法律顾问

2013年3月25日，教育部发布了《中小学校岗位安全工作指导手册》(以下简称《手册》)，记者就有关问题采访了教育部有关部门负责人。

　　问：近日，教育部发布了《手册》，请问编写《手册》的初衷是什么?

　　答：近年来，在党中央国务院的正确领导下，在各级党委政府及有关部门的共同努力下，中小学安全工作总体形势不断好转，校园安全事故数量和非正常死亡学生人数不断下降，特别是校园内的安全事故明显减少。尽管如此，在一些地方，校园内安全事故仍时有发生。发生在校园内的中小学生安全事故大部分为责任事故，如拥挤踩踏、校舍倒塌、打架斗殴等。究其原因，关键是部分学校安全管理水平不高，相关岗位安全职责不明确，安全措施不落实。有的学校安全工作存在误区，认为安全工作仅仅是安全管理人员的职责，有的学校安全工作内容不够全面，有的学校不知道安全工作如何开展。安全工作，人人有责。安全责任，务必落实。安全落实，重在细节。为进一步加强对基层教育行政部门和中小学校安全工作的指导，解决安全工作“做什么、谁来做、怎么做”的问题，帮助广大中小学校进一步提高安全管理水平，明确岗位安全职责和任务，落实校园安全各项管理制度、工作流程和应急措施，加强校园安全管理，进一步降低校园内安全事故发生率，教育部专门组织有关专家编写了《手册》。希望通过《手册》的使用，真正做到安全教育有用有效，安全管理职责明确，安全措施落到实处，切实将安全教育和管理融入到学校日常工作的各个环节，确保安全隐患及时消除，确保广大师生人身安全，确保校园和谐稳定。

　　问：《手册》的主要内容有哪些?

　　答：《手册》立足学校管理实践，本着合理性、科学性、普适性、可操作性的编写原则，从学校岗位安全职责、学校安全工作流程(日常安全工作流程、突发事件应急流程)、学校安全工作文件范本等三个方面对中小学校岗位安全教育和管理工作进行了全面的梳理。

　　一是学校主要岗位安全职责。明确了中小学校从校长、党支部书记、副校长，到工会主席、保卫主任、总务主任，再到任课教师、门卫、保安、校车管理员等40个岗位所承担的安全职责。

　　二是学校相关安全工作流程。提供了学校预防拥挤踩踏、大型活动、食品卫生等16项与安全相关的日常工作的参考流程和学生伤害事故、学生食物中毒、学校突发传染病、拥挤踩踏事故等14项学校突发事件应急流程。

　　三是安全工作文件范本。提供了突发事件应急预案范本、安全责任书范本、安全工作检查样表等3类共计11个文件范本供中小学校参考。

　　四是相关法律法规摘抄。摘录了教育法、义务教育法、未成年人保护法、侵权责任法、突发事件应对法等与学校安全工作有关的法律法规，以便学校查阅使用。

　　应该说，《手册》总结了广大中小学校安全管理的实践经验，吸收了地方教育行政部门的意见和建议，汇聚了编写专家的智慧，体现了国家层面对学校安全教育和管理工作的要求，具有较强的针对性和可操作性，对于提高中小学校安全教育和安全管理水平具有普遍指导意义，是当前和今后一个时期广大中小学校加强安全教育和管理的工作指南和良师益友。

　　问：学校在使用《手册》时应当注意哪些问题?

　　答：《手册》力争涵盖学校的所有岗位和安全工作的方方面面，但各地、各学校之间客观存在诸多差异，岗位设置也有所不同，有的岗位如校车管理员、心理教师等不一定所有学校都有，有的和安全有关的岗位可能在《手册》里没有体现，《手册》所设定的岗位职责只是一般性的。各校在使用《手册》时要结合实际进行补充、细化或适当调整，既可以一人多岗，有的岗位也可以一岗多人，总的原则是学校安全工作的所有职责都有人承担，不能出现有的工作无人负责的情况。学校要对照《手册》，进一步明确本校各个岗位的安全职责任务，健全学校安全管理制度，落实各项制度措施。

　　此外，《手册》主要针对中小学校编写，一些岗位设置和工作对幼儿园的安全工作也具有一定指导意义，幼儿园可以根据自身特点和实际情况参考使用。

中华人民共和国教育部令
（第12号） 

　　《学生伤害事故处理办法》已于2002年3月26日经部务会议讨论通过，现予发布，自2002年9月1日起施行。 

部　长　　陈至立
二二年六月二十五日

　　学生伤害事故处理办法

第一章　总则

　　第一条　为积极预防、妥善处理在校学生伤害事故，保护学生、学校的合法权益，根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》和其他相关法律、行政法规及有关规定，制定本办法。

　　第二条　在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故的处理，适用本办法。

　　第三条　学生伤害事故应当遵循依法、客观公正、合理适当的原则，及时、妥善地处理。

　　第四条　学校的举办者应当提供符合安全标准的校舍、场地、其他教育教学设施和生活设施。

　　教育行政部门应当加强学校安全工作，指导学校落实预防学生伤害事故的措施，指导、协助学校妥善处理学生伤害事故，维护学校正常的教育教学秩序。

　　第五条　学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育；应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患；当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。

　　学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施。

　　第六条　学生应当遵守学校的规章制度和纪律；在不同的受教育阶段，应当根据自身的年龄、认知能力和法律行为能力，避免和消除相应的危险。

　　第七条　未成年学生的父母或者其他监护人(以下称为监护人)应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。

　　学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。

第二章　事故与责任

　　第八条　学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。

　　因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。

　　第九条　因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：

　　(一)学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；

　　(二)学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的；

　　(三)学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的；

　　(四)学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；

　　(五)学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；

　　(六)学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；

　　(七)学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；

　　(八)学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；

　　(九)学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；

　　(十)学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；

(十一)对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；

(十二)学校有未依法履行职责的其他情形的。

　　第十条　学生或者未成年学生监护人由于过错，有下列情形之一，造成学生伤害事故，应当依法承担相应的责任：

　　(一)学生违反法律法规的规定，违反社会公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的；

　　(二)学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的；

　　(三)学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的；

　　(四)未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的；

　　(五)学生或者未成年学生监护人有其他过错的。

　　第十一条　学校安排学生参加活动，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或者学校以外的活动组织者的过错造成的学生伤害事故，有过错的当事人应当依法承担相应的责任。

　　第十二条　因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任：

　　(一)地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的；

　　(二)来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的；

　　(三)学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态，学校不知道或者难于知道的；

　　(四)学生自杀、自伤的；

　　(五)在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的；

　　(六)其他意外因素造成的。

　　第十三条　下列情形下发生的造成学生人身损害后果的事故，学校行为并无不当的，不承担事故责任；事故责任应当按有关法律法规或者其他有关规定认定：

　　(一)在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；

　　(二)在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；

　　(三)在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；

　　(四)其他在学校管理职责范围外发生的。

　　第十四条　因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为，造成学生人身损害的，由致害人依法承担相应的责任。

第三章　事故处理程序

　　第十五条　发生学生伤害事故，学校应当及时救助受伤害学生，并应当及时告知未成年学生的监护人；有条件的，应当采取紧急救援等方式救助。

　　第十六条　发生学生伤害事故，情形严重的，学校应当及时向主管教育行政部门及有关部门报告；属于重大伤亡事故的，教育行政部门应当按照有关规定及时向同级人民政府和上一级教育行政部门报告。

　　第十七条　学校的主管教育行政部门应学校要求或者认为必要，可以指导、协助学校进行事故的处理工作，尽快恢复学校正常的教育教学秩序。

　　第十八条　发生学生伤害事故，学校与受伤害学生或者学生家长可以通过协商方式解决；双方自愿，可以书面请求主管教育行政部门进行调解。成年学生或者未成年学生的监护人也可以依法直接提起诉讼。

　　第十九条　教育行政部门收到调解申请，认为必要的，可以指定专门人员进行调解，并应当在受理申请之日起60日内完成调解。

　　第二十条　经教育行政部门调解，双方就事故处理达成一致意见的，应当在调解人员的见证下签订调解协议，结束调解；在调解期限内，双方不能达成一致意见，或者调解过程中一方提起诉讼，人民法院已经受理的，应当终止调解。调解结束或者终止，教育行政部门应当书面通知当事人。

　　第二十一条　对经调解达成的协议，一方当事人不履行或者反悔的，双方可以依法提起诉讼。

　　第二十二条　事故处理结束，学校应当将事故处理结果书面报告主管的教育行政部门；重大伤亡事故的处理结果，学校主管的教育行政部门应当向同级人民政府和上一级教育行政部门报告。

第四章　事故损害的赔偿

　　第二十三条　对发生学生伤害事故负有责任的组织或者个人，应当按照法律法规的有关规定，承担相应的损害赔偿责任。

　　第二十四条　学生伤害事故赔偿的范围与标准，按照有关行政法规、地方性法规或者最高人民法院司法解释中的有关规定确定。

　　教育行政部门进行调解时，认为学校有责任的，可以依照有关法律法规及国家有关规定，提出相应的调解方案。

　　第二十五条　对受伤害学生的伤残程度存在争议的，可以委托当地具有相应鉴定资格的医院或者有关机构，依据国家规定的人体伤残标准进行鉴定。

　　第二十六条　学校对学生伤害事故负有责任的，根据责任大小，适当予以经济赔偿，但不承担解决户口、住房、就业等与救助受伤害学生、赔偿相应经济损失无直接关系的其他事项。

　　学校无责任的，如果有条件，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的帮助。

　　第二十七条　因学校教师或者其他工作人员在履行职务中的故意或者重大过失造成的学生伤害事故，学校予以赔偿后，可以向有关责任人员追偿。

　　第二十八条　未成年学生对学生伤害事故负有责任的，由其监护人依法承担相应的赔偿责任。

　　学生的行为侵害学校教师及其他工作人员以及其他组织、个人的合法权益，造成损失的，成年学生或者未成年学生的监护人应当依法予以赔偿。

　　第二十九条　根据双方达成的协议、经调解形成的协议或者人民法院的生效判决，应当由学校负担的赔偿金，学校应当负责筹措；学校无力完全筹措的，由学校的主管部门或者举办者协助筹措。

　　第三十条　县级以上人民政府教育行政部门或者学校举办者有条件的，可以通过设立学生伤害赔偿准备金等多种形式，依法筹措伤害赔偿金。

　　第三十一条　学校有条件的，应当依据保险法的有关规定，参加学校责任保险。

　　教育行政部门可以根据实际情况，鼓励中小学参加学校责任保险。

　　提倡学生自愿参加意外伤害保险。在尊重学生意愿的前提下，学校可以为学生参加意外伤害保险创造便利条件，但不得从中收取任何费用。

第五章　事故责任者的处理

　　第三十二条　发生学生伤害事故，学校负有责任且情节严重的，教育行政部门应当根据有关规定，对学校的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别给予相应的行政处分；有关责任人的行为触犯刑律的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。

　　第三十三条　学校管理混乱，存在重大安全隐患的，主管的教育行政部门或者其他有关部门应当责令其限期整顿；对情节严重或者拒不改正的，应当依据法律法规的有关规定，给予相应的行政处罚。

　　第三十四条　教育行政部门未履行相应职责，对学生伤害事故的发生负有责任的，由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别给予相应的行政处分；有关责任人的行为触犯刑律的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。

　　第三十五条　违反学校纪律，对造成学生伤害事故负有责任的学生，学校可以给予相应的处分；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。

　　第三十六条　受伤害学生的监护人、亲属或者其他有关人员，在事故处理过程中无理取闹，扰乱学校正常教育教学秩序，或者侵犯学校、学校教师或者其他工作人员的合法权益的，学校应当报告公安机关依法处理；造成损失的，可以依法要求赔偿。

第六章　附则

　　第三十七条　本办法所称学校，是指国家或者社会力量举办的全日制的中小学(含特殊教育学校)、各类中等职业学校、高等学校。本办法所称学生是指在上述学校中全日制就读的受教育者。

　　第三十八条　幼儿园发生的幼儿伤害事故，应当根据幼儿为完全无行为能力人的特点，参照本办法处理。

　　第三十九条　其他教育机构发生的学生伤害事故，参照本办法处理。

　　在学校注册的其他受教育者在学校管理范围内发生的伤害事故，参照本办法处理。

　　第四十条　本办法自2002年9月1日起实施，原国家教委、教育部颁布的与学生人身安全事故处理有关的规定，与本办法不符的，以本办法为准。

　　在本办法实施之前已处理完毕的学生伤害事故不再重新处理。

发布部门： 教育部 公安部 司法部 建设部(已撤销) 交通部(已撤销) 文化部(已撤销) 卫生部(已撤销) 国家工商行政管理总局(已撤销) 机构沿革 

发文字号：中华人民共和国教育部、中华人民共和国公安部、中华人民共和国司法部、中华人民共和国建设部、中华人民共和国交通部、中华人民共和国文化部、中华人民共和国卫生部、中华人民共和国国家工商行政管理总局、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中华人民共和国新闻出版总署令第23号

发布日期：2006.06.30

实施日期：2006.09.01

时效性： 现行有效 

效力级别： 部门规章 

法规类别： 治安管理 

中华人民共和国教育部、中华人民共和国公安部、中华人民共和国司法部、中华人民共和国建设部、中华人民共和国交通部、中华人民共和国文化部、中华人民共和国卫生部、中华人民共和国国家工商行政管理总局、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中华人民共和国新闻出版总署令
（第23号） 

　　根据教育法律法规和国务院的有关规定，教育部、公安部、司法部、建设部、交通部、文化部、卫生部、工商总局、质检总局、新闻出版总署制定了《中小学幼儿园安全管理办法》，现予发布，自2006年9月1日起施行。 

教育部部长　周　济
公安部部长***
司法部部长***
建设部部长汪光焘
交通部部长李盛霖
文化部部长孙家正
卫生部部长高　强
国家工商行政管理总局局长王众孚
国家质量监督检验检疫总局局长　李长江
新闻出版总署署长龙新民
二六年六月三十日

中小学幼儿园安全管理办法

第一章　总则

　　第一条　为加强中小学、幼儿园安全管理，保障学校及其学生和教职工的人身、财产安全，维护中小学、幼儿园正常的教育教学秩序，根据《中华人民共和国教育法》等法律法规，制定本办法。

　　第二条　普通中小学、中等职业学校、幼儿园（班）、特殊教育学校、工读学校（以下统称学校）的安全管理适用本办法。

　　第三条　学校安全管理遵循积极预防、依法管理、社会参与、各负其责的方针。

　　第四条　学校安全管理工作主要包括：

　　（一）构建学校安全工作保障体系，全面落实安全工作责任制和事故责任追究制，保障学校安全工作规范、有序进行；

　　（二）健全学校安全预警机制，制定突发事件应急预案，完善事故预防措施，及时排除安全隐患，不断提高学校安全工作管理水平；

　　（三）建立校园周边整治协调工作机制，维护校园及周边环境安全；

　　（四）加强安全宣传教育培训，提高师生安全意识和防护能力；

　　（五）事故发生后启动应急预案、对伤亡人员实施救治和责任追究等。

　　第五条　各级教育、公安、司法行政、建设、交通、文化、卫生、工商、质检、新闻出版等部门在本级人民政府的领导下，依法履行学校周边治理和学校安全的监督与管理职责。

　　学校应当按照本办法履行安全管理和安全教育职责。

　　社会团体、企业事业单位、其他社会组织和个人应当积极参与和支持学校安全工作，依法维护学校安全。

第二章　安全管理职责

　　第六条　地方各级人民政府及其教育、公安、司法行政、建设、交通、文化、卫生、工商、质检、新闻出版等部门应当按照职责分工，依法负责学校安全工作，履行学校安全管理职责。

　　第七条　教育行政部门对学校安全工作履行下列职责：

　　（一）全面掌握学校安全工作状况，制定学校安全工作考核目标，加强对学校安全工作的检查指导，督促学校建立健全并落实安全管理制度；

　　（二）建立安全工作责任制和事故责任追究制，及时消除安全隐患，指导学校妥善处理学生伤害事故；

　　（三）及时了解学校安全教育情况，组织学校有针对性地开展学生安全教育，不断提高教育实效；

　　（四）制定校园安全的应急预案，指导、监督下级教育行政部门和学校开展安全工作；

　　（五）协调政府其他相关职能部门共同做好学校安全管理工作，协助当地人民政府组织对学校安全事故的救援和调查处理。

　　教育督导机构应当组织学校安全工作的专项督导。

　　第八条　公安机关对学校安全工作履行下列职责：

　　（一）了解掌握学校及周边治安状况，指导学校做好校园保卫工作，及时依法查处扰乱校园秩序、侵害师生人身、财产安全的案件；

　　（二）指导和监督学校做好消防安全工作；

　　（三）协助学校处理校园突发事件。

　　第九条　卫生部门对学校安全工作履行下列职责：

　　（一）检查、指导学校卫生防疫和卫生保健工作，落实疾病预防控制措施；

　　（二）监督、检查学校食堂、学校饮用水和游泳池的卫生状况。

　　第十条　建设部门对学校安全工作履行下列职责：

　　（一）加强对学校建筑、燃气设施设备安全状况的监管，发现安全事故隐患的，应当依法责令立即排除；

　　（二）指导校舍安全检查鉴定工作；

　　（三）加强对学校工程建设各环节的监督管理，发现校舍、楼梯护栏及其他教学、生活设施违反工程建设强制性标准的，应责令纠正；

　　（四）依法督促学校定期检验、维修和更新学校相关设施设备。

　　第十一条　质量技术监督部门应当定期检查学校特种设备及相关设施的安全状况。

　　第十二条　公安、卫生、交通、建设等部门应当定期向教育行政部门和学校通报与学校安全管理相关的社会治安、疾病防治、交通等情况，提出具体预防要求。

　　第十三条　文化、新闻出版、工商等部门应当对校园周边的有关经营服务场所加强管理和监督，依法查处违法经营者，维护有利于青少年成长的良好环境。

　　司法行政、公安等部门应当按照有关规定履行学校安全教育职责。

　　第十四条　举办学校的地方人民政府、企业事业组织、社会团体和公民个人，应当对学校安全工作履行下列职责：

　　（一）保证学校符合基本办学标准，保证学校围墙、校舍、场地、教学设施、教学用具、生活设施和饮用水源等办学条件符合国家安全质量标准；

　　（二）配置紧急照明装置和消防设施与器材，保证学校教学楼、图书馆、实验室、师生宿舍等场所的照明、消防条件符合国家安全规定；

　　（三）定期对校舍安全进行检查，对需要维修的，及时予以维修；对确认的危房，及时予以改造。

　　举办学校的地方人民政府应当依法维护学校周边秩序，保障师生和学校的合法权益，为学校提供安全保障。

　　有条件的，学校举办者应当为学校购买责任保险。

第三章　校内安全管理制度

　　第十五条　学校应当遵守有关安全工作的法律、法规和规章，建立健全校内各项安全管理制度和安全应急机制，及时消除隐患，预防发生事故。

　　第十六条　学校应当建立校内安全工作领导机构，实行校长负责制；应当设立保卫机构，配备专职或者兼职安全保卫人员，明确其安全保卫职责。

　　第十七条　学校应当健全门卫制度，建立校外人员入校的登记或者验证制度，禁止无关人员和校外机动车入内，禁止将非教学用易燃易爆物品、有毒物品、动物和管制器具等危险物品带入校园。

　　学校门卫应当由专职保安或者其他能够切实履行职责的人员担任。

　　第十八条　学校应当建立校内安全定期检查制度和危房报告制度，按照国家有关规定安排对学校建筑物、构筑物、设备、设施进行安全检查、检验；发现存在安全隐患的，应当停止使用，及时维修或者更换；维修、更换前应当采取必要的防护措施或者设置警示标志。学校无力解决或者无法排除的重大安全隐患，应当及时书面报告主管部门和其他相关部门。

　　学校应当在校内高地、水池、楼梯等易发生危险的地方设置警示标志或者采取防护设施。

　　第十九条　学校应当落实消防安全制度和消防工作责任制，对于政府保障配备的消防设施和器材加强日常维护，保证其能够有效使用，并设置消防安全标志，保证疏散通道、安全出口和消防车通道畅通。

　　第二十条　学校应当建立用水、用电、用气等相关设施设备的安全管理制度，定期进行检查或者按照规定接受有关主管部门的定期检查，发现老化或者损毁的，及时进行维修或者更换。

　　第二十一条　学校应当严格执行《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》、《餐饮业和学生集体用餐配送单位卫生规范》，严格遵守卫生操作规范。建立食堂物资定点采购和索证、登记制度与饭菜留验和记录制度，检查饮用水的卫生安全状况，保障师生饮食卫生安全。

　　第二十二条　学校应当建立实验室安全管理制度，并将安全管理制度和操作规程置于实验室显著位置。

　　学校应当严格建立危险化学品、放射物质的购买、保管、使用、登记、注销等制度，保证将危险化学品、放射物质存放在安全地点。

　　第二十三条　学校应当按照国家有关规定配备具有从业资格的专职医务（保健）人员或者兼职卫生保健教师，购置必需的急救器材和药品，保障对学生常见病的治疗，并负责学校传染病疫情及其他突发公共卫生事件的报告。有条件的学校，应当设立卫生（保健）室。

　　新生入学应当提交体检证明。托幼机构与小学在入托、入学时应当查验预防接种证。学校应当建立学生健康档案，组织学生定期体检。

　　第二十四条　学校应当建立学生安全信息通报制度，将学校规定的学生到校和放学时间、学生非正常缺席或者擅自离校情况、以及学生身体和心理的异常状况等关系学生安全的信息，及时告知其监护人。

　　对有特异体质、特定疾病或者其他生理、心理状况异常以及有吸毒行为的学生，学校应当做好安全信息记录，妥善保管学生的健康与安全信息资料，依法保护学生的个人隐私。

　　第二十五条　有寄宿生的学校应当建立住宿学生安全管理制度，配备专人负责住宿学生的生活管理和安全保卫工作。

　　学校应当对学生宿舍实行夜间巡查、值班制度，并针对女生宿舍安全工作的特点，加强对女生宿舍的安全管理。

　　学校应当采取有效措施，保证学生宿舍的消防安全。

　　第二十六条　学校购买或者租用机动车专门用于接送学生的，应当建立车辆管理制度，并及时到公安机关交通管理部门备案。接送学生的车辆必须检验合格，并定期维护和检测。

　　接送学生专用校车应当粘贴统一标识。标识样式由省级公安机关交通管理部门和教育行政部门制定。

　　学校不得租用拼装车、报废车和个人机动车接送学生。

　　接送学生的机动车驾驶员应当身体健康，具备相应准驾车型3年以上安全驾驶经历，最近3年内任一记分周期没有记满12分记录，无致人伤亡的交通责任事故。

　　第二十七条　学校应当建立安全工作档案，记录日常安全工作、安全责任落实、安全检查、安全隐患消除等情况。

　　安全档案作为实施安全工作目标考核、责任追究和事故处理的重要依据。

第四章　日常安全管理

　　第二十八条　学校在日常的教育教学活动中应当遵循教学规范，落实安全管理要求，合理预见、积极防范可能发生的风险。

　　学校组织学生参加的集体劳动、教学实习或者社会实践活动，应当符合学生的心理、生理特点和身体健康状况。

　　学校以及接受学生参加教育教学活动的单位必须采取有效措施，为学生活动提供安全保障。

　　第二十九条　学校组织学生参加大型集体活动，应当采取下列安全措施：

　　（一）成立临时的安全管理组织机构；

　　（二）有针对性地对学生进行安全教育；

　　（三）安排必要的管理人员，明确所负担的安全职责；

　　（四）制定安全应急预案，配备相应设施。

　　第三十条　学校应当按照《学校体育工作条例》和教学计划组织体育教学和体育活动，并根据教学要求采取必要的保护和帮助措施。

　　学校组织学生开展体育活动，应当避开主要街道和交通要道；开展大型体育活动以及其他大型学生活动，必须经过主要街道和交通要道的，应当事先与公安机关交通管理部门共同研究并落实安全措施。

　　第三十一条　小学、幼儿园应当建立低年级学生、幼儿上下学时接送的交接制度，不得将晚离学校的低年级学生、幼儿交与无关人员。

　　第三十二条　学生在教学楼进行教学活动和晚自习时，学校应当合理安排学生疏散时间和楼道上下顺序，同时安排人员巡查，防止发生拥挤踩踏伤害事故。

　　晚自习学生没有离校之前，学校应当有负责人和教师值班、巡查。

　　第三十三条　学校不得组织学生参加抢险等应当由专业人员或者成人从事的活动，不得组织学生参与制作烟花爆竹、有毒化学品等具有危险性的活动，不得组织学生参加商业性活动。

　　第三十四条　学校不得将场地出租给他人从事易燃、易爆、有毒、有害等危险品的生产、经营活动。

　　学校不得出租校园内场地停放校外机动车辆；不得利用学校用地建设对社会开放的停车场。

　　第三十五条　学校教职工应当符合相应任职资格和条件要求。学校不得聘用因故意犯罪而受到刑事处罚的人，或者有精神病史的人担任教职工。

　　学校教师应当遵守职业道德规范和工作纪律，不得侮辱、殴打、体罚或者变相体罚学生；发现学生行为具有危险性的，应当及时告诫、制止，并与学生监护人沟通。

　　第三十六条　学生在校学习和生活期间，应当遵守学校纪律和规章制度，服从学校的安全教育和管理，不得从事危及自身或者他人安全的活动。

　　第三十七条　监护人发现被监护人有特异体质、特定疾病或者异常心理状况的，应当及时告知学校。

　　学校对已知的有特异体质、特定疾病或者异常心理状况的学生，应当给予适当关注和照顾。生理、心理状况异常不宜在校学习的学生，应当休学，由监护人安排治疗、休养。

第五章　安全教育

　　第三十八条　学校应当按照国家课程标准和地方课程设置要求，将安全教育纳入教学内容，对学生开展安全教育，培养学生的安全意识，提高学生的自我防护能力。

　　第三十九条　学校应当在开学初、放假前，有针对性地对学生集中开展安全教育。新生入校后，学校应当帮助学生及时了解相关的学校安全制度和安全规定。

　　第四十条　学校应当针对不同课程实验课的特点与要求，对学生进行实验用品的防毒、防爆、防辐射、防污染等的安全防护教育。

　　学校应当对学生进行用水、用电的安全教育，对寄宿学生进行防火、防盗和人身防护等方面的安全教育。

　　第四十一条　学校应当对学生开展安全防范教育，使学生掌握基本的自我保护技能，应对不法侵害。

　　学校应当对学生开展交通安全教育，使学生掌握基本的交通规则和行为规范。

　　学校应当对学生开展消防安全教育，有条件的可以组织学生到当地消防站参观和体验，使学生掌握基本的消防安全知识，提高防火意识和逃生自救的能力。

　　学校应当根据当地实际情况，有针对性地对学生开展到江河湖海、水库等地方戏水、游泳的安全卫生教育。

　　第四十二条　学校可根据当地实际情况，组织师生开展多种形式的事故预防演练。

　　学校应当每学期至少开展一次针对洪水、地震、火灾等灾害事故的紧急疏散演练，使师生掌握避险、逃生、自救的方法。

　　第四十三条　教育行政部门按照有关规定，与人民法院、人民检察院和公安、司法行政等部门以及高等学校协商，选聘优秀的法律工作者担任学校的兼职法制副校长或者法制辅导员。

　　兼职法制副校长或者法制辅导员应当协助学校检查落实安全制度和安全事故处理、定期对师生进行法制教育等，其工作成果纳入派出单位的工作考核内容。

　　第四十四条　教育行政部门应当组织负责安全管理的主管人员、学校校长、幼儿园园长和学校负责安全保卫工作的人员，定期接受有关安全管理培训。

　　第四十五条　学校应当制定教职工安全教育培训计划，通过多种途径和方法，使教职工熟悉安全规章制度、掌握安全救护常识，学会指导学生预防事故、自救、逃生、紧急避险的方法和手段。

　　第四十六条　学生监护人应当与学校互相配合，在日常生活中加强对被监护人的各项安全教育。

　　学校鼓励和提倡监护人自愿为学生购买意外伤害保险。

第六章　校园周边安全管理

　　第四十七条　教育、公安、司法行政、建设、交通、文化、卫生、工商、质检、新闻出版等部门应当建立联席会议制度，定期研究部署学校安全管理工作，依法维护学校周边秩序；通过多种途径和方式，听取学校和社会各界关于学校安全管理工作的意见和建议。

　　第四十八条　建设、公安等部门应当加强对学校周边建设工程的执法检查，禁止任何单位或者个人违反有关法律、法规、规章、标准，在学校围墙或者建筑物边建设工程，在校园周边设立易燃易爆、剧毒、放射性、腐蚀性等危险物品的生产、经营、储存、使用场所或者设施以及其他可能影响学校安全的场所或者设施。

　　第四十九条　公安机关应当把学校周边地区作为重点治安巡逻区域，在治安情况复杂的学校周边地区增设治安岗亭和报警点，及时发现和消除各类安全隐患，处置扰乱学校秩序和侵害学生人身、财产安全的违法犯罪行为。

　　第五十条　公安、建设和交通部门应当依法在学校门前道路设置规范的交通警示标志，施划人行横线，根据需要设置交通信号灯、减速带、过街天桥等设施。

　　在地处交通复杂路段的学校上下学时间，公安机关应当根据需要部署警力或者交通协管人员维护道路交通秩序。

　　第五十一条　公安机关和交通部门应当依法加强对农村地区交通工具的监督管理，禁止没有资质的车船搭载学生。

　　第五十二条　文化部门依法禁止在中学、小学校园周围200米范围内设立互联网上网服务营业场所，并依法查处接纳未成年人进入的互联网上网服务营业场所。工商行政管理部门依法查处取缔擅自设立的互联网上网服务营业场所。

　　第五十三条　新闻出版、公安、工商行政管理等部门应当依法取缔学校周边兜售非法出版物的游商和无证照摊点，查处学校周边制售含有淫秽色情、凶杀暴力等内容的出版物的单位和个人。

　　第五十四条　卫生、工商行政管理部门应当对校园周边饮食单位的卫生状况进行监督，取缔非法经营的小卖部、饮食摊点。

第七章　安全事故处理

　　第五十五条　在发生地震、洪水、泥石流、台风等自然灾害和重大治安、公共卫生突发事件时，教育等部门应当立即启动应急预案，及时转移、疏散学生，或者采取其他必要防护措施，保障学校安全和师生人身财产安全。

　　第五十六条　校园内发生火灾、食物中毒、重大治安等突发安全事故以及自然灾害时，学校应当启动应急预案，及时组织教职工参与抢险、救助和防护，保障学生身体健康和人身、财产安全。

　　第五十七条　发生学生伤亡事故时，学校应当按照《学生伤害事故处理办法》规定的原则和程序等，及时实施救助，并进行妥善处理。

　　第五十八条　发生教职工和学生伤亡等安全事故的，学校应当及时报告主管教育行政部门和政府有关部门；属于重大事故的，教育行政部门应当按照有关规定及时逐级上报。

　　第五十九条　省级教育行政部门应当在每年1月31日前向国务院教育行政部门书面报告上一年度学校安全工作和学生伤亡事故情况。

第八章　奖励与责任

　　第六十条　教育、公安、司法行政、建设、交通、文化、卫生、工商、质检、新闻出版等部门，对在学校安全工作中成绩显著或者做出突出贡献的单位和个人，应当视情况联合或者分别给予表彰、奖励。

　　第六十一条　教育、公安、司法行政、建设、交通、文化、卫生、工商、质检、新闻出版等部门，不依法履行学校安全监督与管理职责的，由上级部门给予批评；对直接责任人员由上级部门和所在单位视情节轻重，给予批评教育或者行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第六十二条　学校不履行安全管理和安全教育职责，对重大安全隐患未及时采取措施的，有关主管部门应当责令其限期改正；拒不改正或者有下列情形之一的，教育行政部门应当对学校负责人和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）发生重大安全事故、造成学生和教职工伤亡的；

　　（二）发生事故后未及时采取适当措施、造成严重后果的；

　　（三）瞒报、谎报或者缓报重大事故的；

　　（四）妨碍事故调查或者提供虚假情况的；

　　（五）拒绝或者不配合有关部门依法实施安全监督管理职责的。

　　《中华人民共和国民办教育促进法》及其实施条例另有规定的，依其规定执行。

　　第六十三条　校外单位或者人员违反治安管理规定、引发学校安全事故的，或者在学校安全事故处理过程中，扰乱学校正常教育教学秩序、违反治安管理规定的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究其刑事责任；造成学校财产损失的，依法承担赔偿责任。

　　第六十四条　学生人身伤害事故的赔偿，依据有关法律法规、国家有关规定以及《学生伤害事故处理办法》处理。

第九章　附则

　　第六十五条　中等职业学校学生实习劳动的安全管理办法另行制定。

　　第六十六条　本办法自2006年9月1日起施行。

教基〔2020〕6号

各省、自治区、直辖市教育厅（教委）、新闻出版局、网信办、通信管理局、公安厅（局）、市场监管局（厅、委），新疆生产建设兵团教育局、新闻出版局、网信办、公安局、市场监管局：

当前，未成年人沉迷网络游戏、网络不良信息、网络不良社交等问题较为突出，严重影响未成年人身心健康成长。为了营造良好安全的未成年人网络环境，教育部、国家新闻出版署、中央网信办、工业和信息化部、公安部、市场监管总局将联合开展专项治理行动，现就有关工作通知如下。

一、工作目标

通过联合开展网络环境专项治理行动，整治影响未成年人健康成长的不良网络社交行为、低俗有害信息和沉迷网络游戏等问题，打击取缔一批违法违规的网站平台，查处曝光一批典型案例，督促企业严格落实主体责任，净化未成年人网络环境，加强未成年人网络安全教育，建立健全长效保护机制，形成家校社工作合力，为未成年人成长营造健康的网络环境。

二、工作任务

（一）集中整治未成年人沉迷网络问题。重点对未落实网络游戏用户账号实名注册制度、控制未成年人使用网络游戏时段时长、规范向未成年人提供付费和打赏服务等方面要求的网络游戏企业或平台进行全面整治，对未经审批违法违规运营的网络游戏予以查处，对未采取防止未成年人沉迷网络游戏措施的予以限期整改。进一步推动网络直播和视频平台开发使用青少年网络防沉迷模式，完善实名实人验证、功能限制、时长限定、内容审核、算法推荐等运行机制。推行公益性未成年人上网监护软件。部署各地中小学依托中小学网络云平台及地方在线教育学习平台，在暑期集中开展预防网络沉迷等专题教育活动，引导家长加强对孩子网络行为监管，及时发现、制止和矫正孩子网络沉迷和不当消费行为。（新闻出版、网信、教育、电信、公安等部门根据职能各负其责）

（二）整治不良网络社交行为。加大对“饭圈”“黑界”“祖安文化”等涉及未成年人不良网络社交行为和现象的治理力度，对涉及未成年人网络社交中出现的侮辱谩骂、人身攻击、恶意举报等网络欺凌和暴力行为，以及敲诈勒索、非法获取个人隐私等违法活动予以查处。对相关QQ账号、群组等通报相关企业，依法依规采取关闭群组、关闭账号等处置措施。（公安部门牵头，网信、电信、市场监管等部门配合）

（三）专项治理低俗有害信息。重点整治学习教育类网站平台和其他网站的网课学习版块推送网络游戏、低俗小说、娱乐直播等与学习无关的信息问题。坚决清理网站平台少儿、动画、动漫等频道涉低俗色情、校园霸凌、拜金主义、封建迷信等导向不良内容。严格处置直播、短视频网站平台存在的色情、暴力、恐怖等低俗不良信息。严厉打击即时通讯工具群圈、社交平台诱导未成年人自残自杀和教唆未成年人犯罪的信息和行为。从严整治青少年常用工具类应用程序恶意弹窗，诱导点击跳转至淫秽色情、低俗庸俗等有害页面的行为。依法查处在针对未成年人的大众传播媒介上发布不利于未成年人身心健康的网络游戏广告违法行为。（网信部门牵头，电信、公安、市场监管等部门配合）

（四）加强对企业监督监管。加强对互联网企业监督指导，督促企业严格落实主体责任，配足配强巡查力量，加大对涉未成年人信息内容审核力度，及时发现和处置有害信息，发现重大违法违规信息和行为及时向主管部门报告。指导重点网站平台加强青少年专属内容池建设，加大适合未成年人的优质内容供给力度。加强信息通报，对查处的违法违规网站平台，及时向社会公布，引导企业切实履行社会责任，规范有序经营。（网信部门牵头，电信、公安等部门配合）

（五）加强教育宣传引导。部署各地中小学校在秋季开学后通过课堂教学、专题教育、班团队会等形式，集中开展学生网络素养和网络自我保护教育，培养中小学生上网技能、安全防护、信息甄别等网络素养能力，有效提高中小学生网络安全意识。开展普及家庭教育科学理念的宣传活动，宣传推广《家庭教育指导手册》，将未成年人网络保护作为家庭教育的重要内容，指导家长履行监护人职责，引导未成年人限时、安全、理性上网，学习使用文明、健康的网络语言，预防和制止未成年人沉迷网络。（教育部门牵头，新闻出版、网信、电信、公安等部门配合）

三、治理工作步骤

专项治理行动分三个阶段进行。

第一阶段，部署摸底。各相关部门进行全面部署，集中开展巡查摸底工作，摸清涉未成年人的重点网站平台和关键环节中存在的问题。2020年8月底前完成。

第二阶段，集中整治。针对摸排结果，各相关部门对网站、平台、应用程序等开展集中治理，清理一批违法违规的网络不良信息，关停取缔一批不符合要求的账号、网站，查处曝光一批违法违规的典型案例，打击一批涉未成年人网络环境的违法犯罪行为。2020年11月底前完成。

第三阶段，自查总结。各相关部门针对摸排和整改情况进行有针对性的自查总结，堵塞管理漏洞，总结有效措施，形成净化未成年人网络空间的长效工作机制。2020年12月底前完成。

四、工作要求

（一）周密部署。各地要高度重视，将营造良好的网络环境，作为促进未成年人身心健康发展、维护人民群众切身利益和社会和谐稳定的重要举措，切实加强组织领导，认真制订专项治理工作实施方案，明确治理步骤，细化工作要求，压实部门责任，确保各项任务如期完成。

（二）部门联动。各地教育、新闻出版、网信、公安、工业和信息化、市场监管等部门要加强协同配合，健全部门工作联动、形势研判和应急反应机制，重点加强市场准入、内容审查、技术监管、执法处罚等关键环节监管和整治，妥善处置突发事件，形成部门工作合力。

（三）宣传引导。各地要及时总结本地治理情况和有益工作经验，加强新闻宣传和舆论引导，营造良好的治理氛围。及时向社会公布专项治理重要举措、工作进展，通报曝光违法违规典型案例，回应人民群众关切。

（四）加强督导。各地要对治理情况进行督导检查，督促各项工作落实到位，确保治理成效。要建立涉未成年人网络环境问题专门举报受理渠道，动员网民积极参与监督举报，提高有害信息尤其是典型案件的发现率和处置率。

各地工作总结于2020年12月底前报送相关部门，有关工作进展情况及时报送。

教育部 国家新闻出版署 中央网信办
工业和信息化部 公安部 市场监管总局
2020年8月19日

最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定

（2003年6月17日最高人民法院审判委员会第1278次会议通过）

法释［2003］13号

　　为了正确审理事业单位与其工作人员之间的人事争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，现对有关问题规定如下：

　　第一条事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。

　　第二条当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。

　　第三条本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。　　（全文完）

最高人民法院

最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复

法函〔2004〕30号
　

　　北京市高级人民法院：

　　你院《关于审理事业单位人事争议案件如何适用法律及管辖的请示》（京高法［2003］353号）收悉。经研究，答复如下：

　　一、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。

　　二、事业单位人事争议案件由用人单位或者聘用合同履行地的基层人民法院管辖。

　　三、人民法院审理事业单位人事争议案件的案由为“人事争议”。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国最高人民法院
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二四年四月三十日

鉴于国际劳工组织之建立，系确信社会正义是保障世界持久和平之必需；

鉴于经济发展对确保公平、社会进步和消除贫困是必要的但并非充分的条件，确认，国际劳工组织有必要促进强有力的社会政策、正义和民主体制；

鉴于国际劳工组织现在比以往任何时候都更需要在其所有权限领域，特别是在就业、职业培训和工作条件领域中利用标准制定、技术合作和研究所有这些手段，以保证在全球经济和社会发展战略中，经济政策和社会政策是互相加强对方的组成部分，从而创造有广泛基础的可持续发展；

鉴于国际劳工组织应特别重视有着特殊社会需要的人员的问题，特别是失业者和移民工人的问题，动员和鼓励国际、地区和国家各级为解决他们的问题所作的努力，并促进旨在创造就业的有效政策；

鉴于为寻求保持社会进步和经济增长之间的这种联系，保证工作中基本原则和权利具有特殊重要意义，因为它能使有关人员在机会平等基础之上自由要求公平分享其为之作出贡献的财富，以及全面实现人的潜力；

鉴于国际劳工组织是根据章程授权制定和处理国际劳工标准的国际组织和主管机构，并在促进作为其章程原则之体现的工作中基本权利方面享有普遍的支持和认同；

鉴于在经济上相互依存不断增强的形势之下，重申本组织《章程》中体现的基本原则和权利之永久性并促进其普遍实施刻不容缓；

国际劳工大会，

1. 忆及：

a. 在自愿加入国际劳工组织时，所有成员国都已接受其《章程》和《费城宣言》陈述的原则与权利，以及保证为实现本组织的总体目标而尽力并充分根据自身具体情况从事工作；

b. 这些原则和权利在被国际劳工组织内部和外部承认是基本公约的公约中以具体权利与义务之形式得以体现和发展。

2. 声明，即使尚未批准有关公约，仅从作为国际劳工组织成员国这一事实出发，所有成员国都有义务真诚地并根据《章程》要求，尊重、促进和实现关于作为这些公约之主题的基本权利的各项原则，它们是：

a. 结社自由和有效承认集体谈判权利；

b. 消除一切形式的强迫或强制劳动；

c. 有效废除童工；以及

d. 消除就业与职业歧视。

3. 承认，为实现这些目标，国际劳工组织有义务根据成员国所确定并表达的需要，向其提供支援，可通过充分利用其章程手段、行动手段及预算手段，包括动员外部资源及支助，以及根据《章程》第十二条的规定，通过鼓励国际劳工组织与之已建立关系的其他国际组织支持这些努力；

a. 通过提供技术合作与咨询服务，以便促进批准并实施基本公约；

b. 通过支援尚未能够批准这些公约中的某些公约或全部这些公约的成员

国为尊重、促进和实现关于作为这些公约之主题的基本权利的各项原则所作努力；以及

c. 通过帮助成员国为创造有利于经济与社会发展之气候所作的努力。

4. 兹决定，为全面落实本《宣言》，将根据应被看作是《宣言》之不可分的组成部分的附录具体说明的办法，实施有意义的和有效的促进性后续措施。

5. 强调，不得将劳工标准用于贸易保护主义之目的，并且本《宣言》及其后续措施中的任何内容不得被援引或被以其他方式用于此种目的；此外，无论如何不得因本《宣言》及其后续措施而对任何国家的比较利益提出异议。

附录

《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言》的后续措施

一、总体目的

1. 下面叙述的后续措施的目的，是鼓励本组织的成员国作出努力，以促进《国际劳工组织章程》和《费城宣言》所包含并在本《宣言》中得到重申的基本原则和权利。

2. 按照严格属于促进性质的这一目标，本后续措施将使得可以确定一些领域，本组织在这些领域中通过技术合作活动提供的支援，可能会证明有益于帮助其成员国实施这些基本原则和权利。它即不是既定监督机制的替代，也不会妨碍其运转；因此，将不会在本后续措施的框架范围内对那些机制范围内的特定情况进行审查或复审。

3. 下面叙述的本后续措施的两个方面是以现行程序为基础的：有关未批准的基本公约的年度后续措施，仅会对实施《章程》第十九条第5 款(e)的目前形式进行某些修改；而综合报告将有益于从根据《章程》实施的程序中获得最佳结果。

二、有关未批准的基本公约的年度后续措施

A. 目的和范围

1. 目的是以简化的程序取代理事会于1995 年采用的四年一次的审查，为每年审查尚未批准所有基本公约的成员国根据《宣言》所作的努力提供机会。

2. 后续措施每年涉及《宣言》中规定的基本权利和原则的四个领域。

B. 方式

1. 后续措施将以要求成员国根据《章程》第十九条第5 款(e)提交的报告为基础。将制定报告的格式，以便在适当考虑《章程》第二十三条和既定惯例的情况下，从尚未批准一项或多项基本公约的政府那里获得关于其法律和惯例可能已有任何变化的资料。

2. 由理事会审查经劳工局编辑的这些报告。

3. 为对如此编辑的报告加以介绍，以提请注意可能需要进行更深入讨论的任何问题，劳工局可以要求理事会为此目的任命一个专家小组。

4. 应研究对理事会的现有程序进行调整，以允许在理事会中没有代表的成员国在理事会讨论期间能以最适宜的方式提供可能证明是必要或有益的澄清，补充其报告中所包含的资料。

三、综合报告

A. 目的和范围

1. 本报告的目的是就前一个四年期期间注意到的有关每一类基本原则和权利的情况提供一幅总的能动画面，作为评估本组织所提供援助效力的基础，并以特别旨在动员实施技术合作所需的内部和外部资源的技术合作行动计划的形式，确定下一个四年期的优先重点。

2. 报告将每年轮流涉及四类基本原则和权利中的一个类别。

B. 方式

1. 本报告将在局长负责之下、在正式资料或根据既定程序收集和评估的资料的基础上加以汇编。对尚未批准基本公约的国家，报告应特别以前面提到的年度后续措施的结果为依据；而对已批准相应公约的成员国，报告应特别以根据《章程》第二十二条提交的报告为基础。

2. 本报告将作为局长报告提交给大会，供三方讨论。大会可以将本报告和根据《大会议事规则》第十二条提交的报告分别加以处理，也可以在专为针对本报告的一次会议上，或以任何其他适宜的方式，对其进行讨论。然后，应由理事会在尽早的一届会议上，根据对下一个四年期要实施的技术合作优先重点和行动计划的讲座结果得出结论。

四、当然：

1. 应对实施上述条款所需的对《理事会议事规则》和《大会议事规则》的修订提出建议。

2. 大会应在适当时候根据所取得的经验对本后续措施的运转情况进行审议，以评估其是否充分实现了第一部分中表达的总体目的。

以上是经在日内瓦召开并于1998 年6 月18 日宣布闭幕的国际劳工组织大会第八十六届会议正式通过的《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言》及其后续机制的正式文本。

我们于 1998年 6月 19日签字于后，特此作证。

大会主席，

让·雅克奥克斯兰

（Jean-Jacques OECHSLIN）

国际劳工局长，

米歇尔·汉森

（Michel HANSENNE

基本信息

发文字号 中华人民共和国国务院令第711号

效力级别 行政法规

时效性 现行有效

发布日期 2019-04-03

实施日期 2019-05-15

发布机关 国务院

法律修订

2007年4月5日中华人民共和国国务院令第492号公布

2019年4月3日中华人民共和国国务院令第711号修订

正文

第一章　总　　则

第一条

为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，建设法治政府，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。

第二条

本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。

第三条

各级人民政府应当加强对政府信息公开工作的组织领导。 国务院办公厅是全国政府信息公开工作的主管部门，负责推进、指导、协调、监督全国的政府信息公开工作。 县级以上地方人民政府办公厅（室）是本行政区域的政府信息公开工作主管部门，负责推进、指导、协调、监督本行政区域的政府信息公开工作。 实行垂直领导的部门的办公厅（室）主管本系统的政府信息公开工作。

第四条

各级人民政府及县级以上人民政府部门应当建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度，并指定机构（以下统称政府信息公开工作机构）负责本行政机关政府信息公开的日常工作。 政府信息公开工作机构的具体职能是： （一）办理本行政机关的政府信息公开事宜； （二）维护和更新本行政机关公开的政府信息； （三）组织编制本行政机关的政府信息公开指南、政府信息公开目录和政府信息公开工作年度报告； （四）组织开展对拟公开政府信息的审查； （五）本行政机关规定的与政府信息公开有关的其他职能。

第五条

行政机关公开政府信息，应当坚持以公开为常态、不公开为例外，遵循公正、公平、合法、便民的原则。

第六条

行政机关应当及时、准确地公开政府信息。 行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会和经济管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当发布准确的政府信息予以澄清。

第七条

各级人民政府应当积极推进政府信息公开工作，逐步增加政府信息公开的内容。

第八条

各级人民政府应当加强政府信息资源的规范化、标准化、信息化管理，加强互联网政府信息公开平台建设，推进政府信息公开平台与政务服务平台融合，提高政府信息公开在线办理水平。

第九条

公民、法人和其他组织有权对行政机关的政府信息公开工作进行监督，并提出批评和建议。

第二章　公开的主体和范围

第十条

行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开；行政机关获取的其他行政机关的政府信息，由制作或者最初获取该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。 行政机关设立的派出机构、内设机构依照法律、法规对外以自己名义履行行政管理职能的，可以由该派出机构、内设机构负责与所履行行政管理职能有关的政府信息公开工作。 两个以上行政机关共同制作的政府信息，由牵头制作的行政机关负责公开。

第十一条

行政机关应当建立健全政府信息公开协调机制。行政机关公开政府信息涉及其他机关的，应当与有关机关协商、确认，保证行政机关公开的政府信息准确一致。 行政机关公开政府信息依照法律、行政法规和国家有关规定需要批准的，经批准予以公开。

第十二条

行政机关编制、公布的政府信息公开指南和政府信息公开目录应当及时更新。 政府信息公开指南包括政府信息的分类、编排体系、获取方式和政府信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、互联网联系方式等内容。 政府信息公开目录包括政府信息的索引、名称、内容概述、生成日期等内容。

第十三条

除本条例第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息外，政府信息应当公开。 行政机关公开政府信息，采取主动公开和依申请公开的方式。

第十四条

依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。

第十五条

涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。

第十六条

行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。 行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。

第十七条

行政机关应当建立健全政府信息公开审查机制，明确审查的程序和责任。 行政机关应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。 行政机关不能确定政府信息是否可以公开的，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者保密行政管理部门确定。

第十八条

行政机关应当建立健全政府信息管理动态调整机制，对本行政机关不予公开的政府信息进行定期评估审查，对因情势变化可以公开的政府信息应当公开。

第三章　主动公开

第十九条

对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机关应当主动公开。

第二十条

行政机关应当依照本条例第十九条的规定，主动公开本行政机关的下列政府信息： （一）行政法规、规章和规范性文件； （二）机关职能、机构设置、办公地址、办公时间、联系方式、负责人姓名； （三）国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策； （四）国民经济和社会发展统计信息； （五）办理行政许可和其他对外管理服务事项的依据、条件、程序以及办理结果； （六）实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定； （七）财政预算、决算信息； （八）行政事业性收费项目及其依据、标准； （九）政府集中采购项目的目录、标准及实施情况； （十）重大建设项目的批准和实施情况； （十一）扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况； （十二）突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况； （十三）环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况； （十四）公务员招考的职位、名额、报考条件等事项以及录用结果； （十五）法律、法规、规章和国家有关规定规定应当主动公开的其他政府信息。

第二十一条

除本条例第二十条规定的政府信息外，设区的市级、县级人民政府及其部门还应当根据本地方的具体情况，主动公开涉及市政建设、公共服务、公益事业、土地征收、房屋征收、治安管理、社会救助等方面的政府信息；乡（镇）人民政府还应当根据本地方的具体情况，主动公开贯彻落实农业农村政策、农田水利工程建设运营、农村土地承包经营权流转、宅基地使用情况审核、土地征收、房屋征收、筹资筹劳、社会救助等方面的政府信息。

第二十二条

行政机关应当依照本条例第二十条、第二十一条的规定，确定主动公开政府信息的具体内容，并按照上级行政机关的部署，不断增加主动公开的内容。

第二十三条

行政机关应当建立健全政府信息发布机制，将主动公开的政府信息通过政府公报、政府网站或者其他互联网政务媒体、新闻发布会以及报刊、广播、电视等途径予以公开。

第二十四条

各级人民政府应当加强依托政府门户网站公开政府信息的工作，利用统一的政府信息公开平台集中发布主动公开的政府信息。政府信息公开平台应当具备信息检索、查阅、下载等功能。

第二十五条

各级人民政府应当在国家档案馆、公共图书馆、政务服务场所设置政府信息查阅场所，并配备相应的设施、设备，为公民、法人和其他组织获取政府信息提供便利。 行政机关可以根据需要设立公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施，公开政府信息。 行政机关应当及时向国家档案馆、公共图书馆提供主动公开的政府信息。

第二十六条

属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内及时公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定。

第四章　依申请公开

第三十条

政府信息公开申请内容不明确的，行政机关应当给予指导和释明，并自收到申请之日起7个工作日内一次性告知申请人作出补正，说明需要补正的事项和合理的补正期限。答复期限自行政机关收到补正的申请之日起计算。申请人无正当理由逾期不补正的，视为放弃申请，行政机关不再处理该政府信息公开申请。

第三十一条

行政机关收到政府信息公开申请的时间，按照下列规定确定： （一）申请人当面提交政府信息公开申请的，以提交之日为收到申请之日； （二）申请人以邮寄方式提交政府信息公开申请的，以行政机关签收之日为收到申请之日；以平常信函等无需签收的邮寄方式提交政府信息公开申请的，政府信息公开工作机构应当于收到申请的当日与申请人确认，确认之日为收到申请之日； （三）申请人通过互联网渠道或者政府信息公开工作机构的传真提交政府信息公开申请的，以双方确认之日为收到申请之日。

第三十二条

依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见。第三方逾期未提出意见的，由行政机关依照本条例的规定决定是否公开。第三方不同意公开且有合理理由的，行政机关不予公开。行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。

第三十三条

行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。 行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复；需要延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意并告知申请人，延长的期限最长不得超过20个工作日。 行政机关征求第三方和其他机关意见所需时间不计算在前款规定的期限内。

第三十四条

申请公开的政府信息由两个以上行政机关共同制作的，牵头制作的行政机关收到政府信息公开申请后可以征求相关行政机关的意见，被征求意见机关应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见，逾期未提出意见的视为同意公开。

第三十五条

申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围，行政机关可以要求申请人说明理由。行政机关认为申请理由不合理的，告知申请人不予处理；行政机关认为申请理由合理，但是无法在本条例第三十三条规定的期限内答复申请人的，可以确定延迟答复的合理期限并告知申请人。

第三十六条

对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复： （一）所申请公开信息已经主动公开的，告知申请人获取该政府信息的方式、途径； （二）所申请公开信息可以公开的，向申请人提供该政府信息，或者告知申请人获取该政府信息的方式、途径和时间； （三）行政机关依据本条例的规定决定不予公开的，告知申请人不予公开并说明理由； （四）经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在； （五）所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人并说明理由；能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式； （六）行政机关已就申请人提出的政府信息公开申请作出答复、申请人重复申请公开相同政府信息的，告知申请人不予重复处理； （七）所申请公开信息属于工商、不动产登记资料等信息，有关法律、行政法规对信息的获取有特别规定的，告知申请人依照有关法律、行政法规的规定办理。

第三十七条

申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容，并对不予公开的内容说明理由。

第三十八条

行政机关向申请人提供的信息，应当是已制作或者获取的政府信息。除依照本条例第三十七条的规定能够作区分处理的外，需要行政机关对现有政府信息进行加工、分析的，行政机关可以不予提供。

第三十九条

申请人以政府信息公开申请的形式进行信访、投诉、举报等活动，行政机关应当告知申请人不作为政府信息公开申请处理并可以告知通过相应渠道提出。 申请人提出的申请内容为要求行政机关提供政府公报、报刊、书籍等公开出版物的，行政机关可以告知获取的途径。

第四十条

行政机关依申请公开政府信息，应当根据申请人的要求及行政机关保存政府信息的实际情况，确定提供政府信息的具体形式；按照申请人要求的形式提供政府信息，可能危及政府信息载体安全或者公开成本过高的，可以通过电子数据以及其他适当形式提供，或者安排申请人查阅、抄录相关政府信息。

第四十一条

公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，可以要求行政机关更正。有权更正的行政机关审核属实的，应当予以更正并告知申请人；不属于本行政机关职能范围的，行政机关可以转送有权更正的行政机关处理并告知申请人，或者告知申请人向有权更正的行政机关提出。

第四十二条

行政机关依申请提供政府信息，不收取费用。但是，申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的，行政机关可以收取信息处理费。 行政机关收取信息处理费的具体办法由国务院价格主管部门会同国务院财政部门、全国政府信息公开工作主管部门制定。

第四十三条

申请公开政府信息的公民存在阅读困难或者视听障碍的，行政机关应当为其提供必要的帮助。

第四十四条

多个申请人就相同政府信息向同一行政机关提出公开申请，且该政府信息属于可以公开的，行政机关可以纳入主动公开的范围。 对行政机关依申请公开的政府信息，申请人认为涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的，可以建议行政机关将该信息纳入主动公开的范围。行政机关经审核认为属于主动公开范围的，应当及时主动公开。

第四十五条

行政机关应当建立健全政府信息公开申请登记、审核、办理、答复、归档的工作制度，加强工作规范。

第五章　监督和保障

第四十六条

各级人民政府应当建立健全政府信息公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度，定期对政府信息公开工作进行考核、评议。

第四十七条

政府信息公开工作主管部门应当加强对政府信息公开工作的日常指导和监督检查，对行政机关未按照要求开展政府信息公开工作的，予以督促整改或者通报批评；需要对负有责任的领导人员和直接责任人员追究责任的，依法向有权机关提出处理建议。 公民、法人或者其他组织认为行政机关未按照要求主动公开政府信息或者对政府信息公开申请不依法答复处理的，可以向政府信息公开工作主管部门提出。政府信息公开工作主管部门查证属实的，应当予以督促整改或者通报批评。

第四十八条

政府信息公开工作主管部门应当对行政机关的政府信息公开工作人员定期进行培训。

第四十九条

县级以上人民政府部门应当在每年1月31日前向本级政府信息公开工作主管部门提交本行政机关上一年度政府信息公开工作年度报告并向社会公布。 县级以上地方人民政府的政府信息公开工作主管部门应当在每年3月31日前向社会公布本级政府上一年度政府信息公开工作年度报告。

第五十条

政府信息公开工作年度报告应当包括下列内容： （一）行政机关主动公开政府信息的情况； （二）行政机关收到和处理政府信息公开申请的情况； （三）因政府信息公开工作被申请行政复议、提起行政诉讼的情况； （四）政府信息公开工作存在的主要问题及改进情况，各级人民政府的政府信息公开工作年度报告还应当包括工作考核、社会评议和责任追究结果情况； （五）其他需要报告的事项。 全国政府信息公开工作主管部门应当公布政府信息公开工作年度报告统一格式，并适时更新。

第五十一条

公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益的，可以向上一级行政机关或者政府信息公开工作主管部门投诉、举报，也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五十二条

行政机关违反本条例的规定，未建立健全政府信息公开有关制度、机制的，由上一级行政机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。

第五十三条

行政机关违反本条例的规定，有下列情形之一的，由上一级行政机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）不依法履行政府信息公开职能； （二）不及时更新公开的政府信息内容、政府信息公开指南和政府信息公开目录； （三）违反本条例规定的其他情形。第六章　附　　则

第五十四条

法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用本条例。

第五十五条

教育、卫生健康、供水、供电、供气、供热、环境保护、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行。全国政府信息公开工作主管部门根据实际需要可以制定专门的规定。 前款规定的公共企事业单位未依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，公民、法人或者其他组织可以向有关主管部门或者机构申诉，接受申诉的部门或者机构应当及时调查处理并将处理结果告知申诉人。

第五十六条

本条例自2019年5月15日起施行。

甲方（担保人）：              

联系电话：

乙方（反担保人）：                身份证号：

联系电话：

户籍地：

现住址：

鉴于乙方配偶（姓名）           （身份证号）              读博士事宜，甲方为乙方配偶向             提供了担保。为了保护甲方债权的实现，乙方就甲方为其配偶提供的担保提供反担保。方双经平等、自愿、友好协商，就反担保事项达成如下协议：

一、甲方担保的主债权系乙方配偶（姓名）        与                 学校签署的          协议项下的                         。甲方的担保义务系甲方为乙方配偶读博士行为提供担保与学校签订的合同（合同号为：                     ）项下甲方的全部义务。

二、基于甲方的担保，乙方以个人全部资产对甲方的担保债权（对乙方配偶的追偿权）及实现担保债权的全部费用，提供向甲方反担保。

三、乙方的反担保方式为连带责任担保。

四、乙方的反担保的范围包括：

乙方承担甲方因本次担保事项向学校偿还或支付的本金利息（包括逾期罚息和复利）、违约金、赔偿金和债权人为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费等），以及甲方因履行担保责任而发生的费用。

五、乙方的担保期间：本合同设定的保证权利与其担保的债权同时存在，债权消灭，保证责任也消灭。

六、甲方为实现本合同项下的反担保债权所产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保险费、鉴定费、评估费、拍卖费、执行费等，由乙方承担。

七、因执行本协议发生的争议由甲方所在地的人民法院管辖，如与其他合同文本约定不一致，以本条约定为准。

八、   本合同未尽事宜，经甲、乙双方协商一致后另立补充条款。

九、   本协议一式二份，双方各执一份，自各方签字之日生效。

甲方：                       乙方（签字并附身份证复印件）：

年   月  日                     年    月  日

股权回购协议

(公司回购版)

本股权回购协议（以下简称“本协议”）由下列双方于     年   月   日签署:

股权回购方（下称“回购方”）： 

地址：

股权被回购方（下称“被回购方”）：

地址：

以上两方中的任何一方以下称为“一方”，统称为“双方”。

鉴于，

1.    回购方系一家在中国北京成立的企业（营业执照注册号：              ），其注册地址为：                        ，其注册资本为       万元，实收资本为       万元；

2.    目前，回购方的股权结构如下：                          ；

3.    回购方有意将被回购方持有的回购方15 %的股权以协议的金额回购；

4.    被回购方有意转让上述股权。

因此，考虑到上述前提以及双方的互相承诺，双方达成如下协议：

第一条 定义

1.1 定义.

为本协议之目的，除非文义另有要求，以下词语具有如下规定的含义：

“工作日”系指星期一至星期五，但法定休息日和节假日除外。

“中国”系指中华人民共和国，仅为本协议之目的不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。

“股权回购”系指被回购方15%的股权根据本协议的规定从被回购方转让给回购方。

“登记机关”系指负责回购方登记的         市工商行政管理局。

“回购的股权”系指被回购方在本协议签署时持有的回购方15%的股权，包括该15%的股权所代表的被回购方对回购方注册资本、资本公积、任意公积、未分配利润、以及本协议签署后成交之前宣布或批准的利润的全部的权利、利益及相对应的股东义务。

“回购价”系指协议约定之转让价。

“人民币”系指中国的法定货币。

“成交日”具有本协议第6.1条规定的含义。

第二条 股权回购

2.1   回购

根据本协议条款，股权回购方向股权被回购方支付第3.1条中所规定之回购价款作为对价，按照本协议第4条中规定的条件回购股权，回购股权为被回购方所持有回购方15%的股权。

2.2  工商变更

签订本协议后，被回购方应促使回购方根据《公司法》的规定，修改公司章程，及时办理涉及本次股权回购的应向登记机关申请的工商变更登记手续。

第三条 转让价格及支付

3.1   回购价格     

a.双方确认并同意，被回购方曾以   现金    出资入股成为回购方公司的股东，现以被回购方出资入股的    现金总额       为本协议股权回购的对价,具体价款为             人民币。在本协议签署之日起     个工作日内，回购方应向被回购方支付该等回购价款。回购价指回购股权的购买价，包括回购股权所包含的各种股东权益。该等股东权益指依附于回购股权的所有现时和潜在的权益，包括目标公司所拥有的全部动产和不动产、有形和无形资产的15%所代表之利益。

被回购方户名：                             

账号：                                    

开户行：                                 

b.双方确认并同意，该股权回购价格是回购方向被回购方支付的全部价款，回购方没有义务就本协议项下的股权回购向被回购方支付任何额外的款项，回购方亦无权因任何未披露债务要求被回购方承担偿还责任。

3.2   费用和税收

a.股权回购涉及的各项变更登记费用由回购方承担。

b.回购方和被回购方各自负责缴付有关法律要求该方缴纳的与本协议项下股权回购有关的税款和政府收费。

第四条 股权回购之先决条件

4.1   先决条件

  股权回购以如下全部事件或交易出现或完成为先决条件：

a.回购方股东会通过批准根据本协议条款进行的减资及股权回购的决议；

b.回购方的其他股东愿意就回购的股权放弃优先购买权；

c.被回购方促成回购方到登记机关完成了股权回购的有关变更登记手续。

4.2   合作

  双方同意尽最大努力促成本协议第4.1条规定的先决条件的满足。

第五条 陈述与保证

5.1   陈述与保证.

  本协议一方现向对方陈述并保证如下：

a.每一方陈述和保证的事项均真实、完成和准确；

b.具有签订本协议所需的所有权利、授权和批准，并且具有充分履行其在本协议项下每项义务所需的所有权利、授权和批准；

c.其合法授权代表签署本协议后，本协议的有关规定构成其合法、有效及具有约束力的义务；

d.无论是本协议的签署还是对本协议项下义务的履行，均不会抵触、违反或违背其营业执照／商业登记证、章程或任何法律法规或任何政府机构或机关的批准，或其为签约方的任何合同或协议的任何规定；

e.至本协议生效日止，不存在可能会构成违反有关法律或可能会妨碍其履行在本协议项下义务的情况；

f.据其所知，不存在与本协议规定事项有关或可能对其签署本协议或履行其在本协议项下义务产生不利影响的悬而未决或威胁要提起的诉讼、仲裁或其他法律、行政或其他程序或政府调查；

g.其已向另一方披露其拥有的与本协议拟订的交易有关的任何政府部门的所有文件，并且其先前向它方提供的文件均不包含对重要事实的任何不真实陈述或忽略陈述而使该文件任何内容存在任何不准确的重要事实。

5.2被回购方进一步保证和承诺

a.除于本协议签署日前以书面方式向股权回购方披露者外，并无与股权被回购方所持目标公司股权有关的任何重大诉讼、仲裁或行政程序正在进行、尚未了结或有其他人威胁进行；

b.除本协议签订日前书面向股权回购方披露者外，股权被回购方所持目标公司股权并未向任何第三者提供任何担保、抵押、质押、保证，且股权出让方为该股权的合法的、完全的所有权人；

c.目标公司于本协议签署日及股权回购完成日，均不欠付股权出让方任何债务、利润或其他任何名义之金额。

5.3 保证和承诺的效力

除非本协议另有规定，本协议第5.1及5.2条的各项保证和承诺及第6.2及8条在完成股权回购后仍然有法律效力。倘若在第4条所述先决条件全部满足前有任何保证和承诺被确认为不真实、误导或不正确，或尚未完成，则回购方可在收到前述通知或知道有关事件后14日内给予被回购方书面通知，撤销“回购股权”而无须承担任何法律责任。被回购方承诺在第4条所述先决条件全部满足前如出现任何严重违反保证或与保证严重相悖的事项，都应及时书面通知股权受让方。

第六条 保密

双方同意对了解或接触到的机密资料和信息(以下简称“保密信息”)，尽力采取各种合理的保密措施予以保密；非经另一方的事先书面同意, 任何一方不得向任何第三方泄露、给予或转让该等保密信息。双方应当采取必要措施将保密信息仅披露给有必要知悉的代理人或专业顾问，并促使该等代理人或专业顾问遵守本协议项下的保密义务。

上述限制不适用于：

a. 在披露时已成为公众一般可取得的资料；

b. 并非因任何一方的过错在披露后已成为公众一般可取得的资料；

c. 任何一方可以证明在披露前其已经掌握，并且不是从其他第三方直接或间接取得的资料；

d. 任何一方依照法律要求，有义务向有关政府部门、股票交易机构等披露，或任何一方因其正常经营所需，向其直接法律顾问和财务顾问披露上述保密信息。

双方同意，不论本协议是否变更、解除或终止，本第6.2条将持续有效。

第七条 违约与救济

7.1 双方应严格履行本协议规定的义务。任何一方（在本条中以下称为“违约方”）不履行或不完全或不适当履行其在本协议项下的义务，或其在本协议中的陈述与保证被证明为不真实、不准确或有重大遗漏或误导，即构成违约；在这种情况下，本协议另一方（在本条中以下称为“守约方”）有权独自决定采取以下一种或多种救济措施：

a. 暂时停止履行其在本协议项下的义务，待违约方将违约情势消除后恢复履行；

b. 如果违约方的违约行为导致股权转让无法完成，或严重影响了守约方签署本协议的商业目的而且无法弥补，或者虽然可以弥补但违约方未能在合理的时间内予以弥补，则守约方有权向违约方发出书面通知单方面解除本协议，该解除通知自发出之日起生效；

7.2 本协议规定的权利和救济是累积的，且不排斥法律规定的其它权利或救济。

7.3 本条规定的守约方的权利和救济在本协议或本协议的任何其它条款因任何原因而无效或终止的情况下仍然有效。

第八条 法律适用

本协议的签署、有效性、解释、履行、执行及争议解决，均适用中国法律并受其管辖。

第九条 争议解决

9.1   协商

双方如就本协议的解释或履行发生争议时，首先应努力通过友好协商解决。

9.2  起诉

如果在六十（60）日内双方经协商对争议仍然无法达成一直意见，任何一方均可以向合同履行地（目标公司所在地---北京市  区）人民法院起诉解决。

第十条 生效和变更

10.1  生效日

本协议在双方签署本协议之日起生效。

10.2  变更

对本协议的任何变更除非经双方书面签署，否则不应生效。

第十一条 通知

11.1  本协议条款之下所允许或被要求发出的所有通知以航空挂号邮递、快递或传真等书面通知方式发送至另一方如下地址(或另一方书面通知的其它地址)，则应视为通知发出方已经适当履行了通知义务。本协议下收到通知的日期或通讯往来的日期为信件寄出后的五(5)天（如果以快递等邮递方式递交的信件），或者是发出后的两(2)个工作日（如果以传真方式发送）。

送至：       回购方

地址：

邮编：

收件人：

电话号码：

传真号码：

送至：       被回购方

地址：

邮编：

收件人：

电话号码：

传真号码：

第十二条 其它

12.1  本协议构成双方之间有关本协议事项的完整协议，取代此前与本协议相关的任何意向或谅解，并且只有经双方授权代表签署书面文件方可修改或变更。

12.2  本协议条款可分割，即如果任何条款被认定为不合法或不可执行，该条款应当从本协议中取消，且不影响本协议其他条款的效力。

12.3  任何一方不行使或迟延行使本协议项下或与本协议有关的任何其它合同或协议项下任何权利、权力或特权不应视为对该权利、权力或特权的放弃，并且任何个别或部分地不行使任何权利、权力或特权不应妨碍任何将来的对该权利、权力或特权的任何行使。

12.4  本协议以中文写成并签署一式六（6）份，其中回购方和被回购方各执二（2）份、回购方留存二（2）份备档或用于登记之用；各份文本具有同等有效性和效力。

（以下无正文）

回购方                                被回购方

签署：____________________________     签署：____________________________

日期：                                 日期：

  （股东个人回购版）

本股权回购协议（以下简称“本协议”）由下列双方于   年  月  日签署:

股权转让方（甲方）：

住所：

股权受让方（乙方）：

住所：

鉴于，   年  月  日甲、乙双方签署了《        股权出让协议》（以下简称“《股权出让协议》”）。

现依据《股权出让协议》第    条“                     ”条款约定，经双方协商一致，乙方决定提前回购受让甲方持有的                   公司（以下简称“目标公司”）全部股权，达成如下协议，以资共同信守：

第一条：转让标的

本协议的转让标的为：甲方持有的目标公司15%股份。包括该百分之15%的股权所代表的甲方对回购方注册资本、资本公积、任意公积、未分配利润、以及本协议签署后成交之前宣布或批准的利润的全部的权利、利益及相对应的股东义务。

第二条：转让价款

2,1 转让价款计算公式

依据《       股权出让协议》，转让价款计算公式为：

2,2 转让价款

依据上述计算公式，本次转让价款为：     万元。

双方确认并同意，该股权回购价格是回购方向被回购方支付的全部价款，回购方没有义务就本协议项下的股权回购向被回购方支付任何额外的款项。

第三条：转让价款的支付方式

3.1、本协议签订后 30 日内支付回购款20 %        万元；

3.2、本协议签订后 5 个月支付回购款30%     万元；

3.3、本协议签订后 1 年内付清余款     万元。

第四条：违约与救济

4.1 双方应严格履行本协议规定的义务。任何一方（在本条中以下称为“违约方”）不履行或不完全或不适当履行其在本协议项下的义务，或其在本协议中的陈述与保证被证明为不真实、不准确或有重大遗漏或误导，即构成违约；在这种情况下，本协议另一方（在本条中以下称为“守约方”）有权独自决定采取以下一种或多种救济措施：

a.暂时停止履行其在本协议项下的义务，待违约方将违约情势消除后恢复履行；

b.如果违约方的违约行为导致股权转让无法完成，或严重影响了守约方签署本协议的商业目的而且无法弥补，或者虽然可以弥补但违约方未能在合理的时间内予以弥补，则守约方有权向违约方发出书面通知单方面解除本协议，该解除通知自发出之日起生效；

4.2本协议规定的权利和救济是累积的，且不排斥法律规定的其它权利或救济。

4.3 本条规定的守约方的权利和救济在本协议或本协议的任何其它条款因任何原因而无效或终止的情况下仍然有效。

第五条：股权回购之先决条件：

5.1  先决条件

a.股权回购以如下全部事件或交易出现或完成为先决条件：

b.目标公司股东会通过批准根据本协议条款进行的股权回购的决议；

c.目标公司的其他股东愿意就回购的股权放弃优先购买权；

d.被回购方促成回购方到登记机关完成了股权回购的有关变更登记手续。

5.2  合作

  双方同意尽最大努力促成本协议第5.1条规定的先决条件的满足。

第六条：有关税费负担

回购方和被回购方各自负责缴付有关法律要求该方缴纳的与本协议项下股权回购有关的税款和政府收费。

第七条：保密

7.1双方同意对了解或接触到的机密资料和信息(以下简称“保密信息”)，尽力采取各种合理的保密措施予以保密；非经另一方的事先书面同意, 任何一方不得向任何第三方泄露、给予或转让该等保密信息。双方应当采取必要措施将保密信息仅披露给有必要知悉的代理人或专业顾问，并促使该等代理人或专业顾问遵守本协议项下的保密义务。

7.2双方同意，不论本协议是否变更、解除或终止，本第七条将持续有效。

第八条 通知

本协议条款之下所允许或被要求发出的所有通知以航空挂号邮递、快递等书面通知方式发送至另一方如下地址(或另一方书面通知的其它地址)，则应视为通知发出方已经适当履行了通知义务。本协议下收到通知的日期或通讯往来的日期为信件寄出后的五(5)天（如果以快递等邮递方式递交的信件）。

  送至：   股权转让方

   地址：    

邮编：

收件人：

电话号码：

送至：    股权受让方

最高人民法院

2019年11月8日
全国法院民商事审判工作会议纪要
目录
一、关于民法总则适用的法律衔接
二、关于公司纠纷案件的审理
三、关于合同纠纷案件的审理
四、关于担保纠纷案件的审理
五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理
六、关于证券纠纷案件的审理
七、关于营业信托纠纷案件的审理
八、关于财产保险合同纠纷案件的审理
九、关于票据纠纷案件的审理
十、关于破产纠纷案件的审理
十一、关于案外人救济案件的审理
十二、关于民刑交叉案件的程序处理
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2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），并即时生效。这是最高人民法院出台的第九个会议纪要，而且聚焦民商事审判工作，故被称为《九民纪要》。
《九民纪要》共计12部分130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域。

本博文仅涉及第二部分：关于公司纠纷案件的审理
二、关于公司纠纷案件的审理
会议认为，审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。
（一）关于“对赌协议”的效力及履行
实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：
5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
（二）关于股东出资加速到期及表决权
6.【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；
（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。
7.【表决权能否受限】股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
（三）关于股权转让
8.【有限责任公司的股权变动】当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。
9.【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
（四）关于公司人格否认
公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系，突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。
10.【人格混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：
（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；
（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；
（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；
（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；
（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；
（6）人格混同的其他情形。
在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。
11.【过度支配与控制】公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括：
（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；
（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；
（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；
（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的；
（5）过度支配与控制的其他情形。
控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。
12.【资本显著不足】资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。
13.【诉讼地位】人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：
（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；
（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；
（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。
（五）关于有限责任公司清算义务人的责任
关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人，从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：
14.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
15.【因果关系抗辩】有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
16.【诉讼时效期间】公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，人民法院依法予以支持。
公司债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。
（六）关于公司为他人提供担保
关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。对此，应当把握以下几点：
17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
21.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
（七）关于股东代表诉讼
24.【何时成为股东不影响起诉】股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。
25.【正确适用前置程序】根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
26.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
27.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。
（八）其他问题
28.【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
29.【请求召开股东（大）会不可诉】公司召开股东（大）会本质上属于公司内部治理范围。股东请求判令公司召开股东（大）会的，人民法院应当告知其按照《公司法》第40条或者第101条规定的程序自行召开。股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

服务合同范本

委托人（甲方）：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

办公地址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

法定代表人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

联系电话：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

服务人（乙方）：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

办公地址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

法定代表人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

联系电话＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

签订地点：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

依据《中华人民共和国合同法》及有关法规的规定，经双方协商一致，就＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿服务项目，签订本合同。

一、乙方受甲方委托就＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿提供服务。服务内容、形式、要求：

1、乙方应提供如下所有服务：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

2、乙方必须拥有实施“服务”内容的合法执照，其负责人、雇员必需均受过必要的培训，具备必要的经验，能够合理地、专业地完成“服务”的内容。

3、未经过甲方事前书面许可，乙方不得部分或者全部转让本协议项下的权利或义务。

4、在本协议中，乙方应处于独立签约方的地位，对实施“服务”的内容负全责并对其雇员，转包人的行为怠慢以及失职行为负全责。本协议在任何情况下都不能理解为甲方与乙方是一种雇佣关系，代理管理或者合伙关系。

5、乙方在此郑重表示并承诺在本协议存续期间不得将甲方委托乙方管理的鱼类用于其它与本服务协议内容无关的其他用途。

二、甲方应予协作的事项：
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

三、乙方应予协作的事项：
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

四、乙方履行服务的时间、地点和方式：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

五、乙方提供服务的标准和验收方法：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

六、报酬及其支付方式：

１．甲方支付给乙方报酬为＿＿＿＿＿＿＿＿元。

２．支付方式（按以下第＿＿＿＿＿＿＿＿ 种方式）

①一次总付：＿＿＿＿＿＿＿＿元时间：＿＿＿＿＿＿＿＿

②分期支付：＿＿＿＿＿＿＿＿元时间：＿＿＿＿＿＿＿＿

＿＿＿＿＿＿＿＿元时间：＿＿＿＿＿＿＿＿

③共他方式：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

七、保密内容：

乙方承认并同意，在实施本协议规定的服务过程中，乙方可能会接触到甲方的某些保密信息，该信息处与保密状态，属于甲方的财产，一旦披露给第三方，将会对甲方造成伤害，乙方承诺对所有接触到的此类保密信息采取严格的保密措施，并只在执行协议，提供服务过程中使用，乙方不得利用这些信息接受与甲方利益相悖的第三方的委托或与第三方提供服务。

八、违约责任：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

九、争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由当地工商行政管理部门调解；协商或调解不成的，按下列第＿＿＿＿种方式解决：

１．提交上海市仲裁委员会仲裁；

２．依法向人民法院起诉。

  在发生争议之后，除非甲方同意，乙方应继续履行其义务，否则视为实质性违约。

十、本合同自＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿时生效。

十一、其他约定事项：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

甲方：                                    甲方：

日期                                      日期

盖章                                      盖章

 该服务合同范本由 沈斌倜律师提供，转载请注明出处。

股东为自然人的，出具该人的身份证或其他合法身份证明的复印件；

(一) 股东为1个

(二)股东出资达到法定资本的最低限额。一人有限责任公司注册资本的最低限额为人民币10万元；股东的货币出资金额不得低于注册资本的30%。股东应一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

(三)股东制定公司章程；

(四)有公司名称，建立符合公司要求的组织机构。公司的名称应符合名称登记管理有关规定，名称中标明“有限责任公司”或“有限公司”字样。

(五)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

申请登记的住所（经营场所）取得《房屋所有权证》的，提交由产权单位盖章或产权人签字的《房屋所有权证》复印件。还应提交申请人签署的将住宅改变为经营性用房做出承诺的《住所（经营场所）登记表》，以及由所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。

(六)受理审核期限

凡材料齐全，符合法定形式，工商行政管理机关当场作出登记决定，并在5个工作日核发营业执照或其他登记证明。(申请人以非固定形式提交行政许可申请的，受理审核时限按国家工商行政管理总局《企业登记程序性规定》执行)。如想获得有关登记注册的信息，可以拨打工商咨询热线“1601315”。

(七）收费标准

公司设立登记收取登记费的标准：按注册资本的0.8‰收取；注册资本超过1000万元的，超过部分按0.4‰收取；注册资本超过1亿元的，超过部分不再收取，开业登记收费最低款额为50元。分公司设立登记收取登记费300元。

上市公司股权激励再收紧

《财经》记者 温秀 《财经网》 　 [ 05-06 22:45 ] 

证监会、国资委、财政部陆续出台相关规定，试图规范上市公司股权激励，从严从紧

　　【《财经网》专稿/记者温秀】5月6日，中国证监会网站公布了《股权激励有关事项备忘录》（包括1号、2号两个文件，下称《备忘录》），两个文件被认为是监管部门拟对上市公司股权激励进行从严审批的举措之一。
　　《财经》记者从相关渠道证实，证监会刚刚公布的《备忘录》与国资委即将出台的股权激励试行办法补充意见，互为表里，意味着上市公司股权激励将会进一步得到规范，从严从紧。根据《财经》记者此前获悉，财政部正在制定的《国有金融企业上市公司的股权激励管理办法》，亦将出台。

证监会：《备忘录》“一刀切”
　　《备忘录》规定，以定向发行方式进行限制性股票激励的，授予价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的50%，如果激励对象为控股股东、实际控制人的，自股票授予日起36个月内不得转让。若低于上述标准，激励方案将由中国证监会重组审核委员会讨论决定。
　　有国际知名人力资源咨询机构人士认为，这一规定不尽合理。按照国际惯例，期权是依据行权价授予的，但限制性股票则是免费赠予的，而我国的限制性股票则同时具有期权和限制性的特点，即按照一定折扣授予企业高管及骨干。
　　上述人士向《财经》记者表示，首先，这一“一刀切”的办法值得商榷。其次，在估值模型的选择和会计处理上，也面临挑战。如将其视为期权，那么相当于基准价格50%及以上的授予价格远低于期权的公允价值；如果看作是限制性股票，又非免费赠予，按照国际上通用的估值办法和会计方案，此举恐有失当之处。
　　同时，《备忘录》还规定，股东不得直接向激励对象赠予（或转让）股份。然而，浔兴股份（深圳交易所代码：002098）等公司此前都是大股东拿出一部分股份，以较低的价格转让给激励对象。
　　上述人士认为，应该通过对授予和行权条件的设计把关，并以公司治理的硬约束来规范中长期激励，而非通过强制性地“一刀切”左右上市公司在股权激励方面的自主权。
　　据悉，《备忘录》还对行权的业绩指标做出了规定。规定指出，实行股权激励后的业绩指标（每股收益、加权净资产收益率和净利润增长率等）不低于历史水平。备忘录鼓励上市公司同时采用市值指标（各考核期内的平均市值水平不低于同期市场综合指数或成份股指数）和行业比较指标（业绩指标不低于同行业平均水平）。

国@X8@EF补充意见趋严
　　这一规定与国资委即将出台的相关措施互为呼应。《财经》记者获悉，继2006年国资委出台两个关于“国有控股上市公司股权激励试行办法”之后，国资委对于上述办法的补充规定近期即将正式出台。补充规定可能要求企业在规范治理结构的基础上，对股权激励的授予和行权要有相应较高的业绩指标，并提出了要在同类型企业和行业设立对照坐标。此前，在国资委网站公示的三个激励方案无一例外地据此做出了严格规定。
　　不同之处是，国资委的补充意见还设立了期权收入封顶的上限，要求企业高级管理人员股票期权激励收益超出计划设定水平的部分，按照50％比例行权，但是收益最高不能超过股票期权授予时薪酬总水平的50％。相形之下，国资委的补充意见较证监会的《备忘录》更为严格。
　　分析人士认为，这与国资委需要兼顾效率与公平的使命不无关系，也是在国企高管任命没有完全实现市场化前提下的权宜之计。
　　据报道，证监会的《备忘录》还叫停了上市公司提取激励基金资助激励对象行权的做法。《备忘录》规定，以定向增发方式取得股票，则提取激励基金应符合现行法律法规、会计准则，并遵守公司章程及相关议事规程；提取的激励基金不得用于资助激励对象购买限制性股票或者行使股票期权。

财政部：新规之前不审批
　　近日财政部网站公布《关于进一步加强金融企业财务管理若干问题的通知》（下称通知），称“金融企业以前提取的职工福利基金、职工奖励基金等按规定应分别用于职工的集体福利支出和奖励支出，不能挪用于购买股票或进行其他形式的投资，也不能通过工会或类似组织购买股票或进行其他形式的投资”。
　　据《财经》记者了解，上市后一次性提取激励基金会对财务报表产生一定压力。此前曾有一些券商，在上市前就先预提了激励基金，在上市后用于激励。对此，财政部金融司有关负责人对《财经》记者表示，此举不符合规定，现在已经不再允许金融企业提取奖励基金。
　　此前，深圳等地曾出现职工福利基金或奖励基金被用于购买股票，然后进行二次分配，财政部日前亦下发通知叫停此类行为。
　　事实上，财政部对所辖金融企业的股权激励同样态度审慎。尽管许多银行和保险公司都在上市时捆绑了股权激励计划，但财政部一位官员对《财经》记者表示，“财政部未曾批复任何上市国有银行和保险公司的股票增值权激励计划。” 据悉，财政部已经发文叫停了交通银行、中国人寿和中国人保等公司的股权激励计划。
　　与此同时，财政部从去年下半年开始制定的《国有金融企业上市公司的股权激励管理办法》，目前已经初步确定起草意见。在征求相关部门意见后，该办法有望于今年出台。据了解，该办法将参照2006年颁布的两个试行办法，并在此基础上总结经验教训。
　　“在新办法出来之前，我们不会批复任何一家的股权激励计划。”财政部有关人士说。■

《财经网》既往相关报道：
中远投资总裁回应期权“违规”事件
中远投资总裁期权行使成焦点
国资委二道“金牌”再为国企激励立规
国资委拟限期权收益50%封顶
叫停股票增值权之后
争议“中国式股权激励”

抵押合同

抵押人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

企业性质：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

立协议人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

抵押权人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿银行

为了明确抵押人与抵押权人各自责任、权益和义务，恪守信用，根据《中华人民共和国经济合同法》等有关法律、法规和《贷款抵押管理规定（试行）》，特签订本《抵押协议》，以兹共同遵守。

一、抵押人自愿以“抵押物清单”（附后）所列之财产设定抵押权，担保借款人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿与＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿银行于＿＿＿＿年＿＿＿＿月＿＿＿＿日签订之借款合同，按期履行债务偿还借款。该贷款种类为＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿，金额＿＿＿＿＿＿＿＿＿万元，用于＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。贷款期限为＿＿＿＿年＿＿＿＿月至＿＿＿＿年＿＿＿＿月。借款合同编号为＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

二、当借款人不能依合同约定按期偿还借款时，抵押权人有权依照我国法律规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。

三、抵押人对“抵押物清单”中所列财产依照国家法律规定拥有＿＿＿＿＿＿＿＿＿（所有权或经营管理权），并在抵押期内将所有抵押财产的产权证书交由抵押权人占管。

四、＿＿＿＿＿＿＿＿＿抵押物在此之前已设有抵押，抵押额为：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿万元；抵押期限为＿＿＿＿＿＿＿＿。

五、经双方协商此项抵押的抵押额为＿＿＿＿＿万元，抵押率为＿＿＿＿％，抵押期限为＿＿＿＿年，随＿＿＿＿号借款合同变更、解除或终止。抵押人在已设定抵押物的抵押价值额内不得重复抵押。在抵押价值额外再行设定抵押权的，应在再行设定抵押数之前书面通知抵押权人。

六、根据协商，双方占管抵押物采取下列方式：

   １．下列抵押物由抵押人占管、使用：

─────────────┬───────────┬────────

       抵押物名称       │       型 号       │     数  量

─────────────┼───────────┼────────

                         │                     │

                         │                     │

                         │                     │

─────────────┴───────────┴────────

   ２．下列抵押物及有关文件由抵押权人占管：

────────┬──────┬──────┬──────┬────

   抵押物名称 │   型号   │   面值   │   单位   │    数量

────────┼──────┼──────┼──────┼────

               │           │           │           │

               │           │           │           │

               │           │           │           │

────────┴──────┴──────┴──────┴───

       产权证书：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿，共＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿件；

       保险单：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿，共＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿张；

       保险金额：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿万元；

       证明文件：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿，共＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿份。

   ３．下列抵押物就地封存，不得使用：

─────────────┬───────────┬────────

       抵押物名称       │       型 号       │     数  量

─────────────┼───────────┼────────

                         │                     │

                         │                     │

                         │                     │

抵押人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

2008年＿＿月＿＿日

抵押权人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿银行

2008年＿＿月＿＿日

劳务出资是指股东以精神上的劳务作为出资取得股东身份。在公司制企业中是否允许劳务出资，理论界争议较多，各国规定也不尽相同。这争议在我国公司纠纷中也经常出现，“干股”问题往往就涉及劳务出资问题。这类纠纷通常是公司设立时有一方以劳务换取股东身份引起的。发起人之间约定，某一发起人利用自身的某些优势为公司的设立作出特殊贡献(例如，利用自己的某种关系帮助公司成立，取得某种权证等)，一旦公司成立即成为股东，享有一定数额的股份，但是争议发生后，实际出资的股东往往否认该约定的效力。由于劳务具有一定的人身属性，不便独立转让，加之评估上的随意与不确定，不少学者认为其不具有出资标的物的适格性。出于资本确定、保护债权人利益和维护交易案例的需要，大多数国家都不允许有限责任股东以劳务和信用出资。在我国，根据新修订的公司法，虽然扩大了投资人出资的各类，但是仍然规定投资人除货币外只可以用货币估价并可以贪污转让的非货币财产作价出资。因此我国法律对公司设立中的劳务出资是不允许的。

  在合伙企业法的立法中，对于是否允许合伙人以劳务方式出资的问题存在一定争议：部分人士主张，劳务很难折算出资额，且不好分担企业损益，因而不应允许劳务作为出资方式。部分人士主张，特殊技艺的劳务可以为企业创造更多的财富，在某些时候，它的作用甚至远远大于实物甚至是货币出资，例如，一个企业如果有具备特殊烹调技艺的厨师就比只有普通厨师的效益好得多，因而允许合伙人以独特的技艺劳务出资对合伙企业的发展是有益的。

   借鉴国外经验，结合我国实际，合伙企业法对合伙人以劳务出资的问题作了肯定性的规定。但为避免给人以鼓励劳务出资的印象，在规定上采取了一点技术处理，即不与一般的出资方式相并列，而在第十一条里单列一款，并特别写明，只有“经全体合伙人协商一致”，才允许合伙人以劳务出资。

  对于什么样的人可以劳务出资，以及如何量化以劳务出资的合伙人的特殊技能等问题，因涉及到每一个合伙人的切身利益，法律不作具体规定，而交由全体合伙人自行协商确定，因为各合伙人都懂得如何保护自身的权益，他们不可能允许没有特殊技能的人或所有的人都以劳务出资，也不会简单地认可劳务出资人的“自我标价”。

至于以劳务出资的合伙人对合伙企业的亏损分担问题，本法未作规定。我们认为，实际执行中，也应当是合伙协议有规定的依规定执行，无规定的，应事后按平均分担或免除劳务出资人责任的原则由全体合伙人协商确定。由于这个问题关系每个合伙人的利益，为避免纠纷的发生，全体合伙人还是以在合伙协议中协商作出明确规定为宜。

   我国法律关于劳务出资的规定，允许个人合伙以劳务出资。最高人民法院《关于贯彻执行‘中华人民共和国民法通则’若干问题的意见(试行)》第46条规定，公民按照合伙协议提供技术性劳务而不提供资金、实物、但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

一、隐名投资的表现形态与存在的问题

 (一)隐名投资的概念与特征

  公司中的隐名投资是指一方(隐名投资人)实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人(显名投资人)的法律现象。它一般具有以下法律特征：

 1、隐名投资人实际出资认购公司股份。实践中，隐名投资人实际出资未达到当初与显名投资人约定的数额或根本未履行隐名出资协议，往往导致纠纷。

 2、公司股份实际的出资认购人与名义上的股东不一致。实际的出资认购人是隐名投资人，而公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为显名投资人。

3、显名投资人系以自己的名义向公司投资。这一点使隐名投资与代理区别开来。在代理关系中，代理人系以被代理人的名义对外为法律行为。

4、无论隐名投资人还是显名投资人对公司债务均只承担有限责任。这一特征区别于隐名合伙。在隐名合伙中，隐名合伙人仍只承担有限责任，但显名合伙人应对合伙债务承担无限责任。

5、隐名投资人承担公司的盈亏风险。与“名为投资，实为借贷”的法律关系不同，隐名投资是投资而非借贷。因此，隐名投资人并不享受固定的收益。

(二)隐名投资的类型

根据不同的标准，可对隐名投资作不同的分类。

1、完全隐名投资与不完全隐名投资。根据隐名投资人是否实际行使股东权利，隐名投资可分为完全隐名投资与不完全隐名投资。实践中的隐名投资，有的是由显名投资人负责公司的经营，行使股东权利；有的则是由隐名投资人负责公司的经营，行使股东的权利，而显名投资人与公司不存在实质性的经济联系。前者属于完全隐名投资，后者则属于不完全隐名投资。有学者从显名投资人的角度，称后者为“挂名股东”或“空股”。两者均属于广义上的隐名投资。

2、协议隐名投资与非协议隐名投资。根据形成方式的不同，隐名投资可分为协议隐名投资与非协议隐名投资。(1)协议隐名投资。即隐名投资人与显名投资人约定，由一方向公司投资，另一方作为名义股东登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中。(2)非协议隐名投资。即隐名或显名未经对方同意。它又可分为两种情形：一是投资者实际认购出资，但以假设人的名义或未经他人承诺以其名义登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中。二是投资者实际认购出资，但他人未经其承诺，以自己的名义登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中。

3、规避法律的隐名投资与非规避法律的隐名投资。根据隐名目的的不同，隐名投资可分为规避法律的隐名投资与非规避法律的隐名投资。(1)规避法律型。我国的公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面有一定的限制，例如国家机关不得开办公司，外方投资不得低于某一比例，有限责任公司的股东不得超过50人等等。为规避这些限制，有些投资者采取隐名的方式进行投资。由于隐名的目的在于规避法律，因而法律关系的效力、隐名投资人的股东资格甚至公司的法人资格都要受到影响。(2)非规避法律型。有些隐名投资并非出于规避法律的原因，而只是由于隐名投资人不愿意公开自身的经济状况，或显名投资人擅自以自己的名义投资等原因造成的。这种类型法律关系的效力并不因此而受影响。

(三)存在的问题

公司中的隐名投资涉及到诸多法律问题，包括隐名投资人与显名投资人相互间的权利义务、隐名投资人和显名投资人与公司以及第三人的法律关系等。前者属于个人法上的问题，有合同的依合同法，没有合同的依侵权法或不当得利法理处理，本文不作探讨。后者属公司法上的问题，它涉及以下一些具体问题：

1、在与公司的关系中，谁可享有盈余分派请求权、新股认购权、表决权等股东权利以及谁负有缴纳出资的义务。

2、在和第三人的关系中，谁应被视为公司的股东；显名股东向第三者转让股权时，受让人能否适法取得股权；谁的债权者能扣押股权以及隐名出资不到位时，谁应承担出资不实的责任。

二、隐名投资人、显名投资人与公司的法律关系

以假设人即虚构人的名义认购公司资本时，由于显名投资人不存在，因此在与公司的法律关系上，可以直接认定隐名投资人是股东。但在使用现存人物的名义时，由于存在对立的利害关系人，因此如何认定隐名投资人、显名投资人与公司的法律关系变得比较复杂。司法实践对此有两种截然相反的看法。一是“实质说”，即将实际投资人视为股东，而不论投资人以谁的名义。二是“形式说”，即将名义上的投资人视为股东，而不论实际的投资人为谁。这两种看法都不无道理，但也有许多缺陷。笔者认为，股东的确定应根据不同的情况区别对待。

(一)隐名投资人未直接以股东的名义行使权利的，以显名投资人为股东

理由在于：

1、公司法律关系稳定性的要求。公司法上的行为是集团性行为，它关系着以公司为中心的法律关系的全部利害关系人的利益。因此它强调法的稳定性。若依“实质说”，以隐名投资人为股东，则至今为止以显名投资人的名义所形成的所有法律关系的效力将被全盘否定，从而使公司法律关系变得不稳定。

2、公司社团性法律事务处理的方便要求。对于以多数股东为对象划一处理业务的公司来说，要区别名义股东和实际股东，即使不是不可能的，也是很大的负担。因此，各国立法一般允许公司仅依股东名册的记载来确认股东。例如德国股份公司法第67条第2款规定：“在与公司的关系中，只有在股票登记簿上登记的人，才能成为公司的股东。”韩国商法第337条第1款规定：“转移记名股票，若未在股东名册上记载受让人的姓名及其住所，则不得对抗公司。”为方便公司的社团性法律事务的处理，应允许公司享有仅凭形式判断股东的权利。

3、保护善意股东的需要。有限责任公司强调人合性，如果股东善意地相信公司登记材料记载的显名投资人即为出资人，则确定隐名投资人为股东会损害其合理信赖。

总之，隐名投资人未直接以股东的名义实际行使权利的，以显名投资人为股东有利于公司法律关系的稳定，能更加稳定地维持、管理股东和公司之间的权利义务关系；同时方便公司的社团性法律事务的处理，使公司在股东之间的纠纷中得以保持中立的立场，并且维护善意股东的利益。至于隐名投资人与显名投资人之间的关系则依个人法解决。

(二)隐名投资人直接以股东的名义行使权利的，以隐名投资人为股东

公司登记材料的记载不具有创设权利的效力，只具有权利推定力。如果出现与公司登记材料记载的股东不符的实际投资人时，否定股东名册的效力本应是妥当的。只不过依实质投资关系确定股东存在前述的许多障碍。如果这些障碍可以消除，没有理由不从实质投资关系认定。当隐名投资人以实际股东的身份负责公司的经营，行使股东的权利时，情况与第一种情形完全不同。首先不存在善意股东问题，因为隐名投资人以股东的名义实际行使权利足以证明其他股东知晓或者应当知晓其为公司的实际股东。其次，也没有以显名投资人的名义所形成的法律关系的效力问题。因此障碍主要在公司处理社团性法律事务的便利上。如前所述，依公司登记材料的记载来确认股东是公司的一项权利，因此，如果公司愿意自己承担风险，放弃此便利，认定实际的投资人为股东则没有理由予以阻止。

更为关键的是，在隐名投资人从公司成立一开始即以实际股东的身份行使股东权利的情形下，若严格从形式投资关系认定，将带来下列弊端：第一，原先以实际股东的名义所形成的所有法律关系的效力将全部被否定，形式说所具有的稳定公司法律关系的优点在此反而成为缺陷。第二，违反禁止反言原则。禁止反言是诚实信用的要求。当隐名投资人以股东的名义实际行使权利，公司和其他股东接受时，任何一方均应受此约束。如果隐名投资人已经以股东的名义实际行使权利，而仍然应以显名投资人为股东，则隐名投资人即可在公司盈利时享受股东权利，在公司亏损时主张自己不是股东，要求退回投资款；公司也可在公司盈利时排除已经实际行使股东权的隐名投资人的权益，这均有悖权利义务相一致的原则。实践中已经发生许多此类案件，不能不引起我们的重视。

因此，在隐名投资人直接以自己的名义行使股东权利的情形下，认定隐名投资人为股东更有利于公司法律关系的稳定，维护相关当事人的利益。

不过，需要指出的是，如果隐名的目的是规避法律，以隐名投资人为股东将存在法律上的障碍。在这种情况下，如果作为其原因的瑕疵能够弥补，应继续承认其股东资格有效。这从企业的维持、维护法律关系的稳定出发，应该是可取的。如果作为其原因的瑕疵无法弥补，则隐名投资人的股东资格应为无效。依照法理，无效本应从一开始即为无效。但是，如此则会危害公司法律关系的稳定，产生不当得利返还等非常复杂的问题。国外公司立法和学理对公司法上其他行为的无效，如公司的设立等，多采无溯及力的做法。为了防止混乱，股东资格无效也不应具有溯及力，即对判决确定以前产生的公司和股东及第三人之间的权利义务不发生影响。

三、隐名投资人、显名投资人与第三人的法律关系

(一)法律关系构建的价值取向

在隐名投资中，保护真正的权利人和保护善意的第三人是一对矛盾。例如，当善意第三人从显名投资人处受让股权，取得质权或对显名投资人的股权扣押时，若保护实际出资人的权利，则善意第三人的利益就会受到严重损害。因此构建隐名投资人、显名投资人与公司之外第三人(包括公司的股东)的法律关系，首先必须解决价值取向问题：是要保护真正的权利人还是要保护善意的第三人?

笔者认为，市场的交易纷繁复杂，而且越来越需要迅速快捷，因此要求交易当事人在交易之前，花费大量时间和精力去详细调查真实情况已不可能，保护交易的安全十分必要。自近代以来，民法逐步确立物权公示公信原则、表见代理制度、善意取得制度、无权处分制度，商法采纳商事交易的公示主义和外观主义，这些都体现了对交易安全和善意第三人的保护，保护交易的安全已成为现代民商法的整体发展趋势。因此，构建隐名投资人、显名投资人与第三人的法律关系，应以保护善意第三人为价值取向。

(二)法律关系的构建规则

基于保护交易安全的理念，笔者认为，构建隐名投资人、显名投资人与第三人的法律关系应遵循以下这些规则：

1、隐名投资人、显名投资人不得以登记不实对抗善意第三人。

公司登记是股权的公示方法，为保护善意第三人的利益，应赋予其公信力，即使该登记内容有瑕疵，对信赖该内容的第三人也应加以保护。因此，善意第三人因与显名投资人的债权债务扣押隐名投资的股权，隐名投资人不得以自己为实际股东予以对抗；隐名出资不实的，善意的公司债权人有权要求显名投资人在隐名出资不实的范围内对公司债务承担责任，显名投资人不得以隐名股东为实际股东予以对抗。

2、第三人有正当理由未知晓登记的，或相信隐名投资人为实际股东的，隐名投资人、显名投资人不能以实际的登记予以对抗。

原则上，登记事项公示之后，具有对抗力，即对于某种权利的内容，可以向第三人有法律上的主张的效力。但是，登记的对抗力不是绝对的，也有例外。如果第三人有正当理由未知晓登记的内容，隐名投资人、显名投资人不能以实际的登记予以对抗。韩国商法第37条第2款对此作了规定：“虽已登记，但是第三人有正当理由未知晓时，亦同(即不得以此对抗善意的第三人──笔者注)。”对抗力的这项例外，与上述的第一项规则并不冲突，第一项规则保护的是信赖该登记的第三人的利益，这项例外保护的是有正当理由不信赖该登记的第三人的利益。

对抗力的另一项例外是第三人有正当理由相信隐名投资人为实际股东的，隐名投资人、显名投资人不能以实际的登记予以对抗。实践中许多隐名投资是以退休的老人、下岗的工人名义登记，而实际的公司经营者是隐名投资人。如果出资人投资没有到位，仅仅要求公司登记的股东承担责任，对善意的第三人是不公平的。

依此，有正当理由未知晓登记不实或相信隐名投资人为实际股东的第三人因与隐名投资人的债权债务关系扣押隐名投资的股权，显名投资人不得以自己为登记的股东予以对抗；隐名投资出资不实的，公司债权人有权要求隐名投资人在出资不实的范围内对公司债务承担责任，隐名投资人不得以自己并非为登记的股东予以对抗。

××律师事务所关于A股份有限公司转让
C股份有限公司股权的法律意见书


致：A股份有限公司
　　（引言）
　　××律师事务所（以下简称“本所”）接受A股份有限公司（以下简称“A公司”）的委托，指派________律师、________律师（以下简称“本所律师”）担任A公司的特聘专项法律顾问，根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称“《上市规则》”），以及其他有关法律、法规的规定，就A公司向B股份有限公司（下简称“B公司”）转让其持有的C股份有限公司（下简称“C公司”）法人股股权事宜（下简称“本次股权转让”），出具本法律意见书。
　　本所律师根据本法律意见书出具日之前已经发生或存在的事实，根据我国现行法律、法规和规范性文件的要求对本次股权转让的合法性及相关法律问题发表法律意见，法律意见书中不存在虚假、严重误导性陈述及重大遗漏，否则愿意承担相应的法律责任。
　　本法律意见书仅就本次股权转让有关的法律问题发表意见，并不对有关会计、审计、资产评估等专业事项发表意见。
　　本所律师就A公司本次股权转让所涉及的有关问题进行了必要的审慎调查，对与出具法律意见书有关的事项及文件资料进行了审查。
　　本所律师在出具法律意见书之前，业已得到A公司的承诺和保证，即：A公司已向本所律师提供了为出具法律意见书所必需的、真实的、完整的、有效的原始书面材料、副本材料或口头证言，并无任何隐瞒、虚假、重大遗漏或误导之处。上述所提供的材料如为副本或复印件，则保证与正本或原件相符。
　　本法律意见书仅供A公司为本次股权转让之目的而使用，非经本所同意，不得用作任何其他目的。
　　本所律师按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，对A公司提供的有关文件和事实进行了核查和验证，现出具法律意见如下：
　　（正文）


　　一、本次股权转让双方的主体资格
　　1.转让方的主体资格
　　本次股权转让的转让方A公司现持有北京市工商行政管理局核发的《企业法人营业执照》，注册号：____________________，注册资本：________万元人民币，经营范围：________________________。
　　2.受让方的主体资格
　　本次股权转让的受让方B公司现持有国家工商行政管理总局核发的《企业法人营业执照》，注册号：____________________，注册资本：________万元人民币，经营范围：________________________。

根据B公司提供的《资产负债表》（合并，未经审计），截止____年____月____日止，B公司净资产为________元人民币，本次受让C公司股权后，B公司合并报表的长期投资累计不超过其净资产的50%。
　　本所律师认为：本次股权转让双方均为依法设立并有效存续的企业法人，具备本次股权转让的主体资格。


　　二、本次股权转让的内容
　　1.本次股权转让的标的
　　根据A公司与B公司____年____月____日签订的《关于转让C公司股份的合同书》（下简称《股份转让合同》），本次股权转让的标的为A公司持有的C公司________万股法人股，占C公司现总股本的____％。
　　根据C公司出具的证明材料并经本所律师适当核查，A公司合法持有C公司____％的股权，不存在纠纷、质押及其他股权受限制的情形。
　　2.本次股权转让的价格
　　根据《股份转让合同》，本次股权转让价格以经____________资产评估有限责任公司的评估值为基础（评估值为________万元），并考虑该股份未来的收益能力，约定股权转让价款为________万元人民币。
　　3.付款方式及期限
　　根据《股份转让合同》，B公司应在合同开始履行之日起____个工作日内向A公司支付全部股权转让价款。
　　4.合同的生效
　　根据《股份转让合同》的约定，该合同生效日为A公司、B公司各自股东大会决议通过之日。如双方召开股东大会时间不同，则合同生效日以后召开的股东大会决议时间为准。
　　5.合同的履行
　　根据《股份转让合同》的约定，该合同自____年____月____日开始履行，双方在付款之日起____个工作日内办理股权转让的法律手续。C公司股权正式登记过户至B公司名下之前，仍由A公司行使股权，并享有股份收益。股份收益的计算标准为：以C公司经审计的年度合并财务报表反映的净利润与股权转让价款在相关期间的银行同期贷款利息孰高的原则计算，并由B公司在年度财务审计报告出具之日起____日内以现金方式支付给A公司。
　　6.合同的终止
　　根据《股份转让合同》的约定，合同开始履行前如C公司发生停业、歇业、破产、解散等情形，则合同自行终止，双方互不承担违约责任。
　　本所律师认为：《股份转让合同》的内容符合中国现行有关法律、法规的规定，《股份转让合同》在其约定的生效条件成就时即依约生效，在其约定的履行时间依法可以履行，合同履行完毕前由A公司行使股权并享受股权收益符合法律规定。如在合同开始履行前C公司发生停业、歇业、破产、解散等情形，合同可以依约终止。


　　三、本次股权转让的授权与批准及相关法律程序

经审查，本次股权转让已完成以下批准及法律程序：
　　1.根据____年____月____日B公司第____届第____次董事会决议，本次股权转让已得到B公司董事会的批准；
　　2.根据____年____月____日A公司第____届第____次董事会决议，本次股权转让已得到A公司董事会的批准；
　　3.就本次股权转让，____________________资产评估有限责任公司已出具__________评报字（）第____号《资产评估报告书》；
　　4.就本次股权转让，A公司已聘请________________________证券股份有限公司出具独立财务顾问报告。
　　本所律师认为：本次股权转让已获得部分的批准和授权，尚需完成下列批准及法律程序：
　　1.A公司股东大会决议批准本次股权转让；
　　2.B公司股东大会决议批准本次股权转让；
　　3.________________________证券股份有限公司对本次股权转让出具独立财务顾问报告；
　　4.A公司依法公告、报告；
　　5.就本次股权转让向C公司的工商登记机关办理股东变更登记手续。


　　四、本次股权转让的关联交易及同业竞争
　　1.关联交易
　　A公司与B公司的控股股东均为D公司，本次股权转让构成关联交易。
　　本所律师认为：A公司、B公司各自股东大会审议本次股权转让时，应在关联股东回避的情况下，按照公平交易原则作出决议，并由A公司按关联交易的法律程序公告、报告和备案。
　　2.同业竞争
　　根据A公司出具的《关于与B公司同业竞争情况的说明》并经本所律师适当核查，本所律师认为：虽然C公司与B公司的业务部分类似，鉴于A公司并非C公司的控股股东，故A公司与B公司尚不存在同业竞争。本次股权转让完成后，A公司与B公司将根本解决可能发生的同业竞争问题。


　　五、A公司在本次股权转让后的上市资格
　　经本所律师对A公司在本次股权转让后的上市资格进行审查：
　　1.未发现A公司有不按规定公开财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载的行为；
　　2.未发现A公司在本次股权转让中有重大违法行为。
　　根据《公司法》、《证券法》等有关法律、法规的规定，本所律师认为，A公司在本次股权转让后仍符合上市条件。


　　六、信息披露
　　经本所律师审查，未发现A公司本次股权转让有应披露而未披露的合同、协议、安排。


　　七、结论意见
　　综上所述，本所律师认为：在完成本法律意见书所述之尚未取得的批准和法律程序后，本次股权转让即符合《公司法》、《证券法》和其他有关法律、法规及规范性文件的要求。
　　本法律意见书正本一式五份，无副本。

本法律意见书由经办律师签署并加盖本所公章方生效。

以上意见，仅供参考。


　　（以下无正文）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　××律师事务所（公章）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　经办律师：（签字）____________
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　____________
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　____年____月____日

1996年，江苏省启东市近海棉纺厂（以下简称近海棉纺厂）以“先售后股”的方式进行改制。袁洪兵、宋连仇、季玉英、倪安平协商签订协议书，约定在受让近海棉纺厂的基础上共同设立新公司南通海宏纺织有限公司（以下简称海宏公司）。1996年7月10日，海宏公司召开了第一届股东会，制订了公司章程，规定公司资本总额200万元，由袁洪兵投股100万元、宋连仇投股60万元、季玉英与倪安平各投股20万元。同月24日，海宏公司登记成立，登记的公司股东为袁洪兵、宋连仇、季玉英、倪安平。虽然当时有启东市人民政府出具的股东出资证明，但各股东均未有资金投入。后经过审计，截至2005年12月31日，海宏公司实收资本余额为120万元，其中袁洪兵投入100万元、倪安平投入20万元，宋连仇未有资金投入。

  　　2006年1月10日，宋连仇向海宏公司提出查阅公司会计账簿、财务报告、股东会议记录、对公司经营和财务状况进行审计的要求。海宏公司未予答复。宋连仇遂诉至法院，要求行使股东知情权。海宏公司抗辩称，宋连仇没有对公司出资，无权要求行使知情权。

  　　该案审理中的分歧在于，宋连仇没有出资，能否行使股东权利，包括知情权？一种意见认为，对公司出资是股东的基本义务，股东出资是其具有股东权利的必要条件。股东行使知情权，不仅要具有股东资格，更要具有股东权利。股东不履行出资义务当然也就不能享有股东权利。所以，因宋连仇未向海宏公司出资，不应当享有股东权利，其要求行使知情权的诉讼请求不予支持。另一种意见认为，我国公司法对未出资股东能否行使知情权没有禁止性规定。宋连仇具有海宏公司股东身份，股东可以主张行使股东权利，宋连仇是否出资与其能否行使股东知情权之间没有必然联系，应保护其股东知情权。

  　　笔者认为，后一种意见更加妥当。

  　　2005年公司法修订之前，对于未出资的“股东”是否具有股东资格，曾有不小的争论，2005年公司法的修订使这一问题的争论尘埃落定。新公司法正式确立了授权资本制度，公司注册资本可以在公司成立之后的法定期间内缴足，尚未出资的人同样是公司股东。所以，根据章程规定，出资只是股东的主要义务而不是确认股东资格的必要条件，违反出资义务只导致股东承担相应责任而不直接导致否认其股东资格，已经成为共识。本案中，宋连仇签署公司章程并经工商行政机关登记，其作为海宏公司股东是没有异议的。

  　　股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，不履行出资义务的股东对公司有补足出资的义务、对已足额出资股东承担违约责任；公司股东未按期出资的，由公司登记机关责令改正并可处以罚款，构成犯罪的依法追究刑事责任。与此同时，在公司内部对未履行出资义务股东的股东权利也应当加以限制。因为如果对不履行出资义务股东（不包括根据公司章程和法律规定暂未出资的股东）的股东权利不加限制，比如仍允许其有权获得红利分配的话，无异于鼓励“无本取利、不劳而获”，有违诚信和平等原则，对诚实履行出资义务的股东也是不公平的。但是，如果完全剥夺不履行出资义务股东的股东权利，又过于苛刻，无异于否认其股东地位，而且有可能违反法律。所以，对不履行出资义务股东的股东权利应当有所限制不难理解，但应作何种限制则是问题的难点。对此，笔者认为，应从以下几个方面把握：

  　　1.首先应当看公司章程的规定。公司章程是公司最高法律文件，是公司设立时所有股东的合意，是确定股东权利义务的最重要依据。如果在章程中对不履行出资义务股东的权利作了限制性规定，那么只要该规定不违反强行法，均可依章程规定执行。但需要注意的是，许多学者认为，在股东权利中有一部分是股东固有权，又称法定股东权，指未经股东同意不得以公司章程或股东大会决议剥夺和限制的权利。固有权与股东地位密切相连，具有股东地位的人就具有这些固有的股东权，即使对违反出资义务的股东亦是如此。所以，如果公司章程的规定剥夺或限制了未履行出资义务股东的固有权，则应根据公司法理判定相关规定无效。但是，固有权的范围一直众说纷纭：瑞士公司法将平等待遇权、股东大会上的表决权列为固有权；德国学者托马斯·莱赛尔认为，查询权是股东的不可被剥夺的权利。我国公司法对此目前尚无规定，应加强这方面的研究与立法。

  　　2.其次看法律的相关规定。对未履行出资义务股东的股东权利应否限制及如何限制，公司法中并没有规定，但最高人民法院正在酝酿的有关司法解释中已经涉及这个问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）（修改意见稿）中规定：“记载于股东名册的股东依据公司法第三十三条第二款向公司主张行使股东权利，公司以其没有按期缴纳出资或者出资补足，主张在其补缴出资前相应限制其表决权、利润分配请求权及新股认购权的，人民法院应予支持。”该司法解释（修改意见稿）认为，可以限制不履行出资义务股东的表决权、利润分配请求权和新股认购权。如果这一规定正式生效，对这一问题的处理就有了法律依据。

  　　3.在公司章程和法律相关规定都空白或不完善的情况下，对未履行出资义务股东的股东权利限制范围应从公司法理上进行分析。

  　　股东权的概念有广义和狭义之分：广义的股东权泛指股东得以向公司主张的各种权利；狭义的股东权指股东基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。本案讨论的限制股东权利是指狭义股东权。

  　　股东权的内容非常丰富，根据不同标准可以进行不同分类。最具价值的分类方法，为日本学界通说亦为我国学者接受的，是根据权利行使目的的不同，将股东权利分为自益权和共益权。自益权是指，股东为自己从公司获取财产利益而享有的一系列权利。共益权是指，股东直接为公司利益、间接为自己利益而参与公司决策、经营、管理、监督和控制而享有的一系列权利。

  　　自益权和共益权反映了股权的两大基本内容：获取经济收益、参与公司管理。自益权以获取经济收益为内容，特别是其中的股利分配请求权、剩余财产分配请求权。而因为股利、剩余财产是资本的直接收益，因资本而产生，所以这些权利与股东的实际出资直接关联。可以说，自益权主要是股东对“钱（出资）生钱（红利）”的财产性请求权。而共益权则没有直接的财产内容，它是以参与公司管理为内容，与股东是否实际出资联系较远而与具有股东身份联系密切，类似一种身份权。所以，既然自益权的对象是由投入的资本（股东出资）直接产生，那么没有出资的人就不能获得是情理之中的结论，即未履行出资义务股东的自益权应当限制行使。而共益权与股东身份相联系，未出资的人同样具有股东身份，所以，对于其共益权一般不应限制。而且有学者认为，共益权一般都属于股东固有权，不应被限制和剥夺。

    最高人民法院酝酿中的司法解释有关条款认为，可以限制未履行出资义务股东自益权中的利润分配请求权和新股认购权，这无疑是正确的。同时，将共益权中的表决权列为限制范围，这应当是出于尽量减少未履行出资义务股东对已履行出资义务股东利益影响的政策性考虑，也未为不当。但如果将该条司法解释理解为除了这三项股东权利，未履行出资义务股东的其他股东权利均不受限制，则可能较大程度地缩小了其应受限制的股东权范围，难免有失偏颇。

  　　限制权利的同时意味着保护未受限制的权利。根据上述分析，本案中，宋连仇作为公司股东要求查阅公司财务资料、股东会议记录，属于行使股东共益权的范围，除非公司证明其查阅是直接为谋求个人经济利益服务，否则还是应当予以保护。

  　　当然，自益权和共益权的范围划分并非绝对，两者的联系也非常密切：共益权往往是实现自益权的手段，自益权往往是共益权行使的目的和归宿。而且某些共益权，比如公司文件、账簿查阅权（知情权）也可以作为自益权行使；某些共益权的行使则可能对其他股东影响甚巨，比如表决权。所以，怎样在自益权和共益权划分的基础上确定未出资股东权利限制和保护的范围，还需要更加深入的理论探讨和更加丰富的司法实践经验积累。

  　　（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）

ＸＸ公司股权转让协议
　　本协议由以下各方授权代表于2004年月日于北京签署：
　　股权受让方：受让股东某机械设备有限公司，是一家依照中国法律注册成立并有效存续的公司(以下简称“受让股东”)，其法定地址位于北京市朝阳区**路**号**楼。
　　股权出让方：出让股东成套设备有限公司，是一家依照中国法律注册成立并有效存续的公司(以下简称“出让股东”)，其法定地址位于北京市**区**大街**号。
　　前言
　　1.鉴于股权出让方与北京某某商贸有限公司(以下简称“某某”)于一九九八年十月八日签署合同和章程，共同设立北京某目标公司（简称“目标公司”），主要经营范围为机械设备的研究开发、生产销售等。目标公司的营业执照于一九九八年十二月五日签发。
　　2.鉴于目标公司的注册资本为一百万元人民币（RMB1，000，000.00），股权出让方为目标公司之现有股东，于本协议签署日持有目标公司百分之六十三（63%）的股份；股权出让方愿意以下列第2.2条规定之对价及本协议所规定的其他条款和条件将其持有的目标公司的百分之六十三（61%）股份转让予股权受让方，股权受让方愿意在本协议条款所规定的条件下受让上述转让之股份及权益。
　　据此，双方通过友好协商，本着共同合作和互利互惠的原则，按照下列条款和条件达成如下协议，以兹共同信守：
　　第一章定义
　　1.1在本协议中，除非上下文另有所指，下列词语具有以下含义：
　　(1)“中国”指中华人民共和国(不包括香港和澳门特别行政区及台湾省)；
　　(2)“人民币”指中华人民共和国的法定货币；
　　(3)“股份”指现有股东在目标公司按其根据相关法律文件认缴和实际投入的注册资本数额占目标公司注册资本总额的比例所享有的公司的股东权益。一般而言，股份的表现形式可以是股票、股权份额等等。在本协议中，股份是以百分比来计算的；
　　(4)“转让股份”指股权出让方根据本协议的条件及约定出让的其持有的目标公司的百分之六十三（63%）的股权；
　　(5)“转让价”指第2.2及2.3所述之转让价；
　　(6)“转让完成日期”的定义见第5.1条款；
　　(7)“现有股东”指在本协议签署生效之前，日期最近的有效合同与章程中载明的目标公司的股东，即出让股东和本协议股权出让方；
　　(8)本协议：指本协议主文、全部附件及甲乙双方一致同意列为本协议附件之其他文件。
　　1.2章、条、款、项及附件均分别指本协议的章、条、款、项及附件。
　　1.3本协议中的标题为方便而设，不应影响对本协议的理解与解释。
　　第二章股权转让
　　2.1甲乙双方同意由股权受让方向股权出让方支付第2．2条中所规定之现金金额作为对价，按照本协议第4章中规定的条件收购转让股份。
　　2.2股权受让方收购股权出让方“转让股份”的转让价为：人民币六十三万元。
　　2.3转让价指转让股份的购买价，包括转让股份所包含的各种股东权益。该等股东权益指依附于转让股份的所有现时和潜在的权益，包括目标公司所拥有的全部动产和不动产、有形和无形资产的百分之六十三（63%）所代表之利益。转让价不包括下列数额：(a)本协议附件2中未予列明的任何目标公司债务及其他应付款项（以下简称“未披露债务”），和(b)目标公司现有资产与附件1所列清单相比，所存在的短少、毁损、降低或丧失使用价值（统称“财产价值贬损”）。
　　2.4对于未披露债务（如果存在的话），股权出让方应按照该等未披露债务数额的百分之六十三（63%）承担偿还责任。
　　2.5本协议附件2所列明的债务由股权受让方承担。
　　2.6本协议签署后7个工作日内，股权出让方应促使目标公司向审批机关提交修改后的目标公司的合同与章程，并向工商行政管理机关提交目标公司股权变更所需的各项文件，完成股权变更手续，使股权受让方成为目标公司股东。
　　第三章付款
　　3.1股权受让方应在本协议签署后十五（15）个工作日内，向股权出让方支付部分转让价，计人民币叁佰万元，并在本协议第4.1条所述全部先决条件于所限期限内得到满足后十五（15）个工作日内，将转让价余额支付给股权出让方（可按照第3.2条调整）。
　　3.2股权受让方按照本协议第3.1条支付给股权出让方的转让价款项应存入由股权出让方提供、并经股权受让方同意的股权出让方之独立银行账户中，由甲乙双方共同监管。具体监管措施为：股权受让方和股权出让方在本协议第3.1条所述转让价支付前各指定一位授权代表，共同作为联合授权签字人（上述两名联合授权签字人合称“联合授权签字人”），并将本方指定的授权代表姓名、职务等书面通知对方。在上述书面通知发出后和本协议第3.1条所述转让价支付前，联合授权签字人应共同到上述独立银行帐户的开户银行办理预留印鉴等手续，以确保本条所述监管措施得以实施。该账户之任何款额均须由联合授权签字人共同签署方可动用。如果一方因故需撤换本方授权代表，应提前三个工作日向对方发出书面通知，并在撤换当日共同到开户银行办理预留印鉴变更等手续。未经股权受让方书面同意，股权出让方不得以任何理由撤换该股权受让方授权代表
　　3.3在股权受让方向股权出让方支付转让价余额前，如发现未披露债务和/或财产价值贬损，股权受让方有权将该等未披露债务和/或财产价值贬损数额的百分之六十三（63%）从股权受让方应向股权出让方支付的转让价余额中扣除。在股权受让方向股权出让方支付转让价余额后，如发现未披露债务和/或财产价值贬损，股权出让方应按照该等未披露债务和/或财产价值贬损数额的百分之六十三（63%）的比例将股权受让方已经支付的转让价返还给股权受让方。
　　3.4本协议项下，股权转让之税费，由甲、乙双方按照法律、法规之规定各自承担。
　　第四章股权转让之先决条件
　　4.1只有在本协议生效日起二十四（24）个月内下述先决条件全部完成之后，股权受让方才有义务按本协议第三章的相关约定履行全部转让价支付义务。
　　(1)股权出让方已全部完成了将转让股份出让给股权受让方之全部法律手續。
　　(2)股权出让方已提供股权出让方董事会（或股东会，视股权出让方公司章程对相关权限的规定确定）同意此项股权转让的决议。
　　(3)作为目标公司股东的某某已按照符合目标公司章程规定之程序发出书面声明，对本协议所述之转让股份放弃优先购买权；
　　(4)股权出让方已经按照中国法律法规之相关规定履行了转让国有股份价值评估手续，以及向中国财政部或其授权部门（以下简称“国有资产管理部门”）提出股份转让申请，并且已经取得了国有资产管理部门的批准。；
　　(5)股权出让方已履行了转让国有股份所需的其他所有必要程序，并取得了所有必要的许可转让文件；
　　(6)股权出让方已签署一份免除股权受让方对股权转让完成日之前债务以及转让可能产生的税务责任的免责承诺书；
　　(7)股权出让方已完成国家有关主管部门对股权转让所要求的变更手续和各种登记。
　　(8)股权受让方委聘之法律顾问所已出具法律意见，证明股权出让方所提供的上述所有的法律文件正本无误，确认本协议所述的各项交易协议为法律上有效、合法，及对签约各方均具有法律约束力。
　　4.2股权受让方有权自行决定放弃第4.1条款中所提及的一切或任何先决条件。该等放弃的决定应以书面形式完成。
　　4.3倘若第4.1条款中有任何先决条件未能于本协议第4.1条所述限期内实现而股权受让方又不愿意放弃该先决条件，本协议即告自动终止，各方于本协议项下之任何权利、义务及责任即时失效，对各方不再具有拘束力，届时股权出让方不得依据本协议要求股权受让方支付转让价，并且股权出让方应于本协议终止后立即，但不应迟于协议终止后十四（14）个工作日内向股权受让方全额退还股权受让方按照本协议第3.1条已经向股权出让方支付的转让价，并返还该笔款项同期产生的银行利息。
　　4.4根据第4.3条本协议自动终止的，各方同意届时将相互合作办理各项必要手续将转让股权再由股权受让方重新转回股权出让方所有（如需要和无悖中国当时相关法律规定）。除本协议规定或双方另有约定，股权受让方不会就此项股权转让向股权出让方收取任何价款和费用。
　　4.5各方同意，在股权出让方已进行了合理的努力后，第4.1条先决条件仍然不能实现进而导致本协议自动终止的，不得视为股权受让方违约。在此情况下，各方并均不得及/或不会相互追讨损失赔偿责任。
　　第五章股权转让完成日期
　　5.1本协议经签署即生效，在股权转让所要求的各种变更和登记等法律手续完成时，股权受让方即取得转让股份的所有权，成为目标公司的股东。但在第四章所规定的先决条件于本协议4.1条所规定的期限内全部得以满足，及股权受让方将转让价实际支付给股权出让方之日，本协议项下各方权利、义务始最终完成。
　　第六章董事任命及撤銷任命
　　6.1股权受让方有权于转让股份按照本协议第4.1（9）款过户至股权受让方之后，按照目标公司章程第七章之相应规定委派董事进入目标公司董事会，并履行一切作为董事的职责与义务。
　　第七章陈述和保证
　　7.1本协议一方现向对方陈述和保证如下：
　　(1)每一方陈述和保证的事项均真实、完成和准确；
　　(2)每一方均为一家具有法人资格的公司，按中国法律设立并有效存续，拥有独立经营及分配和管理其所有资产的充分权利；
　　(3)具有签订本协议所需的所有权利、授权和批准，并且具有充分履行其在本协议项下每项义务所需的所有权利、授权和批准；
　　(4)其合法授权代表签署本协议后，本协议的有关规定构成其合法、有效及具有约束力的义务；
　　(5)无论是本协议的签署还是对本协议项下义务的履行，均不会抵触、违反或违背其营业执照／商业登记证、章程或任何法律法规或任何政府机构或机关的批准，或其为签约方的任何合同或协议的任何规定；
　　(6)至本协议生效日止，不存在可能会构成违反有关法律或可能会妨碍其履行在本协议项下义务的情况；
　　(7)据其所知，不存在与本协议规定事项有关或可能对其签署本协议或履行其在本协议项下义务产生不利影响的悬而末决或威胁要提起的诉讼、仲裁或其它法律、行政或其它程序或政府调查；
　　(8)其已向另一方披露其拥有的与本协议拟订的交易有关的任何政府部门的所有文件，并且其先前向它方提供的文件均不包含对重要事实的任何不真实陈述或忽略陈述而使该文件任何内容存在任何不准确的重要事实。
　　7.2股权出让方向股权受让方作出如下进一步的保证和承诺。
　　(1)除于本协议签署日前以书面方式向股权受让方披露者外，并无与股权出让方所持目标公司股权有关的任何重大诉讼、仲裁或行政程序正在进行、尚未了结或有其他人威胁进行；
　　(2)除本协议签订日前书面向股权受让方披露者外，股权出让方所持目标公司股权并未向任何第三者提供任何担保、抵押、质押、保证，且股权出让方为该股权的合法的、完全的所有权人；
　　(3)目标公司于本协议签署日及股权转让完成日，均不欠付股权出让方任何债务、利润或其他任何名义之金额。
　　7.3股权出让方就目标公司的行为作出的承诺与保证（详见附件3：股权出让方的声明与保证）真实、准确，并且不存在足以误导股权受让方的重大遗漏。
　　7.4除非本协议另有规定，本协议第7．1及7．2条的各项保证和承诺及第8章在完成股份转让后仍然有法律效力。
　　7.5倘若在第4章所述先决条件全部满足前有任何保证和承诺被确认为不真实、误导或不正确，或尚未完成，则股权受让方可在收到前述通知或知道有关事件后14日内给予股权出让方书面通知，撤消购买“转让股份”而无须承担任何法律责任。
　　7.6股权出让方承诺在第4章所述先决条件全部满足前如出现任何严重违反保证或与保证严重相悖的事项，都应及时书面通知股权受让方。
　　第八章违约责任
　　8.1如发生以下任何一事件则构成该方在本协议项下之违约：
　　(1)任何一方违反本协议的任何条款；
　　(2)任何一方违反其在本协议中作出的任何陈述、保证或承诺，或任何一方在本协议中作出的任何陈述、保证或承诺被认定为不真实、不正确或有误导成份；
　　(3)股权出让方在未事先得到股权受让方同意的情况下，直接或间接出售其在目标公司所持有的任何资产给第三方；
　　(4)在本合同签署之后的两年内，出现股权出让方或股权出让方现有股东从事与目标公司同样业务的情况。
　　8.2如任何一方违约，对方有权要求即时终止本协议及/或要求其赔偿因此而造成的损失。
　　第九章保密
　　9.1除非本协议另有约定，各方应尽最大努力，对其因履行本协议而取得的所有有关对方的各种形式的任何商业信息、资料及/或文件内容等保密，包括本协议的任何内容及各方可能有的其它合作事项等。任何一方应限制其雇员、代理人、供应商等仅在为履行本协议义务所必需时方可获得上述信息。
　　9.2上述限制不适用于：
　　(1)在披露时已成为公众一般可取得的资料和信息；
　　(2)并非因接收方的过错在披露后已成为公众一般可取得的资料；
　　(3)接收方可以证明在披露前其已经掌握，并且不是从其他方直接或间接取得的资料；
　　(4)任何一方依照法律要求，有义务向有关政府部门披露，或任何一方因其正常经营所需，向其直接法律顾问和财务顾问披露上述保密信息；
　　(5)任何一方向其银行和／或其它提供融资的机构在进行其正常业务的情况下所作出的披露。
　　9.3双方应责成其各自董事、高级职员和其它雇员以及其关联公司的董事，高级职员和其它雇员遵守本条所规定的保密义务。
　　9.4本协议无论何等原因终止，本章规定均继续保持其原有效力。
　　第十章不可抗力
　　10.1不可抗力指本协议双方或一方无法控制、无法预见或虽然可以预见但无法避免且在本协议签署之日后发生并使任何一方无法全部或部分履行本协议的任何事件。不可抗力包括但不限于罢工、员工骚乱、爆炸、火灾、洪水、地震、飓风及/或其它自然灾害及战争、民众骚乱、故意破坏、征收、没收、政府主权行为、法律变化或未能取得政府对有关事项的批准或因政府的有关强制性规定和要求致使各方无法继续合作，以及其它重大事件或突发事件的发生。
　　10.2如果发生不可抗力事件，履行本协议受阻的一方应以最便捷的方式毫无延误地通知对方，并在不可抗力事件发生的十五(15)天内向对方提供该事件的详细书面报告。受到不可抗力影响的一方应当采取所有合理行为消除不可抗力的影响及减少不可抗力对各方造成的损失。各方应根据不可抗力事件对履行本协议的影响，决定是否终止或推迟本协议书的履行，或部分或全部地免除受阻方在本协议中的义务。
　　第十一章通知
　　11.1本协议项下的通知应以专人递送、传真或挂号航空信方式按以下所示地址和号码发出，除非任何一方已书面通知其它各方其变更后的地址和号码。通知如是以挂号航空信方式发送，以邮寄后5日视为送达，如以专人递送或传真方式发送，则以发送之日起次日视为送达。以传真方式发送的，应在发送后，随即将原件以航空挂号邮寄或专人递送给他方。
　　股权受让方：受让股东机械设备有限公司
　　地址：北京市**区**路**号**楼
　　收件人：总经理或董事长
　　电话：
　　传真：
　　股权出让方：出让股东成套设备有限公司
　　地址：北京市**区**大街**号
　　收件人：总经理或董事长
　　电话：
　　传真：
　　第十二章附则
　　12.1本协议的任何变更均须经双方协商同意后由授权代表签署书面文件才正式生效，并应作为本协议的组成部分，协议内容以变更后的内容为准。
　　12.2本协议一方对对方的任何违约及延误行为给予任何宽限或延缓，不能视为该方对其权利和权力的放弃，亦不能损害、影响或限制该方依据本协议和中国有关法律、法规应享有的一切权利和权力。
　　12.3本协议的任何条款的无效、失效和不可执行不影响或不损害其它条款的有效性、生效和可执行性。但本协议各方同时亦应停止履行该无效、失效和不可执行之条款，并在最接近其原意的范围内仅将其修正至对该类特定的事实和情形有效、生效及可执行的程度。
　　12.4股权受让方可视情势需要，将本协议项下全部或部分权利义务转让给其关联公司，但需向股权出让方发出书面通知。
　　12.5本协议所述的股份转让发生的任何税务以外的费用和支出由股权出让方负责。
　　12.6本协议构成甲、乙双方之间就协议股权转让之全部约定，取代以前有关本协议任何意向、表示或谅解，并只有双方授权代表签署书面文件方可予以修改或补充。
　　12.7本合同的约定，只要在转让完成日期前尚未充分履行的，则在转让完成日期后仍然充分有效。
　　12.8各方可就本协议之任何末尽事宜直接通过协商和谈判签订补充协议。
　　12.9本协议正本一式四份，以中文书写，每方各执两份。
　　第十三章适用法律和争议解决及其他
　　13.1本协议的签署、有效性、解释、履行、执行及争议解决，均适用中国法律并受其管辖。
　　13.2因本合同履行过程中引起的或与本合同相关的任何争议，双方应争取以友好协商的方式迅速解决，若经协商仍未能解决，任何一方均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。
　　13.3本协议全部附件为本协议不可分割之组成部份，与本协议主文具有同等法律效力。
　　13.4本协议于甲乙双方授权代表签署之日，立即生效。
　　股权受让方：受让股东机械设备有限公司（盖章）
　　授权代表：
　　（签字）
　　股权出让方：出让股东通成套设备有限公司（盖章）
　　授权代表：
　　（签字）
　　附件1
　　目标公司全部资产清单
　　附件2
　　目标公司全部债务清单
　　附件3

基本案情
   设立于1992年的一家上海公司于2002年向公司职工和其他相关人员进行集资，并与集资人口头约定：所募款项为集资款，利息高于银行贷款利息，若公司亏损集资人不需承担风险，若集资人要收回集资款，公司就会归还集资款。共有10余名集资人参加了集资，公司会计收到集资款后记载于应付款科目内，但出纳在向集资人出具的收据上写的是“投资款（股金）”字样。后有个别职工退出集资。此后，公司快速发展。2004年4月，公司职员B曾以业务需要为名短暂掌握公司公章。2004年7月，A、B、C三名参加集资的职工向法院提起诉讼，要求判令公司将他们记载于股东名册并进行股权登记。诉讼中，三人各自拿出一份盖有公司公章的签署日期为2002年8月的《股权确认书》，证明公司所募款项属于他们入股的股金。
　　案件审理过程中，公司提出从未出具过《股权确认书》，而同时参加集资的其他集资人手中也都没有《股权确认书》，因而怀疑是B利用2004年掌握公司公章之机擅自制作的，并申请就《股权确认书》是否2002年8月形成进行鉴定。
　　在鉴定进行过程中，A写信给法院称，《股权确认书》是2003年底才出具的，而非2002年8月形成。后因检材问题，司法鉴定没有得出明确结论。因原告在《股权确认书》形成时间的陈述上前后矛盾，一审法院将《股权确认书》作为存疑证据。C后来撤诉。
　　一审法院认为，虽然A和B持有存疑的《股权确认书》，但因没有经过公司法规定的股权转让程序，也没有获得公司股东的同意，因此不能作为合法有效的股权凭证。法院对A和B诉请不予支持，并判令A和B承担鉴定费。
　　A和B不服，提起上诉。二审法院开庭后，C向公司表示，《股权确认书》系B事先在空白纸上偷盖公章，然后自行填写而成。C的证言随即被送交法院。
　　二审法院判决：驳回上诉，维持原判，但二审法院同时在“本院认为”中表示，A和B未被登记为股东，其责任在公司。公司应对A和B未成为股东而受到的利益损失进行赔偿。但上述纠纷已不属于本案受理范围，A和B可另行主张权利。
　　二审判决后，公司不服，申请对此案进行再审。

   上诉人理由
　　2002年2月至4月间，经股东同意，A和B与公司达成合意，由他们向公司出资占有公司一定股份，并参与公司经营管理。同年8月，公司向他们出具了股权确认书，进一步确认上述事实。
　　2004年3月，他们通过工商机关查询，发现公司既未将他们记载于公司股东名册，也未将他们作为股东向公司登记机关申请登记。他们认为，公司的行为侵犯了自己的合法权益和股东权利，因而要求公司对他们的出资履行记载和申请登记义务。
　　为支持其主张，A和B向法院提供了相关证据：公司出具的收据，收款内容均注明为“投资款（股金）”；记载日期为2002年8月的股权确认书，记载已收到他们的股本金，即日起享有股东所有股益及行使股东所有权利；2002年7月，公司委派A出任公司的合作公司担任董事，而正是因为A为公司股东才获此任用。

   被上诉人理由
　　二审判决表面维持原判，实质上推翻了一审判决的正确认定，认定《股权确认书》真实有效，资金性质不属于集资款，并对不属于本案审理范围的赔偿责任问题作出认定，为A和B另行提起索赔之诉做出变相判决。
　　《股权确认书》内容与有关登记资料不符，没有任何人的签字，且其他集资人手中均没有，疑点很多，一审法院归为存疑证据。
　　而二审法院却未采信C提供的新证据，把《股权确认书》作为股权凭证加以确认。二审法院进一步认定公司所募资金不属于集资款，而无视其他集资人的证明及工商和税务部门的有关记载。
　　二审法院认定公司应对A和B未成为股东承担赔偿责任，这超出了A和B的诉请；为另外要发生的诉讼作出了变相判决，属程序不公；这一认定使得被上诉人在另外的诉讼中再提供证据显得苍白无力，侵害了公司的诉讼权利。

   专家观点
   华东政法学院教授王俊民——
   成为股东只有三条途径
　　根据《公司法》原理，有限责任公司的股东身份一般通过三种方式取得：在公司章程上签名盖章且实际履行了出资义务的发起人；在公司存续期间依法受让或继受取得股权的人；公司增资时的新股东。这些股东身份都要记载在公司的股东名册上。确认公司股东身份或判断有限责任公司的股权转让是否有效，主要就是看是否具有以上之一的股东身份。
　　转让是指有限责任公司的股东依照法律或公司章程的规定将自己享有的股权转让给他人的行为。
　　转让的法律特征主要是：股权转让是一种股权买卖行为；股权转让不改变公司法人资格；股权转让是要式行为，即股权转让除符合实体条件外，还应完成法律规定的股权转让的法定程序。

   股权转让需变更登记手续
　　股权转让除双方达成协议外还需要办理公司内部股东变更登记手续才开始产生效力。
　　股权转让中，股权转让合同的生效，并不当然导致股权的变动，股权变动效力的发生应有其特殊的生效要件。
　　股东名册之记载可以发挥表征股权的功能，因此股权变动效果应经股东名册变动记载方可发生。但如果对抗善意第三人，则必须在公司登记机关办理登记。　
　　新《公司法》第33条规定：＂有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。＂
　　从上述分析可以看出，A和B若要从其他股东处受让股权成为股东，必须与转让股权的股东达成协议并办理相关手续，还要到公司登记机关变更登记。在股权变更过程中，作为法人的公司无权出具股权确认书。

   不能凭《股权确认书》成股东
　　种种因素使《股权确认书》成为存疑证据，证明力受到限制。即使《股权确认书》确系2002年由公司出具，也不足以据此及公司出具的投资款（股金）收据确认A和B具有公司股东资格。因为在公司存续期间，任何人要成为公司股东都要具备法律规定的条件，而不是凭《股权确认书》。此案中，公司与A和B间不存在投资人与被投资人关系。当然，公司在收取集资款后向A和B出具的收据上写有“投资款（股金）”字样确属不当。如A和B提出于法有据的主张，公司应承担相应责任，但很有限。如为占用A和B资金而支付利息报酬等。

   华东政法学院教授武胜建——
   关于二审判决的变化
 　一审法院认为A和B的《股权确认书》和“投资款”收据可作为对被告公司享有某种民事权利的证据，但该权利不是本案的审理范围。
　　二审判决进一步认定公司对A和B未成为股东具有过错，并应承担民事赔偿责任。如何看待二审判决中的这一变化？
　　笔者认为，认定公司一方有过错系评判是非，应属法院审判权限范围；但写入公司所应承担的具体民事责任之内容，确有商榷之处。
　　该案虽是以给付之诉提起，但法院并未支持A和B的诉讼请求，故而以作出一确认判决告终。
　　由于确认判决与给付判决不同，它不涉及当事人之间民事义务的履行，所以也就不需要提及承担具体民事责任的问题，更何况公司还属胜诉的一方当事人。依此理，二审判决书中写入公司应承担的具体民事责任就显多余了。
　　《民事诉讼法》第151条规定：“二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。”这即意味着，在民事诉讼中，法院的裁判原则上以当事人诉请的范围及其所提供的诉讼证据为基础，当事人所未主张的利益，法院不得归之于当事人。
　　既然二审法院也知道与公司过错相关的另一法律关系不属于本案的审理范围，似无必要在判决书中就败诉方如何在另诉时选择实体请求权进行阐述。因为这样做的结果既不符合民事诉讼法的立法旨意，同时也容易给人以法官欠中立之感。
　　相对而言，在处理同样问题的表述上，一审判决就显得比较合理和到位。

   关于二审判决变化的后果
　　二审判决中有关公司承担赔偿责任的表述会否成为A和B另行起诉时的获胜依据？笔者认为未必。民诉法规定，对后诉法院判决产生拘束力的只是前诉终局判决中所确认的案件事实，即主张该事实的当事人无须举证加以证明，后诉法院即能将其作为裁判的基础事实，但前诉终局判决中的是非判定和责任认定则不具有此种预决的效力，所以后诉判决结果的形成仍需依赖于原被告双方的进攻和防御。

   某资深法官—— 
　 《股权确认书》难作断案依据
   该《股权确认书》只有当时提起诉讼的A、B、C三人所拥有，而其他与A、B、C三人同时向公司集资的人员均没有获得这种《股权确认书》，颁发的范围有违常理。
　　A、B对《股权确认书》形成时间的表述前后矛盾，一审判决将其列入“存疑”之列颇有道理。
　　当时起诉的A、B、C三人中，C已经向法院陈述它所持有的《股权确认书》是A、B、C三人共同为起诉需要利用偷盖的公章而制作出来的，这一证言如属实，则判定该《股权确认书》虚假性的依据会更为充分。
　　根据证据学对一组证据需相互印证的基本要求，将上述三大疑点再结合当时其他集资人的证言进行分析，很难将该三份《股权确认书》作为断案证据。

   AB与公司间的行为属无效行为
　　假定《股权确认书》是真实的，一方当事人在未与其他股东达成合意的情况下，仅由公司确认其股东资格的行为，也是无效行为。
　　有限责任公司具有较大的人合因素。根据公司法，要成为公司的股东（一人公司除外），必须与其他股东达成合意，如：签署章程、股权转让协议、增资协议等。法律不允许公司单方面确定其股东资格。如果单凭《股权确认书》就认定A、B可以成为股东，则必然损害公司真正股东的权益。

   对无效行为的处理问题
　　本案中，对A、B等人向公司交付资金的行为，要么确认其集资性质，要么确认其为无效的投资行为。
　　对无效的行为，我国《民法通则》规定：“当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
　　从公司角度看，如果公司擅自向他人筹措资金并确认其股东资格，这种行为可以看作是有限责任公司变相颁发股权证，属违反《公司法》的行为，因此公司具有过错是毫无疑问的。
　　从A、B角度看，A、B是具有完全民事行为能力的自然人，他们应当知道需与其他股东达成合意才能成为股东的法律规定。因此，A、B在主观上也存在一定过错。
　　本案应如何确认A、B的损失呢？
　　我国《公司法》对此类事件没有明确的规定，但我国《证券法》第一百八十八条规定：“擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息……”虽然这一规定主要是针对股份有限公司的，但其立法精神可以作为处理本案的参考。
　　假定一家股份公司未经股东会同意和政府部门的批准擅自向他人颁发了股权凭证，即使出资人没有任何过错，出资人所能得到的救济就是收回出资并获得银行利息，这样的规定是符合无效行为处理原则的，因为即使该股份公司发生极大亏损，也无权要求出资人承担风险。
　　具体到本案，由于A、B与公司之间因无效行为而发生纠纷，且公司有过错，因此即使公司发生亏损，也无权要求A、B　承担风险。而就A、B而言，其既然无需承担公司的风险，也必然无权享受股东的利益，但作为过错较小的一方，其收回资金并获得利息的权利可以得到支持。
　　当然，如果当事人之间达成调解，则A、B也可以获得高于银行利息的补偿

股东资格的法律确认，意在解决具体情形下公司股东身份认定的法律问题。在近年来的公司诉讼实践中，诸如诉请确认股东资格、公司或债权人追究股东出资责任、股权转让协议的效力审查、各类股东权（投票权、知情权、利益分配请求权、派生诉讼权）的行使、股东会各类决议效力之异议等多类纠纷案件，皆直接或间接涉及股东资格的法律确认问题。从某种程度而言，股东资格的法律确认，已事实成为处理诸多公司诉讼案件的基础所在，如果对股东资格认识不清，将对各类相关案件的处理形成基础性障碍。尤其在我国当前公司法律不完善以及公司运作仍不规范的情形下，冒名股东、干股股东、空股股东、隐名股东等股东资格的法律确认，更是成为公司诉讼处理的难点所在。

　　一、案例提示

　　案例一、被告甲公司为有限责任形态公司。1997年10月3日，被告法人代表在未征得公司股东同意情形下，给原告施某出具盖有公司印章的入股书1份，证明同意原告加入本公司并收到原告入股人民币1万元整，计为2股。此后，被告一直未向工商部门办理股东变更登记，且从未通知原告参加任何股东会，也从未向原告提供过任何财务报表，更未给付原告红利。五年后，原告诉请确认其作为被告股东的资格，并要获得5年内红利以及查阅被告公司的财务会计报告。被告辩称：其自认是有责任，但绝不是承担让原告成为股东的责任，最多退款而已。法院经审理后认为：原告欲在公司成立后加入成为被告的股东，应根据我国公司法的规定办理相关手续，现原告仅凭被告公司盖章的入股书要求确认其股东的身份，并主张只有股东才享有的权利，于法无据。据此判决：驳回原告诉讼请求。

　　案例二、在B、C两公司拟组建甲饭店有限公司过程中，B公司与A公司协议约定：B公司投入于甲公司中的240万元有一半属于A公司款项，B公司于甲公司中的股权，由A、B两公司各半分享。甲公司成立时，注册登记股东为B、C两公司，B公司享有40%的股权。甲公司营业后直至1997年度，B公司将其从甲公司分得的利润均依约分给了A公司，C公司以及甲公司对A、B公司间的协议始终了解并未提出异议。后因B公司与甲公司多次发生不公平关联交易且甲公司未进行利润分配等原因，A公司以B公司为被告提起诉讼，诉请确认其股东资格，法院依法追加C公司为被告、甲公司为第三人。一审认为：B、C公司对A公司的隐名投资是明知的，不能简单地以隐名投资未经工商登记而否定A公司的投资人资格。据此判决：B公司持有甲公司40%股权中的一半属于A公司，甲公司应负责办理相应的工商变更登记手续。C公司、甲公司不服，提起上诉。二审认为：甲公司的章程、工商登记以及股东名册均无A公司投资的记载，A公司不得以其与B公司之间的协议来对抗第三人，故A公司要求变隐名股东为显名股东缺乏法律依据。据此撤销原判，对A公司诉讼请求不予支持。

　　以上两案例带给我们的问题是，股东资格究竟以什么为法律的衡量标准？是以实际的出资？还是签署章程？或者是工商登记？或者是股东名册的记载等等……？

　　二、股东资格的法律意义

　　凡知道公司者无不知道公司股东的存在。然而，令人惊讶的是，除英美法系外，大陆法系各国的公司法典、商法典或者是民法典之中，几乎无一就“股东”作出法律的定义，中国公司法亦不例外。股东似乎是人人皆知因而无须法律予以界定的法律主体。但若要问及究竟何为“股东”、股东资格的法律意义究竟有哪些时，人们多会陷入困惑之中。事实上，试图综合不同法系、不同资本模式、不同公司形态、不同公司阶段、不同资本表现形式等因素来抽象出共同的“股东”概念，这的确是一件艰难之事。在此，无需列举理论著作与文章中并不多见的有关公司“股东”的定义，因为多数在作出定义的同时即已指出自身定义顾此失彼的缺陷。本文尝试着就“股东”简要定义如下：股东即股权所有人。凡取得股权者即为拥有股东资格，凡失去股权者即为失去股东资格。对股权所有人的定义内涵，或者说股东资格的法律意义，不妨作以下具体的理解：

　　1、股权随公司设立而产生。股东是与公司相对应的法律主体，它必须依托公司主体才能存续。故公司设立之前尽管可能会有发起人、认股人等，但绝无股东。这是因为，公司股权必须随着公司的设立才能获得法律的承认，公司设立之前不可能产生任何股权所有人。公司设立之前的投资人，最多只能依据设立公司的协议彼此享有合同的权利，债权之权利，但并无社员权性质的股权权利。各国公司法不允许公司设立之前向投资者出具股份证书、股票或者出资证明之类的有关规定，皆意在表明公司设立之前并无股权，故股权的所有人更是无从谈起。但是，公司一旦设立即产生股权，即需要基于股权为灵魂来治理，即伴随有股东的产生，没有股权以及股东为支持的公司是无法运营的。即便公司事后被裁定为设立无效或者是被裁令撤销，亦同样不影响公司存续期间的股权享有以及股东资格的承认。这一点在前篇《“瑕疵公司”的权利能力》一文中已有论述，无须赘述。

　　2、股权并不仅以股份来表现。通常情形下，人们仅习惯于将基于股份所产生的权利称为股权，将股份的持有人称为股东，这是股权与股东最为典型的含义。但事实上，股权并不限于基于股份所产生的权利与义务，股东亦并不仅限于股份的持有人。纵观世界各国公司法律，“股东”一词并不仅仅出现于规范股份有限公司的条文之中，在无限公司、两合公司、股份两合公司以及有限责任公司的条文规范中，同样存在着“股东”的表述以及围绕股东权责义务各不相同的规定。因此，仅从各国法例的外观即可判断，所谓股东仅为股份持有人的理解与定义，显然是不严谨的。应当说，股份乃为股权最为主要、最为广泛的表现形式，但由于公司形态的不同，公司股权亦可有着不同的表现形式。如有限责任公司是以出资份额来表示，而无限公司则可实质理解为盈亏分摊之比例。总之，无论股权是以股份还是以出资额或者是以盈亏分摊之比例来表现，凡对股份、出资份额、盈亏分摊之比例等拥有权利与义务的所有权人，皆可视为股东之列。

　　3、股权可通过多种方式来获得。一般而言，股权的获得可分为两大类，即原始取得与继受取得，与之相对应，股东亦有原始股东与继受股东之分。就原始取得而言，又可分为公司设立时取得以及公司设立后取得。公司设立时的股权原始取得，主要是指认购股权并负责组建公司的发起人（在中国仅为股份公司形态下才有），以及其它认购公司股权的一般投资者，随着公司的设立取得股权以及获得股东资格的情形，其中的发起人并不因为股东资格的获得而便失去发起人的身份。所谓公司设立后的股权原始取得，则是指授权资本或新增资本认购人依约取得股权并获取股东资格的情形。在英美法系下，那些公司设立时即已拟定然而却未曾被认购的资本，统称为授权资本，此类资本可于公司设立之后授权公司董事会裁量发行。在大陆法系下，无论是实收资本制还是折衷资本制，公司设立时的资本原则上皆应被全部认购，故公司设立后的股权原始取得，唯有通过新增资本来实现。无论是授权资本股权的取得人，还是新增资本的股权取得人，皆应视为公司的原始股东。与股权的原始取得相对应，通过买卖、赠与、继承等方式，从原始股东手中受让获得的股权，皆为继受股权。现实生活中，股权转让最为经常地发生着，尤其是以无纸化股票为表现形式的上市公司股权，更是易手频繁。整个世界股票交易市场的大厦，根本上皆是由股权继受取得制度所支撑，抽去股权继受取得制度，股票交易大厦将顷刻倒塌。总之，不管以什么方式获得股权，无论是有偿还是无偿，在对股权的所有权方面皆是一致的，只要是依各国法律合法拥有股权所有权的人，即为股东。

　　4、股权可以多种方式来证明。股权并非空中楼阁，事实上，股权要依托多种方式来证明，不能被证明的股权是难以想象的。凡可依法证明其股权有效存在者，即为股东。反之，凡可被依法证明其股权为无效或者是丧失者，即不为股东。依照不同的公司形态以及不同的资本表现形式，证明股权有无的方式可为协议、公司章程、出资证明、股份证书、股票、股东名册以及公司注册登记等。就协议而言，类如无限公司的加入或退出协议、各类公司股权的转让协议、公司设立后的授权资本或者新增资本的认购协议、隐名投资者与显名投资者有关股权信托或代为持有的协议等，在无其它相反证据足以有效地推翻此类协议时，或者此类协议足以有效地推翻公司章程、资本证明、甚至注册备案等错误或虚假之记载时，即可依此协议认定股权的有效持有人。至于公司章程、出资证明、股份证书、股票、股东名册以及注册登记等记载，只要不能被证明为虚假、不能被证明为无效，即可作为股权有效之凭证。总之，不管以何等方式来证明，只要证明其为股权所有权之人，即可主张其股东资格之拥有。有关于此，将在本文下一部分展开更为具体的讨论。

　　5、股权乃各项权能的统一体。尽管关于股权性质的学说存在不同的争论，但股权作为一项法律权利的内涵基本是明确的。总体而言，股权既预示着参与公司治理从而维护公司利益的共益权力，类如知情权、投票表决权以及派生诉讼权等，同时更直接满足于实现投资者利益回报的自益权力，如利润分配请求权、剩余财产分配权以及新股优先认购权等。所谓股东为股权所有权之人，意味着股东对上述股权所可拥有的使用、收益、占有乃至处分的权利。按所有权之通说，此各项权能并非不能相互分离。如投票权可委托他人行使；而利润分配请求权下的确定金额的利润支付请求权亦可如债权一般地转让他人；至于股权的占有，诸多上市公司的股权在以无纸化数字股票为表现形式的情形下，于交易过程之中，多是在证券登记公司的管理与控制之下，股权所有人实际并不占有着股权；更不用说股权所有人可以放弃行使一切股权权利，或者将股权有偿或无偿地转让他人。很显然，作为权利层面的股权，是可以分割行使或分割享有的，股东并不因此即丧失股权所有人的法律地位，而那些被授权行使部分股权权能者，亦当然不能被视为股东。而且，由于不同公司形态以及股权表现形式的不同，股权的具体内涵是可以存在着差异的。如有限责任公司的股权转让处分普遍受到原有股东优先受让权的限制，而优先股股权则在投票表决权以及剩余财产分配权等方面与普通股权存在着差异。总之，无论股权内涵依照具体法律存在着怎样的差异，股东对股权的使用、收益、占有与处分的权利是相通的，亦正是基于这样的考虑，才将股东定义为股权所有人。在此还必须明确的一点，作为股权所有人，股东显然不会仅仅因为其对股权权利一定期限的不行使即丧失其股东的资格。
6、股权与应尽的法律义务相对应。当我们论及股权之时，常常只注意到其权利之层面，对其相应的法律义务层面却往往予以忽视。股权所有人不仅是权利的享有者，同时也是法律义务的履行者。如无限公司股东应就公司债务履行无限连带之责任，而有限责任性质的各类公司股东，则应履行与其股权相对应的有限出资义务，同时还应保持与公司人格以及财产相分离的法律义务，任何人格与财产的混同，皆有可能导致失去有限责任的法律保护。股权为权利与义务的统一体，作为股权所有人的股东，则是将享有权利与履行义务集合于一身之人。由于公司制度尤其是资本模式的不同，股东履行与其股权相对应的法律义务，并不一定与股权的享有及行使同步进行，之前、之后的依法依约的义务履行，皆不会实质影响股权的享有。但作为义务层面的股权而言，可能会因为应尽义务的迟延或瑕疵履行，使股东失去股权所有人的地位，或者对股权的行使可能产生程度不等的法律阻碍。正因为股权与应尽法律义务相对应，为此必要之时，对于那些实质享有股权者将可以追究其对公司债务应尽的法律责任。

　　三、股东资格确认的法律模式

　　股东资格确认的法律模式，意在探讨法院确认股东资格的方式、方法或者标准所在，就当事人的层面而言，则是指当事人可以用来证明其股东资格的渠道或路径。股东资格的确认是一项极具实务色彩的司法工作，尽管各国公司法律很少就此作出直接的条文规定，但从相关制度的间接规定以及公司法的一般原理中，皆不难判断出股东之所在。事实上，凡能证明其拥有公司股权者，皆可为股东，故证明或确认股东资格的现实方式是多种多样的。但总体而言，可归纳以下主要的股东资格确认模式：

　　1、基于出资或认购股权事实之确认。这是最具有实质意义的股东资格确认模式。出资系指实际缴付资本的行为，而认购股权则是指已同意认购股份、认缴出资但仍未实际缴付相应资本的行为。随公司形态与资本制度的不同，出资与认购股权皆可作为获取股东资格的法律方式。如实收资本制下可通过出资获得股东资格，而授权资本制下则可通过认购股份且并非当即缴付股款的方式获取股东资格。当然，凭出资或认购股权获取股东资格需要满足两个基本条件：其一，所出资本或认购股权应为公司注册资本合法有效的组成部分，那些并非构成公司注册资本的出资或者股权认购，皆不是真正法律意义上的出资与认购股权。本文前面所举案例一即为例证。其二，应出具有效证明。没有证据证明的出资或者认购股权是难以想象的。如我国公司法规定，有限公司在设立后应向股东签发出资证明书，而股份有限公司成立后即应向股东正式交付股票，①因而凡可出示公司正式签发的出资证明书或者股票者，应反推认定其为股东。再如，授权资本制下，虽未缴付资本但拥有有效股份证书或已经缴付股款因而拥有公司股票者，皆可认定其为股东。当然，所谓有效的证明，并非一定是格式化的规范证书。在我国的公司运营实践中，公司成立后不出具出资证明或者股票的情形皆是存在的，故凡可以其它方式证明出资确实存在且已经构成公司注册资本的一部分时，皆不应以没有规范的出资证明或者股票之类的虚词，来否认事实出资者的股东资格。世界范围内，自有公司制度以来，以出资或认购股权作为获取股东资格的方式，从来就是最为主要、最为核心的法律方式，而这显然并不排斥以非出资性质的继承或者受赠等合法方式来获取股权以及股东资格。出资或认购股权所引发的出资证明、股份证书或者是股票等，不仅仅是一种物权性凭证，而是股权凭证，更可作为股东资格的凭证，在无充足的反证证明此类证据为虚假、失效或者不合法时，即可依此确认股东之资格。

　　2、基于签署章程之确认。章程是公司作为社团法人最为主要的象征之一，签署章程表明签署者愿意成为社团法人的成员之一，因而，以签署章程作为股东资格确认的法律标准，更具有典型的意义。如无限公司很难以上述出资及认购股权的模式或者后述其它模式来确认其股东的资格，但却可以签署章程来作为主要的衡量准则，这一点在英国以及香港公司法律中的得到具体体现。英国《1985年公司法》第22条第1款规定：“在公司章程大纲内签署的股份认购人，须当作已同意成为公司的成员，并须在公司注册时作为成员记入公司的成员登记册”。②香港《公司条例》因沿袭英国公司法的缘故，于其第28条第1款作了与前述条款照搬照抄的规定。③以签署章程来确认股东资格必须明确的一点是，并非所有的股东皆须签署公司章程。如英美法系下，公司设立后凭认购股权且无须签署章程而成为股东的现象更是普遍。再如，各国法律皆普遍规定股份有限公司，除发起人性质的股东外，其它股东皆非必须通过签署章程才可成为公司股东，尤其是股票上市的股份有限公司，试图要难以计数的众多认股人皆以签署章程来获取股东资格，是极不现实的。我国公司法亦仅规定有限责任公司的全体股东应签署公司章程，而股份有限公司的章程由全体发起人签署即可。④据此可以看出，签署章程可以作为股东资格确认的模式，但这并不能作为股东获取资格的必经程序，在不同的公司形态以及不同的公司注册制度下，不签署章程而获取股东资格的情形，同样普遍的存在。

　　3、基于注册登记之确认。以公司注册登记档案中是否记载有股东的姓名与名称，来确认股东资格拥有与否，似乎成为我国公司审判实践中多数法官的共识。事实上，尽管可以凭借注册登记来确认股东资格的拥有，但以没有注册登记来否认股东资格的拥有，则显然是认识上的误区所在。公司注册登记，简单可以分为设立登记以及设立后登记两大类。就设立登记而言，其法律意义的核心在于创设公司法人，授予公司以法人资格，至于其对公司股东资格的记载，主要是依托于签署章程的归档，在章程归档的同时一并审查股东资格妥当与否。故设立登记档案中关于股东姓名或名称的记载，原则上应当具有确认公司设立时原始股东资格的证明效力，这在各国公司法中皆不例外。但就公司设立后登记而言，随公司形态以及注册制度的差异，其对确认股东资格的法律意义差别很大。如我国《公司登记管理条例》规定，凡属有限责任公司的股东或者注册资本发生变更，皆应及时地进行变更登记，而股份有限公司的股东变更虽无须登记，但其注册资本的变更同样应进行变更登记。⑤尽管该条例对变更登记的法律意义未作明确规定，但实践中面对未进行股东变更登记的股权受让人，以及未进行注册资本变更登记的新增资本认购人的股东资格，更多倾向于不予认定。在英美法系下，公司设立后因认购授权资本而新生的股东，并不要求及时地进行所谓的注册变更登记，而是仅要求于公司周年申报（类似我国的公司年检制度）之时备案即可。这一点，在香港《公司条例》附表五关于“公司周年申报表的内容及格式”的规定中，可以得到相关的印证。⑥此类备案登记显然不具有设权性质的法律效力。故公司设立后新生股东的资格确认，以注册登记为必要要件的情形，并非普遍的法律现象。应当说，过多地要求公司设立后的变更事项皆应及时进行非必要变更登记的制度，既违背商业运营的惯例，亦大大提高了公司治理的交易成本。如果说实收资本制下，注册资本的变更要求进行变更登记还有一定的可取性的话，那么像我国这样要求有限责任公司的股东变更皆应及时进行变更登记的制度，显然是极不可取的。故司法实践中，对那些实质已经满足法律要件的行为，如并未损害原有股东优先受让权的有效股权转让行为，或如经股东会有效决议下新增资本的认购出资行为，皆不应仅以未进行所谓的变更登记为由，否认其应有的法律效力，在现行注册制度下，对凭借此类行为获取股权者，同样应认其股东的资格，但同时应责成进行相应的变更登记。

2000年6月，经人民法院审理查明：某有限公司股东共计3人，分别为张某、贾某、田某，其中贾某应出资15万元，但资金迄今没有到位。现公司财产不能清偿到期债务，逐判决贾某对公司债务承担连带责任，同时张某和田某对贾某承担连带责任。

　　在本案中，主要涉及以下几个法律关系：

　　一、公司债务的承担

　　根据我国《公司法》的规定，公司以其全部财产独立承担责任，这里隐含了三层含义：第一、公司必须是依法成立、以营利为目的、具有法人资格的经济组织。即具有完全的民事行为能力。第二、公司财产的独立性。指公司成立后所有的经营收入积累归公司所有，以及公司成立时，股东的全部投资归公司所有，财产权利已发生转移，任何人不得擅自使用或据为已有。第三、公司独立承担责任。即公司依法成立后具有法律上的拟制人，构成合法的责任主体，股东及公司管理人员的经营活动除法律另有规定的以外，均由公司承担责任。

　　二、股东的有限责任承担

　　在此需要区分一个极易混淆的概念，所谓的“有限责任公司”其实际内涵指的就是股东对公司债务承担有限责任。这与前文所述的公司独立承担责任之间不存在矛盾和冲突，只是阐述的角度不同。具体为：股东对公司承担有限责任是指股东以其出资额为限对公司债务承担责任，对于超过投资额以外的部分，股东不再承担责任。一般来说，只要股东将出资额在公司成立时，已全部投资到位，则股东的责任承担就已履行完毕。如果出现公司财产不足清偿到期债务的，也不得涉及股东，那么作为公司来说，股东的投资已交付到位，该项财产已属于公司所有。从债务承担的角度来看，股东的义务已履行，公司只能以自己的财产独立承担责任。

　　三、股东对公司的连带责任

　　从公司的属性来看，具有人合性和资合性两个方面。所谓人合性是指必须具有两个以上的人的集合，才能申请设立公司。所谓资合性主要表现在股东资额的聚集，通常为注册资本金。那么当公司成立后，部分股东出资没有到位，如案例中贾某的行为，则贾某应当对公司债务，就其投资没有到位部分承担连带责任，同时公司成立后，具有拟制的法律人格，而贾某没有按约定的投资行为，实际上是侵害了公司的财产权，同时从公司的人合性和资合性的角度来看，张某和田某基于对贾某的信用关系和资本保障关系，就毋庸置疑地应当承担连带责任。

　　最后需要特别强调的是，在办理公司登记时虚报注册资本，提交虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的公司的发起人、股东，未交付货币、实物，或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人或社会公众的，应承担责令改正、罚款或者撤消公司登记责任，情节严重的依法追究刑事责任。

 文章来源：成都信息港法律频道 

影响一人力资源出资问题与岗位股权对应在出资方式上，现行《公司法》规定"股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资".而新《公司法》规定"股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。"显然，新《公司法》采用列举和概括相结合的方式确定出资财产种类，这为人力资源出资留出了法律空间。

允许人力资源出资后，改制方案中可以设计员工以一定比例的货币和人力资源分别出资，这样不但可以减轻员工持股的现金压力，还能体现出股东的智力价值。另外，由于人力资源出资而持有的股份将随着出资人离开企业而自动丧失，因而能保持岗位与股权对应关系的相对稳定。

影响二员工代持股问题新《公司法》取消了公司对外投资的比例限制，这为员工代持股开拓了新的选择模式。

由于有限责任公司股东人数的限制，持股人数众多时必须实施代持股。以往的代持股形式有职工持股会代持股、工会或其它企业内部组织代持股、信托公司代持股以及自然人代持股。

职工持股会由于民政部办公厅《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》的颁布而无法获得完全合法的法律身份；工会持股也仅在部分地区获得合法地位，不具备普遍适用性；信托公司代持股的成本相对高昂；而自然人代持股的法律风险相对较大（股权的信托仅仅依靠自然人之间的协议）。

目前可以考虑设立专门公司代员工持股的新型方式，这类公司由改制单位员工设立，其所有资产均用于获取改制企业的股权。这种方式不仅更具稳定性和可靠性，而且持股成本相对低廉。当然，人力资本出资所持股份无法被代持，这还有待在实践中进一步探索或进行立法创新。

影响三预留股份问题新《公司法》第143条规定：股份有限公司可以为将股份奖励给本公司职工而回购本公司股份，这为预留股的处置找到了新的突破口。

预留股是为稳定企业股权结构而设置，当有员工股东退出企业而须转出股份时，将股份置入预留股中；需要新增员工股份时，从预留股中取出股份。预留股的所有权应属于全体股东，但由谁持有和管理预留股则是实际操作中的一个难点。一般做法是安排工会代持或委托其它机构代持，这种模式和员工代持股一样存在一定的弊端。

新《公司法》规定在回购股份和将股份转让给员工之间允许有一年时间差，但并未规定在此期间该部分股份的持有和管理主体问题，说明法律将此问题留给了公司和股东自己解决。虽然新《公司法》没有对有限责任公司预留股问题做出规定，但从新《公司法》公司自治的立法理念以及第143条规定的精神来看，股东是有权自行决定预留股的处理问题的。这为技术密集型事业单位转企改制提供了极大的便利。

当然，新《公司法》里还有许多新规则会对事业单位转企改制产生或多或少的影响。有一点可以肯定的是，新《公司法》中包含的公司自治理念必将为改制提供更为便捷的途径和更多的模式选择。

原告（被上诉人）：某研究所

被告（上诉人）：某物产有限公司

原告与被告在上海市高科技成果转化服务中心举办"上海市高科技成果转化项目展示暨交易恰谈会”上，签订一份《合资合作协定》。约定：原被告双方共同出资组建“某消毒洗涤液制品有限公司”公司注册人民币5000万元，原告以其拥有的消毒洗涤液高科技专有技术的全部自主知识产权及相关配套技术，注册商标等无形资产，作价人民币2550万元投入共同组建的公司，占公司注册资本的51%。被告投入货币资本金人民币2450万元，占公司注册资本的49%。被告在180天内将人民币2450万元全部到位。“协议”签署后，虽然经原告多次催讨。被告未能按协议履行出资义务，致使新公司无发组建，同时造成原告前期筹建公司费用的损失。市场可的利益以及商誉损失等。为次，原告请求法院判令：

1，解除原被告签订的《合资合作协定》。

2，被告支付原告违约金人民币328.6815万元，赔偿前期用人民币29.12665万元，市场可的利益损失人民币131.9265万元，商誉损失人民币20万元。

被告辩称：本案上双方签订《合资合作协定》仅仅是意向性的文件。不具法律效力。“协议”签订之后，被告发现原告的无形资产投入具有重大瑕庇，再加上原告内部关系复杂，因此被告及时告知主管部门和原告不在合作，被告不承担责任。本案审理中，根据双方当事人的诉辩及申请，法院向上海市高科技成果服务中心做了必要的查询。并传唤上海市高科技成果转化服务中心某部主管朱某某庭作证。证人朱某某陈述：上海市举办高科技成果转化项目展示恰谈会。本案原被告申报了合作意向。因当事人约定的技术出资入股比例在国内首次突破了限额35%的有关规定。当时中心对该项目非常的重视。由于从申报合作意向到恰谈会签约仪式的时间非常的短，故当时的协定是草案。恰谈会后。上海市高科技成果转化服务中心对该项目进行回访，约半年之后，被告向中心通报了原告的技术权属和技术存在瑕庇。并表示不在与其进行合作。

上海市高科技成果转化服务中心向法院出具书面情况说明：上海市高科技成果转化服务中心是上海市政府为促进高科技成果转化而设立的专门工作机构，负责对上海市高科技成果项目的认定和提供成果的转化的中介服务。某药物所申报的消毒洗涤液技术经审定是符合当时上海市高新科技成果转化项目条件。并获的上海市高新技术成果转化项目认定证书。上海市高新科技成果转化服务中心仅代表政府行使权职责，本案当事人在上海高新技术成果转化项目展示恰谈会上签订合资合作协定的法律效力。应由法院予以认定。

评析双方争议的事实和法律问题分析认定如下：

1．上海市高新技术成果转化服务中心举办的“上海高新技术成果转化项目展示暨交易恰谈会”上，原告与被告签订〈〈合资合作协定〉〉以及此后被告并未按协定出资的事实，有关协定文本，上海市高新技术成果转化中心的情况说明等为证。双方当事人并无争议，法院对此予以否认。

2．关于本案〈〈合资合作协定〉〉法律效意的争议。法院认定，本案当事人双方签订的〈〈合资合作协定〉〉已经很明确，双方协议上的签字是有效，对双方当事人有约束力。另外，本案协定签署前后，被告及法定代理人朱某某个人向原告支付了人民币24万元，与本案双方合资成立公司被告投资无涉。法院予以承认。

3．关于原告隐瞒消毒洗涤液专有技术所涉及知识产权属和技术瑕庇以及其他重要事项。法院认定原告某药物研究所作为消毒洗涤液技术成果的完成主体，经申报都通过政府部门的相关认证和鉴定。法院予以承认。对与被告的抗辩理由，法院不与采纳。

4．关于被告未按协定出资赔偿原告的损失的争议法院认定一，关于违约金的问题，因原被告双方在协定中并未约定违约金，原告关于违约金的计算也缺乏依据。法院不与支持。

二，关于前期费用的问题，原高所提供的举证，法院不予认定。

三。关于可得利益损失的问题，原被告双方签署协定后，被告未按其期如数出资，但双方仍在协商继续合资合作事宜。法院认为，被告未按在协定签署生效后的180天内出资人民币2450元，其违约行为确使原告丧失一定的商机，应当就此作出相应的赔偿。但原告关于可得利益的计算缺乏依据，法院不予采纳。

4，关于商誉损失的问题。原告对其商誉受损的事实。以及被告未按出资与原告商誉受损之间因果关系上的举证并不充分，对原告要求赔偿商誉损失的主张，法院不予支持。

来源：上海律师在线

李先生所在的A公司的股东准备将公司分立，但他们不知道关于公司分立的程序及债务承担等，《公司法》是如何规定的？
 

       答：按照《公司法》的规定，公司分立，先由股东会或股东大会通过分立决议，然后由分立各方就财产分割问题达成协议。
　　公司分立与公司合并一样，也应当编制资产负债表及财产清单。
　　公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。与公司合并不同的是，公司分立时，债权人不享有异议权，即法律并没有赋予公司分立时的债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保的权利，且公司分立时在报纸上公告的次数也没有具体规定。
　　因分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因分立而解散的公司，应当申请注销登记；因分立而新设的公司，应当申请设立登记。
　　关于公司债务的承担，分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，即债权人可以在诉讼时效内向任何一个分立后的公司主张权利，请求偿还债务；但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外，即只要债权人同意，并与公司在分立前就债务清偿达成书面协议，就可以免除其他分立后的公司的清偿责任。 
上海法制报

致：×××科技开发公司
　　北京市×××律师事务所(以下简称“本所”)接受上海×××科技开发公司(以下简称“贵公司”)的委托，作为贵公司与×××证券有限公司进行股权转让事宜的特聘专项法律顾问，特就有关股权转让事宜出具本法律意见书。
　　本法律意见书是依据出具日以前已经发生的事实发表法律意见。
　　本法律意见书仅就贵公司与×××证券有限公司之间的股权转让事宜发表法律意见，并不对有关资产评估等专业事项发表意见。
　　本所律师是根据对事实的了解和对法律的理解发表法律意见。
　　本法律意见书依据国家有关法律、法规的规定而出具。
　　本所律师已经审查了贵公司与×××证券有限公司股权转让有关事项及证明该类事项的各项文件，包括但不仅限于：
　　1.××××年×月×日，×××证券有限公司股东会决议同意出让股权的决定，同意以每股人民币×.××元，共计人民币××××万元的价格，将×××证券有限公司在×××上市公司中的××××万股法人股转让予贵公司。
　　2.××××年××月××日，贵公司通过决议，同意以每股人民币×.××元，共计人民币×××万元的价格，购买×××证券持有的×××上市公司股份有限公司的×××万股股权事宜。
　　3.××××年××月××日，贵公司的上级主管机关上海市××投资管理公司，出具的同意贵公司受让×××上市公司的批复函。
　　4.××××年××月××日，贵公司与×××证券有限公司签订了《股权转让协议》。
　　5.××××年××月××日上海市×××工商行政管理局颁发的贵公司企业法人营业执照。
　　6.贵公司××××年度财务审计报告。
　　7.××××年××月××日国家工商行政管理局颁发的×××证券有限公司营业执照。
　　贵公司保证上述文件真实、准确、完整；文件上所有签字与印章真实；复印件与原件一致。
　　本所律师就贵公司股权转让涉及的有关问题进行了相关调查与核实后确认以下法律事实：
　　1.贵公司为在上海市×××工商行政管理局注册成立的公司依法有效存续，未发现在依据法律、法规需要终止的情形。
　　2.贵公司近三年来尚未受到任何形式的行政处罚，不存在重大违法经营行为。
　　3.此次股权出让方是×××证券有限公司。该公司为依法有效存续的企业法人。经审查，未发现×××证券有限公司存在依据法律、法规需要终止的情形。
　　4.贵公司与×××证券有限公司目前正在从事和拟从事的业务活动均与其法定行为能力一致。
　　5.贵公司此次股权受让已经获得贵公司上级主管单位上海××投资公司的批准。
　　6.×××证券有限公司拟转让的股权属合法拥有之法人股权，×××证券有限公司拥有本次转让的全部所有权益，该转让股权不存在任何质押、留置、司法裁判及其他在法律上及事实上影响×××证券公司向贵公司转让的情形或事实。×××证券公司有权将上述股权转让给贵公司。
　　7.作为此次股权转让的受让人，贵公司拥有受让股权的法定行为能力，且股权购买款系以其自有资金支付。
　　8.本次股权转让后，贵公司将成为×××上市公司股份有限公司的第一大股东，该等事项需获取上市公司所在地××省证券监督管理管部门的书面同意意见后方可生效。
　　9.贵公司与×××证券有限公司就本次股权转让所签协议的内容符合相关法律的规定。
　　本法律意见书仅供贵公司为本次股权转让之目的使用。
　　北京市×××律师事务所
　　经办律师：×××，×××

目前，基本工资和年度奖金已不能充分调动公司高级管理人员的积极性，多种形式的长期激励办法显得更加有效，因此这些新办法在更大程度上决定着经营者的薪酬总水平及其结构。下面十大激励办法或许会成爲开啓我国企业高级管理人员有效激励不足的钥匙。

 一、股票期权计划

股票期权是一种金融衍生工具，指买卖双方按约定的价格在特定的时间买进或卖出一定数量的某种股票的权利。所谓“股票期权计划”则是将股票期权这一概念借用到企业管理中而形成的一种制度，是指经营者在与企业所有者约定的期限内享有以某一预先确定的价格购买一定数量本企业股票的权利，这种股票期权是公司内部制定的面向高级管理人员等特定人的不可转让的期权。这一购买过程叫行权，约定的购买价格叫行权价格。行权后，经营者的收入体现为行权价与行权日市场价之间的差价。实行股票期权制度可以促使经营者更加关心投资者的利益、资产的保值增值和企业的长远发展，使经营者的利益与投资者的利益结合得更加紧密。
股票期权计划是公司给予高级管理人员的一种权利。美国迪斯尼公司和华纳传媒公司最早在高级管理人员中大量使用股票期权。随着20世纪90年代美国股市出现牛市，股票期权给高级管理人员带来了丰厚的收益。全球500家大型公司企业中已有89％对高层管理者实施了股票期权。

二、股票增值权
股票增值权，英文缩写爲SARS，通常与无附带要求的股票期权同时使用。它的设计原理与股票期权近似，但差别在於：在行权时，经营者并不像认购期权形式下要购入股票，而是针对股票的升值部分要求兑现。国内现在有些人谈到的股票期权，实际上说的就是股票增值权。
按照合同的具体规定，股票增值权的实现可以是全额兑现，也可以是部分兑现。另外，股票增值权的实施可以是用现金实施，也可以折合成股票来加以实施，还可以是现金和股票形式的组合。在美国，按照1934年通过的《证券交易法》第16条规定，股票增值权必须要有6个月的持有期，所以，它只能给公司内部的经营者。股票增值权因爲通常以现金的形式实施，有时也叫现金增值权。在这种情况下，它不是以增加股票发行爲前提，因而不会对公司的所有权産生相应的稀释，也不会産生无投票权的新的股票持有者。

股票增值权依据银行H股的价格进行授予和行使。股票增值权有效期为授予之日起10年。

三、限制性股票
 

限制性股票是专门爲了某一特定计划而设计的激励机制。所谓限制性股票是指公司高级管理人员出售这种股票的权利受到限制，亦即经营者对於股票的拥有权是受到一定条件限制的(比如说，限制期爲三年)。限制性股票一般以业绩或时间为条件，上市公司向激励对象授予的股票，只有在激励对象达到业绩目标或服务达到一定期限时才能出售。经营者在得到限制性股票的时候，不需要付钱去购买，但他们在限制期内不得随意处置股票，如果在这个限制期内经营者辞职或被开除了，股票就会因此而被没收。
公司采用限制性股票的目的是激励高级管理人员将更多的时间精力投入到某个或某些长期战略目标中。首先，薪酬委员会预期该战略目标实现後，公司的股票价格应当上涨到某一目标价位，然後，公司将限制性股票无偿赠予高级管理人员；只有当股票市价达到或超过目标价格时，高级管理人员才可以出售限制性股票并从中受益。

四、虚拟股票
这一激励机制是指公司给予高级管理人员一定数量的虚拟股票，对於这些虚拟股票，高级管理人员没有所有权，但享有股票价格升值带来的收益，以及享受分红的权利。这种办法是在不授予高级管理人员股票的情况下，将他们的收益和公司的股票股价的上升联系起来，从而爲许多西方大公司所运用。

五、特定目标奖金
特定目标奖金是西方一些大公司和非上市公司经常采用的一种长期激励办法。这类奖金与年度奖金相同，也是一年一评，但是评定的标准是前3～5年内公司战略计划中既定的长期目标的实施情况。该奖金一般以现金计量，但是可能有的公司以现金支付，有的公司以股票支付。通用汽车公司在1997年设立了一次性的以净资産收益率爲目标的激励计划。如果从1997年计划开始起到2000年12月31日爲止的时间区段中，通用汽车公司净资産收益率达到12 5％，则2000年12月31日公司将向相关高级管理人员赠予既定数量的公司股票。如果该目标没有达到，该计划在2000年12月31日自动失效。

六、储蓄叁与股票
这种方法的适用范围往往不限於公司的高级管理人员，公司正式员工都可以叁加。其目的是爲了吸引和留住高素质的人才并向所有的员工提供分享公司潜在收益的机会。
储蓄叁与股票允许员工一年两次以低於市场价的价格购买本公司的股票。实施过程中首先要求员工将每月基本工资的一定比例放入公司爲员工设立的储蓄帐户。一般公司规定的比例是税前工资额的2％～10％，少数公司最高可达20％。
与其它的激励机制相比，储蓄叁与股票更像是一个储蓄计划，其激励作用较小。其他激励一般来说是股价上扬时蠃利，股价不变或下跌时没有收益；储蓄叁与股票则是不论股价上涨还是下跌，都至少有15％的收益，当股价上涨时蠃利更多。

一、法律依据  
　　我国《公司法》第三十五条对股东出资的转让作了规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”  

　　二、法律限制  
　  上述《公司法》第三十五条第二款的规定对股东向股东以外的人（以下称非股东）作出了限制。即股东向非股东转让出资时，必须经全体股东过半数同意。它有两层含义：一是须经全体股东过半数同意，而非半数以上有表决权股东的同意。二是股东向非股东转让出资，无论是全部转让还是部分转让，都须经合同股东过半数同意。由此可见，非经全体股东过半数同意，股东不得向非股东转让出资。  

　　另外，关于股东转让出资，我国其他法律法规也有限制的规定。如《中外合资经营企业法实施细则》第23条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。”  

　　三、明晰股权结构  
　　在充分注意到前述法律问题后，应就被收购公司的股权结构作详尽了解。如审阅被收购公司的营业执照、税务登记证、合同、章程，董事会、股东会决议等等必要的文件。审慎调查，明晰股权结构是为了在签订股权转让合同时，合同各方均符合主体资格。避免当合同签订后却发现签约的对象其实不拥有股权的现象发生。  

　　四、资产评估  
　　明晰股权结构，确认转让的份额后，应请国家认可的资产评估所对被收购公司的资产及权益进行评估，出具评估报告，并将评估结果报国家有关资产评审机构批准确认。  

　　五、确定股权转让总价款  
　　股权转让合同各方共同约定股权转让总价款。  

　　六、相互保证和承诺  
　　股权转让合同的出让方应向受让方保证：1、其主体资格合法；有出让股权的权利能力与行为能力；2、保证所与本次转让股权有关的活动中所提及的文件均合法有效；3、保证其转让的股权完整，未设定任何担保、抵押及其他第三方权益；4、如股权转让合同中涉及土地使用权问题，出让方应当保证所拥有的土地使用权及房屋所有权均系经合法方式取得，并合法拥有，可以被依法自由转让；5、出让方应向受让方保证除已列举的债务外，无任何其他负债；6、保证因涉及股权交割日前的事实而产生的诉讼或仲裁由出让方承担。  
　　同样，股权转让合同受让方也应向出让方保证：1、其主体资格合法，能独立承担受让股权所产生的合同义务或法律责任；2、保证支付股权转让的资金来源合法，有充分的履约资金及资产承担转让价款。  

　　七、确定转让条件  
　　股权转让合同各方协商一致，确定转让的条件。转让的条件中可包含：出让方同意转让股权的同意函；被收购公司的股东会一致同意转让股权的决议；受让方同意受让股权的同意函；评估结果已获资产评审中心批准确认；出让方向受让方提供关于股权转让的全部文件资料、法律文件、帐目及其他必要文件材料；有关合同报相关的审批机构批准。  
　　八、确定股权转让的数量（股比）及交割日  
　　九、确定股权转让的价值  
　　十、设定付款方式与时间  
　　十一、确定因涉及股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担。  
　　十二、确定违约责任  
　　十三、设定不可抗力条款  
　　十四、设定有关合同终止、保密、法律适用、争议解决等等其他条款。

国家工作人员在经济交往中，利用自己职务上的便利条件，采取不投入股金而占有股份，亦不参与经营，不承担风险，“搭干股”并非法获取红利的行为是否构成受贿罪，关键在于行为人的行为是否符合受贿罪的构成要件。

　　公诉机关：浙江省台州市路桥区人民检察院

　　被告人：项云福

　　案由：受贿

　　一审案号：（２００２）路刑初字第４５７号

　　二审案号：（２００２）台刑二终字第９６号

　　一、基本案情

　　被告人项云福，男，１９５４年３月９日出生，汉族，原系浙江省台州市路桥饮食服务公司经理。因涉嫌受贿于２００２年１月２９日被依法逮捕。

　　１９９３年１月至１９９８年１月间，被告人项云福在任路桥饮食服务公司（国有公司）经理期间，将该公司下属的新材经营部承包给本公司职工杨玲宝、张华中经营。杨、张二人为表示谢意及以后在工作方面得到关照，每年两次以股份分红的形式送给被告人项云福人民币３万元。５年间共送给被告人项云福人民币１５万元，项云福均予收受。在此期间，项云福未按合同约定，履行自己的监管职能，致使新材经营部在承包期内约有１０万余元的超基数利润未上交公司。

　　另外，被告人项云福还在任路桥大酒店经理期间，于１９９５年７月在发包工程过程中，收受承包人２万元的贿赂。

　　二、控辩意见

　　台州市路桥区人民检察院以被告人项云福犯受贿罪，向台州市路桥区人民法院提起公诉。

　　被告人项云福辩称，收受杨玲宝、张华中所送的款项是自己参股分红所得。其辩护人认为被告人项云福收受杨玲宝、张华中所送的款项系利用职权暗中参股分红，属违纪行为，不构成受贿罪。

　　三、裁判

　　台州市路桥区人民法院经审理认为，被告人项云福身为国有公司经理，利用职务之便，非法收受他人财物共计人民币１７万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。项云福在将下属经营部承包给职工杨玲宝、张华中过程中，一无投资，二不参与经营管理，利用自己是发包方法定代表人的职务之便，采取“搭干股”的方法收受承包人给予的人民币１５万元，并使承包人和自己得益，而使国家利益受损，其行为符合受贿罪的构成要件。被告人及其辩护人的辩护理由不能成立，其意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第

自2006年1月1日我国新《公司法》修订颁布以来，围绕旧《公司法》而涉及公司股权转让、股东知情权和股东名份之争的新类型纠纷日益增多。根据上海静安法院的统计数据，从2006年1月至2007年4月，共有45件因《公司法》所产生的股东权益争议的案例，公司及公司股东大都能够合理运用公司法所赋予的权利，通过诉讼来维护自己的合法权益。

　　262.5万，是补偿还是赠与？

　　2003年6月3日，浙江新世纪集团股份有限公司（以下简称新世纪公司）因业务需要与上海圆泉房地产开发有限公司的股东杨林（化名）及杜某签订了一份股权转让协议书。协议规定，杨林和杜某分别将其持有的该公司63％、11%的股权以1890万元、330万元的价格转让给新世纪公司。而到2004年9月2日，杨、杜二人却决定终止去年与新世纪公司签订的股权转让协议，遂双方又签订一份终止股权转让的协议书。协议中约定：解除双方于去年6月3日签订的《上海圆泉房地产开发有限公司股权转让协议书》，同时，杨林同意补偿新世纪公司人民币262.5万元，且该款于2005年前付清。

　　但到2006年，杨林也没有履行《终止股权转让协议书》的规定，向新世纪公司支付该笔款项。新世纪公司遂以股权转让侵权纠纷到法院起诉杨林，要求杨林按照协议规定立即补偿本公司262.5万元并支付从2006年1月1日起逾期利息。

　　法庭上，杨林则辩称，先前签订的《股权转让协议书》并没有规定合同解除后，可以进行结算和清理的条款，因此双方在协议解除后，就不存在权利和义务关系，更谈不上股权转让合同欠款问题。并称是因新世纪公司方面不能满足双方合作的需要，才另找其他投资人进行合作，当初为尽快解除与新世纪公司的股权转让协议，才同意给予新世纪公司补偿262.5万元。这笔曾答应给付的钱款，与股权转让协议及终止股权转让协议无关，其性质是赠与。而赠与合同成立的要件是实际交付，赠与人可以在赠与财产转移之前予以撤销，故新世纪公司无权要求自己支付这笔钱款，因此不存在新世纪公司所谓“股权转让欠款”的说法。

　　法院则认为，新世纪公司与杨林、杜某所签订的《股权转让协议书》以及《终止股权转让协议书》合法有效。杨林于股权转让协议终止所做出关于同意补偿新世纪公司262.5万元的承诺，是其真实意思表述，因此新世纪公司请求杨林偿付这笔钱款及利息并无不妥。杨林将这笔262.5万元款项性质定义为赠与不能成立。并且杨林是在双方终止股权转让背景下做出的补偿承诺，可见这笔补偿款不能说与股权转让协议、终止股权转让协议无关，该性质也不符合赠与合同的特征。鉴于上述事实，遂一审判决由杨林支付新世纪公司262.5万元及同期活期存款利率。

　　股东私查账簿，公司依法可拒

　　石某为上海世贸汽车贸易有限公司（以下简称世贸公司）股东，在2005年11月22日，石某函告世贸公司和公司董事长黎某，要求查阅世贸公司自2004年起会计财务报告、相关账簿及董事会记录，但世贸公司和大股东黎某对此均不作答复。

　　2006年1月初，石某以公司知情权纠纷起诉世贸公司和黎某。石某在起诉中称，其与黎某均为世贸公司股东，但黎某却以董事长的身份从2005年4月起排斥石某对公司的经营管理活动，致使其无法了解公司的经营情况，并对其提出的查阅世贸公司财务会计账簿以及相关凭证的要求置之不理。遂提起诉讼要求世贸公司和黎某提供2005年度世贸公司的财务会计账簿、相关会计凭证和董事会决议，以供其查阅。

　　世贸公司则在法庭上辩称，公司年度财务审计尚未完成，无法提供财务会计报告。且根据修改前公司法规定，他无权查阅公司账簿、相关凭证和董事会决议。此外，石某作为世贸公司的董事，却在2005年5月中旬与他人注册成立了另外的贸易公司，其经营范围与世贸公司基本相同，因此公司有理由相信石某提出查阅公司财务账簿有明显不正当目的，可能会损害世贸公司利益。黎某同时也表示，本案件属公司知情权纠纷，石某却把他本人作为诉讼主体不适格。因为公司知情权的义务主体应该是公司，作为公司股东，其没有义务向公司另一股东履行公司知情权义务。

　　法院经查明石某确实另成立公司的事实后认为，石某身为世贸公司的股东，却独自经营与其所在任职公司同类的业务，这有损害世贸公司利益的可能，更违反了董事竞业义务和董事对公司的忠诚、勤勉义务。法律虽明确规定股东有权查阅、复制公司章程、规定会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，但若公司认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能会损害公司合法利益的，则可以拒绝提供查阅。因此，法院对世贸公司拒绝石某查阅会计账簿给与支持。遂一审判决石某败诉。

　　不做股东要清静，父告子上法庭

　　在2003年1月下旬，早年就开始经商的小钱，投入注册资金1000万元，以自己和父亲（其中登记父亲老钱出资300万元）的名义，设立了一家公司。在申请设立公司的文书上，所有老钱的签名均由小钱代替。并且其并未将此事向父亲作过说明。

　　在2006年4月底，老钱起诉儿子小钱和公司，称儿子擅自将其认定为公司股东后，给其生活造成了不必要的麻烦，遂要求法院撤销其公司股东资格。法院认为，设立公司应是实际投资人的真实想法表达，老钱没有作股东的意愿，也没有签署公司设立协议和公司章程，更没有实际缴付出资，其完全没有履行作为公司股东的义务和权利。因此判决老钱不为该公司的股东，而身为公司股东和实际掌控人小钱，则应依照法律规定变更公司工商登记，倘若由此导致出现“一人公司”情形的，应由小钱一人按照相关法律规定对外承担相关责任。

建设部关于印发《建设工程施工发包与
　承包价格管理暂行规定》的通知
　（1999年1月6日　建标[1999]1号）

　　为了加强建设工程施工发包与承包价格的管理，保障工程发包单位与承包单位的合法权益，促进建筑市场的健康发展，现将《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》印发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　 建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定

 

　　第一条　为规范建设工程价格行为，合理确定建设工程施工发包与承包价格（以下简称工程价格），保障工程发包单位与承包单位（以下简称甲方、乙方）的合法权益，促进建筑市场的健康发展，根据《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法规，结合工程价格形式的特点，制定本规定。
 

　　第二条　本规定适用于在我国境内新建、改建、扩建的建设工程，也适用于现有房屋装修工程。
 

　　第三条　本规定所称工程价格系指按国家有关规定由甲乙双方在施工合同中约定的工程造价。
 

　　第四条　国务院建设行政主管部门归口管理全国工程价格。各省、自治区、直辖市建设行政主管部门的工程造价管理机构负责本地区工程价格的管理工作。国务院有关部门的工程造价管理机构负责本专业范围内的工程价格管理工作。
 

　　第五条　工程价格的构成。
　　工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。
　　工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。
　　合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。
　　其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。
 

　　第六条　工程价格的定价方式。
　　（一）实行招投标的工程应当通过工程所在地招标投标监督管理机构采用招投标的方式定价。
　　（二）对于不宜采用招投标的工程，可采用审定施工图预算为基础，甲乙双方商定加工程变更增减价的方式定价。
　　（三）一般现有房屋装修工程可采用以综合单价为基础商定。
 

　　第七条　工程价格的分类。
　　（一）固定价格。工程价格在实施期间不因价格变化而调整。在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围。
　　（二）可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围和方法应在合同条款中约定。
　　（三）工程成本加酬金确定的价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。
 

　　第八条　工程招标必须按照国务院建设行政主管部门的有关规定以及本规定有关计价方法和计价依据编制标底价。标底价应由招标单位或委托有相应资质的工程造价咨询单位，经工程造价咨询管理部门核准认可的工程发包代理等单位以初步设计概算（修正概算）或施工图预算为基础进行编制。一个工程只能有一个标底价。国有和集体投资的工程，标底价应按国家有关规定报经审定。
 

　　第九条　投标单位应依据招标工程及其招标文件的要求，结合本企业具体情况确定施工方案，依据企业定额或现行定额和取费标准提出投标报价。
 

　　第十条　招标工程在评标、定标时不论采用何种评标方式，中标价应控制在接近标底的合理幅度内。外资项目和世行贷款项目可实行合理低价中标。
 

　　第十一条　工程价格的计价方法
　　招标工程的标底价、投标报价和施工图预算的计价方法可分为：
　　（一）工料单价单位估价法。单位工程分部分项工程量的单价为直接成本单价，按现行计价定额的人工。材料。机械的消耗量及其预算价格确定。其他直接成本、间接成本、利润（酬金）、税金等按现行计算方法计算。
　　（二）综合单价单位估价法。单位工程分部分项工程量的单价是全部费用单价，既包括按计价定额和预算价格计算的直接成本，也包括间接成本、利润（酬金）、税金等一切费用。
　　对于招标工程采用哪种计价方法应在招标文件中明确。
 

　　第十二条　工程价格的计价依据
　　（一）现行预算定额、费用定额是工程价格的计价基础。编制标底价或施工图预算时，可依施工条件作适当调整。按施工图预算加增减结算的工程，对于确需调整的内容应经甲乙双方协商一致。
　　（二）省、自治区、直辖市的工程造价管理机构应根据市场价格的变化对人工、材料和施工机械台班单价适时发布价格信息，以适应工程价格计算和价差调整的需要。
　　（三）对于行之有效的新结构、新材料、新设备、新工艺的定额缺项，工程造价管理机构应及时补充，并将发布的补充定额报送建设部标准定额司备案。
　　（四）要加强企业定额工作。施工企业应当依据企业自身技术和管理情况，在国家定额的指导下制定本企业定额，以适应投标报价，增强市场竞争能力的要求。
　　（五）各级工程造价管理机构要注意收集整理有重复使用价值的工程造价资
料，分析较常发生的施工措施费、安全措施费和索赔费用的计算方法，研究提出计算标准，供有关单位参考使用。
 

　　第十三条　工程造价管理机构应按规定做好国有和集体投资工程施工合同价的审查工作，以利于合理确定工程价格。
 

　　第十四条　工程预付款。坚持实施预付款制度。甲方应按施工合同条款的约定时间和数额，及时向乙方支付工程预付款，开工后按合同条款约定的扣款办法陆续扣回。甲方如不按协议支付工程预付款，则按合同条款约定的办法处理。
 

　　第十五条　工程进度款支付。工程进度款应根据甲乙双方在合同条款约定的时间、方式和经甲方代表确认的已完工程量、构成合同价款相应的单价及有关计处依据计算、支付工程款。甲方如不按合同约定支付工程款，则按合同条款的约定承担相应的责任。
 

　　第十六条　工程造价动态管理。
　　（一）编制标底、投标报价和编制施工图预算时，采用的要素价格应当反映当时市场价格水平，若采用现行预算定额基价计价应充分考虑基价的基础单价与当时市场价格的价差。
　　（二）价差调整办法
　　１．按主材计算价差。甲方在招标文件中列出需要调整价差的主要材料表及其基期价格（一般采用当时工地工程造价管理机构公布的信息价或结算价），工程竣工结算时按竣工时当地工程造价管理机构公布的材料信息价或结算价，与招标文件中列出的基期价比较计算材料差价。
　　２．主材按抽料计算价差，其它材料按系数计算价差。主要材料按施工图计算的用量和竣工当月当地工程造价管理机构公布的材料结算价或信息价与基期价对比计算差价。其它材料按当地工程造价管理机构公布的调价系数计算差价。
　　３．按工程造价管理机构公布的竣工调价系数及调价计算方法计算差价。
　　具体采用哪种价差调整办法，应按工程造价管理机构的规定在合同中约定。
 

　　第十七条　做好工程变更对工程造价增减的调整工作。对于施工过程不可避免的设计变更、现场洽商变更等连同变更价款的计算。应建立保证有关资料完整、及时、合理的制度。变更价款可按下列方法计算：
　　（一）中标价或审定的施工图预算中已有与变更工程相同的单价，应按已有的单价计算；
　　（二）中标价或审定的施工图预算中没有与变更工程相同的单价时，应按定额相类似项目确定变更价格；
　　（三）中标价或审定的施工图预算或定额分项没有适用和类似的单价时，应由己方编制一次性补充定额单价送甲方代表审定并报当地工程造价管理机构备案。乙方提出和甲方确认变更价款的时间按合同条款约定，如双方对变更价款不能达成协议则按合同条款约定的办法处理。
 

　　第十八条　工程费用索赔。索赔是合同双方共同享有的权利。甲乙双方要做好与索赔事项有关的资料记录。索赔程序应按合同条款约定办理。
 

　　第十九条　工程竣工结算。工程竣工后乙方应按施工合同条款约定的时间、方式向甲方提出工程竣工结算证书，办理工程结算。
 

　　第二十条　工程竣工结算的审查。甲方在收到乙方提出的工程竣工结算证书后，由甲方或委托相应资质的工程造价咨询单位审查，并按合同约定的时间提出审查意见，作为办理竣工结算的依据。
 

　　第二十一条　工程造价管理机构对工程竣工结算负有监督责任。国有和集体投资工程项目的竣工结算，应按有关规定报经工程造价管理机构审定，工程造价管理机构有权抽查工程竣工结算。
 

　　第二十二条　工程造价管理机构对工程价格活动具有监督检查的职能。应当建立对工程价格违法行为的举报制度。任何单位和个人均有权对违反工程价格的行为向工程造价管理机构举报。
 

　　第二十三条　负责工程价格计价、审价的工程造价咨询机构和执业专业人员必须持有工程造价咨询单位资质证书和造价工程师注册证书或概预算人员从业资格证书。并在经办的工程造价文件上注明单位名称、执业人员的姓名和证书号码。
 

　　第二十四条　工程造价咨询单位和造价工程师等执业专业人员对经办的工程造价业务负责。严禁弄虚作假、高估冒算等不正当计价行为。对于不正当的计价行为，有关部门和单位应当按照有关法律、法规的规定给予处罚。
 

　　第二十五条　甲乙双方对建设工程施工合同执行过程中的工程价格争议，可通过下列办法解决：
　　（一）双方协商确定；
　　（二）按合同条款约定的办法提请调解；
　　（三）向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。在争议处理中，涉及工程价格鉴定的，由工程所在地工程造价管理机构或法院指定的具有相应资质的工程造价咨询单位负责。
 

　　第二十六条　工程造价管理机构负责办理甲乙双方提请调解有关工程价格的问题。
 

　　第二十七条　各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和国务院有关部门可结合本地区、本专业的具体情况制定补充规定或实施细则。
 

　　第二十八条　本规定由建设部负责解释。
 

　　第二十九条　本规定自发布之日起施行。

 

发布部门：建设部　发布日期：1999年01月06日　实施日期：1999年01月06日　(中央法规)

关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见办发[2004]78号 （国务院 2004年10月29日颁布实施）

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构: 建设部等部门《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》已经国务院同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。

中华人民共和国国务院办公厅

二00四年十月二十九日

关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见

　　解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题，关系到人民群众的切身利益，关系到国民经济的健康发展和社会稳定。《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（国办发[2003]94号）下发后，各地区、各部门做了大量工作，清理拖欠工程款和农民工工资取得了很大进展。但是，由于拖欠工程款问题由来已久，原因复杂，涉及面广，实现清欠预定目标，任务仍然十分艰巨。为进一步解决拖欠工程款和农民工工资问题，现提出以下意见: 

　　一、解决拖欠工程款和农民工工资的目标与标准 

　　（一）解决拖欠工程款和农民工工资的目标。 

　　1．对2003年年底以前已竣工项目的拖欠工程款，要在三年内完成清欠任务。其中，中央本级预算拨款投资项目要在2004年年底前基本做到财务结清；地方各级人民政府投资项目要在2005年年底前基本做到财务结清；房地产等社会投资项目要在2006年年底前达到清欠的标准。 

　　2．对2003年年底前拖欠的农民工工资，要在2005年春节前清偿。 

　　3．要建立长效机制，防止在建项目和新开工项目发生新的拖欠工程款和农民工工资。

　　（二）解决已竣工项目拖欠工程款的标准。 

　　1．财务结清，即建设单位或项目法人（以下简称建设单位）已经偿还拖欠工程款的；

　　2．合同结清，即双方经过协商签订还款合同并经过公证的（进入司法程序的除外）；

　　3．已进入仲裁或司法程序，经过判决并执行的； 

　　4．中央有关部门及省级人民政府有明确政策规定可对拖欠工程款予以核销，或经过审计部门对工程造价进行审计核减，以及社会中介机构（承发包双方认可）认定应予核减的工程拖欠款。 

　　二、突出重点，加大清理拖欠工程款的力度 

　　（三）进一步明确解决政府投资项目拖欠工程款的责任。中央投资项目的拖欠工程款，由中央有关部门和单位负责解决。其中水利、铁路、交通、民航、信息产业、教育以及三峡、南水北调等部门和单位直接管理的项目拖欠工程款，由这些部门和单位负责解决。地方各级人民政府投资项目以及因地方人民政府配套资金不到位形成的拖欠工程款，由地方各级人民政府负责解决。 

　　（四）分类解决中央本级预算拨款项目的拖欠工程款。 

　　1．对因投资拨款不到位产生的拖欠工程款，按资金渠道由有关项目审批部门查明原因，在2004年11月月底前拨款到位。因项目建设主管部门自筹资金不到位产生的拖欠工程款，可通过资产变现等渠道自筹资金用于还款；本部门自筹资金后仍有缺口的，提出方案报项目审批部门研究解决。 

　　2．对因超概算产生的拖欠工程款，由项目建设主管部门研究提出处理意见，经审计机关或中介机构审计（审核）后，同意调整概算的，由项目审批部门安排资金偿还拖欠工程款。不同意调整概算的，要查明原因，分清责任，由项目审批部门会同项目建设主管部门等提出对相关单位和人员的处理意见，严肃追究责任。对部分确需追加投资的项目，可通过资产变现等渠道筹集资金用于还款。没有可变现资产或变现资产不够还款的，由项目建设主管部门提出追加投资申请报国务院。

　　3．对因项目竣工未结算产生的拖欠工程款，承发包双方应2004年年底前完成结算。逾期仍未结算且承发包双方在规定期限内未进入仲裁或司法程序的政府投资项目，由审计机关根据有关规定进行审计，提出处理意见。仍未解决的要抓紧进入仲裁或司法程序。对中央部门所属单位的自筹资金建设项目，由该部门负责督促完成结算。 

　　（五）省级人民政府统筹协调解决地方人民政府投资项目的拖欠工程款。 

　　1．使用中央预算内或国债投资的地方人民政府配套投资项目，属于中央投资不到位造成拖欠工程款的，按照投资渠道由中央有关部门予以安排。属于地方人民政府承诺配套资金不到位的，由地方人民政府统筹安排本级财政用于工程建设的各项资金，包括预算内资金、土地出让收入、城市基础设施配套费、各种政策性收费等落实配套，并划出一定比例专项用于清理偿还拖欠工程款。 

　　2．地方人民政府投资项目的拖欠工程款，由地方人民政府通过预算内资金、土地出让收入、城市基础设施配套费以及资产变现等渠道筹集资金偿还。对竣工未结算或存在纠纷的项目，可参照解决中央本级预算单位拖欠工程款的有关办法处理。 

　　（六）政府补助投资项目的拖欠工程款由各出资人分别偿还。按照谁欠款、谁偿还的原则，由负责工程建设管理的单位组织清欠工作。确有困难的，经审计后，根据项目建设的资金渠道采取不同办法解决。使用中央人民政府补助投资的项目，由相关部门负责落实所承诺的补助资金；使用地方人民政府补助投资的项目，由省级人民政府协调解决；企业拖欠的部分，由项目建设主管部门督促企业采取多种方式筹措资金解决。 

　　（七）充分运用经济和法律手段清理房地产开发等企业投资项目的拖欠工程款。对国有或国有控股企业投资项目，由项目建设主管部门负责督促建设单位和施工企业尽快核定欠款数额，在规定期限内制订还款计划并进行公证。项目建设主管部门要采取集中协调、专人负责、重点督办等多种方式监督还款计划的执行，保证按期还款；对不具备还款能力的项目，可以通过资产变现筹措还款资金。对民营等非公有制企业投资或控股项目，政府部门要做好协调工作，引导双方通过市场中介机构核定欠款数额，制订还款计划；不能达成一致的，可通过司法途径解决。 

　　（八）支持司法机关清理拖欠工程款。已通过诉讼程序进入执行阶段的拖欠工程款，地方人民政府和有关部门要配合、支持人民法院对判决的执行。人民法院在执行中对建筑物拍卖、变卖以及以物抵债变价处理时，地方房地产管理部门要给予配合。对因建设单位破产等特殊原因，致使拖欠工程款成为“死账”等问题，由有关部门和省级人民政府结合实际情况，研究妥善解决的办法。 

　　三、明确责任，优先解决拖欠农民工工资 

　　（九）进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业负责对分包企业劳动用工、工资发放情况进行日常动态监督，采取有效措施，确保农民工工资按时足额发放。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。同时，地方各级人民政府要采取有效措施，加强支付农民工工资保障制度建设，防止因建设单位拖欠施工企业的工程款，造成拖欠农民工工资问题。 

　　（十）规范农民工工资支付方式。要严格执行《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，按照依法签订的集体合同或劳动合同约定的日期，按月支付农民工工资，并不得低于当地最低工资标准。地方各级劳动保障部门要会同建设等行政管理部门建立和完善工资支付的监控制度。地方人民政府要积极推广在保障农民工工资支付方面的成功经验和有效做法。 

　　（十一）完善欠薪举报投诉制度。地方各级劳动保障部门要会同本级建设行政管理部门，完善欠薪举报投诉制度，建立解决拖欠农民工工资问题的“快速信道”和快速反应机制。对群众反映的问题认真调查核实，及时处理。劳动争议仲裁机构对农民工工资争议案件要及时受理，快速结案，对经济困难的农民工可给予减免仲裁费用等援助。 

　　（十二）严格劳动用工制度。施工企业招用农民工，必须依照《中华人民共和国劳动法》及相关规定，与农民工签订劳动合同。劳动合同要明确合同期限、劳动报酬、工作内容、工作时间、劳动保护、劳动条件、工资支付的方式及违反劳动合同的责任等内容。对不与农民工签订劳动合同、损害农民工合法权益的用工单位，地方各级劳动保障部门要及时依法处理。要全面贯彻落实即将公布的《劳动保障监督条例》以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，积极推行《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》和《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》，依法保障农民工合法权益。有关部门要抓紧研究制订《建设工程施工合同示范文本》和工程分包管理办法。 

　　四、标本兼治，防止产生新的拖欠 

　　（十三）加强建设项目资金的管理。地方各级发展改革（计划）、规划、建设等部门要密切配合，严格审查建设项目的资金来源、筹措方式，确保落实。政府投资项目建设单位及其主管部门要按年度投资计划、工程建设预算、合同约定和工程进度及时支付工程款，地方各级财政部门要加强督促检查。要加强对政府投资项目建设全过程的管理，防止因建设单位超标准、超规模建设，出现超概算和地方配套资金不落实等问题。银行要提高自主审贷能力，根据金融法规、信贷原则、产业政策的要求和项目投资的风险状况，加强对社会投资项目的授信审查。 

　　（十四）严格工程招标投标和工程款担保管理。对没有按期完成清欠任务以及发生新拖欠的建设单位、施工企业，各级建设行政管理部门和发展改革（计划）部门一律停止其新项目的招标投标。房地产开发企业要严格执行《关于房地产开发项目中实行建设工程合同保证担保的若干规定（试行）》，在办理有关手续时，必须向施工企业提交由银行、担保公司等机构提供的工程款支付保证担保。同时，施工企业也应对等提交由银行、担保公司等机构提供的承包履约保证担保。 

　　（十五）加强对带资施工行为的管理。建设单位发包时，确需施工总承包企业带资施工的，必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和期限等。超过合同约定期限，建设单位仍不偿还的，当事人可通过仲裁或司法等途径解决。政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设。对在政府投资项目中带资施工的企业，银行不得发放贷款。带资施工的企业也不得要求分包单位垫资。具体管理办法由建设部会同发展改革委、财政部、人民银行研究制订。 

　　（十六）强化对履行合同的监督管理。建设单位和施工企业应当在法律规定期限内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容（包括价款及支付方式）的其他协议。合同双方可根据实际情况，请公证机构对合同进行公证，以保证当事人双方履行合同义务，防止出现“黑白合同”。凡建设单位未按期支付工程款的，施工企业可以放慢施工进度或停工，要求建设单位在规定期限内支付工程款。合同实行备案制度，地方各级发展改革（计划）、建设等行政管理部门要加强对合同履约过程的监督管理。 

　　（十七）严格工程竣工验收结算及备案管理。工程竣工后，建设单位和施工企业要按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》等有关规定，进一步规范建设工程价款结算与支付行为。在工程竣工验收备案时，建设单位应提交按合同约定支付工程款的有关凭证，达不到合同约定比例的，建设行政管理部门不予办理竣工验收备案。 

　　（十八）完善工程质量保证金制度。要进一步规范工程质量保证金制度，建设单位要按规定合理收取工程质量保证金，确定扣留时间和方式等，杜绝建设单位以扣留工程质量保证金的名义变相拖欠工程款。 

　　（十九）加快推进建设领域信用体系建设。有关部门及地方各级建设、房地产行政管理部门要在2005年内基本建立本地区建设单位、施工企业的信用档案，完成市场监控体系建设，健全信用约束和失信惩戒机制，规范各方主体的市场行为。对2004年1月1日后有拖欠工程款和农民工工资行为的建设单位、施工企业，要记入企业的信用档案，在全国及本地区的有关网站上公布，并在省级媒体上公开曝光。对没有拖欠记录的建设单位、施工企业，政府部门可推荐给商业银行，商业银行可在授信等方面予以支持。要充分发挥建筑业行业协会的自律作用，引导施工企业自觉抵制建设单位的不合理要求。 

　　五、加强领导，确保各项清欠措施的落实 

　　（二十）完善工作机制。要健全和完善解决拖欠工程款部际工作联席会议制度。部际工作联席会议由建设部、发展改革委、监察部、司法部、财政部、劳动保障部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、人民银行、审计署、民航总局、统计局、银监会、保监会以及最高人民法院等部门和单位组成。各成员单位要按照职责分工和部际工作联席会议确定的《关于解决建设领域拖欠工程款问题工作方案》，认真开展清欠工作，并建立清欠情况统计制度。 

　　各省、自治区、直辖市人民政府对本地区清理拖欠工程款工作负总责，要抓紧研究制订清理政府投资项目拖欠工程款的计划方案，包括完成清欠时间、工作进度、拟采取的措施等。从本通知下发之日起，每季度末将清欠工作的进展情况报建设部，由建设部商有关部门进行审核。地方各级人民政府可从本地实际出发，建立相应的工作机制，进一步明确有关部门的职责分工，落实相关责任，研究处理存在的问题，制订有关管理办法，认真做好清欠工作。地方各级建设行政管理部门要做好组织协调和督促检查工作，加强与有关部门的工作联动。地方各级劳动保障部门负责制订解决拖欠农民工工资的具体计划和措施，并受理仲裁工作。地方各级司法行政部门要引导和鼓励律师、公证人员、法律服务工作者，帮助施工企业和农民工运用法律手段防范和解决拖欠问题。 

　　（二十一）加强监督检查。要加大对解决拖欠工程款和农民工工资问题督查的力度，对问题突出、来信来访量大的地区，以及重点项目、重大案件要进行重点督查。国务院有关部门将组成联合检查组，每半年对各省、自治区、直辖市开展清欠工作和执行年度清欠计划的情况进行监督检查，并向国务院报告。地方各级人民政府也要通过多种形式对拖欠工程款严重以及清欠率较低的地区进行督促检查。有关部门和各省、自治区、直辖市人民政府要建立清欠工作通报制度，对清欠工作不力、进展缓慢或消极对待的地区，要公开予以通报批评。对不能按计划完成政府项目清欠任务的地区，将采取控制新建中央投资、地方配套的项目，暂停安排或减少国家补助资金等限制性措施。对中央有关部门和国有大型企业不能按时完成清欠任务的，要采取相应的措施，以保证清欠进度。 

　　（二十二）加大对拖欠行为的处罚力度。对拒不配合清欠工作或采取各种形式逃避还款责任的建设单位，建设行政管理部门要向社会公布，并联合工商行政管理部门加强监管，防止其采用易地注册新企业等方式逃避还款责任。地方各级发展改革（计划）、规划、建设、房地产等行政管理部门依法采取不予审批新建项目，不办理规划、施工许可，降低或取消企业资质等行政措施，加大处罚力度，督促其履行还款责任。对恶意拖欠造成严重后果的，要依法追究责任。 

　　（二十三）严格行政责任追究。各地区、各部门要把解决拖欠工程款和农民工工资问题作为本地区、本部门的重要工作，切实落实责任，建立健全工作机制，认真完成清欠任务。监察机关要加大监督力度，对不能认真贯彻落实党中央、国务院有关政策规定，贻误清欠工作，以及不认真履行监督职责的，要严肃追究有关领导和责任人员的责任。 

　　（二十四）强化宣传和舆论监督工作。新闻单位要积极配合地方人民政府和有关部门，把解决拖欠工程款和农民工工资作为着力解决关系人民群众切身利益问题的重点，及时报道正反两方面的典型。对严重损害群众利益的，要公开曝光。对工作措施得力、成效显著的地区，要进行宣传。要加大有关法律法规的宣传力度，特别要加强对拖欠工程款案件审理和执行情况的报道，进一步发挥社会舆论的监督作用，形成清欠工作的良好舆论氛围。 

　　解决拖欠工程款和农民工工资问题是执政为民的一项重要工作，各地区、各部门要树立科学的发展观和正确的政绩观，合理控制投资规模，认真贯彻落实国务院关于清理拖欠工程款的工作部署，结合实际，大胆创新，研究制订有利于解决拖欠工程款问题的新方法、新机制，积极开展工作，确保各项清欠任务的完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于２００４年９月２９日由最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。 
    根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。 
     
    第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 
    （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；  
    （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；  
    （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。  
    第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 
    第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：  
    （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 
    （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。  
    因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。  
    第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。  
    第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。  
    第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 
    当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。  
    当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 
    第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 
    第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： 
    （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；  
    （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；  
    （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； 
    （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 
    第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： 
    （一）未按约定支付工程价款的； 
    （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；  
    （三）不履行合同约定的协助义务的。  
    第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 
    因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。  
    第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。  
    第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：  
    （一）提供的设计有缺陷；  
    （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；  
    （三）直接指定分包人分包专业工程。 
    承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 
    第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 
    第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：  
    （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； 
    （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；  
    （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 
    第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 
    第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 
    因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 
    建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 
    第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 
    第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：  
    （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日； 
    （二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； 
    （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 
    第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 
    第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 
    第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 
    第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 
    第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 
    第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 
    第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 
    第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 
    实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。  
    第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。  
    保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。 
    第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。  
    施行后受理的第一审案件适用本解释。 
    施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。 

冲冠一怒 小股东公然叫板大股东
　　2007年12月20日，公司法修订后堪称国内标的最大的一桩股东代表诉讼案在浙江省高级人民法院开庭审理。案情焦点在于通和控股公司的大股东——赫赫有名的广厦控股公司通过一系列资本运作实际涉嫌占用了公司巨资。于是，通和控股的两个小股东冲冠一怒，拿起法律武器维护公司和自己受损的合法权益。

　　原告方两个小股东是浙江和信电力开发有限公司(持股4.81%)、金华市大兴物资有限公司(持股2.69%)。2007年5月18日，他们联手将通和置业(第一被告)、上海富沃企业发展公司(第二被告)以及广厦创投公司(第三被告)告上了法庭。通和控股公司则作为本案第三人。

　　大股东缘何成被告

　　2004年4月，通和控股公司将原来拥有的通和置业公司的95%股权转让给上海富沃公司和浙江金科有限公司，上海富沃应支付股权转让款12250万元，通和置业公司支付补偿款23750万元。但上海富沃公司只支付了部分款项，尚余9000万元未予支付，通和置业更是分文未付。为此，通和控股公司拟追讨该债权，但大股东广厦公司提出委托其关联公司广厦创投公司来追讨欠款，并于2006年2月28日通过了临时股东会决议，通过了委托事项。

　　但此时广厦创投已收购了债务人通和置业的90%股权，后于2006年9月又收购了其余10%股权，控股100%。该情况其余股东并不知情。于是就出现了公司委托债务人自己清收委托人债权这般荒唐事，结果自然是不可能追讨回任何欠款。

　　同时，大股东将债务人的股权全部收购并入了上市公司，相当于大股东直接占用了公司巨额资金。而通和控股公司为此直接陷入经营困境，并间接影响对金信公司股权回购款的支付，严重影响了公司声誉。

　　2006年2月28日，通和控股召开的第二次临时股东大会，通过了由广厦创投代通和控股收回部分应收账款的决议。正是这份决议，成为双方矛盾的关键所在。

　　在这份决议中，委托广厦创投收回的应收账款，包括当年转让通和置业时应该补偿给通和控股的本息近2.5亿元资金。

　　“目前通和置业已经成为浙江广厦的全资子公司，广厦怎么可能为通和控股收回这部分应收账款？”上述小股东说。

　　按照协议，广厦集团在受让通和置业100%股权后，应该补偿通和控股本息近2.5亿元。但直至2007年12月20日法院开庭审理之日，广厦一直没有履行这个义务。

　　原告方两家小股东告诉记者，2007年3月，广厦通过定向增发收购资产方式，将通和置业纳入上市公司体系。上市公司股改方案显示，广厦花费3亿元收购的通和置业，净资产已经高达10.74亿元。而且，按照广厦2007年度盈利预测报告，通和置业2007年将为广厦贡献主营业务收入24.77亿元(占广厦主营业务收入的78.52%)，贡献净利润3.76亿元。

　　“正是因为置入通和置业优质资产，广厦的股改在2007年3月顺利获得通过。”小股东愤愤不平。

　　但是，对于2.5亿元补偿款，广厦有关人员却表示，“补偿款的归还时间还没有到，通和置业没有盈利，没有利润怎么补偿？”

　　2007年1月27日，几个小股东在通和控股的股东会议上，一致否决广厦方面提交的改选董事会议案。而且还选出了新的公司董事会，“这样等于是有了两个董事会，管理上出现了混乱”。

　　为了保证通和控股的正常经营，2007年2月初，金华市政府派出工作组进驻通和控股。2007年3月12日，两家小股东发布正式书面通知，要求公司立即提起诉讼以追回公司应收债权使公司经营走出困境，公司在收函后不仅未在法定的30日内提起诉讼，更是回函明确拒绝诉讼。小股东迫于无奈，提起了本案的股东代表诉讼。

　　对簿公堂各执一辞

　　庭审中，原告方认为，被告广厦创投公司是第三人通和控股公司第二大股东广厦股份公司的关联企业，起码在浙江是众所周知的。这个背景是导致被告广厦创投侵犯第三人合法权益的缘由。广厦利用大股东地位，在2006年2月28日通和控股公司的临时股东会上，通过了委托被告广厦创投公司代为行使对被告通和置业公司的应收款的决议。此时，被告广厦创投公司及其全资控股的江南置业有限公司已收购了被告通和置业90%的股权。该决议通过后的同年9月，广厦创投又收购了其余的10%股权，成为通和置业公司100%的控股股东。也就是说，第三人通和控股公司大股东提议并在临时股东会上通过的决议，安排了广厦创投来清收自己的债务，结果显然是毫无进展。基于第三人受制于被告的清收委托不能解除并怠于诉讼情况，惟有提起股东代表诉讼方能寻得救济。

　　在当日的庭审中，第二被告上海富沃公司未出庭，第一被告通和置业、及第三被告广厦创投则在法庭上认为其行为完全合法，同时广厦创投否认了其行为侵占了第三人通和控股巨额资金的问题，并提出此案涉及多个法律关系，建议分开审理的主张。

　　对此，原告认为，本案虽有三个被告，但诉讼是基于股权转让这一同一法律事实，并且诉讼的标的也是请求被告支付股权转让的总收益款中转让方应得的部分，即同一标的。基于同一事实和同一标的的诉讼属于必要的共同诉讼。为了节约诉讼资源、避免同一事实的案件出现不同裁判，故无须分开审理。于是，双方陷入了各说各话的胶着状态。

   为公司追讨债务，进而维护自己的合法权益，两家小股东的行为不失为有效之举。
　　有意思的是，同在浙江杭州，在2007年的7月，杭州市拱墅区法院还受理了这样一起同类案件。在这桩案件中，拱墅区政府在浙江广通房地产集团中持股25%，浙江万城投资公司持股73.76%。广通集团为了开发其名下的杭州信义坊二期地块，于2005年7月专门成立了项目公司杭州万城广通房地产开发公司，并于同年8月以广通集团和该项目公司的名义与杭州市国土资源局签订了协议，约定将信义坊二期地块的权利义务转移给项目公司。之后，作为广通集团25%国有股的代表，拱墅区资产经营公司以大股东浙江万城投资公司及广通集团的上述行为未经其同意，损害了其权益为由，将浙江万城投资公司、广通集团和项目公司一并告上法庭，请求法庭判令该协议无效。
　　而广通集团则向记者提供了一份2002年5月21日拱墅区政府的会议纪要，该纪要就广通的25%国有股权益明确了这样一条原则：对广通25%的国有股区政府不派董事，不参与经营，实行按当年人民银行一年期贷款基准利率上浮4个百分点的固定回报。广通集团据此认为，为使地块进行有效开发将地块转入项目公司名下，是无需国有股股东同意的，广通只要向国有股股东兑现固定回报即可。
　　而据当地熟悉内情的人士透露，拱墅区政府提起这一诉讼的真正目的，并不是为广通集团挽回经济损失，因为在此案中广通集团并没有损失，其真正目的是阻止项目公司开发信义坊二期地块。否则，原告至少应该把杭州市国土局也一起列为被告。若此说法属实，那诉讼者的目的显然违背了立法者修订公司法时设立这一条款的初衷。
　　小股东往往实力较弱，按照目前我国的法律规定，为了防止部分股东滥用诉权，股东若提起股东代表诉讼，诉讼费等支出要由原告先行支出，经济压力大，风险自然也大。所以最好的办法应该还是通过协商解决问题为宜。可以这么说，这一条款作为小股东为挽回公司损失进行司法救济的法律武器，不可谓不好，但应当慎用。

　　2007年12月20日，公司法修订后堪称国内标的最大的一桩股东代表诉讼案在浙江省高级人民法院开庭审理。案情焦点在于通和控股公司的大股东———赫赫有名的广厦控股公司通过一系列资本运作实际涉嫌占用了公司巨资。于是，通和控股的两个小股东冲冠一怒，拿起法律武器维护公司和自己受损的合法权益。
　　原告方两个小股东是浙江和信电力开发有限公司(持股4.81%)、金华市大兴物资有限公司(持股2.69%)。2007年5月18日，他们联手将通和置业(第一被告)、上海富沃企业发展公司(第二被告)以及广厦创投公司(第三被告)告上了法庭。通和控股公司则作为本案第三人。

　　大股东缘何成被告

　　2004年4月，通和控股公司将原来拥有的通和置业公司的95%股权转让给上海富沃公司和浙江金科有限公司，上海富沃应支付股权转让款12250万元，通和置业公司支付补偿款23750万元。但上海富沃公司只支付了部分款项，尚余9000万元未予支付，通和置业更是分文未付。为此，通和控股公司拟追讨该债权，但大股东广厦公司提出委托其关联公司广厦创投公司来追讨欠款，并于2006年2月28日通过了临时股东会决议，通过了委托事项。
　　但此时广厦创投已收购了债务人通和置业的90%股权，后于2006年9月又收购了其余10%股权，控股100%。该情况其余股东并不知情。于是就出现了公司委托债务人自己清收委托人债权这般荒唐事，结果自然是不可能追讨回任何欠款。
　　同时，大股东将债务人的股权全部收购并入了上市公司，相当于大股东直接占用了公司巨额资金。而通和控股公司为此直接陷入经营困境，并间接影响对金信公司股权回购款的支付，严重影响了公司声誉。
　　2006年2月28日，通和控股召开的第二次临时股东大会，通过了由广厦创投代通和控股收回部分应收账款的决议。正是这份决议，成为双方矛盾的关键所在。
　　在这份决议中，委托广厦创投收回的应收账款，包括当年转让通和置业时应该补偿给通和控股的本息近2.5亿元资金。
　　“目前通和置业已经成为浙江广厦的全资子公司，广厦怎么可能为通和控股收回这部分应收账款？”上述小股东说。
　　按照协议，广厦集团在受让通和置业100%股权后，应该补偿通和控股本息近2.5亿元。但直至2007年12月20日法院开庭审理之日，广厦一直没有履行这个义务。
　　原告方两家小股东告诉记者，2007年3月，广厦通过定向增发收购资产方式，将通和置业纳入上市公司体系。上市公司股改方案显示，广厦花费3亿元收购的通和置业，净资产已经高达10.74亿元。而且，按照广厦2007年度盈利预测报告，通和置业2007年将为广厦贡献主营业务收入24.77亿元(占广厦主营业务收入的78.52%)，贡献净利润3.76亿元。
　　“正是因为置入通和置业优质资产，广厦的股改在2007年3月顺利获得通过。”小股东愤愤不平。
　　但是，对于2.5亿元补偿款，广厦有关人员却表示，“补偿款的归还时间还没有到，通和置业没有盈利，没有利润怎么补偿？”
　　2007年1月27日，几个小股东在通和控股的股东会议上，一致否决广厦方面提交的改选董事会议案。而且还选出了新的公司董事会，“这样等于是有了两个董事会，管理上出现了混乱”。
　　为了保证通和控股的正常经营，2007年2月初，金华市政府派出工作组进驻通和控股。2007年3月12日，两家小股东发布正式书面通知，要求公司立即提起诉讼以追回公司应收债权使公司经营走出困境，公司在收函后不仅未在法定的30日内提起诉讼，更是回函明确拒绝诉讼。小股东迫于无奈，提起了本案的股东代表诉讼。

　　对簿公堂各执一辞

　　庭审中，原告方认为，被告广厦创投公司是第三人通和控股公司第二大股东广厦股份公司的关联企业，起码在浙江是众所周知的。这个背景是导致被告广厦创投侵犯第三人合法权益的缘由。广厦利用大股东地位，在2006年2月28日通和控股公司的临时股东会上，通过了委托被告广厦创投公司代为行使对被告通和置业公司的应收款的决议。此时，被告广厦创投公司及其全资控股的江南置业有限公司已收购了被告通和置业90%的股权。该决议通过后的同年9月，广厦创投又收购了其余的10%股权，成为通和置业公司100%的控股股东。也就是说，第三人通和控股公司大股东提议并在临时股东会上通过的决议，安排了广厦创投来清收自己的债务，结果显然是毫无进展。基于第三人受制于被告的清收委托不能解除并怠于诉讼情况，惟有提起股东代表诉讼方能寻得救济。
　　在当日的庭审中，第二被告上海富沃公司未出庭，第一被告通和置业、及第三被告广厦创投则在法庭上认为其行为完全合法，同时广厦创投否认了其行为侵占了第三人通和控股巨额资金的问题，并提出此案涉及多个法律关系，建议分开审理的主张。
　　对此，原告认为，本案虽有三个被告，但诉讼是基于股权转让这一同一法律事实，并且诉讼的标的也是请求被告支付股权转让的总收益款中转让方应得的部分，即同一标的。基于同一事实和同一标的的诉讼属于必要的共同诉讼。为了节约诉讼资源、避免同一事实的案件出现不同裁判，故无须分开审理。于是，双方陷入了各说各话的胶着状态。
　　当日法庭没有宣判，亦没有就广厦创投提出的分开审理动议作出裁决。

  此案有标杆意义 

    专家点评

　　有法律界人士指出，此案就标的额来看，已成为2005年公司法修订后同类案件中最大的一起，影响将是深远的。为此，记者专门采访了浙江省法学会副会长、浙江工商大学法学教授陆介雄。
　　陆教授认为，原公司法在启动我国企业制度改革过程中确实发挥了巨大作用。但自2000年以来，随着市场化程度的加深，原公司法在立法观念、立法体系、立法技术等方面原本存在的问题日益显现，特别是一些重要的实体制度和程序制度，诸如法人人格否认、股东代表诉讼等制度的缺失，以及公司法理论储备和法院判例的不足，致使法院在受理和审理这类案件时面临无法可引的窘境。针对这些状况，为了完善我国公司法律制度，新公司法出台。修订后的公司法主要解决了诉讼中迫切需要解决的重大理论问题与现实问题，增强了公司法的可诉性。其中最重要的修改之一即是在152条增添了股东代表诉讼的内容，建立了股东代表诉讼制度，强化事后救济，增加司法介入的机会，使法院管辖股东诉讼案件具有了现实性。有利于法院保护股东的合法权益，可以起到事先规则难以起到的作用。针对此案，陆教授认为由于其巨大的标的额，又涉及上市大公司，在股东为维护共益权而进行派生诉讼方面，此案无疑具有相当高的标杆意义。 

    相关链接


　　《中华人民共和国公司法》第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　第一百五十二条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
　　监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

来源：法制日报李建平

话题背景

　　上海良代有线电视有限公司(以下简称良代公司)于2003年7月制定的公司章程载明：公司由陶某某等44名股东共同出资设立，由陶某某担任法定代表人，股东的出资额可以依法继承。2005年1月陶某某因病去世，其第一顺序继承人之间达成协议，由其子陶某一人继承陶某某所持有的良代公司43.36%的股份。
　　2005年8月，良代公司召开股东大会，形成公司章程修改的决议。该章程规定：股东死亡后，继承人可以依法获得其股份财产权益，但不当然获得股东身份权等。
　　陶某遂诉至法院，要求良代公司将其记载于股东名册，并办理股东变更登记手续。(本案中，对身故股东股权的继承事实发生在新修订的公司法实施之前，而本案纠纷是2006年1月1日后才诉至法院的。)
　　上海市虹口区人民法院经审理认为：按照现行法律，除公司章程另有约定外，良代公司的股东陶某某死亡后，其所享有的股权可以作为遗产被继承。继承人通过继承取得的股权，既包括股权中的财产性权利，也包括非财产性权利。据此，判决被告良代公司应将股东名册上记载于陶某某名下的43.36%股份变更记载于原告陶某名下，并向公司登记机关办理上述股东变更登记事项。
　　良代公司不服，以一审法院适用法律错误为由，提起上诉。2006年8月14日，上海市第二中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

   【核心观点】

　　根据新公司法第76条之规定，股权继承，既包括财产性权利，也包括股东身份。但公司章程另有规定的除外。

　　【议题一】

　　主持人：法院判决依据的是新公司法第76条规定，即继承人对股权的继承是全面、概括的继承，既可以继承股权中的财产价值，也可继承股东资格。新旧公司法在这方面的规定有何不同，体现了什么样的立法理念？

　　朱慈蕴：修订前的公司法将有限责任公司股东对公司的投入称为出资，修订后的公司法称为股权。本案当事人双方争议之标的即为修订后的公司法所规定的有限责任公司的股权。股权是一种特殊的权利，既具有财产属性，又具有身份属性，特别对后者而言，涉及到股权所有者拥有的参与公司经营决策和管理的权利。因此，股权作为遗产被继承时就具有特殊性，尤其在有限责任公司中表现的更加明显。有限责任公司具有人合性特征，其股权转让受到一定的限制。而有限责任公司的股权因自然人股东死亡被继承，其实就是股权被转让的一种特殊情形，因此也必然受到公司的人合性特征影响，构成对有限责任公司人合性的冲击。所以，修订后的公司法第76条在遵循继承法的基本旨意基础上承认了股权继承，当然是包括股权的财产性内容和股东资格内容在内的整体继承。同时，结合有限责任公司的人合性特点，又允许公司通过公司章程另作规定，予以限制或排除。
　　具体到本案，不论是依照公司法的一般规定，还是良代公司章程中“股东的出资额可以依法继承”的规定，陶某某死亡，其子陶某都可以继承股权，这种继承已经在2005年1月17日陶某某死亡之后发生效力。就是说，陶某已经依据继承法和公司法及公司章程的规定取得了良代公司的股权。但是，在2005年6月，良代公司召开股东大会，又形成不同意陶某成为公司股东的决议，并于同年8月29日召开股东大会，形成公司章程修改的决议。如果依据新的公司章程，陶某当然就不能直接继承股权，而只能继承与股权相当的财产价值部分。我们暂且不论良代公司在陶某所持有的股权没有参加股东会进行表决的情况下，形成修改章程的决议是否存在程序瑕疵问题，即使程序无瑕疵，修改后的公司章程也不能约束修改前发生的继承行为，不能否定陶某合法继承的法律效果。所以，陶某依据良代公司原公司章程，已经通过继承取得该公司的股权，成为该公司的股东。法院依据公司法第76条认为继承人对股权的继承是全面、概括的继承的观点是正确的。
　　刘俊海：在2005年公司法出台之前，面对有限责任公司中的股权继承纠纷，司法实践众说纷纭。有法院判决继承人只能继承股权的财产价值，不能继承股东资格或股东地位自身；有法院判决继承人可以同时继承股权的财产价值与股东资格或股东地位自身。还有意见认为，股权继承应当适用有限责任公司股权转让的规定。实践证明，股权继承问题得不到妥善解决，必然压抑股东与管理者的创业热情，影响公司的健康成长。
　　经再三研究，立法者作出了正确抉择。2005年公司法第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”。这样，立法者既原则上确认股东资格作为继承财产的法律属性，承认继承人继承股东资格的权利能力，又允许公司章程作出相反的规定限制股东资格的可继承性。具体说来，如果投资者偏好人合性，尽可在章程中强化人合性，事先排除股东资格的继承，否则，即使继承人得不到老股东的认同，也纯属股东纠纷问题。股东和法官应摒弃继承人礼让老股东的思维，不能因为潜在股东纠纷而否认继承人对股东资格的继承权。
　　马强：公司法第76条兼顾了有限责任公司的人资两合性的特征和继承人继承权保护两方面。一方面，有限责任公司是一种人资两合公司，股东之间的相互信任对公司的成立有一定的影响，股东资格具有身份因素，如果法律不考虑这一因素不加限制地允许股东的继承人可以继承股东资格，可能会导致股东之间不和甚至影响公司设立的初衷；但如果只允许继承人继承股份而不允许取得股东的身份，其无法参与公司的管理，只能坐等公司分红，无法保证其在公司中的利益。
　　就审判实践中的案例所考察，通常意义上的股权继承包括两方面的内容：股份的继承和股东身份的继承。由于股份的继承是一个事实行为，是对已亡股东遗产的继承，此种继承已由继承法明确规定，因此，公司法第76条没有就股份继承再作出规定，但这并不意味着公司法只承认继承股东身份，而不能继承股份。
　　股东身份可以继承，但与股东的人身不可分离的身份不能继承，“董事之地位，有一身专属的性质，不许继承。”因此，如果死亡股东同时又是公司董事，那么继承人只能继承其股东身份，不能继承董事身份。监事、经理也如此。

　　【议题二】

　　主持人：如何解决因股权继承而引发的公司僵局问题？比如就本案来说，如果允许陶某继承股东资格从而取得股东身份，从而造成股东之间无法和平相处、共同致力公司经营与管理，对于这种情况该如何处理？

　　刘俊海：一旦出现新老股东水火不容的境地，应当适用2005年公司法规定的小股东救济制度。也就是说把新旧股东之间的冲突转化为大小股东之间的冲突。倘若继承人恰好是小股东，一旦小股东受到大股东、老股东的不当排挤和压迫，可以援引2005年公司法第34条规定的查账权、第75条规定的退股权、第183条规定的解散公司诉权，以寻求公平合理的救济途径。倘若继承人恰好是大股东，一旦其他老股东受到新股东兼大股东的继承人的不当排挤和压迫，老股东作为小股东也可援引上述规定，寻求公平合理的救济途径。除了上述救济途径，还可由大股东以公允价格购买小股东的股权。鉴于大股东的持股比例、投资利益和投资风险都高于小股东，因此2005年公司法中的倡导性规定采取了小股东礼让大股东、兼顾小股东利益的立场，而未采取新股东礼让老股东的立场。
　　朱慈蕴：如果陶某取得了股东的身份，从而造成股东之间无法和平相处、共同致力公司经营与管理，甚至导致公司僵局的出现，可以选择以下三种途径解决：第一，陶某自愿退出良代公司，即陶某可以向其他股东或股东以外的人转让自己所持有的良代公司股权，或者公司形成减资决议，陶某完全退出良代公司。第二，公司股东如果实在无法继续合作，可以选择解散公司，只要形成公司法第181条第二项所要求的解散公司的决议即可。第三，如果因股东之间无法合作而出现公司法第183条所规定的情形时，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
　　马强：有限责任公司是基于股东之间的相互信任设立的，由于继承人继承股东身份，很有可能发生继承人与原股东不合的问题，甚至影响公司的存续，对此，可以有以下几种救济方法：1、继承人将股份转让给其他股东，退出公司。2、继承人如果是控股股东，可以借助于表决权优势通过股东决议解散公司，并进行清算。3、如果符合公司法第183条规定的条件，可以申请法院强制解散公司。

　　【议题三】

　　主持人：如果本案中，陶某系无行为能力人或者限制行为能力人，那么他是否还可以继承股东资格呢？

　　朱慈蕴：可以，因为公司法并未对股东的积极资格做出规定，即并未要求股东必须具备何种条件才能成为股东，包括其是否具有完全民事行为能力。如果无民事行为能力人和限制民事行为能力人成为股东，其股权之行使可以由其法定代理人代理。至于法定代理人是否能很好地维护被代理人之股东利益，那是属于代理法上的问题。
　　马强：继承行为不是民事法律行为，而是事实行为，只要被继承人死亡的事实发生，就产生继承问题，与继承人的行为能力无关。继承法并没有无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能成为继承人的规定，公司法也未要求股东具有完全民事行为能力，既然公司法第76条规定继承人可以继承股东身份，因此，取得股东身份之人，可以是完全民事行为能力人，也可以是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。当然，股东共益权的行使多以股东具有完全民事行为能力为前提，但共益权的享有与共益权的行使是性质不同的两个问题，继承人虽然不具有完全民事行为能力，但在取得股东身份后，完全可以由其法定代理人行使共益权。

　　【议题四】

　　主持人：股份有限公司在股权继承这个问题上，又存在哪些不同于有限责任公司的问题呢？

　　朱慈蕴：股份有限公司为完全的资合性公司，其股权可以自由转让，在股权继承的问题上不存在有限责任公司之人合性限制，股权继承当然更加自由，开放。
　　马强：股份有限公司中也存在股东死亡后股份的继承问题，只有由于股份有限公司完全是资合性质的公司，不像有限责任公司，具有人资两合性质，其股份以股票的形式公开上市出售，完全可以由任何人购买，因此，继承人继承股份并不像有限责任公司那般复杂，并无任何障碍，可随意继承。

话题背景 


　　2001年，张某在湖北某市注册了专门生产经销钢铁耐火材料的HT公司，注册资本金50万元。当时任当地某钢铁公司炼钢科的科长刘某提出要在HT公司占一半的股份。鉴于生意上的需要和刘某的特殊地位，张某同意了刘某的要求，为此双方签订了合作协议，由刘某的爱人李某作为该公司的股东代持股份，实际上李某并没有出资。期间刘某多次从HT公司领取分红。
　　2005年，张某与刘某因HT公司的实际控制权问题发生了纠纷，经过多方努力双方达成和解，商议将刘某的爱人李某持有的HT公司50%的股份作价400万，转让给刘某。张某先期给付刘某150万现金加一辆新奥迪A4车。但后因余下的欠款问题，双方再次发生纠纷，HT公司不愿再支付剩余股款。后刘某的爱人李某一纸诉状将HT公司告上了法院。

　　议题一

　　主持人：请问您如何看待刘某让其爱人代持HT公司股份的行为？这是代持股份还是受贿行为？
　　刘兴成：若HT公司股东将股份赠予刘某的爱人李某，这既不是李某代持刘某的股份，也不一定是刘某受贿或刘某与李某共同受贿，而是李某作为股东持有股份。公司法规定，股东应当在公司登记机关登记，登记为股东的就是股东，没有登记的就不是股东。
　　受贿以“为他人谋取利益”为构成要件。刘某是否有受贿行为，首先取决于HT公司的耐火材料是否合格，若HT公司的耐火材料本身全部合格，刘某便没有也不可能为HT公司谋取利益，刘某不可能有受贿行为；其次取决于HT公司提供不合格的耐火材料，有没有通过刘某验收合格或盖章：若将不合格的耐火材料拒绝验收合格或盖章，便没有受贿行为；若将不合格的耐火材料验收合格或盖章，就是受贿行为。
　　时建中：刘某让其爱人代持HT公司股份的行为构成受贿行为。首先，根据刑法第九十三条规定，国有企业中从事公务人员以国家工作人员论。在本案中，刘某是该钢铁公司技术部炼钢科的科长，该钢铁公司是国有企业，因此刘某是该钢铁公司的公务人员，故刘某符合受贿罪的主体要件。其次，根据最高人民法院有关司法解释规定，国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。就本案而言，刘某又利用其近亲属收受了他人的财物，具有受贿的客观行为也明显反映出主观上有受贿的故意。再次，在客观方面刘某的行为显然侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国有企业的声誉，符合受贿罪的客体要件。
　　同时，刘某安排其爱人代持股权实际上构成了一种隐名投资关系。本案中张某本意是替刘某出资，而且实际行使股东权利的亦是刘某，其爱人李某作为显名股东仅仅是为了遮掩刘某的非法行为，所以，刘某具有HT公司隐名股东的身份。同样，这种隐名持股状态并不影响刘某行为构成受贿。
　　王晓滨：我认为刘某让其爱人代持HT公司股份的行为既是代持股份又有重大受贿嫌疑。
　　股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。本案中，刘某没有用他自己的名义而使用了他妻子的名义使用股权，这种行为就是一种股权代持。
　　其次刘某的行为也构成受贿，其原因前面专家已有论述，我这里想谈谈，如果刘某的行为并未对公司造成经济损失，那么他的行为还是受贿吗？我认为答案仍然是肯定的。公司是否受到损害，不以公司本身的认定为准。受到的损害可能是隐形的，比如信誉。其次刑法中有关受贿罪的构成要件并不以行为人是否给国家企业造成损失为要件，因为他侵犯的不仅是公司或者国家的利益，还侵害了行业的利益。

　　议题二

　　主持人：请问您如何看待HT公司让刘某爱人李某享有本公司股份的行为？这是赠予干股还是公司行贿？
　　刘兴成：HT公司股东让李某享有本公司的股份，HT公司无权干预也无法干预。因为这是HT公司股东赠予干股的行为，HT公司是不可能将股份赠予或转让给李某的，因为HT公司不可能是自己的股东，即HT公司不可能拥有HT公司的股份。
　　时建中：如果本案中，HT公司并未垫付资金让刘某取得股权那么本案应定性为张某个人行贿，而非HT公司构成公司行贿。具体而言，从主体上看，张某而不是公司代为刘某进行了出资，张某本人是行贿的主体。从主观方面看，张某有牟取不正当利益的目的。不正当利益存在两种表现形式：一是利益违法；二是程序违法。利益违法是指行贿人通过行贿所要谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章的规定；程序违法是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的本身尽管并不违法，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。
　　其次，张某的行为在表现形式上属于赠予干股。赠予干股的实质是由其他股东赠与干股股东股权或者代为干股股东交付出资。就本案而言，在刘某及其爱人没有出资的情况下，让刘某爱人享有本公司股份，属于赠予干股的行为。当然，干股股东是相对于普通股东而言的，就其与公司的关系而言，受赠人作为公司的股东享有完全的股权。需要明确的是，从民事关系的角度认定张某的行为在形式上为赠予干股，并不成为对受贿者予以刑事制裁、依法收缴其违法所得等处理方式的障碍。
　　王晓滨：我认为HT公司的行为既是赠予干股同时也是公司行贿行为。其实严格说来，应该是HT公司的股东张某将自己的一部分股份增予刘某，这从民事法律关系上讲是赠予干股行为，但这种行为并不妨碍刑法中公司行贿行为的构成。我觉得这个案子反映了现在商业领域中潜规则的问题，就是对于资质，产品服务质量都处在一个水平线上的供货商，商家该选择谁？这时候人情关系就会发生关键作用，谁跟商家的进货部门或有关负责人走得近谁就会胜出，这里当然就不能避免行贿、受贿等腐败行为的产生。可奇怪的是，圈内人士对此竟然视作约定俗成的事情，甚至行贿受贿双方对簿公堂，争夺股权。
　　这种现象很值得思考，说明一些人已经拿这种所谓的商业潜规则，向法律挑战。建议法院在审理民事案件的时候发现刑事问题时，应该作出司法建议，建议刑侦部门介入调查。

　　议题三

　　主持人：请问刘某是否享有HT公司的股权？他是否可以要求HT公司继续支付剩余股金对价？
　　刘兴成：刘某不享有HT公司的股权，他无权要求HT公司继续支付剩余股金对价，但李某享有HT公司的股权，有权要求HT公司继续支付剩余股金对价。
　　时建中：本案中，尽管刘某以隐名股东的身份在形式上取得了HT公司的干股股权，但是，由于李某“代持”的HT公司股权是刘某受贿的非法所得，依法应予没收。所以刘某和张某之间签订的以此股权为标的的股权转让合同内容违法而无效，刘某无权要求HT公司支付股权对价。
　　王晓滨：此案中，刘某涉嫌受贿，他不但不能继续索要剩余股权对价，而且其已经收取的股金对价还因为是涉案赃款而有被没收的可能。

近日，《法律与生活》杂志社召集部分在京法学界专家———清华大学法学院原院长王保树、中国社会科学院法学研究所研究员王家福、中国人民大学法学院副院长龙翼飞、中国人民大学法学院教授刘俊海、北方工业大学经济法研究所所长张士元、原最高人民法院审判委员会委员梁书文，以山东省某市友谊商店有限公司（以下简称友谊商店）的股东们到当地工商机关无法进行股东变更登记为案例，在北京举行了一次专家研讨会。

    在研讨会上，与会专家依照我国现行法律的规定，从友谊商店的资本来源、股东会决议的效力、股权转让的法律后果以及因股权转让所产生争议的解决途径等方面，进行了深入而缜密的分析和论证。

    股东：股权无法进行变更登记

    今年5月，由于友谊商店董事长孙某意外身亡，公司决策、经营和管理随即陷入混乱和无序状态。

    今年6月，友谊商店显名股东庄某和另外一名未登记股东夏某进行公司内部股权收购。最终，庄某实际受让的出资总额为154万元。其名下所持有的出资总额为 160万元，占公司注册资本的53.33 %，占股东实际出资272万元的59%。而友谊商店另外一名未登记股东夏某也对其他职工的出资进行了收购，其收购的具体数额不详。

    庄某和夏某通过此次收购，使友谊商店的股东构成及股权分配状况都发生了很大变化。庄某和夏某成为友谊商店的两大股东（法律尚未确定）。令两位股东意想不到的是，现在友谊商店内部机构无法有效地召集股东通过决议行使职权，而友谊商店也无法依照法律的规定，对股权变更情况进行确认和办理变更登记。

    友谊商店是山东省某市一家商业企业，其前身为某市对外供应公司。1999年在当地政府的引导下，进行了公司化改造，以全体职工出资并持股的形式成立了有限责任公司———友谊商店。该公司注册资本为300万元。公司成立时，原对外供应公司的领导和职工100余人对公司出资并持股。职工和领导实际募集出资金额共计211万元。友谊商店设立登记时登记的股东仅13人，其他出资人的出资被分别登记在该13名股东名下，相应的股权由13名股东代为持有。

    2002年7月9日，友谊商店股权发生了变化。友谊商店与某市正方食品有限公司（以下简称正方公司）清算组达成职工安置协议。双方约定，友谊商店收购正方公司的资产并安置该公司61名在职职工。对61名在职职工与友谊商店的职工同等对待，为每名职工配送股金1万元，总额为61万元。但这61万元并未实际支付并分配给正方公司原有职工。这61万元转变为正方公司原61名在职职工对友谊商店的实际出资。该职工安置协议实际履行后，该公司股东的实际出资已达到272万元。在注册资本额300万元中，有28万元至今未以友谊商店原有资产缴纳。

    2004年8月19日，友谊商店的登记股东召开股东会形成决议，这个决议给股权分配留下了疑难问题：该决议确认友谊商店的注册资本金中的89万元（其中应该包含61万元应该支付给正方公司在职职工的股金）由公司自有资金缴纳，并决定授权友谊商店董事长全权处理。

    对于这些股权变化，庄某和夏某要求进行股权变更登记，在法律上如何进行操作呢？

    与会专家指出，为了解决股权变更登记，有三大问题需要通过法律来加以确认：

    其一，友谊商店股东庄某和未登记股东夏某收购友谊商店股权行为是否合法？

    其二，友谊商店股东会在2004年8月19日股东会决议中没有确认原正方公司61名在职员工实际出资的事实，而是决定89万元未到位的出资由友谊商店自有资金补足，并由董事长处置。该股东会决议的法律效力该如何认定？

    其三，如扣除属于原正方公司在职职工61万元出资，剩余28万元股东所欠缴出资的股权应该如何处置？能否由受让后的股东依据实际持有的出资比例进行分配？

    专家：必须通过法律程序

    加以认定

    于是，记者就上述问题采访了与会专家。

    记者：友谊商店股东收购内部其他股东的股权行为是否合法？

    王保树：根据《公司法》第72条第1款和友谊商店《章程》第7条的规定，公司股东内部转让股权完全遵循自愿原则。庄某作为公司登记的股东，具有合法的股东身份，其依据法律和章程的规定，收购公司他人出资的行为，是合法有效的。庄某和夏某支付对价而实际受让的股权应该得到法律的确认和维护。

    记者：原正方公司61名职工出资转让的股权现在应该由谁来享有？

    王家福：友谊商店2004年8月19日的股东会决议，实质上否认了该61名员工出资的事实。根据该股东会决议登记于孙某名下89万元出资，事实上包括了正方公司61名员工的61万元出资。所以，该61万元出资并不能归属于友谊商店董事长孙某个人，当然也不能由孙某的继承人继承，而应该根据该61名职工出资转让情况，由实际受让的股东享有。

    记者：2004年8月19日，友谊商店股东会决议有没有法律效力？

    龙翼飞、刘俊海：首先，根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的注册资本只能来源于全体股东的出资。友谊商店股东会决议决定以公司资产补足未到位出资必然导致公司资本虚假，违背了公司资本确定的法律原则，这是公司法律所严格禁止的。

    其次，把由友谊商店资产补足的出资登记在孙某个人名下，由其个人享受相应的股东权利，是严重损害其他股东、公司、公司债权人以及61名实际出资员工合法权益的行为，同样违反了法律的强制性规定。

    因此，2004年8月19日的股东会决议无效。股东会决议无效的后果直接导致将89万出资登记在孙某名下是错误的，该89万出资不能归属于孙某个人。其中61万元是代正方公司原61名在职职工持股； 61万元以外的28万元系友谊商店公司自己出资，属于虚假资本，该部分虚假出资不能对股东设定任何合法的权利，包括孙某在内的任何股东都无权主张，只能通过友谊商店权力机构作出决议的方式予以补救。可允许友谊商店股东根据股权转让后实际持有的出资金额占公司实际到位资本272万元的比例进行分配。该部分出资分配后，股东一方面享有股权，另一方面也应该履行相应的出资义务。

    记者：友谊商店股权确认的司法程序该怎么走？

    张士元、梁书文：根据我国《公司法》的规定，股权变动和确认可由友谊商店通过变更股东名册，修改章程并申请公司登记机关变更的形式来实现。但对于友谊商店来说，因股东间的矛盾难以协调导致公司实际上已陷入僵局，依靠公司机关来确认股东权利并办理登记已无可能。在此情况下，通过司法途径解决是唯一选择。

股东知情权对于保护公司股东尤其是中小股东利益至关重要。因为知情权的行使往往是中小股东了解公司经营状况、监督公司经营管理、防止大股东滥用权利的重要手段甚至是唯一手段。厘清股东知情权，对于司法实践有重要意义。　　自2006年1月1日新公司法实施以来，股东知情权纠纷，实际上主要是有限责任公司中的股东知情权纠纷如雨后春笋般成倍增长。然而，由于新公司法第三十四条之规定比较原则，加之社会生活的复杂多样，笔者认为，困扰司法实践的股东知情权纠纷主要是以下五个争议问题：

　　Ａ “前股东”是否依然享有知情权

　　一种观点认为，享有知情权的主体只能是公司股东，而这里所说的“股东”仅限于公司的现任股东。在公司股东将其股权转让给他人之后，就已经丧失了股东身份，不再是公司的股东，当然也就不能再享有股东知情权了。

　　另一种观点认为，尽管丧失股东身份的“前股东”对于公司来说已经不再是股东，但是一些股东往往是在收益无望的情况下被迫以很低的价格将股份转让给公司的大股东，而在其转让股份后公司利润迅速倍增，这些“前股东”开始怀疑在自己持股期间公司的控股股东隐瞒了公司的可分配利润，于是向法院提起知情权之诉，希望借此搜集控股股东隐瞒利润的证据。此时，如果认为只有现任股东才享有知情权，则可能会起到鼓励公司造假隐瞒利润，然后再采取排挤方式，将股东挤出公司，从而“合法”占有股东应得的利润的效果。

　　笔者认为，现实中，的确有很多中小股东是在转让股权后才发现权益受损，此时非常需要调阅原公司的会计资料，因此，从保护中小股东的角度出发，还是认为“前股东”享有知情权比较合理。但是，“前股东”仅仅对其丧失股东资格之前的公司的相关材料享有知情权，而对其丧失股东资格后公司所作出的决议、会计账簿等无知情权。

　　Ｂ查阅对象是否包括原始会计凭证

　　一种观点认为，公司法第三十四条已经明确列举出了股东知情权的范围，其中没有包括原始会计凭证，依照“明示其一即排除其他”这一法律解释规则，原始会计凭证不属于股东知情权的查阅对象。

　　另一种观点认为，股东知情权的核心之一就是股东对公司经营、财务状况的了解，尽管从理论上来说，公司的会计账簿是依照原始会计凭证为依据登记而来，股东查阅会计账簿就可以了解公司的实际经营、财务状况，但就我国目前的情况而言，公司做假账、隐瞒真实财务信息的情况比比皆是，如果不允许股东查阅公司的原始会计凭证，则公司完全可能拿出一份虚假的会计账簿来欺骗中小股东，如此，股东知情权将大打折扣。

　　比较而言，笔者更倾向于前一种观点。依照我国的会计制度，原始会计凭证、会计账簿、财务会计报告是三类内容不同的财务资料，在这三类财务资料中，原始会计凭证往往记载和反映着公司的重要商业信息，直接关乎公司的商业秘密，为保护公司商业秘密、维护公司正常经营，绝不应轻易允许外人查阅公司的原始会计凭证。事实上，立法者在立法时也正是基于此点考虑才没有将原始会计凭证列入股东知情权的范围。

　　Ｃ提起知情权诉讼是否应履行前置程序

　　一种观点认为，依照公司法第三十四条之规定，股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求并说明目的，当公司拒绝提供查阅时，股东才可以向人民法院提起诉讼。因此，只有在股东请求查阅公司会计账簿的场合，提起知情权诉讼才必须履行向公司提出书面请求并说明目的这一前置程序。而如果股东起诉请求查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，则不需要履行任何前置程序，可以直接向法院提起。

　　另一种观点认为，股东起诉请求查阅公司会计账簿当然应当履行法定的前置程序，不仅如此，在股东起诉请求查阅、复制公司章程、股东会会议记录等时，也必须先向公司提出请求，待公司拒绝时方可为之。权利人权利在受到侵害时才能得到救济，而在股东没有向公司提出查阅、复制请求时，其没有行使权利，也就不存在公司对其权利的侵害。

　　笔者认为，如果股东未向公司提出查阅请求而直接起诉，法院仍然支持股东的诉讼请求，则对于那些非常愿意配合股东行使知情权的公司来说，其不仅需要派人参加诉讼，还要因败诉而承担相应的诉讼费用，无疑，这是一笔莫名的损失，因为在应诉前公司根本不知道也无从知道股东要行使知情权。从降低诉讼成本，节约社会资源的角度出发，除股东在提起会计账簿查阅权诉讼之前必须履行向公司提出书面请求这一法定前置程序外，股东提起其他方面的知情权诉讼时，也应当以股东在诉前曾向公司提出过请求并遭到拒绝为前提条件，只是此种请求不局限于书面请求罢了。

　　Ｄ股东能否委托他人代为行使知情权

　　肯定的观点认为，知情权是股东的法定权利，既然公司法没有规定知情权必须由股东本人亲自行使，股东当然可以委托他人代为行使。

　　否定的观点认为，知情权只能由股东本人行使，如果股东委托他人代为行使，公司有权加以拒绝。理由在于，依照公司法规定，知情权的主体是股东而不是其他人，股东委托的其他人不是公司股东，也就无权查阅、复制公司的相关资料。此外，在强调股东知情权保护的同时，也不能无视有限责任公司的封闭性特点，不能忽视对公司利益的保护，公司的有关资料尤其是财务账簿往往包含着公司的重要商业秘密，如果允许股东委托他人代为查阅，则一些小股东完全可能将股东知情权作为交易对象出卖给公司的商业对手，对公司而言，这是一种无法控制的股东道德风险。

　　笔者更赞同前一种观点。从理论上来说，任何权利的主体都是权利人本人而不是他人，但是对于非专属性权利而言，并不必须权利人亲自行使，正如选举董事的权利属于股东，但股东仍可以委托他人代为投票一样，知情权并非一种专属性权利，也并不要求权利人亲自行使。此外，现实中，由于智力水平、知识结构或者其他方面的限制，股东本人可能无法理解公司会计账簿等材料，此时委托他人代为行使知情权也是股东唯一可以选择的行权途径。因此，股东有权委托他人代为行使股东知情权，除非公司有证据证明股东委托他人代为行权有不正当之目的。

　　Ｅ “查阅”是否包括“摘抄”

　　股东在查阅公司会计账簿时能否进行摘抄，这是强制执行股东知情权判决过程中经常出现的问题。依照公司法的规定，对公司的会计账簿，股东有权进行查阅，但不能进行复制，于是在股东胜诉后的判决执行过程中，很多股东希望能对会计账簿上记载的内容进行摘抄，而此时公司提出异议，反对股东进行摘抄。那么，究竟公司法第三十四条第二款中的“查阅”是否包含“摘抄”之义呢？

　　对此，一种观点认为，依照法律条文之文义解释法，“查阅”就是“查看、阅览”，而无“摘抄”之义，因此，对公司的会计账簿，股东仅仅有权查看、阅览而不能进行摘抄。而另一种观点认为，固然从字面上看，“查阅”并不包含摘抄之义，但不能认为“查阅”就是查看、阅览，“查阅”也应当包括进行必要的摘抄。

　　笔者认为后一种观点更有道理，因为，如果仅仅认为“查阅”就是“查看、阅览”而不能进行“摘抄”，则在现实中会出现这样的情形，股东今天请求查阅一小部分，然后回去进行回忆、整理，明天又请求查阅另外一部分，再回去进行回忆、整理。如此反复之“查阅”，其效果与允许股东进行摘抄没有两样，应认为公司法的“查阅”包含“摘抄”为宜。

　　作者单位：北京市第一中级法院

法律尽职调查清单

北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜

为了顺利开展对贵公司的尽职调查法律工作，我们编制了贵公司法律尽职调查文件清单，请贵公司按本清单要求搜集整理法律资料，我们将审阅有关法律资料。掌握贵公司有关的法律情况，以做出法律尽职调查报告。

1．调查文件清单中，“公司”即提供材料之贵公司；

2 ．如有本调查文件清单未涉及的其他情况及文件，而公司认为该等情况及文件对本项目有重要的影响，请公司及时提供有关说明及文件；

3．本调查文件清单要求提供的所有文件均为原件的复印件；

4 ．审阅初步文件后，我所将视情况需要就具体问题提出进一步文件清单。

一．公司的基本情况

1．历史沿革的有关文件

1）　经2007年工商年检的企业法人营业执照

2）　公司章程

3）　历次总经理办公决议

4）　历年经注册会计师审计的财务报告

5）　2005年以来历届公司高级管理人员（包括总经理、副总经理及相当职位成员）名单/公司总经理、副总经理任命的文件

2．政府及行业主管部门的批文

1）　公司成立的政府、行业主管部门的批文

2）　公司名称变更、增加或减少经营范围、章程修改或其他公司重大事项变更的政府和主管部门批文

3）　其他历史沿革有关的批文

3．  公司的组织机构

1）　目前公司内部组织结构图（内部组织结构指公司决策机构、监督机构、各业务部门相互之间的关系）

2）　详细的公司下属分公司或者子公司的名称和隶属关系（如有）

二． 公司固定资产及对外投资情况（本栏请提供截至2008年     月   日的情况）

1．  公司固定资产情况（不含房产）

1）　公司资产清单和资产评估文件以及其他证明资产属于公司的文件（如有培训中心、内部招待所等，亦应提供其相关情况）

2）　租赁资产的资产清单及协议

3）　公司资产抵债清单以及相关文件（协议、登记备案文件）

4）　帐外资产/抵债资产相关文件（与帐外资产的取得相关的合同、协议、权属证明等）

5）　公司因购置固定资产、承包经营、租赁经营形成的，尚未履行完毕的合同

2．  公司对外投资情况

1）　公司持有其他企业股份/股票/债券或资产的全部权属证明文件

2）　公司从其持股企业获取分红（包括实物分红及获得实物的权属情况）或为其提供资金担保等情况的有关文件

3）　公司所作之其它投资的有关文件

三．土地房产权（本栏请提供截至2008年     月  日的情况）

1．  土地使用权

1）　全部划拨土地的划拨文件和国有土地使用证

2）　如以出让方式取得土地使用权的，请提供经出让的国有土地使用证；如已办理出让手续但尚未取得土地使用证的，请提供土地出让合同；

3）　如以租赁方式取得土地使用权的，请提供土地租赁协议和其他与使用该土地有关的协议和文件

4）　土地使用权抵押协议（包含在贷款协议中的请提供贷款协议，如已进行抵押登记，请提供相应的土地使用证或者抵押登记证明）

5）　帐外土地使用权的说明（说明土地的座落地点、面积、取得的原因和方式、目前的用途、权证情况）和相关文件（合同、协议、权证等）

2 房产

1）　公司房屋所有权和使用权证书或其他证明文件

2）　公司房产租赁和出租合同

3）　房产抵押协议（包含在贷款协议中的请提供贷款协议，如已进行房产抵押登记，请提供房产证或其他登记证明文件）

4）　在建项目情况和有关基建项目的立项批复、合同、建设工程开工许可证、国有土地使用证、建筑工程规划许可证以及建设用地规划许可证等文件

5）　帐外房产情况说明（包括房产的座落地点、建筑面积、取得原因和方式、目前用途、权证情况）和相关的文件（合同、协议、权证等）

四． 债权债务（本栏请提供截至2008年   月  日的情况）

包括：债权基本情况明细、债权有无担保及担保情况、债权期限、债权是否提起诉讼、债务基本情况明细、债务有无担保及担保情况、债务抵押情况、质押情况、债务期限、债务是否提起诉讼； 

1．公司未清偿完毕的自其他单位或金融机构借入款项情况的汇总表

2 ．公司已拖欠、或被索偿或债权人要求行使抵押权之债务的有关安排（如有）的情况说明

3．公司为其他单位提供担保情况清单，包括被担保方名称、期限、担保方式、担保额等

五．合同（本栏请提供截至2008年  月  日的情况）

请提供公司对外签订的各项合同

六．诉讼和仲裁（本栏请提供目前为止未执行完毕的诉讼和仲裁案件的情况和文件）

1．公司到目前为止未决及未执行完毕的诉讼和仲裁案件清单，请填写原告、被告、第三人、案由、诉讼金额、已判决由公司支付的金额、如未结案公司败诉的可能性、联系人等

2 ．威胁公司要进行诉讼或仲裁的律师函或者纠纷对方的函件

3． 公司将向对方提起诉讼的纠纷情况的清单

七． 知识产权与无形资产

1．  公司拥有的商标或服务商标的清单、注册证书和申请文件（如有）

2 ．商标使用许可合同（包括公司许可他人使用或公司被许可使用）

3 ．商标使用许可备案文件

4．公司拥有的专利清单、专利使用许可合同、专利证书或其他注册文件和申请文件（如有）

5． 公司域名登记文件（如有）

6． 软件登记文件及所有权证明文件（如有）

7 ．其它知识产权拥有和使用证明文件

八． 公司税务

1 ．公司税务登记证

2 ．目前适用于公司的纳税税种、税率、享受优惠税率政策的说明

3． 公司自2005年以来因拖欠或违反税法曾经或者可能受到处罚情况的说明。如未受到处罚请说明

4．  税务机关关于公司过去三年完税的证明

5 ．公司过去三年因税务问题而受到的任何处分和处罚情形

九． 员工情况 （本栏提供目前的情况）

1． 公司员工情况汇总表

2 ．公司员工标准聘用协议（正是在册员工）样本

3 ．公司员工福利的相关文件

十．其他问题

1 ．公司在2005年至2008年受到工商行政管理部门以及其他政府部门的行政处罚的处罚决定（如有）

2 ．公司认为应当提供的其他文件

承包经营合同书

(2004年7月3日)

甲方 (发包方)：厦门长江房地产开发有限公司

住  所：

法定代表人：

乙方 (承包方)：厦门黄河房地产开发有限公司

住  所：

法定代表人：

丙方（担保方）：   先生     身份证号码：

住所地：                      

签约背景：

甲方是依照中华人民共和国法律在厦门设立的房地产投资开发公司，甲方于2004年5月26日取得厦门市发展计划委员会厦计投资（2004）188号《关于同意建设“A”商品房项目的批复》；于2004年6月24日取得厦门市规划局（2004）厦规选址第0116号《建设项目选址意见书》，从而取得厦门“A”商品房项目的开发经营权。

为了有利于该项目尽快开发建设，经甲、乙双方协商一致，就甲方将项目发包给乙方承包经营开发的有关事宜，依照中华人民共和国法律法规的规定，订立本合同条款，以共同执行。

一、定义

　　除本合同中另有说明，下列词语在本合同中具有如下含义：

1、项目：指厦门“A”商品房项目。

2、本合同双方或三方或各方：指签署本合同之承发包双方或加上担保方，包括因法定原因或经对方许可的约定原因承接其债权债务的其他法人或自然人。

3、日：除本协议书另有约定外，均指日历日。

4、元：指中华人民共和国法定货币人民币

二、项目概况

1、项目位置：厦门   山

2、项目建设用地面积：50347平方米

3、容积率为2

4、总建筑面积：100700平方米以内（不含地下室）

5、土地用途：商品房综合开发，包括商业及住宅(别墅)。

6、项目尚未缴交土地价款与配套费。

三、承包经营权

1、甲方将项目发包给乙方承包经营。乙方对项目的承包采取由乙方按承包金包干、超额留成、自主经营、自负盈亏的方式进行。乙方承包经营后取得利润高于承包金的部分，由乙方享有；项目承包经营利润低于承包金的部分，由乙方负责补足。

2、承包期限：自本合同签订之日起至项目开发经营完成止。

前款所称的“开发经营完成”是指项目完成销售并收回全部销售款项或虽未完成销售但税务机关已经对项目经营情况进行会算，房产交付完毕、办妥产权登记所需的手续、物业管理移交完毕，或双方同意的其他时间。

3、在承包期间，由乙方负责项目的策划、报批、设计、招标、施工、售楼等全部开发建设与经营管理工作，乙方还有权以项目对外融资。甲方不得干涉影响乙方对项目的正常经营开发活动。

四、乙方之承包金和甲方应承担的费用

1、本项目承包金为2亿元（大写：贰亿元）。但是，如果本合同第七条约定的股权转让得以进行，则本合同约定的项目承包金等额转化为股权转让款，且乙方另外增加支付1000万元，即股权转让款总额为2.1亿元（大写：贰亿壹千万元）。

除另有约定外，甲方、丙方不得以任何理由、任何形式再要求乙方向其支付其它任何费用。

2、双方初步估定项目土地价款为5650万元、配套费为2350万元，共计8000万元（大写：捌千万元），由甲方承担并由乙方以甲方名义按有关单位要求的时间从承包金（或股权转让款）中扣付。

若应缴纳的配套费超过2350万元，则超出2350万元至6000万元（含本数）的部分由甲方承担，本合同继续履行；若应缴纳的土地价款超过5650万元，则超出部分也由甲方承担，本合同继续履行。该些款项由乙方垫付后，从应付甲方的前期承包金（或股权转让款）中先行全额扣减。

若应缴纳的配套费超过6000万元，则乙方享有选择继续履行合同或解除合同的权利。若乙方选择继续履行合同，则超出6000万元的部分由乙方承担。

若项目存在尚未支付完毕的征地拆迁补偿费用及其相应的滞纳金、罚金等，则仍应由甲方继续负责承担。

3、上述土地价款、配套费的发票和乙方承包期间的全部支出发票一并供乙方作入项目经营开发的成本帐。若上述土地价款、配套费总额超过8000万元，则由甲方承担的超过8000万元部分所对应产生的因多交土地价款与配套费而少交的企业所得税和个人所得税部分由乙方补偿给甲方。

4、除上述土地价款、配套费8000万元（大写：捌千万元）外，剩余承包金12000万元（若是股权转让款，则为13000万元），从乙方取得项目销售许可证之日（最迟不超过   年  月 日）起按每月支付     万元的标准在     个月内付清      万元，余额在项目开发完毕进行会算后15日内付清。

乙方支付的承包金付至甲方名下的银行帐户，由甲方自行处理。

5、本项目的营业税由乙方承担，甲方因获取承包金（或丙方因获取股权转让款）所应缴纳的企业所得税和个人所得税由甲方（或丙方）承担。

6、除本合同另有约定应由甲方负责承担的费用、事项外，自本合同签订之日起，与该项目有关的以下费用、事项均由乙方负责承担：

（1）负责项目的开发、建设、销售、经营等一切事项；

（2）负责承担项目所需的一切开发、建设、经营等资金和税收（但不包括甲方因获取承包金所应缴纳的企业所得税和个人所得税）。

7、乙方承包经营后取得高于承包金部分的利润由乙方享有，并按以下方式支付：

五、双方保证及责任

（一）甲方保证及责任：

1、在本合同签订之前，甲方不存在任何违反税收、工商管理等法律、法规而需承担或可能承担法律责任的情形；甲方同时保证该项目真实、合法、有效和独立完整，该项目不存在被政府收回的潜在风险；保证没有任何第三方对该项目提出权益主张；

2、保证不干扰乙方对项目的正常经营开发活动，而且必须积极配合乙方对项目的经营开发工作（包括但不限于融资、售房、按揭手续工作等），应乙方的要求，在需要甲方出具证明、报告或使用甲方印鉴时，须及时（两日内）且无条件提供给乙方。

3、甲方于本合同签定后，除非乙方违约，不得以任何方式对项目的整体或者任何部分或者涉及项目的任何权利进行处分，亦不得与乙方之外的其他任何人签定与本合同相同或者类似的任何合同性文件。

4、保证截止至本合同签订时不存在，而且将来未经乙方同意也不会发生将该项目为甲方或任何第三方的债务提供抵押或其他任何可能损害乙方权益的行为或事实。

5、保证截止至本合同签订时，甲方和乙方不存在任何其他诉讼、仲裁或其他司法机关、执法机关的行为对本合同的签署、履行构成法律障碍的情形。

6、保证不存在未向乙方披露的与该项目有关的任何合同性文件或其他债权债务。

7、保证甲方的其他经营不致影响乙方对该项目的开发建设和经营，并不会损害乙方权益。

8、甲方签署、履行本合同已取得一切必要的批准（包括但不限于取得甲方公司董事会的批准）及履行一切必要的授权程序。

（二）乙方保证及责任：

1、保证按合同规定投入项目全部开发建设资金并承担项目赢亏及风险。

2、保证在以甲方名义对外进行活动过程中不会作出任何损害甲方商业信誉或损害甲方其他经营活动的行为。

3、项目在承包经营期间或因乙方原因产生的债权债务由乙方承受，除此之外的甲方债权债务概由甲方承受。

4、乙方签署、履行本合同已取得一切必要的批准（包括但不限于取得乙方公司董事会的批准）及履行一切必要的授权程序。

六、特别约定

1、在本合同签订后   日内，甲、乙双方对甲方的财务进行审计，以示承包前后的区别。

2、在本合同签订后，甲、乙双方开始对项目批文及印鉴（包括甲方营业执照、文件档案、验资报告、财务凭证、项目批文等资料的原件及甲方现有全部印鉴）进行共管，届时，甲、乙双方可对旧的印鉴共同销毁或作记号，以示承包前后的区别，并签署相应的备忘录。

3、本合同签订后，双方同意以甲方名义在中国建设银行厦门分行开元支行开设基本金帐户，作为乙方承包经营项目的资金专用账户，并将该专用账户交由乙方管理及使用，该帐户中的资金全部归属乙方所有。

为了便于甲方的监督，乙方同意由双方各持一枚银行预留印鉴共同监管该专户，但甲方应当配合乙方为项目的开发建设而利用或者使用该专户的一切行为。

4、甲方董事会现有 名董事，甲方同意：在乙方承包经营期间，由乙方指派人员出任其中的  名董事，并在本合同签订后   日内申办工商变更登记手续。若因有关政策规定而暂时无法变更的，则甲方应在本合同签订后按乙方要求向乙方提供经过公证的甲方现任董事出具的不可撤销的授权委托书，授权乙方指定的人员代为行使《公司法》等法律、法规及甲方《章程》等文件规定的董事职权。授权委托期限与本合同承包期相同。

5、甲方同意，在项目土地权证取得后将办公场所迁移到乙方指定的地点。

七、股权转让或项目转让

1、甲方、丙方同意并保证，在甲方公司股权符合转让条件后的任何时机，乙方有权要求将甲方股权转让登记至乙方或者乙方指定的任何第三人名下，甲方、丙方届时不得以任何理由推辞或者拒绝，且乙方无须就股权转让再向甲方、丙方支付本合同第三条约定的款项之外的其他任何形式的款项或者费用。股权转让所需的一切税费及相关费用均由乙方承担，但甲方、丙方应为乙方提供政策允许的减税方便。

2、甲方、丙方同意并保证，在项目符合法定转让条件后的任何时机，乙方有权要求将项目过户登记至乙方或者乙方指定的任何第三人名下，过户所需的一切税费及相关费用均由乙方承担，但甲方、丙方应为乙方提供政策允许的减税方便。届时，各方可就本合同第三条约定的款项支付问题另行协商并签订补充协议。

八、违约责任

1、本合同签订后，甲、乙双方均应严格遵守并履行本合同各条款的规定，非经对方书面同意，任何一方均不得擅自修改、变更或单方终止或解除合同，否则即构成违约。违约一方应赔偿对方的一切经济损失(含可得利益的损失)。

2、本合同签订后，甲、乙任何一方不履行合同义务或者履行义务不符合本合同规定的，另一方有权要求违约方予以纠正并赔偿由此造成的经济损失；若由于甲、乙任何一方的违约行为导致另一方不能履行合同的，应按规定赔偿守约方的经济损失(含可得利益损失)。

3、若因甲方原因（包括但不限于甲方干涉乙方的经营活动；因甲方原因致使项目被查封、冻结、拍卖；甲方在项目上设定抵押权或其他第三方权益等），影响乙方对项目的开发经营的，乙方有权解除本合同并要求甲方、丙方退还乙方投入本项目的全部资金并按不低于50%的回报率补偿乙方经济损失。

4、上述三款规定的守约方的经济损失难以确定的，应按其在签订本合同时所预见的在合同正常履行下守约方所能获得的全部利益为准。

九、免责条款

由于下列情形之一导致一方未能履行合同义务的，可以免除其违约责任：

1、战争、不可抗力因素；

2、双方书面同意的其他免责情形。

十、合同担保

丙方同意      对甲方基于本合同项下的债务承担连带保证责任；保证期间为自本合同签订之日起至2010年12月31日止。

十三一、争议解决

凡因本合同产生的或与本合同有关的争议，各方当事人均有权提交厦门仲裁委员会依申请时该会现行仲裁规则仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方当事人均有约束力。

十四二、其他事项

1、本合同自签订之日起生效。

2、本合同未尽事宜，由甲、乙、丙三方另行协商并订立补充合同。补充合同与本合同具有同等法律效力。

3、本合同一式三份，由甲方、乙方、丙方各持一份，具有同等的法律效力。

无正文

甲方：

厦门长江房地产开发有限公司

有权代表签字：

签署日期：       年 　 月    日

乙方：

厦门黄河房地产开发有限公司

有权代表签字：

                            签署日期：      年 　 月    日

丙方：

签署日期：      年　  月    日

关于《厦门“  ”商品房项目转让合同书》的法律效力

及“   ”项目抵押事宜的律师意见书

(厦门)   房地产开发有限公司：

就贵司拟与厦门黄河房地产开发有限公司签订的《厦门“ ”商品房项目转让合同书》(下简称《合同》)的法律效力及“ ”项目有无设立抵押的问题，本律师提出如下法律意见：

为出具本意见书，本律师听取了贵司有关人员对有关事实的陈述，审查了贵司提供的以下文件和拟签订的《合同》文本，并到厦门市国土资源与房产管理局综合服务大厅查阅了有关“ ”项目的电脑登记资料：

1、厦地合字(93)第025号《厦门市国有土地使用权有偿出让合同书》；

2、厦地房证第地0000082号《厦门市土地房屋权证》；

3、《工程建设规划临时许可证》(960006号)；

4、厦路改指字(19994)33号《关于建设A广场立项的批复》；

5、1994厦国字第005号《建设用地批准书》；

6、厦府1994地276号《厦门市人民政府关于“A广场”商品房建设用地的批复》；

7、《建设用地规划许可证》(093207号)；

8、厦门市经委老企业易地改造办公室于2002年7月1日出具的《地价缴清证明》；

9、福州闽都所(厦门)专审字(2002)第ZS024号《专项审计报告》。

根据上述陈述、文件及资料并在假设其全部为真实的前提下，本律师知悉如下事实：

199 年 月日，贵司与厦门市土地房产管理局、厦门市经济委员会老企业易地改造办公室签订《厦门市国有土地使用权有偿出让合同书》，贵司以出让方式取得厦门市  路规划第 地块的使用权，用于开发建设“  ”商品房项目。该项目总地价款    （人民币    元），该款至   年元月止，已由贵司缴纳齐全。

该项目容积率 ，宗地面积  平方米，建筑面积  平方米。

199 年 月 日贵司取得厦门市城市规划管理局《工程建设规划临时许可证》，“  ”地下工程部份先行动工，贵司已付给金阳建设工程公司、中建五局、广东基础公司共计人民币   元的工程款，另支付了包括工程设计费、基础设施费、配套设施费、水电费等可列入开发成本的费用计人民币    元。在该《建设工程建设规划临时许可证》上注明“总投资   万元”。

200  年7月 日贵司取得《厦门市土地房屋权证》。

根据以上事实和中华人民共和国有关法律、行政法规的规定，本律师认为：

第一、关于《合同》效力问题。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定：“下列房产不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；……”和第38条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”该条规定中“开发投资总额”之概念，根据该法第二条之规定“……本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”是指除土地价款之外的投资建设资金。因此，虽然贵司已支付“ ”项目全部土地价款并取得《厦门市土地房屋权证》，即已具备了上述法定转让条件之一，但是，还需考虑法定转让条件之二的25%开发投资总额是否已完成。

如果按照《工程建设规划临时许可证》上注明的“总投资12000万元”计算，在扣除土地价款人民币75523307.5元之后的开发投资总额为人民币44476692.5元，其25%的数额为人民币11119173元，则贵司上述已完成开发投资总额人民币14657402.05元已超过上述法定转让条件之二中的25%，“ ”商品房项目已全部具备法定转让条件，若《合同》没有违反其他法律、行政法规的强制性规定(备注：依贵司提供的上述资料信息，本律师认为除上述《城市房地产管理法》第38条之规定外，至目前止可以确信《合同》没有违反其他法律、行政法规关于合同主体、合同签订、合同内容等涉及合同法律效力的强制性规定)，该《合同》合法有效。

如果按照“  ”项目总建筑面积71080平方米乘以合理造价约人民币1500元/平方米，则该项目除土地价款之外的开发投资总额约计人民币10662万元，其25%的数额为人民币26655000元。贵司尚未完成这一开发投资额度，“ ”商品房项目尚不具备法定的转让条件，《合同》因为违法而无效。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”贵司应当向受让方厦门黄河房地产开发有限公司返还已取得的转让款，厦门黄河房地产开发有限公司应当向贵司返还自贵司处取得的一切财产和文件资料。

当然，从行政职能而言，如果厦门市国土资源与房产管理局核准将“ ”项目过户登记至厦门黄河房地产开发有限公司名下并颁发新的《厦门市土地房屋权证》，则该项目转让行为可视为已全部完成，该《合同》因获得政府主管部门的认可而视为有效。

第二，关于“  ”商品房项目有无抵押的问题。

根据《中华人民共和国担保法》第41条之规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”和第42条之规定：“办理抵押物登记的部门如下：(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”因为贵司持有的《厦门市土地房屋权证》中“他项权利”一栏未注明有设立抵押的情况，厦门市国土资源与房产管理局综合服务大厅的电脑资料也未体现“ ”项目有办理抵押登记，因此，至目前为止，本律师确信“ ”项目未设立《中华人民共和国担保法》意义上的抵押。

上述内容系本律师根据本意见书出具之日前有效的中华人民共和国法律、行政法规及贵司提供的资料信息，就《合同》的法律效力和“ ”项目的抵押事宜出具的意见，仅供贵司在与厦门黄河房地产开发有限公司协商“ ”项目转让事宜过程中参考，不作其他用途。任何其他人不得以任何理由使用或参照本意见书，本意见书不构成任何人以任何理由对本律师或本律师事务所主张任何权利的依据。

                                       二00  年  月  日