，公司是否应该在11月底前通知（至少提前一个月书面通知）？若公司未按规定及时通知，是否可视公司违法并要求赔偿呢？”。

   对于这个问题，该知名法律网站所谓的专家的回答是：“如果你的劳动合同中约定劳动合同到期公司不续签应当提前30天通知，那么公司只提前一周通知是违约了，应按照约定支付你违约金（代通金），一般是一个月工资。如果劳动合同中没有约定，那公司可以不提前通知，因为法律并没有规定劳动合同到期前双方必须提前通知。”

   看到媒体如此的解答法律问题，我只能叹息，难道劳动合同到期，用人单位真的不用提前30天通知而不用承担任何法律责任吗？北京劳动法律师沈斌倜告诉大家，对于劳动合同到期不再续签，用人单位是否必须提前30天通知劳动者，是不能一概而论的。

   国家没有统一规定，不代表地方政府也没有规定。回答这个问题，还要看看劳动合同履行地所在地方的地方政府规定，如果地方政府有规定劳动合同到期后不再续签，用人单位应该提前30天通知的话，在当地的企业就要遵守地方政府的特殊规定，否则就有可能承担法律责任。在作者所在地的北京，北京市劳动合同规定就有明确要求，要求劳动合同到期不再续签，用人单位必须提前30天通知劳动者，否则就要按照迟延通知的天数支付赔偿金。但是该知名网站所谓的专家解答却醍醐不分，认为国家没有统一规定，除非双方有特殊约定，否则不需要提前30天通知也不用承担法律责任。害人啊！

用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同和用人单位支付赔偿金的救济方式有无先后顺序？那一种方式优先？如果劳动者坚持要求继续履行劳动合同可以获得支持吗？北京劳动法律师就这个问题和大家聊一聊。聊这个话题源于我的一个朋友张先生正在遇到的问题，他爱人因为怀孕被单位解除劳动合同，这种情况下想咨询律师该怎么办对他们最有利。经过详细咨询了他们的工情况后我建议他们，要求单位继续履行劳动合同对他们最有利。张先生很诧异，问，如果单位不愿意继续履行劳动合同，我们可以要求强制履行吗？沈斌倜律师认为可以要求强制履行。鉴于这个问题关系到劳动者的切身利益，也有一定得代表性，我就如上问题给出如下尽量详细的回答，以期对其他有类似情况的劳动者一些借鉴作用：

   我国劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”由此可见，单位违法解除劳动合同以后，要求赔偿还是要求继续履行劳动合同的主动权掌握在劳动者手中，即如果劳动者不要经济赔偿，就要用人单位履行劳动合同，用人单位应该继续履行。

实践中，强制用人单位继续履行劳动合同，应符合以下三条：

   1、用人单位必须存在违法解除劳动合同的事实；

   2、必须是劳动者要求继续履行劳动合同。在现实生活中，劳动争议发生以后，双方闹得不愉快，劳动者往往也不愿意继续留在原单位，会选择领取经济补偿金后来离开。劳动法从保护劳动者的角度出发，赋予了劳动者要求继续履行劳动合同的权利；

   3、用人单位必须有能力继续履行劳动合同。如果应为客观原因，例如单位破产、解散这种情况下是没有办法强制用人单位继续履行劳动合同的。

   如果满足以上三个条件，用人单位必须要继续履行该劳动合同。如果用人单位拒绝履行，劳动者可以申请人民法院强制执行。

最近以来，众多的眼光关注用人单位违反劳动合同法解除劳动合同应当承担什么样的法律责任。我自己也写了不少文章阐述新劳动合同法下用人单位的义务。任何事情都有两个方面，劳动合同法虽然更多的规定了用人单位的法律责任和义务，更倾向于保护劳动者，但是不可避免，在劳动合同中，劳动者也承担有相应的义务。违反了这个义务，劳动者也应该承担一定的法律责任。我今天特就大家普遍关心的劳动者违反劳动合同法规定辞职的法律责任与大家探讨。

根据劳动合同法及相关法律规定，劳动者违反劳动合同法规定辞职应当承担的法律责任主要是“赔偿金”和“违约金”。

“赔偿金”

劳动合同法规定，如果劳动者违反劳动合同法规定辞职，给用人单位造成损失的，应当支付“赔偿金”。在实践中，劳动者违反劳动合同法规定辞职的情形主要是指劳动者未履行提前通知的义务而违法解除劳动合同擅自辞职的行为。新的劳动合同法并没有详细规定劳动者违法辞职应该承担什么样的法律责任，但是根据原劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法的规定，劳动者违法辞职，应该赔偿用人单位的经济损失主要包括以下三项内容：1、用人单位招收录用其所产生的费用；2、用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按照约定办理；3、对生产、经营、工作造成的直接经济损失。

“违约金”

新的劳动合同法限制了用人单位与劳动者约定“违约金”的情形，规定了只有在用人单位提供专项培训费用为其进行专业技术培训或者负有保密义务的劳动者，单位才可以就服务期或竞业禁止与劳动者约定“违约金”。因此，在用人单位合乎法律的规定约定了违约金情况下，劳动者违反劳动合同法规定辞职，则用人单位有权要求劳动者支付“违约金”。值得注意的是，这个“违约金”是事情发生以后提前约定好的。另外值得注意的是，如果用人单位与劳动者约定提供住房等福利待遇，按照新的劳动合同法规定，是不能与劳动者因此而约定违约金的。用人单位可以将与劳动者的各种特殊补贴作为附条件附属于合同，将其转化为债务，具体的操作方法在我以后的博文中细谈。

北京劳动律师沈斌倜提醒广大用人单位，对主张劳动者违法辞职所造成的损失额即“赔偿金”，由单位承担举证责任。如果单位无法证明这些损失，在仲裁中就很难得到仲裁委员会的支持。因此在日常用工管理中，用人单位就应该保存好各项证据，以免口说无凭，避免败诉风险。沈斌倜律师也提醒广大劳动者，劳动合同法虽然规定我们相对较多的权利，但是也不可忽视自己应该承担的义务，在选择主动辞职时候，一定要再详细地查看一下与公司签订的各项合同，确保辞职没有违反服务期条约，并一定要按照法律规定履行提前通知义务，确保辞职合乎法律规定，以避免不必要的法律风险。

“没劳动合同没缴纳保险”如何证明劳动关系

网友提问：沈斌倜律师，您好！我从2007年12月1号在这家公司上班，直到现在还没有签订劳动合同，社保也没交，我想申请仲裁，但不知道像经济合同这样的文件能证明事实劳动吗？这是份格式合同，合同不是我签的但合同部分条款是我书写的。还有，我的银行卡记录没显示给我汇工资的单位名称，这些都能有效证明事实劳动关系吗？谢谢！！！

沈斌倜律师解答：

   该经济合同中如有您作为代表单位的一方签字并且盖有单位公章，那么该合同可以作为单位和您存在劳动关系的证据。如果该经济合同仅仅是您起草，那么您很难证明起草人一定是公司的员工。此外，您提到您的我的银行卡记录没显示给您汇工资的单位名称，您可以核实给您转账的账户是不是属于该公司，如果无法查明则也很难作为存在劳动关系的证据。

   对于您的这种情况，您可以根据2005年劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事宜的通知的规定：对于没有签订劳动合同的，还可以结合以下凭证证明劳动关系的存在：

    (1) 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)；

    (2) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

    (3) 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

    (4) 考勤记录；

    (5) 其他劳动者的证言等。

   如果您实在没有其他任何证据能证明和单位存在劳动关系的，可以通过其他劳动者的证言证明。

   在此，沈斌倜律师也提醒其他劳动者，如果单位没有给您签订劳动合同，您就应该防范至于未然，在日常的工作中多注意搜集能够证明存在劳动关系的各种证据，避免发生劳动争议后没有任何证据的被动局面。法律虽然认可其他劳动者证人证言，但是实践证明，争议发生以后，其他劳动者往往因为各种原因而不愿意或者不能出庭作证。沈律师曾经接触过一个当事人觉得他很有意思，单位没有与他签订劳动合同，他每年都能以买房买车办信用卡等各种理由让单位开一张收入证明。一旦发生劳动争议，这个收入证明毫无疑问是可以在劳动争议仲裁中作为存在劳动关系的证据提交。这个方法是不是对没有劳动合同的劳动者一个借鉴呢？

没有书面劳动合同，如何证明劳动关系？其他劳动者证人证言可以吗？

我最近接待了一位事人张女士，她在一家事业单位的下属企业已经工作了六年，一直没有签订劳动合同，最近却被口头告知不用来上班了，没有给张女士任何经济补偿金。张女士想通过劳动仲裁要求支付拖欠工资、拖欠保险和解除劳动合同的经济补偿金，可是除了有其他劳动者的证人证言没有其他任何证据，仅仅有其他劳动者的证言能证明劳动关系吗？

北京劳动法律师沈斌倜解答，根据2005年劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事宜的通知的规定：对于没有签订劳动合同的。可以结合以下凭证证明劳动关系的存在：

(1) 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(2) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(3) 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(4) 考勤记录；

(5) 其他劳动者的证言等。

其中，(1)、(2)、(3)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

因此如果劳动者在劳动争议中没有其他任何证据能证明存在劳动关系的，可以通过其他劳动者的证言证明。在本案中，张女士可以通过其他劳动者的证言同样可以证明劳动关系的存在。没有书面劳动合同，其他劳动者证言可以证明事实劳动关系。

什么情况下单位不得解除已经到期的劳动合同？

根据中华人民共和国劳动法规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前执业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期的；

（2）在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因公负伤在规定的医疗期之内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满15年，且距离法定退休年龄不满5年的；

法律、行政法规规定的其他情形。

劳动律师沈斌倜说法：

   我国劳动合同法规定：除两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。如果违法约定违约金，法院可以判决预定的违约金无效。劳动合同法明确规定了可以约定违约金的两种情形：一是在公司支付培训费用并约定了服务期限后，员工在约定的服务期内主动离职，应当赔偿违约金。这里的培训，不是普通的、必要的培训，而是专项技术培训。因培训产生的违约金数额，不得超过公司实际支出的培训费用。此外，公司要求员工支付的违约金，亦不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；二是，在违反竞业限制责任时，员工也应该承担违约金责任。公司因竞业限制原因，约定员工需承担违约金，也应付出相应代价：在约定违约金的同时，必须同时约定在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿。所以，单位违反劳动合同法私自和劳动者签订的违约金条款是无效的。请看如下真实案例:

    违约金条款无效员工离职单位被判支付工资

刘小姐原是北京某贸易公司的员工，2008年11月主动离职。用人单位扣发刘小姐11月的工资，理由是李小姐没有提前依照劳动法提前30天通知单位，依照双方签订的劳动合同，未提前30天通知用人单位而离职的，应该赔偿用人单位损失5000-50000元。

近日，北京一法院依法认定：该条款无效，判决公司依法支付刘小姐11月份的工资。

刘小姐原系北京某贸易公司的员工，双方签订了劳动合同，2008年11月刘小姐主动离职，但是贸易公司一直没有支付刘小姐11月份的工资。刘小姐请求法院判决贸易公司支付11月份的工资。

贸易公司辨称：2008年11月26日，刘小姐在没有和单位办理任何交接手续的前提下，也并没有按照劳动法律的规定提前30天以书面形式向公司履行告知义务，就私自离职。按照双方签订的劳动合同，未提前30天通知用人单位而离职的，应该赔偿用人单位损失5000-50000元，具体违约金额由用人单位根据实际损失情况，自行定制。因此刘小姐应该依据这一条向公司赔偿损失5000元。请求法院判决刘小姐承担5000元的违约金。

法院经审理认为，贸易公司和刘小姐签订的违约条款违反法律禁止性规定当属无效。贸易公司应该支付刘小姐11月份的工资。据此，法院判决贸易公司支付刘小姐11月份工资1200元，没有支持贸易公司的诉讼请求。

   一审判决后，双方都没有上诉。

违纪职工是对违反国家法律、违反用人单位规章制度的劳动者的统称。对用人单位来讲，处罚违纪员工，有法定的条件和程序，如果工人仅仅是轻微的触犯了用人单位规章制度，依据法律是不可以随便开除和惩罚的。违纪员工的处罚应遵循教育为主，处罚为辅，区分情况，分别对待，依法处理的原则。北京劳动法专家沈斌倜律师认为，对一般的用人单位而言，处罚违纪员工主要有以下四种：

1、经济惩罚。企业依法制定劳动规章制度，这些劳动规章制度里对于职工违反规章制度所规定的经济惩罚措施是合法有效的，职工必须严格遵守。如果职工违反企业的规章制度，企业有权按照规定进行惩罚；经济赔偿（由用人单位酌情确定具体数额，可以由违纪员工支付，也可以从其工资扣除，但每月的扣除金额不得超过当月工资的20%）。

2、书面警告。如果员工违纪不是很严重，不能适用其他比较严格的处罚手段，可以采取书面警告的方式。如果员工仅仅是犯了不是很严重的错误被罚款或者辞退，调岗调薪，劳动者申请劳动仲裁，用人单位将承担败诉的风险。

3、调岗降薪。这种处罚方式一般应在用人单位规章制度里面做出规定，通过在员工劳动合同里面细化员工岗位职责约定调岗调薪的条件，否则，容易出现缺乏法律依据，给用工单位带来风险。

4、违纪辞退。只有员工严重违反用人单位纪律才能采取这种方式。处理时一定要讲证据，严格按照国家法律、劳动合同和用人单位规章制度，不能根据自己的想法认定是不是严重违纪。

就目前看来，处罚违纪员工的法律依据主要是我国的劳动法、劳动合同法和工会法。我国的劳动合同法第三十九条规定了单位可以行使单方解除权的情况，由此看来，国家基本上是把处理违纪职工的权力交给了用人单位。对用人单位来说，用人单位应该严格依照劳动法、劳动合同法以及工会法制定完善的内部规章制度，签订好劳动合同，聘用劳动者的时候，一定将单位的规章制度，作为劳动合同的一部分，履行告知程序，并保存好告知凭证，如果劳动者出现违纪行为，应该按照劳动法、劳动合同法、用人单位规章制度来进行违纪处理。同时，用人单位还应该积极听取员工的申辩理由，减少错误处罚，以避免违法处罚员工时所出现的不必要法律风险。

未签订书面合同，对双方设立的法律关系的性质发生争议，应依双方当事人的实际行为确定。

    [案例索引]

    一审：福建省龙海市人民法院（2005）龙民初字第1065号；

    二审：福建省漳州市中级人民法院（2007）漳民终字第57号。

    [案情]

    2004年6月至2005年4月间，尤羡治陆续向龙海市良兴商场有限公司（以下简称良兴商场）提供价值人民币145905.20元“艾丝莲”牌日用化妆品，由良兴商场进行销售。2004年8月至2005年3月间，良兴商场先后六次支付尤羡治货款人民币13567元（汇到尤羡治指定的帐户上）。2004年7月12日和2004年8月30日良兴商场两次退货人民币3187.80元，其余货款没有支付。2005年12月30日良兴商场库存的价值人民币2441.40元货物（其中“艾丝莲”去屑止痒洗发露200ml的41瓶，柔顺营养洗发露400ml的43瓶，黑亮倍爽洗发露200ml的49瓶）被龙海市质量技术监督局封存，并被行政罚款5000元和责令改正。原告尤羡治于2005年7月4日诉至龙海市人民法院，要求被告良兴商场支付尚欠货款人民币129150.40元。审理中良兴商场对尤羡治提供的50张进货清单中盖有良兴商场业务专用章的6张清单提出异议，2005年11月经委托有关部门进行文本鉴定，6张进货清单上的业务专用章系良兴商场的业务专用章。

    [裁判]

    龙海市人民法院认为：双方的经营活动符合行纪合同的法律特征，合同依法有效。尤羡治请求良兴商场按照买卖关系支付货款证据不足。良兴商场要求按照交易习惯和统一结算方式支付货款应予采纳。良兴商场主张从总货款中扣除被封存的货物证据不足，应依法退还给尤羡治。据此，依法判决：1、被告良兴商场应于判决生效之日起十日内支付原告尤羡治货款人民币58214.11元及利息（自2005年7月4日起至还款之日止按中国人民银行同其同类贷款利率计算）；2、被告良兴商场应于判决生 效之日起十日内将库存的“艾丝莲”去屑止痒洗发露200ml的41瓶，柔顺营养洗发露400ml的43瓶，黑亮倍爽洗发露200ml的49瓶退还给原告尤羡治。

    一审判决后，尤羡治不服向漳州市中级人民法院提起上诉。

    漳州市中级人民法院审理后认为，本案双方当事人之间的法律关系为买卖合同关系，买受人应当按照进货清单上约定的金额支付价款。上诉人总供货价款为145905.20元，扣除被上诉人已支付的135687元以及退货3187.8元，尚欠货款人民币129150.40元，被上诉人应予支付，并支付从上诉人起诉之日起至还款之日止的利息。被上诉人认为双方之间属于行纪合同关系没有证据证明，认为应当从总货款中扣除30%的退点以及扣除10%的工资和每月1000元的柜台费依据不足，本院不予支持。被上诉人不能提供充分证据证明商场中被有关部门封存的货物是上诉人所提供的，要求将该批封存货物退给上诉人的理由不能成立。被上诉人认为其中的六单进货清单不实，并未收到货物，但是因为其未提出上诉，本院不予审理。原审判决认定双方当事人之间的法律关系属于行纪合同关系缺乏依据，属认定事实错误；认定被上诉人的商场中被封存的货物是上诉人所提供属于举证责任分配不当，应予纠正。据此，依法判决如下：1、撤销龙海市人民法院（2005）龙民初字第1065号民事判决第二项；2、变更龙海市人民法院（2005）龙民初字第1065号民事判决第一项为：良兴商场应于本判决生效之日起十日内支付给尤羡治货款人民币129150.40元及利息（自2005年7月4日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

    [评析]

    依照《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，是一种双务、有偿、诺成、非要式并转移标的物占有和转移标的物所有权的合同。经销合同系双方当事人以出卖人和买受人的身份，约定在一定的区域和期间就特定商品继续进行交易的协议，属于买卖合同。依照《合同法》第四百一十四条规定，行纪合同（又称“信托合同”）是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪合同与经销合同的主要区别为：经销商以自己的名义，从提供商品的厂商、销售商处买进商品，然后再转卖给第三人，提供商品的厂商与转卖关系的第三人不发生任何合同关系。经销商依经销合同取得经销商品的所有权，其经销活动的市场风险由经销商自己承担，行纪人以行纪合同并未取得代售商品的所有权，代售商品的市场风险（如因行情变化而滞销等）由委托人承担。经销商在经销活动中的所取得的利益，是商品购入与卖出之间的差价；行纪人在代售活动中所取得的利益，是商品卖出后的佣金。

    正确审理本案，关键在于正确确定本案合同的性质。

    笔者认为，本案合同性质是经销合同（即买卖合同），理由如下：

    1、良兴商场与尤羡治之间书面的“进货清单”上写明了供货单位，从一定程度上可以表明双方是供销关系，购销合同是《合同法》实施之前通俗的名称，新的《合同法》实施后，应以买卖合同定论。

    2、被上诉人提供了与其他客户签订的三份合同，欲佐证其与上诉人之间的关系为行纪合同关系。该三份合同均明确约定了柜台费、工资及30%—45%不等的退点等，正因为如此，被上诉人与他人签订了明确具体的代销书面协议，而却未与上诉人订立任何书面合同，且未有证据证实双方之间存在口头约定，更进一步说明上诉人与被上诉人之间的关系是有别于其他客户的。

    3、买卖合同性质主要是以货物和货币所有权的转移来认定，至于双方的货款结算方式和利润的来源并不是判断合同性质的关键要素，不影响合同性质的认定。在双方无法举证证明合同性质的情况下，应依当事人的实际行为推断确定双方法律关系的性质。本案中，被上诉人所谓的“代销货物”被龙海市质量监督局查封并被罚款5000元后至诉讼前均未告知供货方尤羡治，如果如被上诉人所说“本案存在代销关系，被扣货物属尤羡治提供”，那么被上诉人的行为就明显不符合常理。因此，从被上诉人的行为可以推断出本案属买卖关系，被上诉人应按照买卖合同的约定履行买受人应尽的付款义务。

作者单位：福建省漳浦县人民法院