争议解决

一、手机短信如何在法庭上出示？

答：手机短信应当庭出示，并将短信内容、发(收)件人、发(收)时间、保存位置等相关信息予以书面摘录，作为庭审笔录的一部分。 举证方也可自愿申请短信公证，并将公证文书作为证据出示。

（法之音提示：建议作短信保全证据公证，公证人员会对短信的内容、存储短信的设备进行拍照或摄像，方便法院客观采纳事实）

民事诉讼法第六十七条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。这无疑赋予了证据保全公证的法律强制力，而且，从经济利益的角度而言，有时候，提起诉讼程序后再去申请诉讼保全，往往反而会耽误了取证的最佳时期。像短信等的电子信息，难以有效保存，就特别适用于公证保存。

《中华人民共和国电子签名法》第二第二款规定：“数据电文是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第七条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和赤示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”手机短信是以手机为信息传播终端与载体的文本或图片，其本质是一种数据信息流，属于数据电文的范畴，因此可作为证据使用固定手机短信为证据最好的做法就是到公证机关进行公证。这就为手机短信作为证据使用提供了法律依据。

二、审查手机短信应注意哪些情况？

答：经过法院审查核实符合证据“三性”要求的手机短信，可以作为定案依据。但因手机短信存在删改的特性，一般情况下不宜单独作为认定案件事实的依据，应结合其他证据予以补强。

(1)审查发、收件人(姓名及手机号码)以及发送、接收的时间；发、收件人与案件当事人之间的关系；

(2)审查手机短信的位置是否出现变动，发出(收到)的信息是否仍在发(收)件箱中；

(3)审查手机短信的内容是否完整，与其他证据是否有矛盾，与待证事实是否有关联；

(4)必要时可申请鉴定或向电信运营商作调查。

手机短信应当庭出示，并将短信内容、发(收)件人、发(收)时间、保存位置等相关信息予以书面摘录，作为庭审笔录的一部分。

如做公正，一般应当提供如当月手机活费帐单、该手机号码的所有权、使用权凭证、以及其他能证明该手机号码的确是由当事人使用的相关证明；最后一点也比较重要，即当事人应当携带该部手机一同前往公证处申请办理手机短信的证据保全公证。

三、 电子邮件如何在法庭上出示？

答：举证一方应提供邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，上述人员与案件当事人的关系，邮件的生成、接收时间及邮件内容。庭审出示证据时，若双方均无异议，可直接出示邮件纸质件；否则，应在计算机上当庭演示，并下载打印成纸质件。

若对电子邮件已作公证的，可不当庭演示邮件，而直接将公证文书作为证据出示。

（法之音提示：建议对邮件作庭审前进行证据保全，省却庭中邮件的演示环节、方便法院参阅公证书中内容）

四、可供判断电子邮件真伪的因素有哪些？

答：尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真程度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即其发件人和收件人为唯一，每个电子邮箱对应唯一的用户，其互联网的帐号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。

可供判断邮件真伪的因素有：

(1)将电子邮件与其他证据进行比对，必要时要求相关人员进行对质；

(2)审查邮箱的取得方式，系从网络服务商处购买的，还是免费注册的。一般而言，前者更加可靠；

(3)审查邮件发、收时间。邮件如经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送，必须要经过一定的时间，否则不符合客观情况；

定，从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改等请有关方面提出专家意见。

五、对于网页证据如何组织举证？

答：将网页作为证据出示时，举证方应提供网址、时间，并将网页当庭演示，指明网页中与案件相关联的内容。同时，提供网页的纸质件，以备留档查考。经双方同意，也可只出示网页纸质件，不再演示网页。上述过程应在庭审笔录中完整体现。若对相当网页已作公证的，可不当庭演示网页，而直接将公证文书作为证据出示。

六、如何审查网页证据的真实性？

 答：诉讼双方对网页证据真实性发生争议，而该网页恰恰是查明案件事实的主要证据，经当事人申请，可要求相关网站提供协助，从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据，或请有关单位专家作鉴定，从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。由于网页信息更新快，时效性强，诉讼中应注意对网页证据的保全，可通过公证、摄像、下载等形式固定网页。一般而言，经过公证的网页证据具有较强的证明力。

（法之音提示：公证人员建议当事人将进入所需取证网页的过程全程截屏或屏幕录像，以便法院能全面审查网页证据的内容）【文章来源于网络】

各区人力资源和社会保障局、北京市经济技术开发区人事劳动和社会保障局仲裁科（院）：

为进一步明确劳动争议案件终局裁决适用范围，统一劳动争议案件仲裁尺度，保证本市劳动争议案件依法、公正、高效处理，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》《劳动人事争议仲裁办案规则》等相关规定，结合本市劳动争议处理工作实践，现就进一步做好劳动争议案件仲裁终局裁决工作通知如下：

一、终局裁决适用范围

（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过本市月最低工资标准十二个月金额的争议。

1.劳动报酬主要包括以下分项：

（1）计时（件）工资（含病假工资、停工留薪期工资、基本生活费等特殊情况下支付的工资）以及与该分项相关联的经济补偿金或赔偿金；

（2）奖金以及与该分项相关联的经济补偿金或赔偿金；

（3）津贴和补贴以及与该分项相关联的经济补偿金或赔偿金；

（4）加班工资以及与该分项相关联的经济补偿金或赔偿金。

2.工伤医疗费包括：

挂号费、检查费、治疗费、化验费、手术费、住院费、药费、住院伙食补助费、跨统筹地区就医的食宿费、交通费或者与工伤职业病治疗有关的费用等。

3.经济补偿金主要包括以下分项：

（1）解除/终止劳动合同的经济补偿金；

（2）未提前三十日书面通知解除劳动合同的一个月工资；

（3）未休带薪年休假工资报酬差额；

（4）竞业限制补偿金。

4.赔偿金主要包括以下分项：

（1）违法解除/终止劳动合同的赔偿金；

（2）未提前三十日书面通知终止劳动合同的赔偿金；

（3）未签订书面劳动合同的二倍工资差额；

（4）违法约定试用期的赔偿金。

（二）依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（二）项的规定，因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

二、终局裁决适用原则

（一）符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项所述类型的劳动争议案件，经仲裁裁决，每项裁决结果所确定的数额均不超过裁决做出时本市月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

（二）符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项所述类型的劳动争议案件，经仲裁裁决予以驳回的，应当按照终局裁决处理。

（三）仲裁裁决用人单位支付劳动者劳动报酬、经济补偿、赔偿金时，按对应的各分项（含相关联的经济补偿金或赔偿金）分别确定是否未超过本市月最低工资标准十二个月金额。

（四）仲裁裁决用人单位支付劳动者工伤医疗费时，按各项之和确定是否未超过本市月最低工资标准十二个月金额。

（五）终局裁决仅限于申请人为劳动者的劳动争议案件。

（六）同一仲裁裁决中既含终局裁决事项又含非终局裁决事项的，不适用终局裁决。

（七）按集体争议立案的劳动争议案件，单个劳动者的请求事项符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的终局裁决情形的，适用终局裁决。

（八）对劳动关系存疑的案件，不适用终局裁决。

三、附则

（一）在立案阶段，当事人的请求事项应按劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、赔偿金、执行国家的劳动标准和其他事项分类填写。本市各级劳动人事争议仲裁机构应在立案阶段，规范当事人按本通知要求填写申请书。

（二）终局裁决在尾部表述权利救济时应为：本裁决对×××（用人单位）为终局裁决。×××（用人单位）有证据证明本裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定的情形之一的，可自本裁决书收到之日起三十日内，向北京市第×××中级人民法院（仲裁委所在地中级人民法院）申请撤销裁决。×××(劳动者)如不服本裁决，可于本裁决书送达之日起十五日内，向北京市×××区人民法院提起诉讼，逾期不起诉，本裁决自作出之日起发生法律效力。

北京市人力资源和社会保障局

2016年2月19日

（此件主动公开）

北京市人力资源和社会保障局办公室 2016年3月14日印发

【前言】劳动者存在《劳动法》第25条规定和《劳动合同法》第39条规定的行为之一的，用人单位可以依法单方解除劳动合同，且无需向劳动者支付解除劳动合同补偿金。

《劳动法》第25条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》第39之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

  劳动者符合上述条件之一的，用人单位可以解除劳动关系，且无需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。在实践中，用人单位依据上述条款解除劳动合同却最容易发生法律风险，演变为违法解除：承担支付违法解除劳动合同赔偿金（2n）的风险，或者面临被生效判决撤销解除劳动合同决定，恢复劳动者劳动关系的风险。沈斌倜律师认为，面临上述风险很大一部分原因是用人单位在诉讼中不能对其解除劳动合同所依据的事实成立举证成功，以及不遵守解除劳动合同的合法程序。用人单位在依据上述条款解除员工劳动合同时，要把握好两个方面：1、能够呈现解除劳动合同合法有效的事实证据。例如：以严重违纪解除劳动合同的应当提供员工严重违反规章制度的证据，提供公司规章制度已经向员工送达的证据；2、要履行送达程序。在做出解除劳动合同决定后，依法向员工本人送达解除劳动合同通知书。3、用人单位在单方解除劳动合同时，如果企业有工会的，应当事先将解除劳动合同的理由告知工会组织，根据《中华人民共和国工会法》第21条的规定：“ 企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。”目前，法院的生效判决中已经出现因为用人单位解除劳动合同未告知工会，而认定单位解除劳动合同违法的判例。

　　另外，为了能从根源上降低法律风险，预防纠纷的发生，沈斌倜律师建议，用人单位应规范以下企业行为：1、与劳动者签订劳动合同时，必须由劳动者本人签字。2、员工手册应经过民主程序制定，并保留已经送达员工的证据。3、考勤记录是企业实施劳动管理的一项重要制度，应清楚准确，必要时应有劳动者本人签字认可。4、对违纪员工进行批评教育及违纪处理时， 应有文字记录，让员工本人签字后用人单位留存。5、用人单位与劳动者之间的培训和保密协议、劳动合同解除终止通知书等相关法律文书，人力资源部门应在职工本人签字后，建立专门档案，由专人负责保管。

【被公司违法解雇后员工的维权选择】沈律师，您好！请问公司如果违法解雇了员工并没有提前一个月通知员工，员工可以申请哪些权益？

沈斌倜律师回复：

    用人单位违法解除劳动合同是指用人单位不具备法定条件或未经法定程序单方与劳动者解除劳动合同。

根据《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同受国家法律的保护，各方当事人都应当严格依法履行各自的合同义务。

用人单位违法解除劳动关系后，根据《劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同不要求继续履行的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

根据《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情况的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同.：（一）.....（二）...... (三)......”代通知金适用的具体条件，就是《劳动合同法》第四十条规定的三种情况，如果符合四十条的规定情形，用人单位未提前一个月通知，需向劳动者支付一个月的代通知金。

根据上述的规定，劳动者和用人单位签订的劳动合同是受到法律保护的，当用人单位违法解除劳动关系时，劳动者可以根据《劳动合同法》第四十八条的规定，作出选择：1、劳动者可以选择不同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，要求用人单位继续履行劳动合同。2、劳动者可以选择不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，要求用人单位根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条等规定，支付违法解除劳动合同赔偿金。经济补偿金和经济赔偿金是不可兼得的关系。

祝一切顺利！

案情介绍：

黄先生主张，其于1997年入职北京**电力公司工作，担任物业部技术维修工，公司未和他签订劳动合同，未为他交纳社会保险。2012年2月9日其工作期间突发重疾，花费医药费13.2万元，且还需长期服药治疗，但因为公司从未给其缴纳过社会保险，其无法享受社会保险待遇，医疗费无法报销。2012年5月，黄先生向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会以北京**电力公司为被申请人申请了劳动仲裁，要求：1、要求被申请人向申请人支付2012年2月9日至2012年3月10日期间的医疗费损失赔偿13.2万元；2、要求被申请人向申请人支付从1998年6月至2011年7月未缴纳社会保险赔偿36313.66元；3、要求被申请人向申请人支付2008年1月1日至2012年3月30日期间未休年假工资16551.7元；4、要求被申请人向申请人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资49400元；5、要求被申请人向申请人支付解除劳动合同补偿金60800元；6、要求被申请人向申请人支付1998年至2012年2月9日期间的加班工资231724.14元及25%的补偿金57931.03元。     

北京市**电力公司辩称，其公司将物业外包给山东##建筑公司，黄某某是山东某建筑公司员工，黄某某和其公司不存在劳动关系，并提供出其公司和山东某建筑公司之间的委托承包合同和山东某建筑公司职工花名册。北京市西城区劳动争议仲裁委在经过一次开庭审理后，追加山东##建筑公司为第三人参加本次仲裁。                                                  

案情分析：    

本案涉及的主要问题是：用人单位不按照规定缴纳社会保险，劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者是否有权要求单位给予赔偿？

首先，用人单位为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。根据《劳动法》的七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定：基本医疗保险费的征缴范围包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。第四条规定：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。

其次，劳动者有权利享受医疗待遇。根据《劳动法》第七十三条的规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”

    再次，用人单位没有缴纳社会保险，导致劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者要求单位赔偿的地方依据。北京市《基本医疗保险规定》第五十八条的规定：用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，导致基本医疗保险基金未能按照规定划入个人账户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。    

案件结果： 

    基于双方当事人基于和解的良好意愿，通过沈斌倜律师的积极协调以及北京市西城区劳动争议仲裁委辛苦的工作，最终此案以当事人双方和解结案。由山东##建筑有限公司一次性向黄某某支付（包括但不限于医疗费、后续治疗费、劳动报酬、工资、加班费、津贴、经济补偿金、赔偿金、补偿金、劳动保险补偿费等）共计人民币18万元整，山东##建筑有限公司和黄某某之间的所有债权债务均已结清，双方之间不再存在任何权利义务，黄某某放弃以提起诉讼、申请仲裁、申诉、信访等任何方式、任何理由向任何部门、单位追究山东##建筑有限公司劳动、民事、行政等任何责任的权利。同时，黄某某不再以仲裁、起诉、投诉等任何方式向北京**电力公司主张权利。

案情介绍：

刘某某主张，其2007年9月-2009年7月1日就读于北京某大学，2008年4月，其以就业为目的，为北京市海淀区某一科技有限公司提供劳动，担任网站管理员，2009年4月1日，其与该公司及学校签订三方协议，后公司按照约定给刘某某办理北京市户口，并将其个人档案保存至该公司在公共存档机构的集体户中，其工作至2009年8月底。2009年9月1日该公司将其派往第三人公司工作，2012年5月1日，刘某某与第三人公司解除劳动关系。之后，刘某某多次要求该科技公司办理转移档案和户口的手续，而该科技公司却拒不办理，给刘某某的工作和生活带来了极大的不便。

2012年11月，刘某某在沈斌倜律师的协助下向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，因海淀区劳动争议仲裁委不受理转移户口诉讼请求，但档案转移将涉及到户口转移。因此，刘某某的劳动争议仲裁申请书的申请事项最终确定为：要求被申请人给申请人办理档案转移手续。

在北京市海淀区劳动争议仲裁委员会审理该案的过程中，该科技公司辩称：2008年刘某某曾经以全日制在校学生身份在我单位工作，与我单位建立劳务关系，后其2009年7月毕业，并与我公司签订三方协议，就毕业后的就业意向达成协议，后我公司为其办理北京市户口及存档手续，虽然刘某某的个人档案至今仍在我公司在人才机构的集体户口中保存，但刘某某毕业后未按照约定来我公司报到，未向我公司提供过劳动，我公司未向其支付过工资，双方不存在劳动关系，故我公司不同意刘某某的申请请求。

北京市海淀区劳动人事争议仲裁委裁决结果：

首先，对于刘某某主张的其与北京市海淀区某一科技公司之间存在事实劳动关系的问题，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委认为：“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第五条的规定，主张劳动关系存在的一方，对劳动关系存在的事实负有举证责任。本案中刘**应就其所持2007年初至2012年5月1日期间其与**公司存在事实劳动关系的主张承担举证责任。现刘**提交的《个人所得税完税证明》所显示纳税年度，其本人系全日制在校学生，并不具有与**公司存在关联性的内容，故刘**提交的证据不足以证明2008年4月至2012年5月1日期间其接受**公司的劳动管理、遵守**公司的规章制度、从事**公司安排的有报酬的劳动。故本委对刘**主张的不予采信，对**公司所持双方未建立事实劳动关系的主张予以采信。”

其次，北京市海锭区劳动人事仲裁委认为：“鉴于，**公司基于刘**毕业后到其公司就业、双方建立劳动关系的意向为刘**办理落户、存档手续，而此后双方实际并未建立事实劳动关系，故**公司并不具有应对刘**的个人档案进行管理的事实基础，刘**的个人档案继续由**公司保管依据不足，刘**要求**公司将个人档案转出并无不当，本委予以支持。”

综上所述，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会查明事实后，根据相关的法律规定，裁决如下：自本裁决书生效之日十日内，**公司为刘某某办理个人档案转移手续。

案情介绍：

张女士于2005年10月23日入职北京市朝阳区某一技术开发公司，签订了小时工合同，但正常工作时间每天达到8小时及以上。2006年4月28日，该技术开发公司安排张女士与某一合作公司签订劳动合同，并由该合作公司派遣张女士继续在该技术开发公司工作。2008年12月20日，由于张女士表现优异及该公司基于业务开展的需要，双方签订了一份两年的劳动合同，并于2010年1月1日签订了无固定期限劳动合同。2013年7月30日，该技术开发公司以客观情况发生重大变化为由向张女士发出了解除劳动合同通知书，且仅仅认可2008年12月20日后的工作年限。

为了维护自己的权益，2014年3月，王女士委托沈斌倜律师以北京市朝阳区某一技术开发公司为被申请人向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，本案的具体诉讼请求如下：

1、 请求支付2013年7月30日违法解除劳动合同的赔偿金315000元；

2、 请求支付2013年1月1日至7月30日年假工资6896.55元。

经过沈斌倜律师的努力、北京市朝阳区劳动争议仲裁仲裁委的积极协调和双方当事人积极的配合，本案最终在北京市朝阳区劳动争议仲裁委的主持下，顺利调解结案。

案情分析：

    本案涉及的问题有：1、张女士的工作年限是否连续计算？2、用人单位所主张的劳动合同订立时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行的主张是否成立？

    一、在本案中，张女士于2004年10月23日入职北京市朝阳区某一技术开发公司，虽签订小时工合同，但由于日常日工作时间达到8个小时或以上，和该公司实际上形成了事实劳动关系。2006年4月28日，在未和该技术开发公司解除事实劳动关系的情况下，经该技术开发公司安排，张女士与某一合作公司签订了劳动合同，由其派遣张女士继续在北京市朝阳区该技术开发公司工作，2008年12月19日，因由于张女士表现优异及公司基于业务开展的需要，北京市朝阳区某一技术开发公司同意接收张女士为固定期限员工，张某与某合作公司劳动关系解除，某合作公司未向张某支付解除劳动合同补偿金，2008年12月20日，张某与该技术开发公司在签订了一份两年的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人的工作年限。”因此，本案中张女士在北京市朝阳区某一技术开发公司的工作年限应该连续计算到2004年10月23日。

一、 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化包括哪些情形？

首先，根据 《劳动部关于 〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》的规定，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括：企业兼并、企业迁移、资产转移等。

    第二，适用 《劳动合同法》第40条的关键在于 “客观情况的发生导致劳动合同无法履行”。如果没有达到 “无法履行”的程度，则应继续履行而不能适用本条的规定。例如，用人单位变更名称或法定代表人 （负责人）、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况虽然属于 “客观情况发生了重大变化”，但不必然导致劳动合同的履行发生变化。

   第三，当出现“致使劳动合同无法履行”的客观情况时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而应当与劳动者协商变更劳动合同，双方经协商未能达成一致时，才可以依据规定解除双方的劳动合同。

    因此，该公司以客观情况发生重大变化为由解除与张女士之间的劳动关系，公司需要对客观情况发生重大变化的情形承担举证责任。

北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委调解结果：

一、 双方确认劳动关系与2013年7月30日解除，**公司自本调解书生效之日10日内，一次性支付张**人民币200000元整，并于2013年9月15日之前支付完毕。

二、 张**放弃其他申请请求，双方不再就劳动关系向对方主张任何权利。

案情介绍：

    王女士于2010年2月4日入职北京市海淀城区某一咨询有限公司，职务为经理，月薪16200元，其2012年底怀孕，并随后将怀孕的事实告知了其公司。公司在得知王女士怀孕的情况下，未经过协商一致调岗、降薪，将王女士工资从16200元降到2200元，并且安排王女士坐在打印机辐射区域。2013年6月28日，某社区医院为张女士开出宫内早孕，子宫肌瘤。建议全休两周。之后王女士提交病假条至2013年9月15日。2013年8月25日，该公司向王女士发出解除劳动合同通知书，以王女士未按照公司规定办理二级以上医院的病假请假手续，无故旷工，解除双方的劳动合同。而此时，王女士正待产。王女士于2013年9月31日生下孩子，理应享受的产假待遇均因违法解除而未能享受。

2014年3月，王女士委托沈斌倜律师所在的律师团队向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，沈斌倜律师对此案进行全程追踪。本案的具体诉讼请求如下：

1、 支付2013年2月1日至2013年8月25日工资差额112582元及25%的经济补偿金；

2、 恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元及25%的经济补偿金；

3、 支付2012年1月1日至2013年12月31日商业医疗费6028元，产检费1400元；

4、 补缴社会保险和公积金。

北京市海淀区劳动仲裁委裁决结果：

对于王女士的仲裁申请，北京市海淀区劳动争议仲裁委员会认为：“关于补缴社会保险、公积金以及支付2012年2月1日至2013年12月31日商业医疗费6028元（单位已交商业医疗保险，故按照商业医疗保险报销）的请求，依据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条的规定，不属于本委受理范围，本委对该请求不予受理。

关于恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元的请求，虽其公司主张按照其规章制度规定王**应出具二级以上医院出具的休假证明，但鉴于该规定限制了王**的的就医权，对其不具有约束力。同时，对于王**2013年7月3日后未出勤的事实是否属于旷工行为系本节另一争议焦点，根据王女士提交的社区医院病假证明显示其需要在2013年6月28日至9月15日期间休病假，故本委对公司主张**未按照规章制度规定出具二级以上医院出具的休假证明属于旷工的抗辩事由不予支持。据此，公司认定王**属于旷工行为并与其解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，王**要求恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元，本委对该请求中的合法部分予以支持。

关于支付2013年1月1日至2013年7月25日工资差额112582元的请求，**公司主张因王**2012年不能胜任工作调整其工作岗位，**公司就此负举证责任。鉴于该公司提交的证据不足以证明其主张，故本委对**公司该抗辩事由不予采纳。据此，**公司2013年2月单方调整王**工作岗位及工资标准缺乏事实依据。根据**公司提交的门禁卡打卡记录，**公司应按照每月16200元的标准补足差额部分。同时，对于2013年7月3日至2013年7月12日婚假情形，应按照该公司《员工考勤与休假管理规定》的规定，分别按照双方劳动合同约定月基本工资的50%及月基本工资核发王**工资。

关于支付各项工资25%经济补偿的请求，因缺乏法律依据，本委不予支持。

关于支付产检费1400元的请求，鉴于**公司为王**缴纳生育保险费至2014年1月，王**应按照社会保险经办机构规定提交相关材料并由上述部门核定支付，故本委对该请求不予处理。”

结语：

本案在审理过程中涉及多个精彩瞬间，关于更详细的内容，将择机与大家再做交流。

案情介绍：

2013年9月有位张先生找到沈斌倜律师，委托代理其与单位的劳动纠纷案件。经沈律师询问得知，张先生于2004年5月入职北京市朝阳区某一科技有限公司，从事销售管理工作，离职前月薪23000元，该公司未与其签订书面劳动合同。2013年2月22日，该公司告知张先生要撤销其所在的部门，因此劝退，之后张先生未再出勤，但未收到任何解除劳动合同通知书或者解除劳动关系证明，该公司未向张先生支付解除劳动关系经济补偿金。另外，该公司未向其支付2013年2月份工资且张先生在职期间从未休过带薪年休假。

在经过案情分析与认真的准备后，沈斌倜律师作为该案件张先生的委托代理人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书，具体诉讼请求如下：

1、请求公司支付2013年2月的工资23000元及25%的经济补偿金5750元；

2、请公司支付解除经济补偿金和一个月代通知金共计241500元及50%额外经济补偿金120750元（23000*10.5）；

3、请公司支付2008年1月1日至2013年2月22日期间未休年假77天工资共计162850.6元及25%经济补偿金40712.6元；（23000/21.75*77*2）；

4、支付未签书面劳动合同双倍工资差额253000元（23000*11）。

北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会查明事实后，根据相关的法律规定，裁决支持了申请人主张的工资及25%经济补偿金，解除劳动关系经济补偿金及50%额外经济补偿金、年休假的等诉讼请求。

案情分析：

本案涉及的问题有：1、单位是否应当向张先生支付解除劳动合同经济补偿金？2、是否存在客观原因发生重大变化而解除劳动关系的情形？3、未休年休假的问题；4、延迟支付解除劳动合同经济补偿金的问题；5、未签劳动合同双倍工资的问题；6、代通知金的问题。

一、 在本案中，该公司告知张先生要撤销其所在的部门，因此劝退。根据该公司经理在对话录音中关于“我只是劝退呀”的陈述，能够佐证张先生关于该公司以取消其所在部门为由向其提出解除劳动关系。然而，**公司否认已经撤销该部门，张先生表示不清楚该部门是否撤销，因此双方劳动关系解除原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项关于重大情况变更情况的规定；同时因张先生表示接受了其单位的解除决定，故应属双方经协商一致解除劳动关系。

二、 关于未休年休假的问题，根据相关证据证明张先生有超过20年的工龄，《企业职工带薪年休假条例》第三条的规定，张先生每年应享有15天带薪年休假。

三、 根据1994年12月3日劳动部（现为劳动和社会保障部）颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》第10条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。

四、在本案中，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，关于张先生主张的期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求，超过诉讼时效，未得到仲裁委员会的支持。此点也提醒我们：行使权利必须及时，否则将得不到法律的保护。

五、代通知金的问题，因不符合法定支付情形，仲裁委未予支持。

案情的结果：

北京市朝阳区劳动人事争议委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条第一款、《企业职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及第二十七条第一款的规定，裁决支持了经济补偿金、年休假等诉讼请求。

后该公司不服北京市朝阳区劳动人事争议委员会作出的裁决向北京市朝阳区人民法院提起了诉讼，通过沈斌倜律师的努力及双方当事人的积极和解，最终此案以当事人双方和解结案。

【案件背景介绍】王某2012年3月入职某公司，担任测试经理，2013年5月，公司要求其离职，2013年7月29日上午，公司负责人称：以后不要再来了。王某于当日下午到劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认公司违法解除，支付违法解除劳动合同赔偿金等。在仲裁审理中，王某主张公司在2013年7月29日口头解除了劳动合同，但不能提供任何证据，而公司认为双方的劳动关系在2013年7月29日未解除，解除时间是2013年8月12日，解除理由是王某2013年7月29日后未经批准不到公司旷工超过3天，属于严重违纪解除。北京市海淀区劳动争议仲裁委的认定：王某不能提供公司在2013年7月29日单方解除的证据，且确实在2013年7月29日后未出勤，公司在2013年8月12日以旷工解除劳动合同并无不当，驳回了王某要求违法解除赔偿金的诉求。王某不服海淀区的仲裁判决，上诉至北京市海淀区人民法院，经过两次开庭审理后，均因不能提供2013年7月29日被公司口头解除的证据，感觉到庭审中的被动。接受王某家人的委托，沈斌倜律师为其提供公益援助，针对本案争议焦点，写下如下的一个情况说明，并提供了一个类似的判例。2014年8月，该案经海淀区人民法院审理认定：双方劳动关系解除，公司向王某支付解除劳动合同经济补偿金。沈斌倜律师想提醒广大劳动者，主张劳动关系解除的一方，对劳动关系的解除承担举证责任。劳动者在主张违法解除的过程中，主张公司是口头解除，而公司不予认可的情况下， 劳动者往往较难取证，陷入不利的状态。在遇到困难时，应当及时向专业人士沟通请教。

情况说明

本案中，事实是**数据技术服务有限公司（以下简称**公司）提出解除，王某不存在旷工的事实理由如下：

    一、**公司表达了要求王某离职的意愿。

**公司提供的录音证据显示：8分35秒、9分、10分30秒、13分15秒（见情况说明附件），是**公司的法人刘某一直在撵王某走，并且以降职降薪等手段相威胁，并表示要清理门户。在2013年7月29号，更是大声呵斥让王某“以后不要再来上班”（该录像证据王某申请调取但至今没有调取到），因此王某认为**公司已经以口头方式解除劳动合同，所以2013年7月29日之后就未去上班，并不是**公司所说的旷工。

二、**公司为了迫使王某离职采取以下行为： 

1、早在2013年5月就非法剥夺王某的经理职务

王某入职时的岗位为测试经理，这个其劳动合同上已经有明确约定，而**公司为了迫使王某离职，在2013年5月让其他人强行接替了王某的测试经理职务，侮辱性的只给其临时性辅助性的工作。

    2、自2013年5月开始克扣拖欠工资

**公司于2013年5月和2013年6月均恶意克扣王某工资，至今未支付（仲裁已经支持并认定）。

2013年7月1日至2013年7月29日期间的工资11586.2元至今一份未支付该事实已经在仲裁支持并确定。

3、因为王某拒绝主动离职，在办公场所内，王某受到了人身伤害

**公司在通过以上手段不能达到胁迫王某主动离职的情况下，王某在2013年7月26日在办公室内遭到了同事的殴打，经过派出所的处理，经法医学人体损伤鉴定为：头外伤，颅神经反应，多发软组织损伤，皮肤擦伤，级别为：轻微伤。

三、王某在2013年7月29日离开公司的行为完成了双方劳动关系解除的意思表示。

因为以上种种迹象表明，**公司早在2013年7月29日之前要求王某离职，王某在2013年7月29日离职是符合**公司的要求的。双方在2013年7月29日已经形成了解除劳动合同的意思表示。

四、王某2013年7月29号后不具有旷工的故意，如果认定了**公司2013年8月12日的旷工解除理由合法，王某将蒙受不白之冤。

如上所述，**公司提供的录音证据显示：8分35秒、9分、10分30秒、13分15秒（见情况说明附件），是**公司的法人刘某一直在撵王某走，所以王某离开公司是符合公司意愿的，王某不属于旷工。

五、双方在2013年7月29日后已经没有了劳动关系，**公司2013年8月12日的解除劳动合同的决定不具有合法性。

因王某在2013年7月29日离开**公司的行为完成了双方劳动关系解除的意思表示。因此，**公司2013年8月12日的解除劳动合同的决定不具有合法性，

结论：本案中，**公司为了撵王某离开公司，制造了一系列违法行为给王某的人身以及精神造成了重大伤害，理应受到法律的制裁，但至今因事实没有查清楚，王某至今仍遭受不白之冤，目前其精神状态非常不稳定，作为家人，我们非常的担心，因此，恳请法院查明事实，判决**公司违法解除劳动合同，并支付相应的赔偿金。即使违法解除不成立，本案也属于**公司首先提出，王某被迫接受而在2013年7月29日离职，**公司仍应支付相应的经济补偿金。

王某作为一个单身女子，在北京这个大城市中依靠自己的诚实劳动谋取生存，她忠诚于老板和公司，精通岗位技能，敬业职责，可一旦公司觉得不再需要她，就想推出门外，且不愿意承担任任何社会责任和义务。随之，在她为之付出全部精力的公司里，她的生命安全权利受到了侵犯，尊严被严重的践踏和侮辱。我们想诚恳的请求，让法律的公正裁决对叩问不良单位的社会责任和法律责任吧。

                                王某大姐：

                                王某二姐：

王某四弟:

日期：2014年7月18日

                                                    执笔人：沈斌倜律师

根据《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同受国家法律的保护，各方当事人都应当严格依法履行各自的合同义务。

第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同不要求继续履行的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

根据上述的规定，劳动者和用人单位签订的劳动合同是受到法律保护的，当用人单位违法解除劳动关系时，劳动者可以根据《劳动合同法》第四十八条的规定，作出选择：1、劳动者可以选择不同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，要求用人单位继续履行劳动合同。2、劳动者可以选择不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，劳动者同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，与用人单位解除劳动合同，并可以要求用人单位根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条等规定，支付相应的赔偿金。

  在司法实践中，大多数的劳动者会选择同意与用人单位解除劳动合同并要求支付相应的赔偿金，一般会认为，用人单位将劳动者辞退，双方的关系难免出现裂缝，再要求用人单位继续履行劳动合同意义不大。对于这种观点，劳动者申请至劳动仲裁委员会或者法院的，劳动仲裁机关或者审判机关处理起来相对简单，因适用的法律依据比较充分。

另一方面，劳动者不选择与单位要求违法解除赔偿金的，可以选择要求用人单位继续履行劳动合同，主要的法律根据是《劳动合同法》四十八条的规定，该法条规定了，用人单位违法解除劳动合同或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。但法律对劳动者在提出继续履行劳动合同的诉求后，什么情形下裁决会支持诉求，什么情形下不支持并没有做出具体的、明确的规定；法律也没有对应该如何认定“劳动合同已经不能继续履行”的情形作出具体可操作性的规定。根据 《中华人民共和国劳动合同法释义》（信春鹰主编，法律出版社，2007年7月第一版第185页）认为：在有的情况下，劳动合同客观上已经不能继续履行了，如果原用人单位已经搬迁到外地、原工作部门已经被撤销等，此时即使劳动者想继续履行劳动合同也无法继续，因此，在用人单位支付经济赔偿金后，劳动合同解除或终止。

综上所述，劳动者在被用人单位违法解除劳动关系后，是可以依据《劳动合同法》的规定，要求用人单位继续履行劳动合同的，但在司法实践中，因为立法上的欠缺，对于同样的诉求和事实，可能不同的裁决者会因为对法律理解和认识的不同，而作出不同甚至完全相反的裁决结果。要想彻底解决上述实务难点，只有修改、完善现行的法律规定。

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会劳动仲裁立案处搬家了，劳动仲裁开庭和劳动仲裁立案不在一起，2014立案最新地址：北京市大兴区荣华中路10号亦城国际AB座之间裙房二层（北京经济技术开发区行政服务中心）

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会劳动仲裁立案处2014最新电话：(010)67857587

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会劳动仲裁处立案乘车路线：

公交路线：公交路线:324路，652路，723路，821路，927路，975路高峰车，976路，兴专3线，运通202线，万源街西口站下车。652路，兴专3线，运通202线，宏达工业园站下车。

地铁路线：地铁亦庄线A1口出走路约8分钟

开车路线：详见本文所附地图。

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁立案注意事项：

1、当事人去申请劳动仲裁如果是个人的需要携带本人身份证原件及复印件1份，如果是代理人则需带上当事人的授权委托手续和代理人的身份证明原件以及双方的身份证复印件；当事人如果是单位的则需要携带单位的营业执照原件，并提交单位的营业执照副本复印件1份，法定代表人身份证明1份，单位给委托人出具的授权委托书1份。

2、申请书一式三份，仲裁委员会留存两份，申请人留存一份（被申请人为共同当事人时，申请书一式四份，仲裁委留存三份，申请人留存一份）。申请书用蓝黑或者黑色钢笔或签字笔书写或打印，均须本人签名并落有申请日期。现场填一张送达地址确认书，需要提供证明劳动关系的证据复印件一份，如果申请人是个人一方的需要提交企业注册信息打印件一份。

3、办公时间：周一至周五 9：00-11：30  13：30-16：30 。节假日除外。

4、交完材料后大概5天没接到仲裁院电话就证明已受理，经济技术开发区仲裁一般在开庭时提交证据，在开庭前一般不会单独组织证据交换。

5、办理时限：仲裁委应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际比较长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

附北京市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委劳动仲裁立案处的地图：

图像

北京市西城区劳动争议仲裁委员会（院）2014最新地址：北京市西城区广安门内大街甲306-1号（北京市西城区广安门内大街白广路北口德源胡同12号）

北京市西城仲裁委员会（院）2014最新电话：(010)83859349

北京市西城仲裁委员会（院）乘车路线：

北京市西城仲裁委员会（院）公交路线：公交路线:5路，6路，19路，38路，40路，57路，109路，201路夜班车，381路，477路，613路，676路，687路，715路，717路，广安门内下车。或者，19路，40路，741路，白广路北口下车。

北京市西城仲裁委员会（院）地铁路线：二号线长椿街D2口出

北京市西城仲裁委员会（院）开车路线：详见本文所附地图。

北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（院）申请劳动仲裁立案注意事项：

1、当事人去申请劳动仲裁如果是个人的需要携带本人身份证原件及复印件1份，如果是代理人则需带上当事人的授权委托手续和代理人的身份证明原件以及双方的身份证复印件；当事人如果是单位的则需要携带单位的营业执照原件，并提交单位的营业执照副本复印件，法定代表人身份证明，单位给委托人出具的授权委托书。

2、提交三份申请书（如果有两个被申请人则需要各自提交四份），现场填一张送达地址确认书，需要提供证明劳动关系的证据复印件一份，如果申请人是个人一方的需要提交企业注册信息打印件一份。

3、办公时间：周一至周五上午9:00-11:00，下午1:30-5:00。节假日除外。

4、交完材料后大概5天没接到仲裁院电话就证明已受理，西城仲裁一般在开庭时提交证据。

5、办理时限：仲裁委应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际比较长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

附上北京市西城区劳动人事争议仲裁院地图：

图像

【劳动争议案件二审诉讼期间可否申请财产保全】沈斌倜律师您好，我是一则劳动争议案件的当事人，一审法院判决支持我20万元，对方不服提起二审诉讼。请问，我可以在二审诉讼期间提起财产保全吗？

沈斌倜律师答复：

财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。

财产保全在民事案件有其存在的意义，因案件可能因为当事人一方的行为或者其他原因，导致判决不能执行或难以执行，简单就是为了防止被告转移财产。一般情况下，诉讼财产保全措施通常发生在一审诉讼的过程中，当诉讼进入二审程序时，是否可以提出申请？

根据最高人民法院印发的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的第一百零三条规定：对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院以当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。由此可以看出，案卷在一审法院还没移送的时候，是向一审法院申请财产保全，但对于二审接到报送案件之后，当事人在二审期间可以申请财产保全吗？依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”以此可以看出人民法院以当事人的申请可以采取保全措施，并没有严格限定只有一审法院才能采取保全措施，况且财产保全分为诉前保全和诉中保全，案件在二审的时候，二审法院若不能依据诉中财产进行保全，显然不符合法律的规定。

结论：在二审程序中，一审、二审法院都可以采取财产保全措施，但在司法实践中，有些地方的二审法院会让一审原承办法官去申请。沈斌倜律师认为，二审法院保全更为合适，主要是从司法公正、效率角度考虑。因为，一审法院采取保全，当事人的保全申请书以及法院裁定都移送到二审，这往往会耽误时间。二审法院受理上诉案件之后，二审法院对案件有独立的观点和看法，对于保全申请，以及决定是否有必要采取保全措施都有自己的独立的意见，所以由二审法院保全更为合适。

在2008年1月1日《劳动合同法》实施一年之后，我曾在我的新浪博客上发表过一篇名为“企业不和员工签劳动合同最长应支付11个月期间双倍工资” 的文章，后来我发现这是对劳动合同法的误读，但在广大法律工作者之间，存在这样的误读已经很深很普遍了。2014年1月28日，业内好友<。)#)))≦给我发了一条的微信，提醒我看看《北京市劳动合同若干规定（草案送审稿）》公开征求意见的公告。我注意到，“双倍工资最多付11个月”写入了第九条。要入法了，这误读大了。不吐不快。

一、关于“双倍工资最多支付11个月”的来历

《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”同时第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这意味着从2008年1月1日开始，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，就要每月支付劳动者二倍工资。同时，违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法》第14条同时规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”正是“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”这句话让人认为用人单位和劳动者在法律上视为已经订立无固定期限劳动合同了，所以用人单位无需再支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资了，该条成为 “双倍工资最多支付11个月”的依据

二、视为已经订立无固定期限劳动合同不能代替书面劳动合同，不应免除未签订书面无固定期限劳动合同应支付双倍工资的法律责任。

《中华人民共和国合同法》第十条，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，人们除法律、行政法规规定采用书面形式的合同外，均可采用口头形式订立合同或协议。

《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”

《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”同时第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 《劳动合同法实施条例》第7条规定：“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”

请注意我用红色字体和粗体标注出来的“书面”二字。

《劳动合同法》第10条第1款规定的是劳动合同应当采用书面形式，《劳动合同法》第82条规定的是对用人单位不采用书面形式签订劳动合同应当支付双倍工资的惩罚后果。

《劳动合同法》第14条的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”没有“书面”二字，没有规定为视为已订立“书面”无固定期限劳动合同，如何能够免除用人单位不签订书面无固定期限劳动合同应当承担的法律责任呢？

三、结论

根据《劳动合同法》第14条得出的“双倍工资最多支付11个月”这个结论未区分“视为”签订了无固定期限劳动合同和视为签订了“书面”无固定期限劳动合同之间的区别，忽视了《劳动合同法》第10条第1款劳动合同签订应当书面化的规定以及《劳动合同法》第82条关于双倍工资是对劳动合同未书面化签订的惩罚性的规定。

综合上述法律规定，我认为：如果承认了双倍工资依据《劳动合同法》第14条在“视为无固定期限劳动合同”期间无需支付双倍工资，就突破了《劳动合同法》劳动合同书面化的法律规定。并造成一个大大的法律漏洞：用人单位自用工之日不签订劳动合同超过一年起无需支付之后的双倍工资,不签订劳动合同满两年，劳动者自用工之日起超过一个月不满一年不签订劳动合同双倍工资的诉求已经超过仲裁时效了。结论就是用人单位不签订劳动合同时间越长，违法成本越低，这不符合立法逻辑。

沈斌倜律师抛砖引玉，欢迎大家讨论。

附：

  关于对《北京市劳动合同若干规定（草案送审稿）》公开征求意见的公告

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102edip.html

【前言】这是在一则佣金劳动争议中我们提出的追加共同被告的申请，一审法院虽然未批准该申请，但一审判决支持了原告关于40万元佣金的全部诉求。对于追加共同被告申请书，我认为对本案具有积极的意义。

                                沈斌倜律师2014年1月13日于北京

追加**公司为本佣金劳动争议案共同被告的申请

请求：

追加北京**房产开发有限公司（以下称**公司）作为本案共同被告。

事实和理由:

 被告的员工手册显示：被告和北京**房产发展有限公司等七家公司同时隶属于###中国地产，七家公司适用于同一个员工手册，统一接受###中国地产的管理。被告在仲裁中也认可：在###中国地产七家公司工作过的员工，由最后一家公司办理离职结算。由此可见，由于原告被安排向###中国地产下属的其他公司提供劳务，导致劳动关系混乱和隐蔽用工，原告对此没有过错。而接受原告劳务的单位应当承担用工单位的义务，与用人单位对原告承担连带责任。

1）本案仲裁及一审过程中，被告均提供**公司的证明，该证明称“王某某2006年1月至2007年12月为**公司的职工，与**存在劳动关系”；

2）鉴于原告在2006年之后为被告提供劳务的事实是不争的，见我方提供的证据，及被告提供的部分证据充分证明在2006年之后原告为被告提供劳务，被告为原告发放报酬；

3）这就说明，如果**公司提供的证明是真实的，能说明原告在2008年1月1日前向被告提供的劳务是在和**公司建立劳动关系期间通过**公司派遣至被告处而达成的：**公司在没有劳务派遣资质的情况下将原告派遣至被告处提供劳务，而被告在明知**公司没有劳务派遣资质的情况下接受原告的劳务。**公司和被告的劳务派遣程序均是违法的，应当受到工商行政部门的处罚、劳动行政处罚等，但是不能因此否认用人单位和用工单位应当承担的义务。这种派遣行为已经成立，原告已经付出劳动且没有任何过错，理应当依照劳务派遣关系受到劳动合同法的特别保护，而**公司和被告均已经享受到了劳务派遣关系中的权利，根据公平原则也应当承担劳动合同法所规定的劳务派遣中用工单位和用人单位的义务，在本案中向原告承担连带责任。

4）合法的权益都应当有法律救济途径：根据原被告双方提供的证据可以得知，原告在2006年-2007年12月31日向被告提供劳务的行为绝非个人行为，因此不应按照民法平等民事关系中的劳务关系向被告寻求救济，如果如仲裁判定的也不能按照劳动合同法寻求救济，显然原告的合法权益就得不到救济。

5）退一步讲，如果法院不追加**公司为本案共同被告，即便原告重新另案申请仲裁要求**公司支付2006年-2007年之间向本案被告提供劳务时公司所拖欠的劳务费，但**公司仍然会认为该笔费用与其没有关系，要求原告向本案被告单独主张（因为原告向本案被告提供劳务期间，劳务费用均是本案被告亲自发给原告），一切又回到本案的原点。

6）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

《劳动争议调解仲裁法》第二十二条，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

所以，无论从事实上，还是立法上，还是节省司法资源，减少当事人诉累的情况下，**公司均为必须参加诉讼的当事人，为本案共同被告，为了查明案情，依法维护劳动者合法权益，恳请法院依法追加。

      申请人：王某某

       日期：2011年5月30日

前言：王某因劳动合同解除纠纷向北京市朝阳区劳动仲裁委提出劳动仲裁，被申请人在答辩期内提出管辖权异议，朝阳区劳动仲裁委员会经审理后裁定朝阳区劳动仲裁委员会对该案不具有管辖权。王某不服劳动仲裁委裁定起诉到朝阳区法院，朝阳区法院仍做出了本院不具有管辖权的裁定。沈斌倜律师接受其二审委托，向北京市第二中级人民法院提出上诉，该案经过二审开庭审理。最终，北京市第二中级人民法院支持了上诉人的全部上诉请求。以下为该案件的二审上诉状。

民事上诉状

上诉人（一审原告）：王某某，男，1978年7月10日出生，汉族

住址：北京市东城区##庄园#区26-2-102

联系电话：1366717###3

被上诉人（一审被告）：成都@@有限公司

住所地：四川省成都市青羊区%%街11号

法定代表人：刘某某

联系电话：1330800###6

上诉人不服北京市朝阳区人民法院2011年3月18日送达的（2011）朝民初字第06558号民事裁定书，特向你院提起上诉。

上诉请求：

一、请求撤消一审裁定；

二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

原审法院对事实认定不清，适用法律不当，裁定将本案移送成都市青羊区审理，没有事实及法律依据，朝阳法院对本案具有管辖权，理由如下：

1、原审法院认定事实不清，上诉人的劳动合同履行地为北京而非成都。

1）@@在北京有无经营场所或办公地点，与劳动合同履行地是否在北京并无直接关联。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第十二条第一款规定“劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地”。也就是说，@@即使在北京有经营场所或办公地点，假使当事人的实际工作场所地不在北京，劳动合同履行地也并不是北京。因此，判断和认定当事人的劳动合同履行地是否在北京的唯一办法是看当事人的实际工作场所地是否在北京，而非@@在北京有无经营场所或办公地点。这一点，务请法庭注意！

2）我们回顾整个案件的事实，其实不难做出劳动合同履行地在北京的判断：截止2010年6月24日被上诉人单方违法发出《劳动关系解除通知》时，@@在北京并无经营场所，也就是说在2010年3月15日对方出具《录取通知函》时，@@在北京亦并无经营场所和办公地点，但是为什么工作地点明确无误的规定是北京呢？这点又做如何解释？实际上，@@聘请当事人担任市场总监的职务并规定工作地点在北京的真正理由是：@@是一家连锁骨科医院，一直想开拓北京市场，在北京开设骨科医院。而要开拓北京市场，就需要提前进行骨科医院的门店选址、客户开发、与合作伙伴沟通以及提前拟定进军北京市场的市场方案等工作，而这些工作，并非短时间内可以完成，且这些工作的筹备、开展和推进等无疑需要在北京进行。同时，当事人提供的名片、房屋租赁合同（之所以租赁该房屋，一是办公需要，二是当事人的同事@@销售总监张##先生家在天津，因在北京工作需要一个居住地，故租赁合同上其用途注明的是办公+居住）、合作伙伴的证明、社会保险查询证明（提请法庭注意的是：在社保证明的联系地址上明确标注了地址为朝阳区%%4—10—5—501，与名片上的地址也是完全一致的）、招商银行盖章出具的工资关系证明都予以了佐证。如上所述，一审法庭又岂能仅凭@@注册地址不在北京，无法定的办公地址，就否认当事人的劳动合同履行地在北京的事实？

3）上诉人和被上诉人形成事实劳动关系的第一天，工作地点即是在北京（2010年3月15日入职当天签订的《录用通知函》能够证明），之后双方未签订过任何的变更工作地点的协议书，说明上诉人的劳动合同履行地从来没有发生过变化。根据《劳动合同法》第8条：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点”和劳动合同法第17条：“劳动合同应当具备以下条款（四）工作内容和工作地点”的规定，足见工作地点是劳动关系的核心要素和劳动合同的必备条款之一。根据劳动合同法第三章“劳动合同的履行和变更”之第35条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，如果上诉人的劳动合同履行地在入职后发生变化过，依法应当双方协商一致并签订变更协议书。而本案中，上诉人从未与被上诉人就变更工作地点签订书面协议，被上诉人根本不可能、同时也没有向法庭提交任何有关工作地点变更的协议书。在这种情况下，无论是依据事实还是法律，都不能够认定上诉人的工作地点已经发生变化，即便是上诉人因工作需要经常出差到成都并因为是高管的身份在成都拥有单独的办公环境，真正的劳动合同履行地仍然是在北京。

真实情况是，上诉人被聘请至被上诉人就是为了开发北京的市场，上诉人的工作系为被上诉人考察北京市场，并负责选定北京门店（在被上诉人违法发出劳动关系解除通知之前，已经初步选定门店地址即为朝阳法院对面的佳隆国际的4层），上诉人所有的主体工作均在北京进行。

上诉人有充足的证据证明上诉人工资发放、社保缴纳、房屋租赁和经常居住地都在北京。被上诉人并未提供充分证据证明上诉人的劳动合同履行地为成都，而上诉人的《录用通知函》、《银行工资支付记录》、《社保缴纳信息》、《房屋租赁协议》、《暂住证》等足以证明上诉人劳动合同履行地为北京市朝阳区。

依据法律规定，如果被上诉人认为上诉人实际工作地不在北京的，应当提供充分证据予以反驳，而不能仅以注册地址不在北京和在北京没有以公司名义设立的办公地点为抗辩理由，同时，一审法院仅凭被上诉人的注册地址不在北京及在北京没有以公司名义设立的办公地点的抗辩理由便认定上诉人的劳动合同履行地不在北京的裁定也是不当的。

并且，从常理上讲，如果上诉人的工作地点在成都而非北京，被上诉人不可能委托处于北京市朝阳区的中国%%经济技术合作有限公司为上诉人在北京发放工资。很明显，作为商业经营主体，%%公司不可能免费为被上诉人服务，被上诉人肯定是向%%公司支付了相应的服务费用的。

4）作为被上诉人在北京工作的两名高级管理人员（市场总监和销售总监在任何商业单位均为核心的高管）之一，上诉人的工作内容之一即是替被上诉人物色北京营业地址，即上诉人有权代表被上诉人在北京开展工作，在北京门店没有确定下来之前有权选择自己在北京的办公地址，这是上诉人的工作内容及工作职权之一。因此，上诉人选择在朝阳区办公并在朝阳租赁房屋应当视为是职务行为。

这里恳请法庭注意的是：

A：上诉人提交的《社保缴纳信息》，其中关于联系地址一栏明确注明的即为北京市朝阳区%%4—10—5—501。上诉人尤其要说明的是：社保信息的录入和提供均为被上诉人行为，不可能是上诉人的个人行为，因为这并非是上诉人个人独立缴纳的社保。也就是说，被上诉人租赁该房屋作为北京营业地址确定前的工作地点，是得到被上诉人的认可的。

B:同时，请法庭注意两个时间——上诉人是于2010年3月15日开始服务于被上诉人，而上诉人提交的《房屋租赁协议》的起始日期为2010年4月3日。比较这两个时间的先后顺序，即明确了上诉人的房屋租赁行为发生在为被上诉人开始服务后，这也证明了上诉人选择在朝阳区办公并在朝阳租赁房屋属于上诉人的职务行为。

而一审法院却忽略了劳动案件的特殊性，忽视了租赁房屋是上诉人工作内容及职务行为的这一事实。根据《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容”，劳动争议调解仲裁法第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因此，被上诉人应当依法提供上诉人的工作内容，以方便一审法院查清上诉人是否有权在北京租赁房屋，选择在北京的办公地址，而一审法院并未将该举证责任分配给被上诉人，导致一审法院无法查明事实，裁定结果对上诉人不公。

实际上，上诉人的工作内容就包含有替被上诉人在北京选择门店，通过自行选择办公场所等方式向被上诉人提供劳动。因此，一审裁定仅以该租赁合同非公司租用房屋为由，即认定被上诉人在北京没有办公地点，简单的移送案件，未考虑到劳动关系的特殊性，更没有考虑到案件移送到成都给上诉人的生活和工作带来不利的影响：上诉人的经常居住地在北京，爱人和孩子都长期定居在北京。在白纸黑字劳动合同履行地在北京的情况下，还要到成都打官司，恳请二审法院考虑到案件事实及申请人的难处，依法驳回被上诉人的管辖权异议，裁定由朝阳区人民法院对本案进行审理。

综上，本案不论是从现有证据、客观事实还是从整个案件的合理性分析，均可认定上诉人的劳动合同履行地在北京市朝阳区。

2、原审法院适用法律错误，上诉人的案件应当由朝阳法院管辖，应当驳回被上诉人的管辖权异议。

1）上诉人的工资的发放关系，即上诉人的工资关系所在地在北京市朝阳区，根据上诉人申请仲裁时（2010年8月3日）合法有效的《企业劳动争议处理条例》第18条、劳动部《关于〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》（劳部发〔1993〕244号）第14条，也应当由朝阳区法院拥有管辖权。

根据上诉人申请仲裁时有效的《企业劳动争议处理条例》第18条规定，发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。劳动部《关于〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》（劳部发〔1993〕244号）第十四条规定：“职工当事人工资关系所在地是指向职工发放工资的单位所在地”。而上诉人工资正是由位于北京市朝阳区的中国%%经济技术合作有限公司在北京市朝阳区发放，社保也由该公司缴纳，因此，北京市朝阳区仲裁委员会对本案具有管辖权，而朝阳法院关于是否对本案有管辖权的裁定，也应当适用上诉人申请仲裁时有关的法律规定。

2）根据《企业劳动争议处理条例》第18条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第8条、劳动部《关于〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》（劳部发〔1993〕244号）第14条规定，中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第21条“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”，对四部文件的规定予以正确理解和分析，我们不难看出其立法宗旨和意图：劳动合同履行地（实际工作地或工资关系所在地）优先于用人单位所在地。因此，本案应当优先选择北京市朝阳区作为本案的诉讼管辖地。

根据事实和惯例以及《企业劳动争议处理条例》第18条，劳动者的工资关系所在地是认定劳动者实际工作地的重要依据。一般而言，劳动者工资关系所在地即为劳动者实际工作地，否则根本无法解释用人单位会额外支付相应费用委托一个与其不在同一个城市的其他公司为劳动者发放工资。

鉴于《劳动法》及其配套法规、规章的立法本意在于最大限度保护劳动者权益，如果存在歧义的情况下，也应当选择有利于劳动者的诉讼管辖。

3）为了查明案情及更好的维护上诉人的权益，一审法院完全可以追加为上诉人发放工资和缴纳社会保险的中国%%经济技术合作有限公司为第三人，如一审法院依法追加%%公司为诉讼当事人，则管辖地亦毫无异议为北京市朝阳区。

法律依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”

事实：上诉人入职被上诉人后的工资发放及社会保险缴纳均为%%公司办理。

3、本案由北京朝阳区法院管辖更有利于节约司法资源及维护当事人权益。

1）由朝阳法院管辖，国家司法资源将较少损耗，从方便法院审理的角度来看：劳动争议由于存在仲裁前置程序，故法院审理时往往需要调阅仲裁委的审理卷宗作为参考。如果本案由成都法院审理，那需要到北京朝阳区仲裁委调阅卷宗，还需要到北京调查取证（上诉人的经常居住地在北京，工资关系、社保关系均在北京），必将增加差旅费用，并加重审判人员的工作量。

2）本案可能还需要追加位于北京市朝阳区的%%劳务派遣公司，或者需要向%%公司调查取证，也会加重成都法院审判人员工作负担，及浪费到第三人即%%公司的不必要产生的差旅费。

因此，由朝阳法院管辖可以节省诉讼资源，提高审判效率，有利于发挥《劳动法》等法律法规的正确作用——最大限度维护劳动者合法权益。

综上，从上诉人提供的系列证据可以认定，上诉人劳动合同履行地为北京市朝阳区，因此，二审法院应当撤销一审裁定。

此致

北京市第二中级人民法院

                                    上诉人：王某某

                                    委托代理人：沈斌倜律师

日期：2011年3月21日

【案件背景】张某于2004年6月29和**广告公司建立劳动关系，基本工资3240元+销售提成，离职前12个月平均工资为11，368元。2008年1月20日，经**广告公司提出，双方协商一致解除劳动合同，公司以基本工资3240元作为基数向张某支付了解除劳动合同经济补偿金，但未向张某支付销售提成。张某将公司诉至朝阳仲裁委，要求公司支付销售提成及25%经济补偿金，并要求按照月薪11，368元补足解除劳动合同经济补偿金差额及其50%额外经济补偿金。后经过开庭审理，仲裁委全额支持了张某的提成工资及25%经济补偿金，但驳回了张某要求补足经济补偿金差额的诉求，张某同意仲裁裁决，未提起诉讼。**广告公司不服仲裁判决，起诉至朝阳法院，要求无需向张某支付销售提成及25%经济补偿金。该案经过一裁两审，判决支持张某要求的全额销售提成及25%的经济补偿金。但由于张某对仲裁结果未提出起诉，朝阳法院及二审法院均未再对张某仲裁时关于要求补足解除劳动合同经济补偿金差额部分的主张进行实质审理。

一则关于销售提成、经济补偿金劳动纠纷案例分享（代理意见部分）

张某请求：

一、依法判决原告支付解除劳动合同经济补偿金差额37，911元及50%额外经济补偿金18，955.5元；                                                                      

二、原告支付业务提成工资（即佣金）168，596.5元及25%的经济补偿金42，149元；                                                                      

三、原告按照实际工资为被告补缴2005年6月至2009年2月少缴的部分社保。

事实和理由

被告于2004年6月29和原告建立劳动关系，2007年1月至8月担任北京事业部客户经理职位，2007年9月至2008年2月20日担任北京事业部高级客户经理职位，2008年1月20日，经原告提出，双方协商一致解除劳动合同。申请人离职前工资构成为基本工资3000元+通讯补贴120元+交通补贴120+佣金，离职前12个月应得平均工资为11，368（见证据 ）。

双方的劳动关系实际上跨越了2008年1月1日，依据《北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条意见：“《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。”因此，被告的解除劳动合同经济补偿金计算年限应当分段计算（08年之前算4年，08年之后算0.5年），08年之前的经济补偿金计算基数应当为被告离职前12个月的平均工资（11，368元）并按照当时的规定没有最高封顶，08年之后的经济补偿金计算基数按照《劳动合同法》规定为上年度（本案中为08年度）职工月平均工资三倍封顶11178元，合计为11，368×4+11178×0.5=50871元，而不是原告的计算标准为不分段统一按照被告离职前的基本工资3240元计算：3240×4=12960。两者相比，原告支付的经济补偿金标准低于法定标准37911元。根据上述意见第30条：“用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。”又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第二十条第二款：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。 再依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”因此法院依法应当判令原告补足经济补偿金差额37911及支付50%额外经济补偿金18955.5元。               

另，原告至今还拖欠被告佣金169,366.5元。如原告在仲裁庭答辩意见中所述，被告的佣金发放形式为按单计提佣金，当月只核发70%，剩余30%在年底考核任务完成时发放。另外，被告2007年年度销售任务为    万元，而被告实际销售额为306.067万元（见证据 ），并获得07年度公司进步最快奖（见证据  ），远远超过公司规定的销售任务，原告应当依约支付另外30%的佣金。还有，2007年11月-12月被告的所完成的业绩，原告没有支付一分钱的佣金。至今，原告还拖欠被告佣金工资169，366.5元。见下详细列表清单：  

再有，原告为被告在职期间所缴纳社保工资核准基数仅为北京市最低缴费基数，被告要求原告补缴少缴部分。

综上，被告请求法庭本着公平公正的原则，秉公裁决，驳回原告的诉讼请求，依法维护被告的合法权益。

                          代理人：北京市中闻律师事务所 沈斌倜律师

         2009年3月9日  

 [关于在劳动仲裁阶段增加或变更仲裁请求事项的知识]：劳动仲裁的申请人在举证期限届满前有权提出增加或者变更仲裁请求，但如果在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求的，应当另行提出，另案处理。沈斌倜律师提供以下增加请求事项申请书的范本，以供参考。

劳动仲裁增加请求事项申请书

北京市&&区劳动争议仲裁委员会：

就张**与北京##广告有限公司劳动争议一案，贵处已经受理，并决定于2011年11月12日下午14时30分在221开庭审理。

张**的原仲裁请求是：

一、请求依法裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金180196元；

二、支付业务提成工资63，380元，以及业务提成工资25%的经济补偿金15，845 元；

三、支付申请人2008年-2011年10月的年带薪年假工资23678元。                                                    

在保持原仲裁请求基础的情况下，张**申请增加一项仲裁请求：

请求裁决被申请人按照拖欠经济补偿金数额（180196元）的50%支付额外经济补偿金90098元。                       

                                           申请人：张**

                                    申请日期：2011年10月18日

[该案一审判决公司向张某支付违法解除赔偿金7万6千元,后经沈斌倜律师提供二审代理,该案经北京市第二中级人民法院调解,公司向张某支付40万元予以和解,劳动关系解除,双方不再存在其他劳动争议]

要求认定解除劳动合同违法并恢复劳动关系劳动争议诉讼二审案例

劳动争议上诉状-沈斌倜律师提供

民事上诉状

上诉人（原审被告）：张**，男，197*年*月*日出生，汉族，

现住址：北京市**区&&楼**单元**室

联系电话：159002***6

被上诉人（原审原告）：**网信息技术（北京）有限公司

住所地：北京市**区**路10号

法定代表人：唐**，董事长

联系电话：010-786***88

上诉请求：

1、请求撤销一审判决，依法改判如下：

2、请求判令被上诉人与上诉人恢复劳动关系，继续履行劳动合同；

3、判令被上诉人支付2009年7月至双方恢复劳动关系之日的工资；

4、判令被上诉人补缴2009年7月至双方恢复劳动关系之日的社保；

5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

上诉人不服北京市朝阳区人民法院2011年1月7日作出的（2010）朝民初字第18623号民事判决书，请求二审法院依法改判，理由如下：

一、一审判决认定事实错误、证据不足，且理解、适用法律错误。被上诉人与上诉人具备继续履行劳动合同的可能性，应当判决双方恢复劳动关系。

被上诉人违法解除劳动合同是既经确定的事实。依据《劳动合同法》第47条之规定，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同。本案中的关键点是：被上诉人是否具有继续履行劳动合同的可能性？从整个案件的证据材料及被上诉人公司的情况来看，答案是肯定的，即被上诉人可以继续履行与上诉人之间的劳动合同。理由如下：

1、本案不存在客观上无法继续履行劳动合同的客观情形。

根据《劳动合同法》第40、41条等规定，只有因公司“客观情况发生重大变化”时，才可能导致劳动合同无法继续履行（即，只有客观情况才是主观无法控制的，如用人单位的法人主体资格不复存在等非用人单位主观能够决定的事由出现）。但本案中，并不存在导致劳动合同客观上无法继续履行的法定情形。因为，被上诉人于2009年7月22日解雇上诉人，在诉讼过程中，被上诉人只是拿出一份23日作出的《取消BPI业务规划部及高级规划师职位的决定》（公司决定，即主观为之。换言之就是可以撤销，也可以继续设立）即主张“无法继续履行”。其主张是无法成立的：首先，该决定显属虚假，被上诉人作出该“决定”的目的，是为了在本案诉讼中获取“胜利”，是被上诉人主观上为了拒绝继续承担用人单位义务而作出的主观决定，是被上诉人公司主动作出的，而非客观情形出现所致。即，该情形不符合法律规定的导致劳动合同“无法继续履行”的客观情形。

现代企业在经营过程中进行组织结构的调整，其目的在于适应业务发展的需要，优化组织结构，而不是、也不能作为合法辞退员工的手段。

**公司在《解除劳动合同通知书》中“如果你因此与公司发生劳动争议，且公司最终被认定为违法解除劳动合同”的陈述充分表明被上诉人已经意识到其行为涉嫌违法，因此随后作出所谓的《取消BPI业务规划部及高级规划师职位的决定》，从其时间和内容不难看出，该决定完全是为了应诉而进行的准备，是对法律条文的恶意曲解。

2、被上诉人公司可以恢复原部门或岗位，即存在继续履行的可能性。

业务规划工作，是被上诉人公司的一个极其重要的岗位，根据前述，被上诉人没有充分证据证明该工作内容已经不存在，其单方提供的取消部门的证据恰恰能够证明其主观上可以自主决定取消或恢复该部门或岗位，即被上诉人依然可以通过主观行为改变情形，继续履行劳动合同。而即使被上诉人公司主观上故意恶意取消了该部门，其公司客观上依然需要“跨部门沟通合作、监督项目进展、探求运用业务的可能性、寻求业务的发展机会”等相关工作人员。而《劳动合同法》第35条也规定，用人单位与劳动者协商一致，是可以变更劳动合同约定的内容的。即，继续建立相应的业务部门或在客观上仍然是存在可能性的，因而，被上诉人具备与上诉人继续履行劳动合同的可能性。

在建立劳动关系时，职能是用人单位和劳动者最核心的约定内容，所有的部门岗位都是为了行使特定职能而设置的。在一审开庭时，詹**（上诉人在**工作时的直接领导）承认上诉人以前的工作职能仍在延续，并且由其本人代为行使。

3、即使客观上无法恢复原岗位，双方仍可依据《劳动合同法》第35条规定协商变更合同岗位约定后继续履行。本案中，被上诉人如不愿恢复原岗位（那也只是主观行为，而非客观不能），也可以通过变更合同对岗位的约定而与上诉人继续履行劳动合同。

上诉人所在的BPI业务规划部有三名员工，另两人至今仍在**工作并且职能未变。

4、被上诉人与上诉人约定的试用期长达6个月之久，在这6个月中，经过被上诉人公司的考核，上诉人已经顺利通过并转正。被上诉人在一审诉讼中将上诉人的工作能力说的一无是处，果真如被上诉人所言，上诉人如何通过其公司6个月的试用期考核？公司在仲裁过程中也称，该岗位是其公司的重要岗位，因此高薪聘请。公司又如何竟会对如此重要的岗位人员漠视近一年之久？如此重要岗位，又怎么会取消？综前可见，被上诉人的一切行为都不过是为了掩盖其违法解雇的事实。妄图为其继续侵害上诉人的合法权益争取更多的“合法外衣”。

法律之所以特别规定“劳动合同已经不能继续履行的”，用人单位只需依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金。其立法本意，是因为考虑到用人原用人单位确实因客观情况无法继续履行劳动合同的情况下，判令其继续履行合同现实不可操作。但绝不是允许被上诉人这种主观撤销相应岗位，将工作内容分拆到其他岗位，以达到违法解除劳动合同的目的的行为。如果允许其通过主观随意撤销部门或岗位，即可不再承担用人单位相应的法律责任，势必引起新的一种违法解除劳动合同的浪潮。请二审法院郑重考虑该条的立法目的，慎重判决！

综上，一审判决认为“双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同已无法履行”，显属认定事实错误，且所依据的证据不充分。本案劳动合同签订时的客观情况并未发生变化，仅是被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动合同之后，为了规避继续履行合同的法定责任而主观恶意作出的撤销部门的行为，不应认定为“无法继续履行”。

上诉人再次提醒二审法院，被上诉人及原审法院对《劳动合同法》第47条的理解错误，该条规定的是“劳动合同无法履行”的情形，而公司单方自主决定撤销某岗位，并不必然导致无法履行劳动合同，这是两个完全不同的概念。请求二审法院依法判决双方恢复劳动关系，通过恢复原岗位或变更合同约定等方式继续履行劳动合同。

二、因被上诉人违法解除劳动合同，上诉人有权要求恢复劳动关系，被上诉人应当履行用人单位的义务。补发工资应以上诉人的应得工资为标准，一审判决依上年度职平工资标准确定补发工资标准没有依据。

1、被上诉人应当依照21000元/月的工资标准补发工资。

一审判决中“被告自2009年7月22日后未再向原告实际提供工作，而原告对此也负有一定责任”的认定与事实不符。事实上，被上诉人在2009年7月20日就关闭了上诉人的工作邮箱和系统账户，使其完全不具备基本的工作条件。并且，上诉人在拿到仲裁判决书后的第一时间就致电被上诉人表示要回去继续工作，但被上诉人法务总监解**以公司要向法院起诉为由拒绝上诉人回去上班，时至今日。因此，被上诉人应对此负完全的责任。

综前所述，被上诉人依法应当与上诉人继续履行合同。且根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条，……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条，（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；……及《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函[2001]238号文）之规定，被上诉人应当依照上诉人应得工资21000元/月的标准支付自2009年7月22日至双方恢复劳动关系之日的工资。

2、被上诉人应当履行用人单位的法定义务，依法为上诉人补缴社保。

综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，分配举证责任不合法，枉判判决，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维权益。

此致

北京市第二中级人民法院

     上诉人：张**

     2011年1月22日

[前言]在北京市劳动和社会保障法学会第15届案例研讨会上，第八个研讨专题是关于非法用工的问题。我未参加该小组的研讨，在听其小组成员汇报研讨成果时，我马上想到2010年代理的一个案例：王某和某未在大陆注册的香港公司签订了雇佣合同，后产生争议一系列维权过程。当时我作为王某的代理律师，提供了劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》劳部发(1994)42号，认为在中华人民共和国境内的企业”，其与原告签订的雇佣的合同仍然应当受劳动法调整，该观点在仲裁阶段并未得到支持，最终，该案以双方当事人调解结案。该案引起的深思是，劳动者和国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生的争议是否受劳动法的调整？下面是当时案件在一审时，我方的部分代理意见。

代理意见

尊敬的审判长、审判员：

北京市**律师事务所接受原告王某的委托，指派我担任王某诉***公司、香港##中国有限公司劳动争议一案的诉讼代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：

一、原告与被告二签订的用工合同受中国劳动法的调整。

1、劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”这个法条规定了劳动法的适用范围：在中华人民共和国境内的“企业”，当然包括在中华人民共和国境内的“香港企业”。该法条表述的是“在中华人民共和国境内”的企业，并未强调“在中华人民共和国境内注册”的企业。被告二“在中华人民共和国境内”【---其在中国上海有住所地(见证据 )】与原告签订用工合同形成劳动关系，应当适用劳动法。

2、退一步讲，即便无法认定被告二为“在中华人民共和国境内的企业”，其与原告签订的雇佣的合同仍然应当受劳动法调整。《劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》劳部发(1994)42号文件答复：“我国公民与国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生劳动争议，可按照《中华人民共和国企业劳动争议处受理条例》第二条第四款规定精神，由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会理”。

3、最后，《合同法》适用的最密切联系原则也使本案适用中国法律。我国《合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”民法通则第一百四十五条也是类似这样规定。这说明在确定合同准据法时，我国也确立了意思自治原则和最密切联系原则。本案中，当事人没有选择适用的法律，就应该适用与该合同有最密切联系的国家的法律。由于原告与被告二签订聘用合同后，工作地点是北京，应适用中国法律。

二、原告和被告一存在事实劳动关系。

1、被告一辩称其为原告缴纳社保是受上海****有限公司的委托，职责仅为代缴社保，与其在为原告缴纳社会保险时自认原告是其在职职工自相矛盾。被告一为原告办理的社保登记证上载明原告是被告一的“固定工”----见原告提供的证据1。另外，原告提请法庭注意，被告一为原告缴纳社会保险的基数为9000元，与原告与被告二所签订的雇佣合同相互印证。

2、被告一不能以原告未为其提供劳动，也不受其管理来否认与原告的事实劳动关系。众所周知，作为劳务派遣公司所雇佣的员工，正常情况下，均是直接接受用工单位的管理，为用工单位提供劳动，而非为劳务派遣单位提供劳动和受其管理。如果法庭仅以原告不为劳务派遣单位提供劳动、不受其管理而认定原告和被告一不存在事实劳动合同关系。则在劳务派遣争议中将无法保护向原告一样无劳动合同的被派遣劳动者的合法利益，不符合劳动法保护劳动者的立法宗旨。也势必会鼓励一心追求利益的劳务派遣公司与用工单位串通一气故意不与被派遣劳动者签订劳动合同，损害被派遣劳动者的利益。

3、新劳动法不禁止双重劳动关系。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。”这一规定说明国家并未禁止双重劳动关系，即在劳动者和其他用人单位存在劳动关系的情况下，用人单位可以按照被单位需要进行对员工进行处罚或纠正，解除劳动者的劳动合同，也可以不追究，说明劳动法不禁止双重劳动关系的存在。

4、原告与二被告发生的用工争议均属劳动争议，且应当承担连带责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”

综上所述，请求法院本着公平公正的原则，查明事实，正确适用法律，依法维护原告的合法权益，彰显法律威严。

                         代理人：沈斌倜律师

                                 日期：2010年3月12日

在司法实践中，当事人提供的录音证据一般都是对方不知情的情况下录制的，那么，以这种方式取得的录音证据在司法实践中的效力如何？就笔者所处理的劳动争议案件中，也经常遇到劳动争议当事人双方出示的录音证据，那么，录音证据在劳动争议案件司法实践中的效力如何？

我国《民事诉讼法》第六十三条规定了八种证据类型:（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

录音证据属于其中的视听资料，也就是说录音证据可以在劳动争议案件中作为证据使用。录音作为视听资料证据的一种，其证据效力也有一个变迁的过程。早先，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》 法复〔1995〕2号认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”虽然这一规定确定了只有通过合法途径取得的证据才能作为定案的依据，但无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型存在的价值，因为在实践中，一方当事人基本不会同意对方进行录音的，当事人的录音一般都是偷偷录下了，那么根据改批复，录音基本上就不能作为证据适用。

从2002年4月1日起，随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的实施，偷录的录音证据开始走向合法化，但是也有严格的限制：

根据该规定第六十八条，偷录偷拍有两种限制：一是不得侵害他人合法权益，包括个人隐私以及个人的生活不受干扰等。此外，故意违反社会公共利益、社会公德的偷录偷拍行为，也在禁止之列。二是不得违反法律禁止性规定。采取暴力、胁迫、非法拘禁、窃听等方法取得的证据，均不能作为诉讼证据使用。如果偷录、偷拍时没有违反上述规定，即为取证手段合法，所取得的视听资料就可以作为定案的证据。

在仲裁、诉讼实践中，要使录音、录像证据成为判决依据，一般应同时具备三个条件：一是视听资料应该提供原始载体。当事人出示的录音、录像证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。二是视听资料不能有疑点。法院在把录音、录像证据作为判案依据时，还要对录音、录像证据是否有疑点进行审查。如果对方当事人对录音资料表示质疑，并提出足够的证据加以反驳，那么该录音证据便失去证明力。三是还要充分提供其他证据。对于一方当事人提出的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。因此，为了提高胜诉率，除提供具有合法来源、无疑点的视听资料外，还要尽可能地提供其他证据材料，来增加视听资料的证明力。

因此，劳动争议当事人在录音时，一方面不要侵犯他人的合法权益和违反法律的禁止性规定；另一方面也要尽量提供辅助证据证明该录音。只有这样，录音证据才能最大程度的发挥其证据效力，作为定案的依据。

中华人民共和国民事诉讼法修改 2013年1月1日实施 由于博客发表篇幅有限，第1条-118条见本博客上篇：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102ean6.html

本博文为第119条-284条，新修改的民事诉讼法总共284条。

第二编 审判程序

　　第十二章 第一审普通程序

　　第一节 起诉和受理

　　第一百一十九条 起诉必须符合下列条件：

　　（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

　　（二）有明确的被告；

　　（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

　　（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

　　第一百二十条 起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。

　　书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。

　　第一百二十一条 起诉状应当记明下列事项：

　　（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；

　　（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；

　　（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；

　　（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。

　　第一百二十二条 当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。

　　第一百二十三条 人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

　　第一百二十四条 人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

　　（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；

　　（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

　　（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

　　（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；

　　（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

　　（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；

　　（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

　　第二节 审理前的准备

　　第一百二十五条 人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。

　　被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

　　第一百二十六条 人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。

　　第一百二十七条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

　　当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

　　第一百二十八条 合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。

　　第一百二十九条 审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。

　　第一百三十条 人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。

　　调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。

　　第一百三十一条 人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。

　　委托调查，必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。

　　受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。

　　第一百三十二条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

　　第一百三十三条 人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：

　　（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；

　　（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；

　　（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；

　　（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。

　　第三节 开庭审理

　　第一百三十四条 人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

　　离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

　　第一百三十五条 人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。

　　第一百三十六条 人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。

　　第一百三十七条 开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。

　　开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。

　　第一百三十八条 法庭调查按照下列顺序进行：

　　（一）当事人陈述；

　　（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；

　　（三）出示书证、物证、视听资料和电子数据；

　　（四）宣读鉴定意见；

　　（五）宣读勘验笔录。

　　第一百三十九条 当事人在法庭上可以提出新的证据。

　　当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

　　当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。

　　第一百四十条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

　　第一百四十一条 法庭辩论按照下列顺序进行：

　　（一）原告及其诉讼代理人发言；

　　（二）被告及其诉讼代理人答辩；

　　（三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；

　　（四）互相辩论。

　　法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

　　第一百四十二条 法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

　　第一百四十三条 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

　　第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

　　第一百四十五条 宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

　　人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

　　第一百四十六条 有下列情形之一的，可以延期开庭审理：

　　（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；

　　（二）当事人临时提出回避申请的；

　　（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；

　　（四）其他应当延期的情形。

　　第一百四十七条 书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。

　　法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。

　　法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。

　　第一百四十八条 人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

　　当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

　　宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

　　宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

　　第一百四十九条 人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。

　　第四节 诉讼中止和终结

　　第一百五十条 有下列情形之一的，中止诉讼：

　　（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

　　（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

　　（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

　　（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

　　（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

　　（六）其他应当中止诉讼的情形。

　　中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

　　第一百五十一条 有下列情形之一的，终结诉讼：

　　（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；

　　（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；

　　（三）离婚案件一方当事人死亡的；

　　（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

　　第五节 判决和裁定

　　第一百五十二条 判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：

　　（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

　　（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；

　　（三）判决结果和诉讼费用的负担；

　　（四）上诉期间和上诉的法院。

　　判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

　　第一百五十三条 人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。

　　第一百五十四条 裁定适用于下列范围：

　　（一）不予受理；

　　（二）对管辖权有异议的；

　　（三）驳回起诉；

　　（四）保全和先予执行；

　　（五）准许或者不准许撤诉；

　　（六）中止或者终结诉讼；

　　（七）补正判决书中的笔误；

　　（八）中止或者终结执行；

　　（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

　　（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

　　（十一）其他需要裁定解决的事项。

　　对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

　　裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

　　第一百五十五条 最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

　　第一百五十六条 公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

　　第十三章 简易程序

　　第一百五十七条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。

　　基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。

　　第一百五十八条 对简单的民事案件，原告可以口头起诉。

　　当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。

　　第一百五十九条 基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。

　　第一百六十条 简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。

　　第一百六十一条 人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。

　　第一百六十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。

　　第一百六十三条 人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。

　　第十四章 第二审程序

　　第一百六十四条 当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

　　当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

　　第一百六十五条 上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。

　　第一百六十六条 上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

　　当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

　　第一百六十七条 原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

　　原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。

　　第一百六十八条 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

　　第一百六十九条 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

　　第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

　　第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　第一百七十一条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

　　第一百七十二条 第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

　　第一百七十三条 第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。

　　第一百七十四条 第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

　　第一百七十五条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

　　第一百七十六条 人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

　　人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

　　第十五章 特别程序

　　第一节 一般规定

　　第一百七十七条 人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。

　　第一百七十八条 依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。

　　第一百七十九条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。

　　第一百八十条 人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。

　　第二节 选民资格案件

　　第一百八十一条 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。

　　第一百八十二条 人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。

　　审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

　　人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。

　　第三节 宣告失踪、宣告死亡案件

　　第一百八十三条 公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

　　第一百八十四条 公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

　　第一百八十五条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

　　公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

　　第一百八十六条 被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。

　　第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件

　　第一百八十七条 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。

　　第一百八十八条 人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。

　　第一百八十九条 人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。

　　人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。

　　第一百九十条 人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。

　　第五节 认定财产无主案件

　　第一百九十一条 申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。

　　第一百九十二条 人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。

　　第一百九十三条 判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。

　　第六节 确认调解协议案件

　　第一百九十四条 申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。

　　第一百九十五条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

　　第七节 实现担保物权案件

　　第一百九十六条 申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

　　第一百九十七条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

　　第十六章 审判监督程序

　　第一百九十八条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

　　最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

　　第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

　　第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

　　（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

　　（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

　　（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

　　（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

　　（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

　　（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

　　（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

　　（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

　　（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

　　（十）未经传票传唤，缺席判决的；

　　（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

　　（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

　　（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

　　第二百零一条 当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

　　第二百零二条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。

　　第二百零三条 当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。

　　第二百零四条 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

　　因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

　　第二百零五条 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

　　第二百零六条 按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。

　　第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

　　人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

　　第二百零八条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。

　　地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

　　各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

　　第二百零九条 有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：

　　（一）人民法院驳回再审申请的；

　　（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

　　（三）再审判决、裁定有明显错误的。

　　人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

　　第二百一十条 人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。

　　第二百一十一条 人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。

　　第二百一十二条 人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗诉的，应当制作抗诉书。

　　第二百一十三条 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。

　　第十七章 督促程序

　　第二百一十四条 债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：

　　（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

　　（二）支付令能够送达债务人的。

　　申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

　　第二百一十五条 债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

　　第二百一十六条 人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。

　　债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。

　　债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。

　　第二百一十七条 人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。

　　支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。

　　第十八章 公示催告程序

　　第二百一十八条 按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。

　　申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

　　第二百一十九条 人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。

　　第二百二十条 支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。

　　公示催告期间，转让票据权利的行为无效。

　　第二百二十一条 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。

　　人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。

　　申请人或者申报人可以向人民法院起诉。

　　第二百二十二条 没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。

　　第二百二十三条 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。

　　第三编 执行程序

　　第十九章 一般规定

　　第二百二十四条 发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

　　法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

　　第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

　　第二百二十六条 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

　　第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

　　第二百二十八条 执行工作由执行员进行。

　　采取强制执行措施时，执行员应当出示证件。执行完毕后，应当将执行情况制作笔录，由在场的有关人员签名或者盖章。

　　人民法院根据需要可以设立执行机构。

　　第二百二十九条 被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。

　　受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

　　第二百三十条 在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。

　　申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

　　第二百三十一条 在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

　　第二百三十二条 作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。

　　第二百三十三条 执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

　　第二百三十四条 人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。

　　第二百三十五条 人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。

　　第二十章 执行的申请和移送

　　第二百三十六条 发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

　　调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

　　第二百三十七条 对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

　　被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

　　（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

　　（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

　　（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

　　（四）裁决所根据的证据是伪造的；

　　（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

　　（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

　　人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

　　裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

　　仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

　　第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

　　公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

　　第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

　　前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

　　第二百四十条 执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。

　　第二十一章 执行措施

　　第二百四十一条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

　　第二百四十二条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。

　　人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

　　第二百四十三条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

　　人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

　　第二百四十四条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

　　采取前款措施，人民法院应当作出裁定。

　　第二百四十五条 人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

　　对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份。

　　第二百四十六条 被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。

　　第二百四十七条 财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。

　　第二百四十八条 被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。

　　采取前款措施，由院长签发搜查令。

　　第二百四十九条 法律文书指定交付的财物或者票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收。

　　有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。

　　有关公民持有该项财物或者票证的，人民法院通知其交出。拒不交出的，强制执行。

　　第二百五十条 强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。

　　强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。

　　强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。

　　第二百五十一条 在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

　　第二百五十二条 对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。

　　第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

　　第二百五十四条 人民法院采取本法第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。

　　第二百五十五条 被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

　　第二十二章 执行中止和终结

　　第二百五十六条 有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

　　（一）申请人表示可以延期执行的；

　　（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

　　（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；

　　（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

　　（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

　　中止的情形消失后，恢复执行。

　　二百五十七条 有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：

　　（一）申请人撤销申请的；

　　（二）据以执行的法律文书被撤销的；

　　（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；

　　（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；

　　（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；

　　（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

　　第二百五十八条 中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。

　　第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定

　　第二十三章 一般原则

　　第二百五十九条 在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

　　第二百六十条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

　　第二百六十一条 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

　　第二百六十二条 人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

　　第二百六十三条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

　　第二百六十四条 在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

　　第二十四章 管辖

　　第二百六十五条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

　　第二百六十六条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

　　第二十五章 送达、期间

　　第二百六十七条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

　　（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

　　（二）通过外交途径送达；

　　（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

　　（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；

　　（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

　　（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

　　（七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；

　　（八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。

　　第二百六十八条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

　　第二百六十九条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

　　第二百七十条 人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。

　　第二十六章 仲裁

　　第二百七十一条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。

　　当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。

　　第二百七十二条 当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

　　第二百七十三条 经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

　　第二百七十四条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

　　（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

　　（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

　　（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

　　（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

　　人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

　　第二百七十五条 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

　　第二十七章 司法协助

　　第二百七十六条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

　　外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

　　第二百七十七条 请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。

　　外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

　　除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

　　第二百七十八条 外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

　　人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

　　第二百七十九条 人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

　　第二百八十条 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

　　中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

　　第二百八十一条 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

　　第二百八十二条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

　　第二百八十三条 国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。

第二百八十四条 本法自公布之日起施行，《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》同时废止。

[案件背景介绍]：马纪行，1995年至2005年，在房山区周口店镇的“北京市车厂煤矿”工作期间患上了尘肺病。但该煤矿在改制的过程中与周口店资产经营公司之间关系复杂，曾被后者免费转给其下属单位“周口店镇车厂农工商公司”，这给他之后的维权带来诸多困难。自2005年开始维权，历经周折，2010年5月，房山区劳动争议仲裁委员会裁决，被申请人支付马纪行伤残补助金、医疗费、社会保险金等共计9万余元，并按月支付1700多元的伤残津贴。2010年7月，周口店资产经营公司起诉请求驳回马纪行履行仲裁裁决的全部请求，房山区法院支持了资产经营公司的请求。同年11月，北京市一中院判决维持原判，驳回马纪行的全部诉讼请求。

2011年5月，著名劳动法律师沈斌倜接受马纪行的委托，向北京市高级法院申请再审，并成功启动再审程序：2012年12月，该院裁定北京市一中院再审；2012年8月，一中院裁定发回房山区法院重审;2013年3月，房山区法院重审判决支持了马纪行的大部分诉讼请求，判决支付10.1万余元，并按月支付伤残津贴2090余元。2013年5月，因产经营公司不服一审判决提起上诉，该案在2013年5月7日在北京市第一中级人民法庭二审再审。下面是沈斌倜律师就该案为该再审案件出具的第三份代理意见。

代理词

尊敬的审判长、审判员：

北京市中闻律师事务所接受马纪行（被上诉人）的委托，指派我担任资产经营公司诉马纪行劳动争议一案二审代理人。本律师综合案件的情况，针对本案争议焦点，发表如下补充代理意见：

我们认可一审法院对马纪行的各项判决事项，但不认可一审法院以马纪行不能提供自己的收入证明，资产经营公司亦不能证明马纪行受伤前工资待遇，认定按马纪行受伤前12个月的本市职工平均工资的60%为基数核准各项工伤保险待遇，我们认为这极不合理，违背了事实和相关法律法规。理由如下：

首先，按照北京市平均工资的60%核算马纪行各项待遇未考虑到马季行所处的行业工资水平。高风险，高回报。

被申上诉人自1995年3月至2005年11月，一直在北京市房山区周口店镇的车厂煤矿挖煤，是一线工人。根据国家相关法律规定，煤炭行业属于高危行业，我们都知道挖煤工在井下作业是很苦的，他们冒着生命危险，挥洒着汗水，就是为了比其他人多挣点工资。因此，煤炭行业的挖煤工一般是工作很累，工资很高，这是一个事实。而一审法院却按被上诉人受伤前12个月的本市职工平均工资的60%为基数核准各项工伤保险待遇，没有充分考虑到被申请人所处的行业及其工资待遇，明显极其不合理。

其次，用人单位有提供工资证明的义务。

一审法院认为，因双方都未能提供被上诉人受伤前的工资证明，所以按照被上诉人受伤前12个月的本市职工平均工资的60%为基数核准各项工伤保险待遇。然而，我们认为，一审法院违反了相关的法律规定，把用人单位的举证责任推给了劳动者。根据《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。”该规定说明了用人单位对于工资支付记录表有保存的义务，但是对于保存的期限只说至少保存两年备查，却没有一个上限。对于这个上限我们可以通过其他相关规定来把握，根据《会计档案管理办法》中的附件明确规定：预算会计、企业会计、建设单位会计的各种原始凭证（涉外凭证和对私改造凭证除外）其保管期限为15年。而工资支付记录表属于会计凭证中的自制原始凭证之一，因此其保存期限应该为十五年。综合以上规定，我们可以认为，用人单位对于工资记录不仅仅是2年。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条中规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，上诉人作为用人单位，其应该将工资记录保留十五年，并承担相应的举证责任，如果不提供的话就应该承担不利后果。因此，本案的一审判决存在着重大问题。

宗上，请求合议庭查明事实，还原真相，依法维护被上诉人的合法权益。

此致

北京市第一中级人民法院

                                                    代理人：北京市中闻律师事务所沈斌倜律师

                                                              2013年5月13 日

案件回放：

1、马纪行尘肺病工伤赔偿案北京一中院开庭重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e2ke.html

2、马纪行尘肺病工伤赔偿劳动争议案被发回房山法院重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e6jc.html

法律风险提示：

劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对劳动纠纷当事人申请仲裁的劳动争议纠纷事项居中公断与裁决。在我国，除非有其他明确规定，否则劳动仲裁是劳动争议纠纷当事人向人民法院提起诉讼的必经程序，即一般情况下劳动纠纷当事人不得将劳动争议案件直接起诉到法院。按照《劳动争议调解仲裁法》规定，提起劳动仲裁的一方应在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。除非当事人是因不可抗力或有其他正当理由，否则超过法律规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会可以不予受理。当事人对劳动争议仲裁裁决结果不服的，除劳动争议调解仲裁法规定的一裁终局劳动争议外，当事方均可以直接向人民法院提起起诉。

 风险级别：☆☆

 注意事项

典型案例一：

追讨欠薪必须经过劳动仲裁吗

【劳动者咨询】编辑同志:

我与某商场终止劳动关系时，商场以经济效益差为由，少付我两个月的工资3200元，并没有出具欠条。因多次催讨未果，我一气之下起诉至法院。开庭审理时，商场负责人答辩称，欠薪3200元属实，但本案属于劳动争议，法院不得直接受理，应首先经过劳动仲裁。请问，追讨欠薪必须经过劳动仲裁吗?读者万美婷

万美婷读者:

根据我国法律规定，劳动者与用人单位的劳动争议应当首先经过劳动仲裁方可启动民事诉讼程序，但国家基于公共政策的需要，也规定了法定的除外情形。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条规定:“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”据此规定可知，如果用人单位拖欠劳动者工资的事实明确，劳动者要求偿付欠薪的诉讼请求又不涉及劳动关系其他争议的，人民法院可以作为民事纠纷案径行受理。此规定为劳动者讨薪开通了便捷的法律通道，节约了劳动者维权的成本，体现了法律对作为弱势群体的劳动者的关怀。从来信看，虽然商场作为劳动法规定的“用人单位”未向你出具工资欠条，但通过审理已查明，商场对拖欠你的工资3200元并无异议，欠薪事实明确，且你们之间并不涉及劳动关系的其他争议，故你未经劳动仲裁即向法院起诉要求商场直接偿付被拖欠的工资，于法有据。转自《检察日报》

典型案例二：

劳动仲裁委作出的先予执行裁决，不得向法院起诉

作者：张宝华日期：2011年09月19日

劳动仲裁委作出的先予执行裁决，不得向法院起诉。

2011年上半年，刘某同某公司建立劳动关系并在工作时坠落受伤，被认定为工伤。刘某后向淮安某区劳动争议仲裁委提出工伤待遇争议，并在同时提出先予执行申请。

同年6月份淮安某区劳动仲裁委对刘某的部份工资，医疗费作出移送某区人民法院先予执行的裁决。
某公司收到此裁决书后不服，向淮安市某区法院提起诉讼，我们作为刘某的委托代理律人后，依法参加了法院的诉讼。我们向某区人民法院提出：某公司向人民法院提起起诉无法律依据，人民法院不应该受理此案。理由是：因其属于最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第8条之规定之情形，显然不符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件。

经过庭审，对部份事实的查证和法律适用等法庭的交锋，最后淮安某区法院采纳了我们的意见，对某公司的诉讼作出了驳回起诉的裁定。
   某公司在收到裁定后，表示不服又向中级人民法院提出上诉，经过中院的庭审，某公司最后撤回了上诉。

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沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，著名劳动法律师，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员，北京中闻律师事务所合伙人，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86）15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

本文所涉及的法条

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

第二十九条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第三十条劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。

被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

第三十二条劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

第三十五条仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。

第三十六条申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。

被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。

第三十七条仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。

根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。

第三十八条当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

第三十九条当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。

劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

第四十三条仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

第四十四条仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。

仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：

（一）当事人之间权利义务关系明确；

（二）不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

第五十一条当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

法律风险提示：

劳动合同终止是指劳动合同期满或终止合同的条件出现时，用人单位依法与劳动者解除劳动关系的一种法律行为。我国1995年开始实施的《中华人民共和国劳动法》对劳动合同的终止规定了法定终止（即劳动合同期满终止）和约定终止（即当事人约定的终止条件出现），而2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止，并列举了劳动合同法定终止的情形，2008年9月18日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》在此基础上又又增加了4条劳动合同可以终止的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》相关规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：1、劳动合同期满的；2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4、用人单位被依法宣告破产的；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；7、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的有证据证明是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；8、劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；9、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而劳动合同终止；10、法律、行政法规规定的其他情形。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：    

劳动合同法定顺延期间无须再续签

　　小丽与公司签订了为期三年的劳动合同，在工作了两年后，小丽怀孕了。怀孕之后，小丽便以保胎为理由三天两头向公司请假，后来索性在家保胎不去公司上班了。一年之后，小丽与公司的劳动合同到期。在合同到期前一个月，已在家休产假的小李收到公司的通知函，通知函中写道，公司决定劳动合同到期后不再续签，但因为小丽正在产假期间，因此劳动合同将顺延至哺乳期结束。哺乳期结束后，小丽与公司的劳动合同也终止结束。几天之后，公司收到劳动争议仲裁委的开庭通知，小丽以公司将劳动合同顺延但没有签订书面劳动合同为由，要求公司支付双倍工资。

　　《劳动合同法》规定了用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同，应当支付二倍的工资。那么对于劳动合同法定顺延的情形，是否需要续签书面劳动合同？如果没有续签，劳动者能否因此主张双倍工资？

　　法律规定：劳动合同到期，可以终止。但是对于一些具有特殊情形的劳动者，即使劳动合同到期届满也不能终止。《劳动合同法》对部分特殊劳动者予以特别保护，并且为了维护劳动关系稳定，相关法律法规基于对劳动者特殊保护的需要，规定了劳动合同期满顺延制度。《劳动合同法》第42条、第45条规定了包括劳动者在法定医疗期内、女职工在“三期”内等等几种情形下，劳动合同期满应当顺延至相应情形消失时终止。《劳动合同法实施条例》第17条规定了劳动合同期限与服务期期限之间的关系，当劳动合同期满，但双方约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当顺延至服务期满。还有一部法律容易被大家所忽略，那就是《工会法》。《工会法》第18条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”

作为法律规定，上述这些劳动合同到期顺延的情形已经是法定顺延情形。既然法律对劳动合同期满后顺延的情形已经有了较为明确的规定，任何用人单位就不可违反法律法规的强制性规定，否则就属于违法解除或终止劳动合同的行为。劳动合同到期时发生法定顺延的情形，劳动合同便自动顺延，就不需要双方当事人再进行协商确认，也就不需要通过再续签书面劳动合同予以确认。因此，既然是法律规定的顺延期间，用人单位如果不续签书面劳动合同也就并无过错了。《劳动合同法》第82条用人单位不签订书面劳动合同应当支付二倍工资的规定，最主要是为了惩罚一些用人单位为了逃避对劳动者应当承担的义务而故意不订立书面劳动合同的情形，旨在规范用工行为，保障劳动者合法权益。劳动者存在劳动合同法定顺延的情形，劳动合同自动顺延，这已经体现了法律法规对劳动者的保护，符合向劳动者倾斜保护的立法宗旨。因此，在劳动合同法定顺延期间，仍应视为在原劳动合同期限内，无须再签订书面劳动合同，劳动者也不能再以法定顺延期间未签订书面劳动合同而向用人单位主张双倍工资。劳动报 何永强

劳动合同期满后能否约定“自动顺延”

□案情简介

　　2009年3月，小陈进入上海某冰箱制造有限公司工作，担任质量检测员岗位，与公司签订了为期三年的劳动合同，自2009年3月-2011年2月。双方在劳动合同中约定：“本劳动合同期满后，若双方对本合同的继续履行无异议的，则自动顺延，所约定的原各项条款继续有。”

　　2011年2月，双方劳动合同期满，小陈向公司要求续签劳动合同。公司表示双方所签订劳动合同到期后是自动顺延的，所以无需签订新的劳动合同。小陈认为合同期满后，不签新的劳动合同始终对自己没有保障，故仍然要求公司与其签合同，公司没有答应他的要求。小陈对公司的做法表示不满，即向劳动争议仲裁委员会提起申请，要求在合同期满后与自己重新签订书面形式的劳动合同。

　　□争议焦点

　　本案的争议焦点在于：劳动合同期满后，能否约定“自动顺延”？

　　公司认为：双方劳动合同中已经明确约定了期满后自动顺延，小陈在入职签订劳动合同时也知晓这一条款。故双方合同期满后，可自动顺延，即实质上签订了一份无固定期限劳动合同，双方按照原劳动合同中的条款继续履行，故无需再签订书面的劳动合同，

小陈认为：《劳动合同法》规定自2008年1月1日起，无论是首次签订还是期满续签，用人单位必须与劳动者签订书面形式的劳动合同。法律并没有规定用人单位可以通过期满自动顺延的约定条款，免除签订劳动合同的法定义务，故要求公司与其重新签订书面的劳动合同。

□裁判结果

　　仲裁委经审理后认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系的，应当订立书面的劳动合同。已建立劳动关系的，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。故公司应当与小陈在劳动合同期满后一个月内重新订立书面的劳动合同，在仲裁委的调解下，最终公司与小陈重新订立了新的劳动合同。

　　□唐毅律师点评

　　1、《劳动合同法》所规定劳动合同可以顺延的情形

　　说起劳动合同的顺延，《劳动合同法》第四十二条明确规定了劳动者有下列情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

　　上述所列举的几种情形都是法律明确规定的劳动合同“法定顺延”的情形，而本案中用人单位与劳动者在劳动合同中“约定到期自动顺延”，并不属于《劳动合同法》所规定的任何一种情形。

　　2、劳动合同中“约定顺延”的条款是否有效？

　　《劳动合同法》规定，劳动合同可以分为“固定合同期限”、“无固定合同期限”和“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同。在本案中，用人单位表示签订这份自动顺延的劳动合同，其实质是签订了一份无固定期限劳动合同，这样的观点是否正确呢？

　　我们认为，此类约定了“自动顺延”条款的劳动合同并不属于上述三种劳动合同之中的任何一种。一般用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同之后，就不会再出现劳动合同期满终止的情形。而本案中劳动合同三年期满后，无论是劳动者还是用人单位，都有选择不续签或不顺延，终止劳动合同履行的权利，这与“无固定期限劳动合同”的性质与特征并不相符。再说，如果“自动顺延”的条款生效，那么连续签订二次合同后应签订无固定期限合同的规定就会变成一纸空文，这显然违反了立法本意。

　　因此，我们认为，劳动合同中约定“自动顺延”条款就使劳动合同的期限超出了三种法定类型。根据劳动合同类型法定的原则，超出的类型不具有合法性，此类“约定顺延”的条款不具备法律效力。

　　3、劳动合同续签的简化形式在实践中，若用人单位与劳动者在劳动合同期满后，对于劳动合同的续签无其他异议，我们建议用人单位在劳动合同续签时，可制作《劳动合同续签确认书》，对双方续签的意思表示及原合同条款的继续履行作一个书面的确认，如此形式上相对比较简化，同时也符合了劳动合同续签的法定要求。

劳动合同期满可以单方依法终止劳动关系

案情简介：申请人李某自2008年1月1日与被申请人A劳务派遣公司签订了两年期的劳动合同，指定B公司为用工单位，每月工资为2000元。在合同履行期间，被申请人A劳务派遣公司代发工资并依法为申请人李某缴纳各种社会保险。合同期满前，A劳务派遣公司提前一个月通知申请人李某，合同期满后将其终止劳动合同并向其支付两个月的经济补偿金，申请人表示不同意。双方为对终止劳动合同及经济补偿金的数额达成一致意见。2010年4月申请人李某向当地劳动争议仲裁委提出仲裁申请，仲裁请求如下：1、被申请人A劳务派遣公司向其支付其2010年1月至4月份工资共计8000元。2. 请求被申请人A劳务派遣公司为其补缴2010年1月至4月的各项社会保险。3. 请求被申请人A劳务派遣公司向其支付2个月的经济补偿共计4000元。被申请人A劳务派遣公司在答辩时称双方劳动关系已经于2009年12月31日到期终止，A劳务派遣公司其与申请人李某已经不存在劳动关系。

查明事实：

经审理查明：根据双方提交的证据及庭审调查结果，申请人李某陈述的案件内容基本属实。被申请人A劳务派遣公司提前一个月通知李某，合同期满后将不再与其续签劳动合同，同时与申请人李某协商经济补偿的数额。但是，双方未就经济补偿数额协商一致，被申请人A劳务派遣公司于当日向申请人李某送达了终止劳动合同通知书，申请人在收到该通知后未再到被申请人处继续工作。
处理结果：

仲裁委依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项“劳动合同期满“的劳动合同终止的规定；第四十六条第（五）项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，支持了申请人李某请求被申请人A劳务派遣公司向其支付两个月工资作为经济补偿金的请求。但是，由于被申请人A劳务派遣公司依法履行了终止劳动合同的告知程序，并且依据《劳动合同法》第五十条的规定在终止劳动合同时出具并送达了终止劳动合同的书面证明，被申请人A劳务派遣公司终止劳动合同的行为并未违反有关法律的规定，因此，仲裁委依法驳回了申请人李某的第1、2项仲裁申请。

案例评析：

本案争议的焦点是被申请人是否申请人与的劳动关系是否已经依法终止。申请人李某主张被申请人A劳务派遣公司在2010年1月至4月期间未为其安排工作，并且双方仍然在为终止劳动合同进行协商，双方劳动关系依然存续，因此被申请人A劳务派遣公司有义务为其支付工资并缴纳社会保险。根据《劳动合同法》第四十四和第四十五条的相关规定，申请人李某只有具备《劳动合同法》第四十二条中的下列情形之一，被申请人A劳务派遣公司才不能终止劳动合同，即“（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的……”。由于申请人李某不存在上述情形，所以被申请人A劳务派遣公司依照法定程序与其终止劳动合同是没有义务继续向其支付工资、缴纳保险的。

用人单位终止与劳动者已连续签订三次的劳动合同的责任

裁判要旨：用人单位与劳动者已连续签订三次固定期限劳动合同，在第三次的固定期限劳动合同到期时，用人单位无权以合同到期为由终止双方劳动关系，否则用人单位需承担违法终止劳动合同的经济赔偿金。

【案情】

原告：杨孝林

被告：扬州市欣欣食品有限公司

原告杨孝林于1991年到被告扬州欣欣食品有限公司（以下简称欣欣公司）工作，双方自2008年开始共连续签订了三次固定期限劳动合同，均为一年一签，最后一次劳动合同于2011年11月19日到期。2011年10月31日欣欣公司向杨孝林发出终止合同通知书，提出不再续订劳动合同，终止双方的劳动关系，杨孝林于当日签收。2011年11月19日杨孝林向欣欣公司发函，告知双方之间事实上已形成无固定期限劳动关系，欣欣公司无权终止双方之间的末期合同，要求欣欣公司在收到此函后十日内与原告签订无固定期限劳动合同。被告于11月20日签收此函，但一直未与原告联系签订合同事宜。于是原告于2011年12月16日向扬州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求被告支付：违法终止劳动合同的赔偿金95927元；未订立无固定期限劳动合同的双倍工资28068元；加班工资2971元：合计126966元。2012年1月19日扬州市劳动人事争议仲裁委员会作出扬劳人仲案字[2011]第244号仲裁裁决书，裁决申请人与被申请人在本仲裁裁决生效后十五天内签订无固定期限劳动合同；被申请人在本仲裁裁决书生效后十五天支付申请人加班工资2971元；对申请人的其他仲裁请求不予支持。原告杨孝林不服裁决，诉至法院。要求被告向原告支付：违法终止劳动合同的赔偿金95927元；未订立无固定期限劳动合同的双倍工资28068元，合计123995元。

【审判】

扬州广陵区法院经审理认为，劳动合同法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”其中该条第（三）项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中原、被告已经连续签订了两次固定期限劳动合同，在第三次签订劳动合同时，除了作为用人单位的被告能够举证证明是作为劳动者的原告提出订立固定期限劳动合同外，被告应当与原告签订无固定期限劳动合同，但本案中被告却与原告仍旧签订了固定期限的劳动合同，且被告也无法证明在签订第三次劳动合同时是原告提出要求订立固定期限劳动合同，因被告没有按照法律规定与原告签订无固定期限劳动合同，被告自应当订立无固定期限劳动合同之日起向原告每月支付二倍工资（最多不超过11个月），且被告无权依合同到期为由终止第三次连续签订的无固定期限劳动合同。因此，对于原告的诉讼请求予以支持。

本案在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人达成调解协议：一、原告杨孝林与被告扬州欣欣欣食品有限公司自愿解除劳动合同。二、被告给付原告一次性补偿款83000元，于2012年6月28日前支付。三、双方无其他争议。

【评析】

本案在审理过程中，仲裁委和法院以及法院内部之间充满了不同观点之间的碰撞。劳动合同法实施后，放宽了劳动合同对签订无固定期限劳动合同的规定，新增了三种用人单位“应当”签订的情形，目的是稳定劳动关系，保护劳动者合法权益。但现实中，因劳动者和用人单位对固定期限劳动合同制度的误解，劳动者要求签订无固定期限劳动合同制度的误解，劳动者要求签订固定期限劳动合同遭到用人单位拒绝的情况时有发生。本案的特殊性在于用人单位与劳动者连续签订的第三次劳动合同为固定期限劳动合同，对这第三次签订的固定期限劳动合同是否可以视为是双方达成的合意，劳动者对签订固定期限的劳动合同已经认可。笔者结合本案就无固定期限劳动合同涉及的问题做简要评议。

一、是否可以认定原告对末期劳动合同的固定期限已经认可 

本案争议焦点之一，原告在连续签订的第三次固定期限劳动合同上签字，这是否表明对末期劳动合同的固定期限劳动者已经认可，故被告不需支付原告因双方未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。

笔者认为，根据劳动合同法第十四条的规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，在续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。对于劳动者提出订立固定期限劳动合同的情形应当由劳动者明示提出，而不能因劳动者在固定期限的劳动合同上签字就视为劳动者默示认可。本案中原告虽在末期的固定期限劳动合同上签字，这不能表明劳动者已经认可了这份固定期限的劳动合同。被告如无法举证证明当时是原告要求签订固定期限的劳动合同，则被告仍应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。理由：劳动合同具有不同于一般民商事合同的特殊性，突出表现在劳动合同是一种财产关系牵连人身关系的合同，资本强权与劳动权弱化，组织优位与个体劣势是其明显特征。为防止劳动者成为契约自由的牺牲品，需要限制契约自由。因此笔者认为对于劳动者在续订劳动合同时，有无提出签订固定期限的劳动合同，应当由单位举证证明，而且应有充分的事实予以证明，这样才能更好地保护作为弱势群体的劳动者的权利。

二、用人单位是否有权到期终止第三次签订的固定期限的劳动合同

本案中双方第三次双方签订的劳动合同是固定期限劳动合同，合同到期被告是否有权与劳动者终止劳动合同？笔者认为，双方依据劳动合同法第十四条的规定，连续订立两次固定期限劳动合同，无其他法定情形，在续订劳动合同时，的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在双方订立连续订立两次固定期限劳动合同后，没有出现法定情形的，用人单位即无权终止劳动合同，所以对于双方第三次连续签订的固定期限劳动合同，用人单位当然无权以合同到期为由终止。理由：劳动合同法之所以赋予满足一定条件的劳动者在续订劳动合同时可以选择签订无固定期限劳动合同的权利，这部分劳动者一般为用人单位工作多年，具备一定的职业技能，若法律不予以特殊保护，用人单位随意解雇后很有可能会因难以学习新技术而被社会淘汰，影响劳动关系的稳定性。因此笔者认为，本案被告以合同到期为由终止双方第三次签订的固定期限劳动合同，属违法解除劳动合同，原告要求被告向其支付违法解除的赔偿金的请求应得到支持。

三、要求续订无固定期限劳动合同或者要求用人单位给付违法解除劳动合同赔偿金的选择权在劳动者

本案原告在申请仲裁前，曾于2011年11月19日向被告公司发函，告知双方之间事实上已形成无固定期限劳动关系，被告无权终止双方之间的末期合同，并要求被告在收到此函后十日内与原告签订无固定期限劳动合同。但被告在11月20日签收此函后，一直未与原告联系签订合同事宜，原告于2011年12月16日申请仲裁。被告在仲裁时提出收回与劳动者终止劳动关系的决定，要求与劳动者续订无固定期限的劳动合同。仲裁庭在仲裁时遂裁决原、被告续签无固定期限劳动合同。对此笔者认为仲裁的裁决有误，当用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同时，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，劳动者也可以要求解除双方的劳动合同并由用人单位支付赔偿金。也就是说，结案本案的情形是继续履行劳动合同还是解除劳动合同并由用人单位支付赔偿金的选择权在劳动者而非用人单位，理由：当用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同时，其违法行为已经成就，其应当对自己的违法行为负责，如果用人单位违法解除劳动合同，在劳动者仲裁或者起诉后，用人单位可以选择收回违法解除劳动合同的决定，而与劳动者续签劳动合同，从而规避给付赔偿金的责任，那么用人单位违法终止或解除劳动合同的行为将没有任何违法成本，法律要求用人单位违法终止或者解除劳动合同将给付赔偿金的规定就会变得毫无意义。而将续签劳动合同或要求支付违法终止劳动合同的赔偿金的选择权交予劳动者，是因为劳动者既是无过错方又是弱势一方，法律在充分保护当事人就业权的同时也应当充分尊重劳动者的意愿，劳动者可以为了保障自己的就业而要求续签劳动合同并要求用人单位承担因违法终止或解除劳动合同而给自己带来的工资性损失，劳动者也可以选择不再续签劳动合同，并要求用人单位给付违法终止或解除劳动合同的赔偿金。扬州市广陵区人民法院薛琴

法律风险提示：

被解雇是指用人单位在没有征求员工意见的情况下，单方解除双方劳动合同的行为。被解雇分为合法的被解雇和非法的被解雇。合法解雇，是指用人单位依法有权单方解雇的三种情形：分别是过错性解雇、非过错性解雇和经济性裁员中的解雇。过错性解雇是指劳动者存在法律规定的过错情形时，用人单位有权单方解雇，且无需向劳动者支付解雇经济补偿金，法律依据是《劳动合同法》第三十九条；非过错性解雇是指由于各种主客观原因，而非劳动者本人过错致使劳动合同无法履行，用人单位严格按照法律规定的条件和程序单方解雇，法律依据是《劳动合同法》第四十条；经济性裁员中的解雇是指在符合《劳动合同法》第四十一条规定时，用人单位一次裁减本单位员工20人以上或者虽然不足20人但该裁减人员的数量占企业职工总数10%以上的解除劳动合同的方式。在非过错解雇和经济性裁员的解雇中，用人单位需要按照劳动着的工作年限向劳动者支付解雇经济补偿金。对于不符合以上三种情形被解雇的，为非法解雇，在非法解雇中，被解雇的劳动者有权要求仲裁委员会或者人民法院撤销用人单位的解雇行为，恢复劳动关系，赔偿非法解雇给自己造成的工资损失；劳动者不要求恢复劳动关系或者劳动关系客观上已经不能恢复的，仲裁委或者人民法院有权责令用人单位按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付违法解雇赔偿金。

风险级别：☆☆☆☆

程序与注意事项：

典型案例：

对用人单位单方解除劳动合同的法律限制

李丽2005年10月高中毕业后进入某服装厂工作，并于该厂签订了期限长达8年的劳动合同.2007年7月，因李丽工作认真被于另外两名员工一起参加学习培训，后在该厂负责服装裁剪工作。由于李丽学习时间较短，且需要裁剪的服装品牌多，李丽有时会出现所裁剪的服装尺寸不准确的现象，最终因技术问题导致服装不合格。2008年10月，该厂以李丽不胜任工作给厂里造成经济损失为由，要求解除与李丽的劳动合同。此时，李丽以自己已怀孕5个多月为由，要求厂里继续履行合同。该厂认为只要李丽不胜任工作，单位就可以与其解除合同，坚持不改变原决定。李丽因此向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求判决撤销该厂解除与其劳动合同的决定。

分析：

    1、该服装厂能否解除李丽的劳动合同？ 2、如果李丽没有怀孕，服装厂可否以其不胜任工作为由解除劳动合同？

评析：

1、该服装厂解除怀孕女工李丽劳动合同的做法违反法律规定。因为，《劳动法》等29条第（三）项明确规定：女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得解除劳动合同。

2、按照《劳动法》的相关规定，即使女工李丽没有怀孕，该服装厂以李丽不能胜任服装裁剪工作为由与其解除劳动合同的程序也是违法的。也就是说，如果该服装厂对李丽重新调整工作岗位或进行再次培训，并且在经过再次培训或调整工作岗位后李丽仍然不能胜任原来的工作，单位才可以提前30天以书面形式通知或者支付一个月的工资后与李丽解除劳动合同。

所涉及的法条：

《劳动合同法》

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；

　　（二）生产经营发生严重困难的；

　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：

　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法

第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：

（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；

（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；

（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：

（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；

（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；

（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；

（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。

并不是所有的劳动争议都属于劳动仲裁的受案范围，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。在我国法律上，除上述几种一般情况属于劳动争议受案范围以外，还有几项特殊的规定：第一，《劳动争议仲裁调解法》规定，事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，除法律、行政法规或者国务院另有规定的以外，依照本法规定执行。第二，签订集体合同过程中发生的争议，通过协商解决，当事人可以申请当地劳动行政部门协调处理，或者后者主动介入协调处理。因履行集体合同发生的争议，先进行协商，协商不成的可以申请仲裁。第三，违反《就业促进法》的规定，实施就业歧视的，劳动者可以向法院起诉。此外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》还有如下规定：（1）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。（2）因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。（3）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。（4）企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。因此，上述几种情况也属于劳动争议的受案范围。

风险级别：

注意事项

典型案例一： 

同意解约引歧义，职工终获经济赔偿

周某于2009年8月进入某电子公司任车床操作工，月薪2500元。2010年10月25日凌晨，周某轮值夜班，同事王某用周某的笔记本电脑看电影，被主任发现。几天后，公司人事主管找到周某，说公司决定解除与她的劳动合同，并拿出一份事先印刷好的“解除劳动合同证明”签收回执单，要她看完后签字。周某马马虎虎看了两眼就签了字。

第二天，周某向劳动仲裁机关申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金8000元，未获支持后，周某诉至法院。

庭审过程中，公司出示周某当天签字确认的回执单。公司表示，“已悉阅并同意按照该证明内容执行”表明周某同意公司解除合同的事实和理由。周某表示，自己同意执行的是解除合同的事实，不等于同意解除的理由，公司也没有向她解释这句话的意思。

日前，青浦区人民法院依法判决，公司向周某支付违法解除劳动合同赔偿金7500元。

案件解读：

法院为何判决公司支付周某违法解除劳动合同赔偿金？

“解除劳动合同证明”内容由公司印刷，属格式条款，在公司未向原告明示该条款内容的情况下，依照格式条款“歧义不利提供方”的解释原则，对格式条款应作出不利于提供方的解释。据此，法院认定，周某在签署签收回执单时仅同意解除的事实而非解除的理由。这意味着双方并非协商一致解除劳动合同，电子公司还需说明有充分的解除理由。

按《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。法律对何谓“严重”未作明确规定。一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。

即使周某的行为存在不妥之处，公司解除其劳动合同显然处罚过重，构成违法解除。

对违法解除劳动合同，《劳动合同法》明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。来源：北京劳动仲裁网

典型案例二：

罗玉环诉佛山市南海丝厂劳动争议纠纷案 

   某厂是全民所有制企业。1967年7月，罗某进入该厂工作，成为某厂的职工。自1989年7月15日起，罗某擅自旷工离厂。罗某所在的车间、厂部建议对罗某作除名处理，某厂于同年9月18日对罗某作出除名处理的决定，某厂当时的主管部门某集团公司于同年9月22日批准对罗某作除名处理。罗某离开某厂后，既未重新回厂工作，亦未向某厂领取工资及享受其他福利待遇。2004年6月7日，罗某向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某厂为其办理退休手续并为其补缴离厂后的社会保险费。同月18日，劳动争议仲裁委员会作出不予受理申诉通知书，以罗某已达到退休年龄，劳动争议主体不适格，该案不属于劳动争议仲裁受理范围为由，决定不予受理，后罗某向法院提起诉讼。

一审法院认为：

根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第23条、第27条以及《广东省社会养老保险条例》第35条、第36条之规定，基本养老保险、医疗保险及失业保险应由社会保险部门进行审查和征缴。因此，罗某请求某厂为其补缴社保费的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院不予处理。

罗某请求某厂为其办理退休手续，因办理退休手续需要满足一定的条件，如工作年限以及购买一定年限的社会保险等，这些条件均涉及到社会保险部门的职权范围，因此，罗某的该项诉讼请求亦不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

综上所述，罗某的两项诉讼请求均不属于人民法院主管民事诉讼的范围，故罗某的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第4项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，裁定：驳回罗某的起诉。案件受理费50元，由罗某负担。

  罗某不服一审裁决上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原审法院裁决。

本文相关法律法规：

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

（2008年5月1日施行）

第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

　　（一）因确认劳动关系发生的争议；

　　（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

　　（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

　　（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

　　（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

　　（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。

中华人民共和国劳动法

（1995年1月1日施行）

第八十四条 因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。

因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

集体合同规定

（2004年5月1日施行）

第四十九条　集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。

第五十五条　因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

中华人民共和国劳动合同法

（2008年1月1日施行）

第五十六条　用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

中华人民共和国就业促进法

（2008年1月1日施行）

第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

（2010年9月14日施行）

第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

第二条 因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

社会保险费征缴暂行条例

（1999年1月22日施行）

第二十三条 缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。

第二十六条 缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。

2013年3月21日，一份法院判决书静静的躺在沈斌倜律师的办公桌上，是（2013）房民再初字第02852号判决。自2005年开始，经过了两次仲裁，8次开庭，北京尘肺病人马纪行经过9年维权，终迎一审重申法院胜诉判决。北京市房山区人民法院（2013）房民再初字第02852号判令：一、北京市周口店资产经营公司支付马纪行一次性伤残补助金53209.12元；二、北京市周口店资产经营公司支付马纪行停工留薪期工资27761.26元；三、北京市周口店资产经营公司支付马纪行鉴定费200元；四、北京市周口店资产经营公司支付马纪行医疗费3873元；五、北京市周口店资产经营公司支付马纪行交通费500元；六、北京市周口店资产经营公司支付马纪行自1996年6月至2011年6月养老保险补偿金16182.46元。以上六项共计101726.08元限判决生效七日内执行。七、自2010年1月1日起北京市周口店资产经营公司以2090.75元为基数（遇调整按调整数额计算）按月支付马纪行伤残津贴。

事件背景：马纪行，一位外地来京务工的煤矿工人，在房山区车厂煤矿持续工作十年间，车厂煤矿未依法为其建立健康档案及健康检查，车厂煤矿关闭时，车厂煤矿及上级主管单位没有依法为其进行职业病排查。在他得知他的工友查出了有尘肺病时，他才意识到自己的健康问题，经过检查，他已经是尘肺病三级。他找到车厂煤矿的两家主管单位，未获得赔偿。从2005年开始，马纪行经过了两次仲裁，6次开庭，长达7年的维权之路，均未维权成功。2011年5月沈斌倜律师为马纪行提供法律援助，代理其在北京市高级人民法院申请再审，并成功地启动再审程序，2012年5月2日，北京市第一中级人民法院另行组成合议庭公开开庭重新审理此案，2012年8月，北京一中院裁定撤销原二审及一审判决，发回原一审法院房产法院重新审理。2013年3月7日，北京市房山区人民法院开庭重审，2013年3月22日，北京市房山区人民法院作出（2013）房民再初字第02852号判决，马纪行迎来了一审法院胜诉判决。但或许这又仅仅是一个开始。

北京三期尘肺职业病人马纪行工伤维权案大事记：

案件回放：

1、马纪行尘肺病工伤赔偿案北京一中院开庭重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e2ke.html

2、马纪行尘肺病工伤赔偿劳动争议案被发回房山法院重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e6jc.html

风险提示：

举证责任是指当事人对其提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于其主张的责任，否则将承担其主张不能成立的风险。“谁主张谁举证”是民法上举证责任分配的一般原则，而劳动争议仲裁中的举证责任并不完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是规定了一部分举证责任必须是由用人单位举证。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

在劳动争议案件中关于劳动关系的举证责任：⑴主张劳动关系成立的一方对劳动关系的成立存在举证责任，例如应提供相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。⑵劳动者已能够举证证明为用人单位提供劳动，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。若用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者证明劳动关系可提供的凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤记录；⑸其他劳动者的证言等。

在劳动争议案件中对于工资支付发生争议的，举证责任分配：⑴用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。⑵用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。⑶劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。⑷因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。⑸劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，劳动者应对加班的事实负举证责任，加班事实一旦成立，关于加班时间的举证责任应转移到用人单位，用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。（6）劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付情况承担举证责任。

在劳动争议案件中，主张劳动关系解除或者终止的一方应当对劳动关系的解除或者终止承担举证责任。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

劳动还真承担举证责任 电子邮件证明劳动关系

王某于2011年7月10日应聘到上海一家外资企业做人事工作，公司老总是德国人。到公司上班一个多月了，公司始终没有与她签订劳动合同。后来王某向一些老员工了解后才知道，这家公司是不和员工签合同的，尤其是外地员工，而上海的员工也并不是所有的都签，只是签了两三个人。7月11日，公司领导嘱咐王某招一名技术助理，原因是现在的那个技术助理已怀孕，可能不能胜任此工作，准备把她给辞退。因为知道企业辞退怀孕女工是不合法的，加上公司此前种种不合法行为，王某觉得不得不考虑如何保护自己的合法权益了，于是向一个律师朋友进行了咨询。朋友告诉她：“如果现在还想继续做下去，不和公司起冲突，那么先不吭声，但要收集能证明你在此公司工作的证据，到你不想做的时候，你可以向有关部门申请仲裁，讨回你应该得到的东西。”但是问题是王某找不到有关证据，因为公司既没有考勤卡，也不给工资单。唯一能证明的就是公司员工每天要收到老总在德国发出的E-mail。因为公司的办公方式是：如果员工有什么工作任务，老总会直接向他发出电子信件，因此公司职员的电子信箱几乎每天都会收到老总的信件。2011年9月7日，王某与公司发生了劳动争议，于是向劳动争议仲裁委员会提出了申请。但是公司认为与王某根本没有签订过劳动合同，不承认她与公司存在劳动关系。为证明双方劳动关系的存在，王某在仲裁过程中向仲裁庭出示了公司老总发给她的电子邮件。劳动争议仲裁委员会经过审查，认为王某出示的公司老总给其安排工作的电子邮件可以作为证据，因此确认双方存在劳动关系。文章来源：高峰

法律依据：

《劳动争议案件办案规则>

第十七条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第十八条在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

第十九条承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条与《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条同时规定

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条：

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

《工资支付暂行规定》(1994年)第6条第3款规定：

用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

《劳动争议调解仲裁法》

第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

法律风险提示：

财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。在劳动争议纠纷案件的处理过程中，当事人也可以依据民事诉讼法申请财产保全。财产保全分为诉讼前的财产保全与诉讼中的财产保全。诉前财产保全，是指在紧急情况下，法院不立即采取财产保全措施，利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害，因此法律赋予利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。诉前财产保全属于应急性的保全措施，目的是保护利害关系人不致遭受无法弥补的损失。诉讼中财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。

诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别是：

1．申请的主体不同。诉前财产保全是在起诉前由利害关系人向人民法院提出；诉讼中财产保全是当事人在诉讼进行中申请财产保全。诉讼中财产保全应当由申请人提出申请，必要时人民法院可以依职权采取保全措施。诉前财产保全由利害关系人提出申请，法院不得依职权采取保全措施。2．申请财产保全的时间不同。诉讼中财产保全应当在案件受理后、判决生效前提出申请；诉前财产保全必须在起诉前向有管辖权的人民法院提出申请。3．对申请人是否提供担保的要求不同。诉讼中财产保全，人民法院责令提供担保的，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。没有责令申请人提供担保的，申请人可以不提供担保，人民法院依职权采取保全措施的，有关的利害关系人也可以不提供担保。诉前财产保全，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。 

风险级别：☆☆☆☆

程序与注意事项：

文书范本  

                                财产保全申请书

申请人：

地址：

联系方式：

被申请人：

地址：

法定代表人：

请求事项：

冻结被申请人银行存款人民币__万元或查封被申请人价值__万元的财产。

财产保全费用由被申请人承担。

事实和理由：

申请人诉被申请人劳动争议纠纷一案，已由贵院受理。为确保贵院作出的生效法律文书能得到顺利执行，特向贵院申请诉讼财产保全。望贵院依法裁定如上请求。

附：财产线索：

被申请人开户行及帐号：

户名：

开户行：

帐号：

被申请人的财产存放地：

申请人将提供价值约__万的__车一辆进行担保。

                                                        此致

                                                                   __人民法院

                                                                   申请人：

                                                                   申请时间：

本文所涉及的法条

 《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百条　人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

第一百零一条　利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

第一百零二条　保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

第一百零三条　财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

第一百零四条 财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。

第一百零五条　申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

法律风险提示：

证据是证明（案件）事实的依据，整个仲裁或者诉讼活动都是围绕证据的搜集和运用进行。证据效力则是判断某种证据在证明中所起的和可能起到的作用，是否是一种可靠的证据，是否具有能够证明对象真实、合法的证明力，是否可直接作为认定事实的根据，即证据的效力与证据的三个最基本的特征息息相关，即证据的客观真实性、关联性和合法性。某项证据只有同时具备了客观真实性、关联性和合法性才具有证据能力。客观真实性是指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的。也就是说，作为证据事实，它不以任何人的主观意志为转移，它以真实而非虚无的、客观而非想象的面目出现于客观世界，且能够为人所认识和理解。为此，一方面要求当事人在举证时必须向仲裁委或者人民法院提供真实的证据，不得伪造、篡改证据；要求证人如实作证，不得作伪证；要求鉴定人提供科学、客观的鉴定结论。另一方面，要求人民法院在调查收集证据时，应当客观全面，不得先入为主；要求人民法院在审查核实证据时必须持客观立场。关联性是指证据必须与案件的待证事实之间有内在的联系。也就是说，只有对于认定要件事实有帮助的事实材料才有法律意义。这种事实材料所表现出来的关联性一般以两种形式表现出来：1. 直接的联系，如事实材料所反映出来的事实本身就是待证事实的一部分；2. 间接的联系，如事实材料所反映出来的事实能够间接证明某一待证事实成立。合法性是指作为民事案件定案依据的事实材料必须符合法定的存在形式，并且其获得、提供、审查、保全、认证、质证等证据的适用过程和程序也必须是合乎法律规定的。 

风险级别：☆☆☆☆☆

证据的形式与效力认定：

典型案例一

口头解除劳动合同能否作劳动争议仲裁证据

张某于2006年3月进入某工程公司担任技术人员，双方于2006年4月10日签订了劳动合同，张某工资标准为每月6000元。2009年11月，张某停止工作，他表示，停工原因是之前公司相关负责人找他谈话，要求降低工资标准，他没同意，公司随后要求张某所管理的工作项目验收后解除与他的劳动关系。张某认为，因为解除劳动合同系公司提出，所以他申请劳动仲裁，请求公司支付解除劳动合同经济补偿2万元。

对此，该公司辩称：张某系本人提出辞职，公司不同意支付经济补偿。但对于停止工作原因，双方各执一词，张某表示因为公司以他不同意降薪为由与其解除劳动合同，该公司则认为系张某本人提出辞职。双方均提供了离职交接清单予以佐证，该交接清单中只记载张某在其公司的物品归还情况及培训情况等，并无解除劳动合同有关情况的记载，截至庭审结束，双方未办理解除劳动合同的相关手续。

仲裁委审理后认为，依据《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时，出具解除或终止劳动合同证明。张某虽主张被该公司辞退，但未能对此向仲裁委提供由该公司出具的解除或终止劳动关系的证明。同时，该公司作为用人单位，当张某提出辞职时，应依据《劳动合同法》第37条的规定，要求其本人以书面形式提出申请，如张某系自动离职，该公司可依据本企业的规章制度及时进行管理，该公司仅凭庭审所述不足以证明其主张。综上，在双方均未能对解除劳动关系的事实提供证据加以证明及在未依法定事由和程序办理解除劳动关系的手续前，仲裁委确认双方劳动关系尚存，驳回了张某要求经济补偿的请求。

仲裁人员提醒，实际生活中，劳资双方为了图方便经常以口头方式提出解除劳动合同，但这种口头约定很难来确认合同是否已解除。作为用人单位应当严格按照法律规定，在解除劳动者劳动合同时，必须出示书面证明。如劳动者提出辞职，用人单位有权利要求其以书面形式提出申请，如劳动者系自动离职，可依据本企业的规章制度及时进行处理。本案例来源：劳动午报 作者：闵丹

典型案例二

劳动争议仲裁中证据效力的认定

   原告秦某诉称，本人在2008年3月3日在被告广州某电器公司工作，本人从事销售业务。在单位工作期间，单位没有签订书面劳动合同，没有购买社保，所以在入职后第四个月，本人被迫提出解除劳动关系，要求单位支付：1、没有签订书面劳动合同2倍工资的赔偿若干；2、解除劳动关系的经济补偿金若干。秦某提供的证据有：（1）、营销合同（被告单位为卖方，有盖公章，签约代表为秦某）；（2）工卡（用人单位为顺德某电器公司，姓名为秦某，入职时间为：2008年3月3日，还有职位、部门等信息，没有盖章）；（3）考勤卡；（4）被告通讯录；（5）2008年6月被告促销方案；（6）新员工培训表（包括秦某）；（3-6）证据均没有任何签名和盖章）；（7）解除劳动关系通知书（秦某向单位发出的通知书，要求解除劳动关系，并要求单位给予赔偿）。（8）提供两证人作证，证明秦某与被告存在劳动关系。被告提供的证据有：入职档案表（证明秦某入职顺德某电器公司，有审核人、批准人签字，并有顺德某电器公司盖章）。被告认为，与原告不存在劳动关系，无需向原告赔偿。本案件的争议焦点是双方是否存在着劳动关系，如不存在着劳动关系，被告也就无需向秦某赔偿。

　「问题讨论」1、秦某所提供的证据是否可以证明与被告广州某电器公司存在劳动关系？2、证明用人单位与劳动者有劳动关系应提供哪些证据？举例说明？3、在实践中如何认定证据的有效性？试对本案件的有关证据进行分析。

　「处理结果」

　　本案件经过仲裁、一审、二审阶段，最终法院判决，驳回秦某的全部诉讼请求，法院认为双方不存在劳动关系，因此，被告广州某电器公司不需要向秦某支付赔偿。

　「律师点评」

　　1、秦某所提供的证据是否可以证明与被告广州某电器公司存在劳动关系

秦某提供的证据不足以证明双方存在劳动关系

（1）秦某所提供的《营销合同》非直接证据，而是间接证据，不能直接证明秦某与广州某电器公司存在劳动关系。

所谓直接证据是可以直接证明案件主要事实的证据，而间接证据就是只能证明案件某一非主要事实的证据，本案件主要事实的认定就是劳动关系的认定。而秦某所提供的证据《营销合同》并不能起到直接证明双方存在劳动关系，《营销合同》是被告（出卖人）与某商场（买受人）签订的电器销售合同，在该合同中作为被告的业务代表为秦某，因此秦某认为既然是业务代表，那么就是被告单位的员工，双方就存在劳动关系。而被告在开庭时辩解为秦某为顺德某电器公司的员工，顺德某电器公司与被告存在业务合作关系，实质是产销关系，但双方是独立的法人公司。作为买受人为了让厂家顺德某电器公司作质量保证，所以要求顺德某电器公司的员工秦某作为业务代表，所以秦某与被告并不存在劳动关系。法院的认定为，虽然秦某是该《营销合同》的出卖人的业务代表，但是不具有排他性，不能排除因为两家公司具有合作关系，而作为签约人一方合作方的业务代表，单凭营销合同不足以证明具有劳动关系。

（2）秦某所提供的证据如考勤卡等（第3-6号证据），因为没有任何签名盖章，不能作为证据

　　在本案件中，秦某所提供的考勤卡等证据，因为没有盖章也没有单位有关人员的签名，无法确认其真实性，所以不能作为证据使用，法院对该类证据不采信。

　　（3）秦某提供的“工卡”和被告所提供的证据“入职档案表”可以印证，秦某是与顺德某电器公司存在劳动关系，从而排除了与被告存在劳动关系

　　秦某所提供的证据“工卡”和被告所提供的证据“入职档案表”可以同时证明，秦某的用人单位是顺德某电器公司，入职时间是：2008年3月3日，所以就排除了秦某与被告广州某电器公司存在劳动关系。

　　（4）秦某在一审阶段和二审阶段提供两证人作证，但是从证人证言的证明效力来看偏低，不足以证明秦某与被告广州某电器公司存在劳动关系

　　秦某在一审阶段申请杨某出庭作证，以此来证明与被告存在劳动关系，但是该证人在作证时认为，其与秦某是“某某电器”的同事，但是“某某电器”与被告什么关系不清楚，也不清楚被告单位的具体名称，因此该证词没有被法院采纳。秦某在二审阶段提供证人汪某出庭作证，汪某证明，证人是在顺德某电器公司广州办事处工作，与秦某所在的被告公司在一起办公，证明秦某是被告公司的员工。法院认为，汪某的证词与上述“工卡、入职档案表”相互矛盾，单凭证人证言不足以证明秦某与被告存在劳动关系。

　　2、证明用人单位与劳动者存在劳动关系应提供哪些证据？举例说明？

　　（1）工资收入证明，如工资表、工资条、工资银行存折等；

　　（2）工作证、工卡；

　　（3）入职登记表、录用通知书、报名表等；

　　（4）住房公积金、社保缴纳登记证明；

　　（5）考勤记录，如考勤表、纸皮打卡记录等；

　　（6）证人证言。

　　3、在实践中如何认定证据的有效性？试对本案件的有关证据进行分析。

　　（1）在书证中，没有签字盖章的证据无效；

　　（2）在书证中，提供复印件无效；

　　（3）证人证言的证明效力很低，证人不出庭作证，证人证言无效；

　　（4）只有间接证据不能证明案件的主要事实；

　　（5）提供对己方不利的证据是自认行为，该证据有效。如秦某提供的“工卡”。本案例来源中国劳动争议网 王肇文

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沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

本文所涉及的法条

法律依据：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

   最高人民法院近日发布公告称,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过,自2002年4月1日起施行。

   公告全文如下：

   为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。

   一、当事人举证

   第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。

   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

   第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

   当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

   第四条下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：

   (一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

   (二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

   (三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

   (四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

   (五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

   (六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

   (七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

   (八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

   有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

   第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

   对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

   对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

   第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

   第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

   第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。

   对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

   当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

   当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

   第九条下列事实当事人无需举证证明

   (一)众所周知的事实；

   (二)自然规律及定理；

   (三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；

   (四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

   (五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

   (六)已为有效公证文书所证明的事实。

   前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

   第十条当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

   第十一条当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

   当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

   第十二条当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料应当附有中文译本。

   第十三条对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实人民法院可以责令当事人提供有关证据。

   第十四条当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明签名盖章注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。

   人民法院收到当事人提交的证据材料应当出具收据注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间由经办人员签名或者盖章。

   二、人民法院调查收集证据

   第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：

   (一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

   (二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

   第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。

   第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：

   (一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

   (二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

   (三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

   第十八条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

   第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。

   人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

   第二十条调查人员调查收集的书证可以是原件也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

   第二十一条调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的应当在调查笔录中说明取证情况。

   第二十二条调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的可以提供复制件。提供复制件的调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

   第二十三条当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。

   当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

   法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。

   第二十四条人民法院进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

   人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

   第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

   对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。

   第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。

   第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许

   (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

   (二)鉴定程序严重违法的；

   (三)鉴定结论明显依据不足的；

   (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

   对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

   第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

   第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

   (一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

   (二)委托鉴定的材料；

   (三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；

   (四)对鉴定过程的说明；

   (五)明确的鉴定结论；

   (六)对鉴定人鉴定资格的说明；

   (七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

   第三十条人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

   第三十一条摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料应当注明出处并加盖制作单位或者保管单位的印章摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

   摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。

   三、举证时限与证据交换

   第三十二条被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

   第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

   举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

   由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

   第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

   对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

   当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

   第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

   当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

   第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的可以再次提出延期申请是否准许由人民法院决定。

   第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

   人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

   第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

   人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

   第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。

   在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。

   第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

   证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

   第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：

   (一)一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

   (二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

   第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

   当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

   第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

   当事人经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

   第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(一)项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。

   当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。

   第四十五条一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。

   第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

   四、质证

   第四十七条证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

   当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。

   第四十八条涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据不得在开庭时公开质证。

   第四十九条对书证、物证、视听资料进行质证时当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：

   (一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；

   (二)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

   第五十条质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。

   第五十一条质证按下列顺序进行

   (一)原告出示证据被告、第三人与原告进行质证；

   (二)被告出示证据原告、第三人与被告进行质证；

   (三)第三人出示证据原告、被告与第三人进行质证。

   人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。

   人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

   第五十二条案件有两个以上独立的诉讼请求的当事人可以逐个出示证据进行质证。

   第五十三条不能正确表达意志的人，不能作为证人。

   待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

   第五十四条当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。

   人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。

   证人因出庭作证而支出的合理费用由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

   第五十五条证人应当出庭作证接受当事人的质询。

   证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。

   第五十六条《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：

   (一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的；

   (二)特殊岗位确实无法离开的；

   (三)路途特别遥远交通不便难以出庭的；

   (四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；

   (五)其他无法出庭的特殊情况。

   前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

   第五十七条出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。

   证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。

   第五十八条审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。

   第五十九条鉴定人应当出庭接受当事人质询。

   鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

   第六十条经法庭许可当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

   询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。

   第六十一条当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。

   审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。

   经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。

   具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

   第六十二条法庭应当将当事人的质证情况记入笔录并由当事人核对后签名或者盖章。

   五、证据的审核认定

   第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。

   第六十四条审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

   第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定

   (一)证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；

   (二)证据与本案事实是否相关；

   (三)证据的形式、来源是否符合法律规定；

   (四)证据的内容是否真实；

   (五)证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。

   第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

   第六十七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

   第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

   第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据

   (一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

   (二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

   (三)存有疑点的视听资料；

   (四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

   (五)无正当理由未出庭作证的证人证言。

   第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

   (一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

   (二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；

   (三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；

   (四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

   第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。

   第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。

   一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。

   第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

   因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

   第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

   第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。

   第七十六条当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

   第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定

   (一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

   (二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

   (三)原始证据的证明力一般大于传来证据；

   (四)直接证据的证明力一般大于间接证据；

   (五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。

   第七十八条人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

   第七十九条人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

   对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。

   六、其他

   第八十条对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。

   当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据提供假证据阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。

   第八十一条人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。

   第八十二条本院过去的司法解释与本规定不一致的以本规定为准。

   第八十三条本规定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。

   本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。

   本规定施行后受理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第一百八十四条的规定进行审理的，适用本规定。 

法律风险提示：  

支付令是人民法院依照民事诉讼法规定的督促程序，根据债权人的申请，向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。债权人对拒不履行义务的债务人，可以直接向有管辖权的基层人民法院申请发布支付令，通知债务人履行债务。债务人在收到支付令之日起十五日内不提出异议又不履行支付令的，债权人可直接申请人民法院强制执行。《劳动合同法》第30条第二款规定:“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。”支付令的优点在于：第一、迅速。人民法院受理申请后，经审查合格合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；而债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。以上法律规定的时限从申请到终结最多三十日，明显快于仲裁与诉讼的时限。第二、受理费较低。根据人民法院诉讼收费标准规定，申请支付令，比照财产案件受理费标准的1/3 交纳。第三、具有强制执行力。如果用人单位在收到支付令15日内，既不提出书面异议也不支付所欠劳动报酬的，劳动者就有权向受诉人民法院申请强制执行，这样有利于迅速地督促用人单位履行义务，及时有效地维护劳动者合法利益。支付令的缺点在于：如果用人单位提出任何异议，而不管《支付令异议申请书》中提出什么样的理由，支付令程序终结。

风险级别：☆☆

注意事项：

文书范本

                        欠薪支付令申请书

申请人：         

性别：       民族：         

身份证号：

工作单位：                          

联系电话：

住址：                               邮政编码： 

被申请人：                       

联系电话：                            

法定代表人：              职务：               

单位性质：

地址：                    邮政编码：

请求事项

        一、请求贵院下达支付令，责令被申请人支付申请人      年工资    元。

        二、相关受理费用由被申请人负担。

事实和理由

（略）

                                            此致

                                                        人民法院

                                                 申请人：

                                                 申请时间：

附件：证据

本文所涉及的法条

 《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百一十四条　债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：

（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

（二）支付令能够送达债务人的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

第二百一十五条 债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

第二百一十六条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。

债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。

债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。

第二百一十七条　人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。

支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。

《劳动合同法》

第三十条  用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

法律风险提示：

调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的办法，同时也包括争议双方或多方当事人之间的自行调解。 劳动争议调解是指在企业与员工之间，由于社会保险、薪资、福利待遇、劳动关系等发生争议时，自行或由第三方进行的主持及和解性咨询，通过劳动争议调解达到解决纠纷的目的。劳动争议调解贯穿整个劳动争议纠纷解决的过程，自劳动争议发生起，就可以自主向对方提出调解，或者依《企业劳动争议协商调解规定》向企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织或在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。在劳动争议仲裁阶段，劳动争议的当事人可以在仲裁员的主持下进行调解。在诉讼阶段，无论是一审还是二审，双方当事人都可以在法官的主持下进行调解。依据《劳动人事争议仲裁办案规则》，一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的，仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

调解作为一种纠纷解决方式，相较于仲裁、诉讼而言更为节约人力成本与时间成本。若劳动者能尽量调整心态，在律师或其他专业人士的指导下，在调解过程中把握时机、运用一定的协商技巧，可以更有利的维护自身的合法权益。

风险级别：☆☆

调解协议的效力与执行：

典型案例

劳动争议调解案例

江西李小姐因不满制版公司不签订劳动合同的做法而申请仲裁，公司接到仲裁委的立案通知书后向仲裁委申请调解。在仲裁员的主持下，双方经协商，公司同意支付李小姐违法解除劳动合同的赔偿金35112元，支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额19465.74元；并为李小姐缴纳其在公司工作期间的上海市外来从业人员综合保险。随即，劳动仲裁委出具调解书，双方签收后，公司立即履行了该调解书。也就是说，自申请仲裁之日起，李小姐在不到20天的时间内就解决了与公司间的劳动争议。

本文所涉及的法条

 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。

   调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。

   调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

   调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

《劳动人事争议仲裁办案规则》

 第十条 在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：

（一）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；

（二）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的；

（三）对方当事人同意履行义务的。

第四十二条 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请，也可以请求仲裁庭根据和解协议制作调解书。

第四十三条 仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。

    调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

   调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

第四十八条 仲裁庭裁决案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决，当事人就该部分达成调解协议的，可以先行出具调解书。当事人对先行裁决不服的，可以依照调解仲裁法有关规定处理。

《企业劳动争议协商调解规定》

　　第三条　企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等民主管理制度，建立集体协商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。

　　第四条　企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉求表达渠道。

劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动

保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）提出。调解委员会应当及时核实情况，协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。

　　劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员会应当及时向企业转达，并向劳动者反馈情况。

　　第五条　企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维权，预防劳动争议发生。

　　第十条　一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做出口头或者书面回应。5日内不做出回应的，视为不愿协商。

　　第十三条　大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职或者兼职工作人员。

　　第二十二条　调解委员会接到调解申请后，对属于劳动争议受理范围且双方当事人同意调解的，应当在3个工作日内受理。对不属于劳动争议受理范围或者一方当事人不同意调解的，应当做好记录，并书面通知申请人。

　　第二十四条　调解委员会调解劳动争议一般不公开进行。但是，双方当事人要求公开调解的除外。

　　第三十四条　企业未按照本规定成立调解委员会，劳动争议或者群体性事件频发，影响劳动关系和谐，造成重大社会影响的，由县级以上人力资源和社会保障行政部门予以通报；违反法律法规规定的，依法予以处理。

法律风险提示：

劳动争议仲裁申请书是指一方或双方当事人向劳动仲裁机关，就劳动争议事项提出仲裁请求的法律文书，也是劳动仲裁机关立案的依据和凭证。劳动争议当事人认为自己的权利受到侵害，需要向仲裁机关提出申诉，要求劳动仲裁机关予以维护时，应向劳动仲裁机关提供劳动争议仲裁申请书。劳动争议仲裁申请书的格式：第一、要写明申请方、被申请方的基本情况，如：姓名（企业一方除写企业名称外，还要写法定代表人）、性别、出生年月、民族、工作单位、单位地址、家庭地址、电话等。第二、写明仲裁请求事项。也就是想主张的事项。例如，支付拖欠工资、支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资等。第三、写明事实和理由，应叙述双方发生劳动争议的时间、地点、原因和后果等，特别是要把引发双方发生劳动争议情况进行简明扼要的予以交代。第四、所附证据名称、证人姓名和住址及其身份证复印件。第五、结束语和呈文对象。“特向贵委提出申请，请求依法裁决”、“此致 ×××县（市）劳动争议仲裁委员会”等。第六、最后落款，即申请人姓名和日期。当事人在书写劳动争议仲裁申请书时尤其应当对劳动争议仲裁请求事项部分特别留意，防止遗漏应主张的合法权益。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

劳动争议仲裁申请书范本

该劳动仲裁申请书背景简介：唐先生通过层层面试，接到某著名外资企业发出的ＯＦＦＥＲ：月薪２４０００，另报销手机费６００元每月。于是，唐先生辞去之前工作，满心欢喜地来到这个工作单位，但是，唐先生只在里工作了１个多月，国庆前的一天，９月２７日，被告知，金融危机公司裁员，唐先生也是被裁之列。唐先生失去了这份工作，公司也没有给于唐先生任何补偿，唐先生想知道，通过律师，它能够得到什么。律师经分析认为，公司虽然没有与唐先生签订劳动合同，但是通过社会保险查询和银行工资卡等证据，可以证明唐先生和该公司存在劳动关系，公司虽然声称约定了３个月的试用期，唐先生是在试用期间被解除劳动关系的，但是根据相关法律规定，试用期应当包含在劳动合同期限之内，同时即便是试用期要解除劳动关系也必须证明劳动者不符合录用条件，如果公司拿不出足够的证据证明唐先生不符合录用条件，那么是不能够解除劳动合同的。最后，唐先生签订了授权委托书，委托律师代理劳动仲裁来维护自己的合法权益，下面是已经受理的的劳动仲裁申请书样本。

                    劳动争议仲裁申请书

请求事项：

   1、裁决被诉人继续履行与申诉人之间的劳动合同；

2、裁决被诉人补发申诉人自其2008年9月27日违法单方面解除劳动关系之日起至开始继续履行《劳动合同》的工资。（以每月人民币24600 元计）；

3、裁决被诉人支付申诉人自其2008年9月27日单方面解除劳动关系之日起至被诉人开始继续履行《劳动合同》之日期间的工资（以每月人民币24600 元计）的25%的补偿金；

4、裁决被申诉人因未按照法律规定与申诉人签订劳动合同所应该从2008年9月1日起至仲裁结束之日向申诉人支付双倍工资。（以每月人民币24600 元计）。

事实和理由：

2008年8月1日，申诉人到被申诉人处上班，担任被申诉人供应链部国际采购经理职位，根据被申诉人向申诉人所发的电子邮件录用通知中确认：月薪24000万元，另每月报销600元手机费。2008年9月28日，在没有任何法定理由和提前通知的情况下，被申诉人单方面决定与申诉人解除劳动合同关系，实际上，被申诉人也并未按照国家法律的规定为申诉人签订劳动合同，使申诉人的实际利益受到很大损失。为维护申诉人的合法权益，依据我国《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规之规定，申请劳动仲裁，希望能够得到贵仲裁委员会的支持。

此致               

          北京市&&区劳动争议仲裁委员会

            2009年2月1日

书证及书证目录

证据一：

证据名称：被申诉人的录用通知

证据来源：申诉人发给被申诉人的电子邮件

证明内容：申诉人在被申诉人处的工资待遇。

证据二：

书证名称：医疗保险手册

证据来源：北京市劳动和社会保障局

证明内容：申诉人与被诉人存在合法劳动关系

……

本文所涉及的法条：

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
 第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。
   仲裁申请书应当载明下列事项：
   （一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
   （二）仲裁请求和所根据的事实、理由；
   （三）证据和证据来源、证人姓名和住所。
   书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。
第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

《劳动人事争议仲裁办案规则》
 第二十九条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。

仲裁申请书应当载明下列事项：

（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯地址和联系电话，用人单位的名称、住所、通讯地址、联系电话和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；

（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。

书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由仲裁委员会记入笔录，经申请人签名或者盖章确认。

申请人的书面仲裁申请材料齐备的，仲裁委员会应当出具收件回执。

对于仲裁申请书不规范或者材料不齐备的，仲裁委员会应当当场或者在五日内一并告知申请人需要补正的全部材料。申请人按要求补正全部材料的，仲裁委员会应当出具收件回执。

第三十条 仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：

（一）属于本规则第二条规定的争议范围；

（二）有明确的仲裁请求和事实理由；

（三）在申请仲裁的法定时效期间内；

（四）属于仲裁委员会管辖范围。

第三十一条 对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。

对不符合第三十条第四项规定的仲裁申请，仲裁委员会应当在收到仲裁申请之日起五日内，向申请人作出书面说明并告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。

对仲裁委员会逾期未作出决定或决定不予受理的，申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。

员工入职登记表是指在新员工入职时所填写的，以员工个人信息为内容的登记表格。员工登记表的主要作用在于以员工亲笔书写的方式固定员工信息，公司有权将其作为证据用以追究员工提供虚假信息的责任，该证据证据效力大小，由仲裁庭或者法院认定。员工登记表的内容与员工入职前所提供的简历内容是基本一致的，通常包括与公司决定录用有关的所有信息，如学历、工作履历、从业资格、培训经历、健康状况等，其中工作履历有时会详细记载雇主名称、职位、起止时间和离职原因。如果公司发现员工在该登记表中所填的的诸如学历、外语水平、职称证书关键信息存在虚假，可能会主张员工在建立劳动关系时存在欺诈情形，从而认定劳动合同无效。有些公司为了在日后可能发生的劳动争议中增加胜诉把握，其还会在员工登记表中列明员工提供证书的清单及其编号,并设置承诺条款且由员工亲笔签名，写明员工“知晓登记表记载事实为公司决定录用的唯一依据，保证所提供信息不存在会造成公司误解的任何遗漏，也不存在任何程度的虚假陈述，否则将视为欺诈，公司有权随时解除合同”。故劳动者在填写员工登记表时应如实填入自身信息，以防止公司主张劳动者欺诈。还应当注意的是，员工登记表并不等于劳动合同，在公司仅让劳动者填写了劳动登记表而未签订书面劳动合同的情况下，仍存在向劳动者支付未签订劳动合同双倍工资的法律风险。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

入职登记表不等同劳动合同

案例：王某于2009年3月28日进入某公司务工，该公司并未与其签订劳动合同，只让其填写了一份员工登记表，登记表上约定姜某工作期限为两年，即自2009年3月28日至2010年3月28日止，同时约定王某的职务为销售经理，月工资为5000元，每日工作时间为8小时，但该公司未按月支付王某工资，仅每月支付其50%工资作为生活费。2009年7月28日姜某因某公司开发室合并而停工，王某要求结算工资，该公司同意。王某3月28日至7月28日的工资总额为20，000元，扣除已借支10，000元，剩余工资为10，000元，该公司于2009年8月7日出具了该工资结算单，并于当日支付了姜某工作期间的全部剩余工资10，000元，王某也在该工资结算单上签字注明“工资清”字样，王某领取了该款项后便离开公司。

2009年9月3日王某要求某公司支付其2009年3月28日至7月28日工作期间未签订劳动合同两倍工资共计人民币20000元（40000元扣除已领取20000元）。

请问：某公司是否应当支付王某双倍工资？

分析：本案是一起用人单位结清劳动者全部工资后，劳动者以未签订书面劳动合同为由要求支付两倍工资引发的劳动报酬争议案件。

《中华人民共和国劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位与劳动者各执一份。第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”员工登记表是劳动者在入职时单方登记的表格，用人单位未在该登记表上签字盖章，该登记表仅有一份，且其并不具备劳动合同中必须约定的九项内容，不能明确约定用人单位与劳动者双方的权利、义务，故员工登记表与劳动合同并非同一概念，不能将其视为劳动合同。劳动合同的订立、形式、内容等方面都必须具备法律规定的程序及要件，故本案中王某的员工登记表不能视为劳动合同。

用人单位结清劳动者工资后，劳动者是否有权申请支付未签订劳动合同两倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第82条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故劳动者同时可以申请支付未签订劳动合同两倍工资。

关于调整北京市2013年最低工资标准的通知

京人社劳发[2012]349号

2012年12月28日

各区县人力资源和社会保障局，各人民团体，中央、部队在京有关单位及各类企、事业等用人单位：

为深入贯彻党的十八大“增加低收入者收入”精神及中央改革收入分配制度的要求，经市委、市政府批准，对我市最低工资标准进行调整。现将有关问题通知如下：

一、我市最低工资标准由每小时不低于7.2元、每月不低于1260元，调整到每小时不低于8.05元、每月不低于1400元。

下列项目不作为最低工资标准的组成部分，用人单位应按规定另行支付：

（一）劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

（二）劳动者应得的加班、加点工资；

（三）劳动者个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积金；

（四）根据国家和本市规定不计入最低工资标准的其它收入。

二、非全日制从业人员小时最低工资标准由14元/小时提高到15.2元/小时；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由33元/小时提高到36.6元/小时。以上标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。

三、实行计件工资形式的企业，要通过平等协商合理确定劳动定额和计件单价，保证劳动者在法定工作时间内提供正常劳动的前提下，应得工资不低于我市最低工资标准。

四、生产经营正常、经济效益持续增长的企业，原则上应高于最低工资标准支付劳动者在法定工作时间内提供劳动的工资；因生产经营困难确需以最低工资标准支付全体劳动者或部分岗位劳动者工资的，应当通过工资集体协商确定或经职工代表大会(或职工大会)讨论通过。

五、在劳动合同中约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。

六、上述各项标准适用于本市各类企、事业等用人单位。

七、本通知自2013年1月1日起执行。

北京市人力资源和社会保障局

二○一二年十二月二十八日

海淀区劳动争议仲裁委员会地址：海淀区西四环北路65号，即四季青桥西北角，海淀招商大厦边上。和海淀区人力资源和社会保障局在一起，但不是同一个楼。北京市海淀区劳动争议仲裁委员会于2011年3月18日迁出位于北太平庄桥西南角的海淀区社保中心大厦，迁往新址，于2011年3月21日正式对外办公。原北京市海淀区劳动争议仲裁委员会已经更名为北京市海淀区劳动人事争议仲裁院。

海淀仲裁委员会电话：(010)88506616,(010)88506631

公交路线：乘坐740（外环）、751、469、619、983支、121、355、508、664、913、851、952、996、982、992、运通109、运通101运通113、运通114、运通118 四季青桥北站下车路西。(其它公交也可以在东冉村、黄庄站下车)

办公分布: 一层是综合服务大厅：仲裁受理窗口，劳动监察受理窗口、证据交换和取通知书窗口。

海淀区劳动人事争议仲裁院申请仲裁立案注意事项：

1、到目前为止当事人本人可以不用去，代理人带上委托手续和双方的身份证复印件即可。

2、提交三份申请书（如果有两个被申请人则需要提交六份），现场填一张送达地址确认书，不需要提供相关的证据复印件，也不需要提交工商查询。

3、办公时间：周一至周五上午9:00-11:00，下午1:00-4:00。节假日除外。

4、交完材料后大概5天没接到仲裁院电话就证明已受理，在交申请收之日起15天左右去取举证通知书，先需要在特定取通知书的窗口对面查到案号，然后到指定的窗口取材料。

5、办理时限：仲裁委应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际比较长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

地图：海淀区劳动人事争议仲裁院地图

【前言】该劳动争议案例是北京沈斌倜劳动法律师2010年代理劳动争议案件中较为典型的一件，申请人（一审原告）在仲裁阶段败诉，诉讼阶段委托律师并重新整理思路后获得全面胜诉。沈斌倜律师曾将该劳动争议案件作为典型劳动争议诉讼案例在点睛律师学院劳动法课堂上讲授。该案在诉讼阶段能够胜诉并在二审法庭巨大压力下被维持一审原判的一个重要的原因：我们坚持认为并使法庭也认为该劳动争议案件不属于劳动报酬约定不明确，因此不适用于《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。将案件一审代理意见与大家分享，以供交流。

代理词

------××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案代理意见

尊敬的审判长、审判员：

北京市丹宁律师事务所接受××（原告）的委托，指派我担任××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案的代理人。本律师综合案件情况，针对本案争议焦点，发表如下代理意见：

1、原告的月薪是10000元还是3000元？

1）被告主张原告的月薪是3000元（说明：该主张在仲裁阶段得到了仲裁委的支持），但是仅提供一个缴纳社保的说明来推算原告的月薪，而实际情况是劳动者的社会保险缴纳基数与劳动者真实工资并非必然联系：在目前的大环境下，不规范用工的用人单位不按照劳动者的实际工资来缴纳社会保险的情况仍然较为普遍。本案中，如果因为被告不及时依法签订劳动合同，导致原告没有直接证据证明自己的真实工资，而被告却还能以一个本来就侵害了原告合法利益的社保缴纳基数作为反推原告工资标准作为定案证据，并且还能够得到仲裁及法院的认定，只会鼓励一些不规范用工单位更加想方设法地去规避签订劳动合同、不足额缴纳社保，以在劳动争议中谋取更大的非法利益，这与《劳动合同法》的立法原意相违背。

因此，该说明不能够作为认定原告真实工资水平的证据。

2）被告在仲裁阶段提交的《员工守则》中，目录第六项显示其公司有“薪资制度”，但是被告却仅提供了该《员工守则》目录及其前两页内容，将与案件有重大关系的薪资制度等隐瞒起来。我们完全有理由相信被告隐瞒了与查明原告工资相关的证据材料。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，如果被告不能提供合法有效的证据证明原告的工资，应当承担举证不能的不利后果。

3）本案不适用《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。“第十一条，人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，原被告双方对原告的工资报酬在入职时有明确的口头约定没有异议，异议的只是各自主张的数额不同而已。因此，不属于劳动合同法第11条规定的与劳动者约定的劳动报酬不明确的情况。不适用劳动合同法该条关于工资推定的原则。

4）原告2002年取得##影视艺术学校影视表演专业大专学历，有证据证明在入职被告之前，已经在该行业有7年的工作经验，在影视行业拥有多个大型项目的从业经历。在入职被告期间，担任被告总监以上级别的工作人员（原告有证据证明，被告公司将员工分为两种：通员工，总监、副总监级别以上员工），从常理性判断，原告的月薪不可能只是3000元。

2、被告以原告不符合录用条件解除劳动关系是否合法？

被告主张解除劳动合同的理由是因为原告不符合录用条件，该解除理由不成立。理由是：

1）根据劳动合同法第十九条，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而本案中被告根本未与原告签订劳动合同，试用期根本不成立，试用期不成立，谈何依据试用期不符合录用条件而与原告解除劳动合同。

2）退一步讲，如果被告与原告口头约定的试用期合法有效，则被告仍不可能以不符合录用条件为由单方解除劳动关系。在入职是，被告与原告口头约定的试用期为一个月，对此，有被告在仲裁期间提交的证据《员工转正申报表》这份证据为证，该证据显示，原告的试用期为一个月，期间为 2009年 11月2日至2009年12月1日。试问，在12月9日，原告的试用期已经经过九天以后，被告何以还能以不符合录用条件与被告解除劳动合同？

本案原被告劳动关系解除的真相是是：2009年12月9日当天，被告给原告三个方案选择：1、降职减薪，2、重新约定试用期，3、公司解除劳动关系，原告选择了接受被告解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十六条第（二）款，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；应当向劳动者支付经济补偿金，因此，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。拒不支付，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。

3、本案中原告是否在一审阶段有权追加要求被告支付原告2009年11月份工资10000元的25%经济补偿金2500元，以及追加被告支付解除劳动合同经济补偿金5000元的50%额外经济补偿金2500元的新诉讼请求？

原告认为，鉴于原告所提出的25%和50%的请求与原请求的不可分割性，原告有权在法院阶段追加新的诉讼请求。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。

4、本案中原告是否有权提请法院变更计算错误的劳动报酬？

原告认为，原告有权提请法院依法变更计算错误的劳动报酬。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第二十条：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。

4、关于原被告解除劳动合同的理由由谁负举证责任？

原告认为，关于原被告在2010年1月10号解除劳动合同由被告承担举证责任。原告已经提供证据证明被告在2009年1月9日作出双方劳动关系自2010年1月10日解除的声明和决定，根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。

综上，请求人民法院查明事实，还原真相，依法维护原告的合法权益。

此致

北京市朝阳区人民法院

                                         北京市丹宁律师事务所

         代理人：沈斌倜  曾素贞

        2010年6月9日 

丰台区劳动争议仲裁委员会地址：北京市万柳桥甲3号宝隆大厦北端一层(2013年搬迁的新址）

仲裁委员会电话：010-53201265

公交路线:49路； 67路；201路夜班车； 300快内；300快外；351路； 368路；483路；631快；31路； 691路；692路； 698路；820路；998路；特8内；特8内快；特8外；特8外快；运通103线；专4路，654路；691路。夏家胡同下车。

地铁路线：地铁十号线纪家庙下车，B口出。

丰台劳动争议仲裁委员会申请仲裁立案注意事项：

1、到目前为止当事人本人可以不用去，代理人带上委托手续和双方的身份证复印件即可。

2、提交两份申请书（A4纸张），现场填一张送送地址确认书，需要提供相关的证据复印件两份并填写证明清单，如劳动合同或者能证明劳动关系的证据，比如工资条、工作证、门卡等。

3、提供企业的注册登记信息，申请人或代理人在工商查询网上打印。

4、办公时间：周一至周五上午9:00-11:00，下午1:00-4:00。节假日除外。

5、交完材料后大概7天左右会通知去取立案受理通知书，工作人员告知回去等消息。

6、办理时限：仲裁委应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际比较长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

北京市劳动争议仲裁委员会地址：北京市西城区（原宣武区）槐柏树街２号（长椿街地铁出站300米）

仲裁委员会电话：010-63021821

地铁路线：乘坐地铁在长椿街下，往南500米，向西100米到

立案程序:先去传达室拿身份证换票，进去左拐一楼是立案室。办公和仲裁庭是4号楼，劳动仲裁庭在六楼。

受理范围：北京市劳动争议仲裁委员会受理本市行政区域内以下的劳动争议案件：（一）位于本市东城、西城、崇文、宣武、海淀、朝阳、石景山、丰台区的中央和市属外资企业、中外合资企业及外商独资企业（立案人员会告诉你这些企业的注册资本要在1000万美元以上才能受理）与劳动者发生的劳动争议案件；（二）外省、市中外合资企业、中外合作企业及外商独资企业驻京办事机构或分支机构与劳动者发生的劳动争议案件。用人单位、劳动者及与该劳动争议案件的处理结果有密切关系的第三人，为劳动争议案件的当事人。申请劳动仲裁的一方为申诉人，另一方为被诉人。

北京市劳动争议仲裁院申请仲裁立案注意事项：

1、到目前为止当事人本人可以不用去，代理人带上委托手续和双方的身份证复印件即可。

2、提交两份申请书（A4纸张），现场填一张送送地址确认书，目前可不提供相关的证据。

3、立案工作人员会进行简单的寻问，手写填表作为立案证明。

4、提供企业的注册登记信息，申请人或代理人在工商查询网上打印。

5、办公时间：传达室：周一至周五上午9:00-11:00，下午1:00-4:00。节假日除外。

6、并不会提供立案受理通知书之类的，工作人员告知回去等消息。

9、办理时限：由于案子相对少，北京市仲裁委能自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

地图：北京市劳动仲裁委员会地图

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朝阳区劳动争议仲裁委员会地址、联系电话、乘车路线、立案须知

朝阳劳动争议仲裁委员会地址：朝阳区酒仙桥南十里居28楼（东风南路与酒仙桥路交汇处）(本地址为朝阳仲裁委2011年底搬迁后最新地址，2012新址)

仲裁委员会电话：64630126 64631709

仲裁院调解庭电话：64337019 ，工会调解中心电话：64334021

公交路线：乘坐973、413、656、408在南十里居站下车

经过朝阳区酒仙桥南十里居的线路: 445路 424路 413路 408路 656路 973路地铁线路：10号线亮马桥站B口出，出站走路三分钟到燕莎桥东公交站转413路公交车在南十里居站下车，往前走约50米即到朝阳区劳动争议仲裁委员会。

朝阳劳动争议仲裁院申请仲裁立案注意事项：

1、最好当事人本人去，带上自己的身份证。立案时要提交一份身份证复印件，并出示原件。如果本人不能去，应当给授权委托书，并将身份证原件交给代理人，朝阳仲裁委立案需要查验申请人的身份证原件。

2、要有能证明有劳动关系的证据并填写证据清单，否则不予立案。但对证据要求不严格，有名片、工作证、出入证、考勤卡、工资打卡详单、证人证言都可以。

3、请求事项必须有法律依据，否则不予立案。

4、提供企业的注册登记信息，申请人或代理人在工商查询网上打印。朝阳区仲裁委立案大厅提供免费打印企业注册登记信息服务。

5、对申请书有格式要求，但接收打印件，A4纸张，格式不符可能会被拒收。

6、申请人可以选择案前调解。在填写案前调解确认书之日起三日内，工作人员将电话联系申请人，调解时需要携带案前调解收据和个人身份证明，调解期限为15日，如未调解成功，案件将自动转为立案程序。

7、办公时间：周一至周五上午8:30-12:00，下午1:00-5:00 。节假日除外。

8、立案受理通知书：朝阳劳动仲裁委受理案件后，会直接发出受理通知，告之在10-15工作日内会通知（实际会比这个天数长）。

9、办理时限：应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际会比这个天数长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

地图：朝阳区劳动仲裁院地图

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【涉外劳务纠纷案例-本劳动争议的争议焦点】与国内具有境外派遣资质的企业未签订劳动合同，未办理正常出国工作签证等就业的手续，被派往国外工作，最后企业否认劳动关系时，劳动者怎么维权？

【涉外劳务纠纷案例-关键词】涉外劳务 未签订劳动合同未办理工作签证否认劳动关系

原告（被告）：王某

被告（原告）：中国**股份有限公司（以下简称中**建公司）

一、本劳动争议案例的基本案情

王某2009年2月13日入职中国**股份有限公司，在巴基斯坦项目部工作。双方未订立劳动合同，口头约定王某为一般管理人员（实为项目经理），但中国**股份有限公司未按项目经理标准支付王某工资，并且中**建公司于2009年11月30日违法解除劳动合同。王某于2009年12月到北京市海淀劳动仲裁委申请仲裁，要求中**建公司支付违法解除劳动合同赔偿金36000元；支付2009年2月13日至2009年11月30日实际工作岗位与约定工作岗位工资差额62482.83元，并加付25%经济补偿金15620.71元；支付2009年2月13日至2009年11月30日未休带薪年假工资32276.01元，及25%的经济补偿金8096元；支付2009年3月5日至2009年10月19日延长工作时间加班费39569.62元及25%的经济补偿金9892.41元；支付2009年2月15日至2009年11月8日公休日加班费64552.02元及25%的经济补偿金16138元；支付2009年2月13日至2009年11月6日法定节假日加班费14896.62元，及25%的经济补偿金3724.16元；支付2009年3月13日至2009年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额119800元。

中**建公司辩称，与王某为劳务关系，双方不存在劳动关系，故不同意其申请请求。王某入职时为中**建六局员工，借调至项目处工作；职务为土建工程师，以每月12000元标准支付其劳动报酬；最后工作日期为2009年11月12日，此日后双方劳务关系解除；公司足额支付其报酬，且另多付1.5个月工资作为解除劳务关系的经济补偿金。中**建公司另主张长期驻外员工实行不定时工时制。

北京市海淀仲裁委作出裁决认为双方存在劳动关系，中**建公司一次性支付王某违法解除劳动关系的赔偿金差额26482.76元；一次性支付2009年2月13日至2009年11月30日实际工作岗位与约定工作岗位工资差额62482.83元，一次性支付王某2009年3月13日至2009年11月13日未签订劳动合同二倍工资差额116551.72元；一次性支付王某2009年2月13日至2009年11月13日期间未休年假工资8710.32元；驳回其他申请。

双方均不服该劳动争议的裁决，均起诉到北京市海淀区人民法院。

原告（被告）王某认为仲裁机关对于工作岗位和双方劳动关系的解除适用法律错误，要求法院判令被告（原告）向原告（被告）支付违法解除劳动合同赔偿金、经济补偿金、加班费和年休假工资等，并由被告（原告）承担本案诉讼费。

被告（原告）中**建公司辩称及诉称：被告（原告）与原告（被告）从法律和事实角度都不存在劳动关系。中**建公司认为王某是自行办理旅游签证出国，然后通过老乡介绍到巴基斯坦项目部工作，属于非法就业，只有通过该公司向外交办理因工出国护照的员工才派到国外工作。双方于2009年11月13日解除劳务关系，而不是原告（被告）所说的于2009年11月30日解除劳动关系。北京市海淀区仲裁裁决认为双发存在劳动关系是错误的，因此被告（原告）请求人民法院判令其无需向原告支付赔偿。并有原告承担诉讼费用。

二、本劳动争议案的审判结果

北京市海淀区人民法院经审理认为：中**建公司虽然主张与王某是劳务关系，王某自行办理旅游签证出国，然后通过其老乡介绍到巴基斯坦项目部工作，属于非法就业，但是不能举证，中**建公司作为用人单位，应承担审查劳动者就业资格的义务，故主院不采信。本院认为双方于2009年2月13日建立劳动关系，因中**建公司未与原告签订书面劳动合同或协议，应向原告（被告）支付两倍工资。双方于2009年11月13日解除劳动关系，但无法确认被告具有合法理由解除，因此应向原告（被告）支付违法解除劳动关系的赔偿金。由于未满一年，不享受年休假，对于年休假工资不予支持。对于原告（被告）其他诉讼请求，由于缺乏证据，不予支持。

三、本劳动争议案例的评析意见

本涉外劳动争议案的焦点在于与国内具有境外派遣资质的企业未签订劳动合同，未办理正常出国就业工作签证的手续，被派往国外工作，最后企业否认劳动关系时，劳动者如何维权？律师在接受当事人委托的时候认真地分析了当事人的法律关系，建议当事人要求由国外项目部出具解除劳动关系通知，依据书面通知书，在北京市海淀仲裁委立案。也就是说涉外性质的劳动纠纷，得根据个案具体分析。

如果外派劳务人员与境外劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我们认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，比如像本案这样，中**建公司本身是具有外派资质的，但是不与外派人员签订劳动合同，一旦发生纠纷时，若外派的企业独立于国内派遣企业，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。如果外派企业隶属于国内派遣企业，则可以以国内派遣企业为对象申请仲裁。

总之，本劳动争议案例具有一定典型性，但是涉外劳动纠纷相对复杂，侵害劳动者权益的形式多样，本案不能全部涵盖。如果发生工伤类似严重的事件，劳务人员的维权之路就显得很艰难。这时候律师可以协助当事人对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。（本文作者：中闻律师事务所沈斌倜、刘芬）

任何诉讼制度的重心都在于对争议事实的判断。在人类社会诉讼史上,由于历史、文化传统、诉讼结构等多方面的原因,大陆法系与英美法系国家在案件事实的判断与认定上走过了不同的发展历程,形成了各具特色的证据制度。但在证据证明力的判断与案件事实的认定上,作为现代证据法的两大基本原则证据裁判原则与自由心证原则都被两大法系国家奉为圭臬①。在案件事实的认定上,由事实认定法官在没有外在规则约束的情况下,独立地根据案件具体情况作出合理的事实认定,有利于最大限度地保障法官认定的案件事实趋于真实。但将事实认定权完全委之于法官,又极易导致法官权力的滥用。经过长期审判经验的积累,经验法则作为约束法官认定事实的一种客观存在的不成文法则,深受发达国家司法实务界与学术界重视,对法官合理选择经验法则认定案件事实的客观要求构成了自由心证制度正当化的基石之一②。简言之,法官的自由心证不得违背经验法则。经验法则不仅为法官提供了法律解释、法律适用以及事实认定上的基础与依据,而且也为上级审、社会公众等提供了评判法官审判行为与审判结果合理性的客观依据。

　　在我国,由于证据规则的疏漏以及法官法律素养普遍比较低下这一现实,实践中法官在认定案件事实上处于一种“超自由心证”的状态,法官对于证据的取舍、事实认定权限过大,严重影响当事人权益。既欠缺规则的制约,又缺乏深层次理论的指导,不同审级甚至相同审级相同法院的不同法官就同一案件认定事实结果不同的情况较为常见〔1〕。案件事实的认定缺乏明确的标准。法官追求事情发生经过摄像式全过程、全方位的证据标准,以致诉讼结果背离司法正义,与法官不敢运用经验法则,以致认定事实非常机械也是分不开的〔2〕。从理论研究角度看,法官运用经验法则认定事实的经验上升到理论高度的极少,我国法学界对经验法则的研究也比较薄弱,公开发表的文章少③。司法实务的非理性状况和理论研究的滞后,不利于合理划定法官在诉讼中的权力界限以及厘清法官责任,也不利于诉讼制度的完善。值得注意的是,最高人民法院于2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次在司法解释性文件中确定了经验法则在法官事实认定中的作用,随后最高人民法院于2002年7月颁布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中也确定了经验法则在事实认定中的地位。如何准确界定经验法则之内涵与外延,把握经验法则之性质,如何指导法官合理选择运用经验法则解决司法实践中认定事实的难题,同时在法官制度、程序制度、证据制度的设计上力求避免法官滥用误用经验法则造成认定事实的偏差,是亟待深入研究的课题。本文拟对此作粗浅探讨。

    一、经验法则的界定

    经验法则又称为经验则,从词源的角度看,它来自大陆法的传统,德语表述为Ｅｒｆａｈｒｕｎｇｓｓ ｔｚｅ,日本和我国台湾地区诉讼法学沿用了这一术语。在英美法系的著述中,一般用ｃｏｍｍｏｎｓｅｎｓｅ,ｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ,ｇｅｎｅｒａｌｋｎｏｗｌｅｄｇｅ表述与其近似的涵义。我国最高人民法院在上述两个司法解释性文件中,都是以生活经验、日常生活经验法则这一中国化术语表述与经验法则相似的含义〔3〕。

　　在学理上,关于经验法则的内涵,大致有如下三种观点:一种较有代表性的观点认为,经验法则系指人类以经验归纳所获得有关事物因果关系或性质状态之法则或知识,其范围既包括属于日常生活上一般人之常识,也包括属于科学、技术、艺术等专门学问方面之知识〔4〕。第二种观点认为,经验法则是从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则,包括从一般的生活常识到关于一定职业技术或科学专业上的法则〔5〕。第三种观点认为,在证据法意义上,经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实根据的有关法则,经验法则在观念上属于不证自明的公认范畴〔6〕。

　　从上述三种观点来看,学理上关于经验法则内涵与外延的界定是很不统一的。这一混乱状况显然不利于指导法官正确选择与适用经验法则认定案件事实。笔者认为上述第一、三种观点对经验法则的界定过于狭窄,第二种观点对经验法则的界定又失之于宽泛。第一种观点将经验法则范围局限在反映事物因果关系或性质状态之法则、知识。从哲学角度说,事物的因果关系有两个明显特征,其一为前因后果,先后相继;其二为因果之间具有引起与被引起的必然的内在联系〔7〕。因果关系反映的是事物与现象之间的一种确定不移的相互作用关系。它只是事物与现象之间联系的一个极小的部分。第三种观点将经验法则范围局限于反映事物之间内在必然联系的事理。但令人费解的是,该作者同时又认为,一般经验法则是以事实的盖然性作为其内容,由此而形成的规则〔8〕。这一点似乎存在着前后矛盾。因为盖然性肯定的是事物之间以及事物与其性质间的联系的或然性或可能性,一般用“可能”“或许”等语词表达。事物之间内在必然联系体现的是事物之间以及事物与其性质间联系的规律性,它反映的是事物之间以及事物与它的性质间决不可能发生相反情形的一种联系,一般用“必定是”类的语词表述。

　　之所以说第一、三种观点限缩了诉讼中经验法则的范围,是因为诉讼中适用的经验法则系采归纳法而获得,由于归纳法的不完全性,经验法则不一定反映事物之间的内在必然联系,经验法则往往是以盖然性命题形式出现,而且随着其普遍性程度的不同,其盖然性程度亦有相当大的差别。简而言之,证据法意义上的经验法则反映的不仅仅是事物之间因果关系,还包括事物之间除因果关系外的常态联系。

　　将经验法则范围局限在反映因果关系、事物内在必然联系之范围,与自然科学研究的影响是分不开的。在自然科学上,受因果律的支配,事物有其因必有其果,同其因必同其果,故自然科学上的因果律表现出了其一致性必然性。然而诉讼中的经验法则是人类长期经验归纳的结果,由于经验法则对象的复杂性,特别是对人的行为之判断,深受人作为个体差异性之影响,很难有如自然科学上因果律之一致性与必然性。

　　第二种观点失之于宽泛,是因为经验法则作为事实判断三段论的大前提,必须具有相当程度之客观性、普遍性,因而作为判断前提的经验法则应当属于一般性的知识,正如台湾司法判例所云:“自由心证主义虽对于裁判官判断之自由,并不以法律直接加以限制;但为防止其擅断,不特设有证据能力,采证程序或证据价值等方法予以间接的限制;即对于经验法则之运用,亦加以客观上种种标准。盖经验法则,系本吾人生活之经验,而为判断证据证明力之基础,且非事理所无,并在客观上应认为确实之定则。”〔9〕

　　笔者认为,经验法则是人类以经验归纳抽象后所获得的关于事物属性以及事物之间常态联系的一般性知识或法则,它是在人类长期生产和生活实践中形成的客观存在的不成文法则。诉讼中所适用之经验法则有如下主要特点:

　　1.经验法则范围的广泛性与数量的无限性。经验法则是人类在长期生产、生活实践中积累的一般经验,具体言之,其范围包括“依科学方法观察验证自然现象而予以归纳之自然定律、支配人的思考作用之逻辑或论理法则(ＧｅｓｅｔｚｅｄｅｒＬｏｇｉｋ)、数学上原理、社会生活上义理惯例、交易上习惯以及其他有关学术、艺术、技术、工商业、语言等生活活动之一切定则”〔10〕。对于经验法则数量上的无限性,王亚新教授曾作过精当的阐述,“经验则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则。立足于具体的既知去探求具体的未知时,总可以从人类的知识总体中抽出有关的知识来帮助这种具体的探求。因为经验则来自人类知识的总体,而在证据评价时对未知的具体探求又有无穷的变化,必须根据具体情况来具体地决定采取什么经验则,因而在判断事实时能够作为前提的经验则在数量上是无限的,这就是经验则在数量上的无限性”〔11〕。这里所述经验法则范围的广泛性与数量的无限性是就诉讼总体而言。

　　2.经验法则盖然性程度的差异性与多样性。由于经验法则系对于过去经验进行不完全归纳的产物。与演绎相比,正确地进行归纳推论的前提是必须将“所有”相关的经验知识作为背景,而这一点是无法做到的。因而经验法则反映的是一种盖然性命题。依经验法则盖然性程度分,有盖然性极高以致近乎必然的,也有盖然性较高而具有可能性的,还有盖然性平平的,盖然性程度参差不齐〔12〕。从经验法则内容的普遍性程度来看,也有学者将经验法则划分为科学公理、普通常识和个别结论。科学公理指的是人类经验经过长期的科学研究和实验所得出的不需要再加证明的命题。在我们判断某一证据的真实性时,如果它的内容违背了科学公理,就可以断定它是虚假的。所谓普通常识,是指人们在日常生活中耳闻目睹、众所周知的普遍事实,而非具体事实,这些事实是判断证据最常用的标准。所谓个别结论,指的是人们从某些具体事实中所提取的尚未经过普遍验证的特殊性经验〔13〕。从人们对经验法则的获得途径来看,这些知识既可以是通过亲自实践得来,也可以是间接获得的,但不管是直接方式还是间接方式,它们对于判断证据的真实性都有作用,都不能忽视。

　　3.经验法则适用上的具体性。经验法则是客观上存在的不成文法则,是离开具体事实而存在的知识。但经验法则的适用则是具体的、有条件的。台湾学者王甲乙指出,经验法则从它的性格来讲,它并不是抽象定型的一个法则,是由具体生活经验所得,而以流动性而且具体性为内容的法则。所以适用的时候,就应该注意该法则所生的具体基础以及它的背景,配合全体善加运用,不能用片面或固定之形式予以适用〔14〕。这段话生动地反映了经验法则在适用上的局限性。法官在具体适用经验法则时,必须考虑经验法则与待证事实之间的关系。经验法则反映的是一般情况下、通常情况下事物的性质或事物间关系的一种可能性。将经验法则适用于具体事实的判断,必须考虑该案件中的证据是否有什么特殊情况。也就是说,法官适用该经验法则的前提,是该经验法则适合于该案件的具体情况,尽量避免适用不恰当经验法则的情形发生。

　　4.经验法则的内容具有客观性。经验法则是人类长期生产、生活经验积累的产物,是客观存在的反映或表现。“经验常识是以特定社会生活经验为基础并经多次验证之后逐渐形成的一种确定性知识”〔15〕。经验法则成为事实判断的依据,并非允许法官任意擅断或者不受限制的自由裁量权,而是基于人类认识的同一性,信任法官对于证据进行具体的、合理的判断更有助于发现案件事实。

　　值得注意的是,最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三项规定,法官根据法律规定或者已知事实和日常生活经验能推定出的另一事实,当事人无需举证证明,当事人有相反证据足以推翻的除外。笔者认为这一规定模糊了事实推定与法律上推论推定的界限,有欠妥当。事实推定是法官依据某一已知事实,根据经验法则,推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在。法律上的推论推定是法律推定中最典型、最标准的推定,是依据法律从已知事实推论未知事实、从前提事实推论推定事实所得出的结果。大陆法系学者称之为“真正的法律上推定”〔16〕。事实推定与法律上推论推定的根本区别在于,前者未被法律规定而后者是法律明文规定的。正是基于这一区别,导致二者的适用和举证责任方面的规定不同。具体而言,事实推定是法官酌情决定适用,而法律上的推论推定,在符合条件的情况下,法官必须适用。就推定与举证责任的关系而言,法律上的推论推定具有转移举证责任的作用。当推定事实因前提事实的确认而被假定存在后,否认推定事实的一方要推翻该推定事实,就必须对不存在推定事实负举证责任。而事实推定并无转移举证责任的作用,即使推定事实因前提事实被确认而假定其存在,举证责任也并未因此转移于对方当事人,主张推定事实存在的一方仍然对此负举证责任。因此,对方当事人要推翻推定事实,只需提供反证,使推定事实再度处于真伪不明状态〔17〕。使推定事实再度处于真伪不明状态的举证要求显然与当事人有相反证据足以推翻推定事实的举证要求是不同的,后者提高了否定推定事实的当事人举证的难度。从原理上分析,推论推定与事实推定之所以在举证责任转移方面不同,就在于前者依据经验法则反映的前提事实与结论事实之间盖然性程度较高。而后者是基于法官的主观判断,法官运用经验法则推定的事实与前提事实之间存在的盖然性程度因案而异,有的盖然性程度高,有的盖然性程度较低。事实推定也与法官生活经验存在密切联系,而表现出较强的主观性。上述条文将法律推定与事实推定同等对待的原因,与对经验法则内涵外延的界定是有关的,正是由于在理论上将经验法则界定为不证自明的、反映事物之间内在必然联系的范畴,在规则的设计上就对事实推定与推论推定的适用不加区别。这一规定在实践中的运用,在我国法官整体素质偏低的情况下就很容易导致不公平的结果。

    二、经验法则在事实认定中的作用

    由于证据立法和程序规则的粗疏,我国法官在运用经验法则认定案件事实方面存在几乎不受制约的自由裁量权。在司法实践中,大量存在对同一诉讼证据或同一案件事实,不同的法院或同一法院不同的审判人员作出不同的认定的情形,严重地影响了司法权威。在整个社会对司法缺乏必要信任的情况下,在长期重实体结果轻诉讼程序的传统诉讼文化的影响下,法官运用经验法则认定事实又容易遭至非理性的责任追究。因此,无论是理论界为了制约法官权力的滥用,还是司法部门希冀借助规则以自保,都有一种共同的倾向,主张设立证据规格,对证据的效力进行规定,为法官事实判断设定客观标准。实质是将作为判断事实依据的经验法则法定化,在某些经验法则的运用上,排斥法官主观意志的作用。这种观点与欧洲中世纪法定证据制度将经验法则法定化的作法有着某种程度的相似性。在理论上,对它进行批驳是容易的,问题是我们究竟应当怎样既充分发挥经验法则在事实认定中的作用,又避免经验法则的误用、滥用造成事实认定的偏差。显然,经验法则在事实认定中发挥作用的方式关系到证据制度立法模式。对此有进行探讨的必要。

　　由于历史传统的影响,大陆法系国家与英美法系国家在运用经验法则认定案件事实方面分别采取了不同的立法模式。大陆法系国家在否定历史上的法定证据制度基础上,建立了自由心证证据制度。法律对证据能力、证据证明力预先不作规定,证据的取舍、证据证明力的大小由法官凭借自己的良心和理性自由判断。这种立法模式将法官从法定证据制度下法定经验法则的束缚下解放出来,将运用经验法则认定事实的权力完全委之于法官,同时借助程序规则制约法官权力的滥用,最大限度地发挥了法官在发现案件事实中的作用。英美法系国家在事实审法官运用经验法则判断证据证明力上与大陆法系国家相同,法律对事实审法官认定证据证明力的权力不作限制,但基于陪审制度以及彻底的当事人主义诉讼结构的影响,为了避免一些证据提出后影响陪审团的客观判断,在证据能力方面,发展了复杂、繁琐的证据规则。在经验法则的运用上,就表现为证据能力判断上的经验法则的法定化与证据证明力判断方面的法官运用经验法则认定事实相结合的立法模式。

　　我国证据制度立法模式在借鉴两大法系国家经验的基础上,必须结合我国国情予以考虑。在证据证明力的判断上,明确法官运用经验法则认定事实的权力,同时从法官制度、程序制度、证据制度的完善方面制约法官权力的滥用。鉴于目前我国法官整体素质不高这一现实,为了保证司法尺度的统一,证据法还需要借鉴英美法系关于证据能力排除的若干规则,但又要避免太繁琐,避免将经验法则绝对化、僵化。

　　从各国证据制度的规定与司法实践来看,经验法则在事实认定中的作用主要表现在以下方面:

　　第一,决定证据能力。证据能力是某一材料能够用于严格的证明的能力或者资格,亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳的资格〔18〕。在大陆法系国家,立法对证据能力限制较少,主要是对无证据能力或者限制证据能力的情形作出规定。实践中,有关证据能力的判断由法官依据经验法则自由裁量。英美法系国家由于陪审制度的影响,对证据能力的限制较为严格。在英美法系国家,证据的关联性和可采性是判断证据能力的两项重要标准,大量的司法判例确定了有关证据关联性和可采性的证据规则。与大陆法系国家法官运用经验法则自由裁量不同的是,英美法系国家在总结实践经验的基础上,将决定证据能力方面的经验法则法定化,从而保证事实审法官认定事实的客观性。鉴于我国目前法官整体素质较低,有必要借鉴英美法系证据能力方面的一些规则,使可能影响法官形成正确心证的资料得以排除。

　　第二,决定证据的证明力。证明力是指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的程度。在证据证明力的判断方面,大陆法系国家和英美法系国家都将事实判断的权力委之于事实审法官,法律不预先对事实审法官在事实判断中应适用的经验法则加以规定④。证据是否有证明力,由事实认定法官基于自己的生活经验、一般知识以及对人类行为与动机的了解,合于理性地评估事实可能存在或不存在〔19〕。我国法律对各种证据的证明力没有预设其价值,实践中法官自由裁量权过大,也许正是基于统一法官裁量尺度的目的,在上文中的两个司法解释性文件中有一些关于证据证明力的规定。从经验法则的运用角度看,这些法律预设的证据证明力的规定本身具有较高程度的盖然性,是经验法则法定化的结果。它与欧洲中世纪单纯从证据的形式而不是证据内容客观性进行判断的法定证据制度显然有本质上的不同。

　　第三,推理作用。诉讼中待证事实的证明,有的依据直接证据可以完成,但有的则需要通过间接证据以推理方式进行。法律推定和事实推定都是运用经验法则从已知的前提事实推断出未知的结论事实,由于前提事实较结论事实容易证明,因此在一定程度上减轻了主张推定事实当事人的举证责任,使他能够通过对前提事实的证明较为容易地完成对结论事实的证明,对方当事人也可以就前提事实不存在进行证明。

　　第四,通过引导当事人举证、质证行为,进而影响法官心证赖以形成的资料。经验法则是人们在长期的生产和生活中积累的关于事物性质以及事物之间常态联系的一般性的知识和法则。在诉讼中,法官被视为与普通常人具有共同的理性。当事人可以借助经验法则判断自己的举证、质证行为对法官心证形成的影响,判断案件可能出现的处理结果,从而调整自己的诉讼行为。法官可以以经验法则为依据指导当事人的举证、质证行为,充分调动当事人在诉讼中的积极性,以增加裁判结果的可预期性、确定性。

　　第五,为证明标准的适用提供判断依据。证明标准是指证据与待证事实之间的联系应当达到何种程度才能认定案件事实,也就是法官认定案件事实的最低证明要求。现在理论界对民事诉讼的证明标准是高度盖然性基本达成共识,在最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中也对此作出了规定。证明标准的适用,属于法官的主观判断活动,但这种主观判断应当有一定的客观标准。经验法则的运用为法官主观判断证明标准的行为提供了依据。法官应当依据经验法则对证据事实与待证事实之间的联系是否达到高度盖然性进行判断。

    三、经验法则在事实认定中的局限性及其克服

    我国最高人民法院在司法解释中明确规定法官依据经验法则独立判断证据认定事实的权力,无论是对于完善证据立法还是指导司法实践都具有重大意义。明确经验法则在事实认定中的地位,不仅有利于法官合理认定事实,而且对于评判法官的审判行为提供了重要的参考标准。当然,我们肯定经验法则在事实认定中的作用,也要看到它的局限性,防止将其作用夸大,避免绝对化的错误。

　　经验法则在事实认定中的局限性主要表现在以下几个方面:

　　首先,法官运用较低程度盖然性的经验法则推出的结论容易出错。正如前文所述,由于归纳方法的不完全性,经验法则反映事物之间联系的盖然性程度有差别,法官适用盖然性程度较高的经验法则推出的结论可信度较高,也比较容易判断法官是否违背经验法则。在台湾的大量判例中出现的“显与事理有违”、“法官判断证据过程显然违背常识”等就包含这种情况。而法官适用盖然性程度低的经验法则推出的结论其合理性容易受到质疑,关于法官是否违背经验法则的判断也不容易有客观的标准。

　　其次,经验法则的适用具有条件性。经验法则的客观性往往是建立在一定条件的基础上,一切以时间、地点、条件为转移。认定事实过程中适用的经验法则,就需要考虑案件的具体情况,如所选用的经验法则与具体事实之间的关联程度、相互冲突的经验法则的选用等等,因此表现出了相当程度的复杂性。

　　最后,法官运用经验法则认定事实的活动是一种主观判断活动,不可避免地受法官性格、情绪、心理素质、道德情操、职业水平等因素的制约。经验法则的运用,还取决于法官是否具有丰富的生活经验、是否掌握科学知识。法官对争议事实进行判断,必须有对人类行为与动机的了解作基础,也就是要能够洞察人情世故。在学识、经验上不同的法官,运用经验法则判断证据认定事实得出的结果可能不同,从而影响裁判尺度的统一性。

　　为了克服依据经验法则在认定事实上的局限性,保障法官认定事实的合理,在诉讼程序上需要遵循证据裁判原则、当事人提交的诉讼资料约束法官裁判的辩论主义原则、直接言词原则。除此以外,有学者从切实提高法官素质、扩大法律推定的范围、完善判例制度等方面进行了探讨〔20〕,笔者认为还需要在借鉴国外有关经验基础上,从以下方面完善相关制度:

　　1.从法学教育来看,法学专业课程的设置应当开设事实认定方面的课程,尤其是证据规则的学习与运用,应当结合大量的案例进行讲授,来源于生活的案例教育是对生活经验、审判经验的积累和提升,有助于加深法学专业学生对司法实践与立法的认识,增强他们学习的主动性与积极性,为将来从事司法工作奠定坚实的专业基础。就法官上岗后的继续教育来,也应当将事实认定作为一门重要的课程学习。在我国目前尚未实行判例制度的情况下,考虑逐步实行判决书公开制度,使法官就个案运用经验法则裁判案件事实的经验能得到理论上的总结、归纳和提升,逐步提高法官运用经验法则裁判事实的积极性和主动性。

　　2.加强当事人证明权的保障。正如本文前面所述,经验法则在事实认定过程中起决定性作用。而诉讼中经验法则的选择与判断,受证据的质量、证明的难易程度等因素影响,因此从程序制度和证据制度上加强对当事人证明权的保障就是非常必要的。其一,在证据能力的决定方面,赋予当事人一定程度的选择权。鉴于我国目前出现的较为严重的诚信危机,以及当事人调查收集证据难度较大,而老百姓对诉讼结果期望值普遍较高等社会现实,基于民事诉讼解决私权纠纷的特点,赋予当事人在证据能力决定方面一定程度的选择权,有利于案件事实的发现,有利于提升裁判结果的公信力。具体说,一方当事人提出的证据,法官交给对方察看后,如果对方对于该证据的证据能力并未加以指责,而只是就证据的证明价值进行辩论,那么该证据即使没有证据能力,法官也应当考虑该证据的内容。如果对方就该证据的证据能力予以指责,那么法官应当调查该证据的证据能力,或者由提出该证据的当事人就该证据具有证据能力加以证明。其二,在考虑我国国情的基础上,借鉴英美法系民事诉讼中的证据开示程序,强化当事人主动开示诉讼证据的义务。其三,对于当事人确有客观原因无法收集的证据,法官应当予以协助,而不能完全采取消极听讼的态度。其四,明确法官、当事人、证人以及鉴定人协同发现案件事实的诉讼义务。在我国目前特别需要强调法官阐明义务,使当事人能够在法官的诉讼指挥下,进行充实而有效的证明活动。

　　3.设立当事人对经验法则提供反证、质疑的规则。各国在设置经验法则的同时,一般也一并就其反证的形式予以相关规定〔21〕。我国三大诉讼法没有规定经验法则,在《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中,虽然规定了经验法则,但除上文关于事实推定的比较简单的反证规定外,似未见其它赋予当事人提供反证和质疑的规则。在诉讼程序的完善方面,就需要对法官运用经验法则认定事实的具体情形如推定、司法认知、行使证据自由裁量权等,设置当事人可以提出反证和质疑的程序机制,以实现诉讼在程序和实体结果上的公平。

　　4.明确规定判决书说明理由制度。在判决书的事实部分,应当记载言词辩论时当事人提出的诉讼主张以及为支持该主张当事人采取的攻击防御方法。在判决书的理由部分,应当详细阐明法官对当事人攻击防御方法的意见以及法律上的意见,无论法官是否采纳当事人提出的证据,都应在判决书中详细说明理由。通过判决书说明理由,展示法官运用经验法则认定事实的心证过程,防止法官滥用事实认定权。

　　5.明确规定违反经验法则作为上诉理由。在我国民事诉讼法及相关司法解释中,对违背经验法则的情形属于哪一种性质的违法,未作规定。但在实践中,因原审判决违背经验法则而遭到上诉审或再审程序废弃的情况,则是经常的,只是将废弃原审判决的理由一般归结为违法或事实认定错误等。尽管在学理上对违背经验法则的性质存在不同认识,但在大陆法系的法、德、日和我国台湾的民事诉讼中,都允许以违背经验法则作为上诉第三审的理由〔22〕。笔者认为,我国民事诉讼法在将来修改时,也应当考虑将法官违背经验法则作为允许上诉的一种理由,以便从制度上引导、规范、约束法官行为。

    ①对于大陆法系国家证据制度采自由心证原则,我国学界持一致观点,但关于英美法系国家是否采自由心证原则,则不无争议。一种观点认为,英美法系国家在证据评价上采自由心证原则,对事实认定法官很少限制,但对于证据能力的判断,有很多限制的规则,因此主张英美法系的证据制度为自由心证与法定证据的结合;一种观点基于英美法系证据能力上限制性规则繁杂,认为属于与大陆法系十七八世纪采用的法定证据不同的新类型的法定证据制度;还有一种观点认为,自由心证的核心就在于法律不预先设定证据的证明力,英美法系国家证据制度属于自由心证制度。上述观点分歧,主要原因就在于对自由心证内涵界定不同。笔者赞同第三种观点,自由心证主要包含两个方面含义,一是法官对证据证明力的自由判断,不受既定规则的约束,也就是说任何证据原则上没有预定的证明力;二是法官在独立判断证据证明价值的基础上,形成对案件事实的内心确信,法官据此作出判决。

    ②关于经验法则与自由心证制度的关系,在学理上有两种观点,一种认为经验法则是自由心证制度的内在限制,自由心证的本义并非将事实认定委由法官恣意为之,而是认为错综复杂变化无穷之社会现象之实体,委由法官依据经验法则和逻辑法则来认定,是最好的方法;一种观点认为经验法则是自由心证制度的外在限制,经验法则具有法规范性,运用自由心证不能违背经验法则。笔者认为这二者并没有实质上的差别,区别二者的意义主要体现在立法是否需要在确立自由心证制度的同时,明确法官自由心证不得违背经验法则的义务,采第一种观点则无须规定,因为自由心证的本义已包含了这一点。如果采第二种观点,立法上就必须明示法官的这一义务。

    ③在祖国大陆,笔者见到的专门论述经验法则的文章仅两篇,即,(毕玉谦.试论民事诉讼中的经验法则[Ｊ].中国法学,2000,(6));(刘云.经验理性与接近正义[Ａ].曹建明.诉讼证据制度研究[Ｃ].北京:人民法院出版社,2001.627—639)。

    ④在英美由陪审团审判的案件中,由陪审团衡量证据的证明价值或证明力,法官则依据证据能力规则,为陪审团选择证据。所以,有学者形象地将法官的工作比喻为操作一个筛子,将应排斥的证据一件一件筛出,然后将容许的证据交与陪审团衡量其价值凭以认定事实。(参见周叔厚.证据法论[Ｍ].台湾:三民书局,1995.30.)

   本文作者：刘春梅 发表于：现代法学

    参考文献:

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　　〔5〕陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法[Ｍ].台湾:三民书局,1996.487.;三个月章.日本民事诉讼法[Ｍ].汪一凡等译,台湾:五南图书出版有限公司,1997.422.;兼子一.竹下守夫.民事诉讼法[Ｍ].白绿铉译,北京:法律出版社,1995.102.

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　　〔22〕罗蔺.民事裁判中的事实认定问题研究[Ｄ].97.

伴随着计算机及网络技术的迅猛发展和广泛运用，电子证据问题日益成为摆在劳动争议司法面前的一道法律障碍。我们在办理劳动争议案件时，发现越来越多的当事人拿出电子邮件、网络聊天记录、视频或者公司门禁系统等作为证据，那么在劳动仲裁或为诉讼时这些证据到底能否作为有效的证据使用呢？我们在此抛砖引玉，希望能对理论和实务提供参考。

从目前的应用状况来看，常见的电子证据可分为三类：一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真资料等；二是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、传统电子数据交换、电子报关单、黑匣子、交通信息卡资料等；三是开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网中的电子证据、如电子邮件、开放性电子数据交换、电子公告板、电子聊天等。而依照我国学理的主流意见，某一证据必须具有关联性、合法性与真实性才能作为定案的根据，电子证据亦必须经过关联性、合法性与真实性的检验，确定电子证据的可采性标准不能脱离这三个方面。由于证据的关联性是事实认定问题，电子证据的关联性和其它的无异，因此这里主要讨论电子证据的合法性和真实性。

一、电子证据的合法性

我国仅规定了有限的非法证据排除规则。换言之，在我国对于不具有合法性的证据是否予以排除，客观上存在着一个利益衡量的问题。对于电子证据而言，凡是其生成、取得等环节不合法，且其不合法程度足以影响证据真实性的，或者足以影响某一重大权益的，则可考虑对其加以排除。具体来说，主要包括如下情形：第一、通过窃录或窃听方式获得的电子证据不予采纳；第二、通过非法搜查扣押等方式获得的电子证据情节严重的不予采纳；第三、通过非法程序和非法软件得来的证据不予采纳。对于第二和第三点，在劳动仲裁或诉讼中当事人均容易理解并适用，在质证的过程中也比较容易认定。这里重点讨论一下第一点，窃录和窃听方式主要是指在别人的电话里或电脑里安装窃听器或针孔摄像机之类的。在这里要格外强调一下窃录和偷录的区别，偷录是指在和别人谈话的时候，自己带着录音机或录像机。对于这种方式取得的证据一般不予以排除，我们认为这是有法律依据的，2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"侵害他人合法权益"包括以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据；"违反法律禁止性规定的方法"包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据。由此可见，偷录的行为并没有侵害他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定的话，可以作为证据使用，而窃录的方式属于侵犯别人隐私权的行为，违背了证据取得的合法性，所以不能做为证据使用。

二、电子证据的真实性

从国内劳动争议案件的实践来看，解决电子证据的真实性主要通过四种方式，即自认方式、证人具结方式、推定方式与鉴定方式。凡是通过任一种方式检验的，则认为该电子证据经过了鉴识，应认定该电子证据为真实的，而被许可采纳。主要包括以下：

（一）当事人双方均认可的电子证据，一般予以采纳

这是通过自认的方式对证据的真实性予以确认的情况。自认是对电子证据进行鉴识的一种普遍方法，通过这一方法双方能够很容易就证据的真实性问题达成一致。当然了实践中若对方认可了一方提供的电子证据，则也就无所谓纠纷了。往往是一方不认可，这就需要我们通过以下的方式去补救。

（二）由适格证人通过具结方式证明其为真的电子证据，一般予以采纳

具结（Affidavit）是证人向法庭提交的在法律可采作证据的书面陈述。之所以电子证据可通过具结的方式证明其真实性，是因为一份电子证据的产生与运作都离不开许许多多的技术人员。有些技术人员是在日常的业务、工作或履职过程中曾经接近过该电子证据，有些则曾经对它进行过监控。无论是接近还是监控，这些技术人员都要对电子证据实施核验与检查，发现电子错误或异常的要立即报告并尽可能改正，未发现错误或异常的要制作日志或者存档。由于这些人能力和身份独特，他们不仅拥有查明电子证据是否属实的专业知识与经验，而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故他们通常是适格的证人，他们做出的具结是充分的佐证，可用以证明电子证据的真实性。

在实务中我们接触过一些劳动案件的当事人一方在举证的时候有请专门的证人出庭作证或以书面证言的形式证明其提供的电子证据是未经篡改的，比如某个案件中用人单位对其提供的电子考勤系统进行佐证的时候请该套设备的技术人员出具了证明，让仲裁庭相信其系统是最真实的呈现，而未经公司改动。这些客观却用技术佐证的证据最终获得了仲裁庭的认可。

（三）以推定的方式认可电子证据的真实性

1、有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态的，推定电子证据具有真实性，予以采纳

各国电子证据法基本上可根据计算机系统正常推定电子证据为真的做法。在我国如果举证责任方能够初步证明，无正当理由相信该电子证据在运作中出现了差错，并且在所有关键时刻该计算机或计算机系统处于正常运作状态，或者非实质异常的状态，则推定该电子证据具有真实性，应予以采纳。我国的《电子签名法》对此也有类似规定，如第七条规定数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。第八条对审查数据电文的真实性提出了考虑因素，一是生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性、二是保持内容完整性方法的可靠性、三是用以鉴别发件人方法的可靠性、四是其他相关因素。也就是说仲裁员或法官在审查电子证据时综合以上四点因素可以推定电子证据的真实性。

2、附有电子签名的或附加其他适当安全程序保障的电子书证，推定其具有真实性，一般予以采纳

一般来说，对于附有电子签名或附加其他适当安全程序保障的电子书证，在没有相反证据的情况下，推定其为真。我国《电子签名法》也是持这一原则，对于双方约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅以其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。在劳动争议案件中，如果劳动者和用人单位的相关工作人员均是以电子邮件进行工作安排，并且电子邮件均附有电子签名或数据电文，则任何一方以该邮件作为证据使用时，另一方除非有相反证据，否则不得否认该证据的真实性。

（四）由适格专家鉴定未经修改的电子证据，一般予以采纳

现代计算机信息技术的一个致命弱点是它难以根除遭受计算机黑客与跨客对计算机系统侵入和攻击的危险。这些人侵入计算机系统后，有的会神不知鬼不觉地篡改文件。要识别哪些电子证据曾经被篡改或修改过，需要借助掌握计算机法庭科学技术。在我国，公安部计算机犯罪监察局也招聘了一些计算机人才从事计算机犯罪的监控和侦查工作，主要大城市也有类似的机构，但专门面向社会从事电子证据鉴定工作的机构尚未出现，但是各地的公证处可以办理部分业务。据目前的报道，只出现了极少数涉及聘请专门机构制作有关电子证据鉴定意见的案例，如2000年上海沪上法院在审理一起劳动争议案件时，就一份电子邮件是否属实的问题聘请上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处进行鉴定，最后该监察处出具了一份《电子邮件书证意见书》，确认被告提交给法院的电子邮件打印件的真实性。

如果有专门鉴定机构的鉴定结论，相信电子证据的效力将是最高的，当然对于当事人来说这也是成本最高的一种方式。特别是请公安部门进行鉴定实属不易，因此我们一般会建议当事人去公证机关进行公证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

由此可见，对于劳动争议案件，当事人出具的电子证据，若双方均认可则无异议。为了加强电子证据的效力，当事人可以请适格证人进行佐证，或请公证机关进行公证可以增加证据的效力。当然了，仲裁员或法官也有自由裁量权去推定电子证据的真实性。

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【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和劳动人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn  业务电话:（+86）13661313967 ;（+86） 15301115671互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

本文相关法条附录：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"侵害他人合法权益"包括以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据；"违反法律禁止性规定的方法"包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》指出，下列证据材料不能作为定案依据：严重违反法定程序收集的证据材料；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；不能正确表达意志的证人提供的证言等。规定指出，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

《中华人民共和国电子签名法》

第七条数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。
　　第八条审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：
　　（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；
　　（二）保持内容完整性方法的可靠性；
　　（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；
　　（四）其他相关因素。
　　第九条数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：
　　（一）经发件人授权发送的；
　　（二）发件人的信息系统自动发送的；
　　（三）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。
　　当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。
　　第十条 法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。

【社保赔偿劳动法问题网友咨询】沈律师你好：我在北京一个工厂工作，工作了5年一直以来没有和我签订劳动合同今年初无故职退了我让我以后不用来上班了。

请问，我想仲裁，其中社会保险我可以不可以请求赔偿？如果可以，是只可以请求赔偿养老保险的还是其它如工伤失业都可以主张呢

请你抽出保贵的时间 帮助我答复一下

你的博客有不少内容 非常好 我看了受益费钱在此，谢谢你

沈斌倜律师解答：

1、公司应在你入职当月起为你办理社保缴纳手续。

社会保险，是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度，社会保险包括医疗、工伤、养老、失业及生育保险。依照我国法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，就应当为劳动者办理社保手续，依法缴纳相应的比例社会保险，社保费用由用人单位和劳动者依照法律规定的比例承担。

关于社保缴纳争议出现后劳动者应当注意的事项，请参照沈斌倜律师之前的一篇博文：“社会保险缴纳-少缴或不缴社保”博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mtjc.html

2、根据你身份的不同，你有不同的救济途径：

农民工社保索赔：

   目前北京地区农业户口无法办理补交手续，索赔按照如下标准：

一、如果发生工伤或疾病，按照农民工医疗保险的报销标准与工伤保险规定的待遇标准，由单位进行赔偿。如果没有发生工伤或疾病，则虽然未交保险，但谈不上损失，无法索赔。

二、生育保险，目前外地农民工在北京上不了生育保险，但有生育时，可以要求单位按照北京生育保险的报销标准报销生育费用和产前检查费用，产假期间的工资由用人单位照发。

三、失业保险与养老保险的损失，可以在离职时索赔，但目前不能补缴。如果在职期间，可以向劳动监察要求往后缴纳。

农民工社保索赔的法律依据是<劳动合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法>第10条、22条，将单位应缴纳部分返还给农民工。由于上述办法1999年6月起实施，因此从1999年6月才有相应的法律依据。而个人则请根据具体离职与入职时间调整。

城镇户口的社会保险索赔：

城镇户口可以办理补交，且无时效限制。

但申请劳动仲裁要求办理补交手续仲裁一般不予受理，你可以通过向用人单位所在地的劳动局社保稽查部门投诉，要求用人单位为你办理补缴手续。办理补交时，办理补交时，需要提供证明期间存在劳动关系的证据。

法律风险提示：

社会保险需要通过用人单位办理或是在户籍所在地由个人办理，《劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同十五日内为劳动者办理社会保险关系转移手续。因此，当劳动者与用人单位解除或终止劳动关系时，就需要将社会保险关系转移到新的用人单位或者户籍所在地继续缴纳，这就是所谓的社会保险转移。用人单位在与劳动者解除或终止劳动关系后，一般随即停止为劳动者缴纳社会保险费。社会保险费停缴，劳动者的社会保险就处于断档状态，断档时间的长短，将对劳动者的相关社保待遇产生不同程度的影响。因此，劳动者应当注意及时转移个人的社保关系。

   风险级别：☆☆☆☆

   风险规避措施：

典型案例: 

未依法转移社保，用人单位需赔偿损失

徐先生1997年4月入职北京某公司，2008年11月，公司与徐先生解除了劳动关系。徐先生称公司与自己解除劳动关系之后，没有按规定为其转移档案及社会保险关系，致使其社会保险中断，失业金无法领取。于是申诉要求该公司为其转移档案及社会保险关系，并赔偿2008年12月至2009年12月期间的失业金损失6000余元。公司则辩称，公司曾多次通知徐先生到公司办理档案及社会保险转移相关手续，但徐先生未到单位办理，致使单位无法为徐先生办理档案转移及社会保险转移手续，徐先生要求支付失业金损失没有依据。

仲裁委经审理认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。这是用人单位的法定义务，且不以劳动者本人是否“到单位办理”为要件。依照《北京市失业保险规定》规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。因此，仲裁裁决支持了徐先生的申诉请求。（本案例来源：伯才招聘网；发布时间：2010年4月6日）

法律依据：

《北京市失业保险规定》

第十五条 用人单位与职工终止、解除劳动（聘用）或工作关系之日起７日内将失业人员的名单报户口所在地区（县）社会保险经办机构备案，自终止、解除劳动（聘用）或工作关系之日起２０日内，持缴纳失业保险的有关材料将职工的档案转移到职工户口所在地区（县）社会保险经办机构。

用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动（聘用）或工作关系的证明，并书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利。
   第三十一条  用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。

《劳动合同法》

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

法律风险提示：

工作交接是劳动者在解除或者终止劳动合同后必须履行的一项法定义务，该义务属于后合同义务。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内位劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。根据此规定，未办理工作交接，用人单位有权拒绝支付经济补偿金，因而及时办理工作交接对劳动者来说不仅是义务，而且是其保全自身的权利的必要措施。实践中会出现劳动者未办理工作交接而无法拿到经济补偿或者已办理工作交接但用人单位予以否认并以此拒付劳动者经济补偿金的情况。出现这些情形时，作为处于弱势群体的劳动者，就应当了解相关的法律规定，履行法定义务，行使法定权利。

风险规避措施：

显示详细信息

典型案例：

案例一                   离职交接惹纠纷 公司拒付补偿金

2007 年9 月6 日，上海某体育用品有限公司与林小姐签订为期一年的劳动合同，约定林小姐任总经办助理，月薪5000 元，其中500 元为考核工资。

2008 年2 月20 日，林小姐因公司未支付其1 月工资，提出解除劳动合同，并向当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司支付2008 年1 月扣的工资3687 元、2007 年9 月6 日

12 月绩效工资350 元及25％经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金2500 元，并承担仲裁费300 元。

2008 年5 月23 日，仲裁委裁决，公司应支付林小姐2008 年1 月工资差额3687 元和2007 年9 月6日至12 月考核工资差额350 元、林小姐解除劳动合同经济补偿金2500元，但对林小姐要求支付2008 年1月工资差额和考核工资差额的25％经济补偿金请求，不予支持。公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院，辩称公司发放给员工的工作制服非员工福利，应从工资中扣除；林小姐在工作中未经授权，擅自与第三方合作，给公司造成经济损失；林小姐因对公司调整其岗位不满而引发本次仲裁和诉讼；林小姐离职时未按公司规定办理交接手续。因此，不应支付林小姐赔偿金。

2008 年11 月，法院驳回公司上诉，维持原判。（摘自《人力资源开发》“离职交接惹纠纷 公司拒付补偿金》”作者：严峻嵘 2009.5）

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》第五十条  用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内位劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动纠纷上诉状-企业版

（劳动案件上诉状范本沈斌倜律师提供）

上诉人：★★技术（上海）有限公司（以下简称“★★公司”）

住所：上海市浦东新区浦东大道32区99号楼

法定代表人：李某某

被上诉人（原审被告）：刘某某，女， 1972年1月21日生，住北京市海淀区某小区34号院1号楼2门302号

原审被告：中国某劳务派遣公司公司（以下简称“◆◆公司”）

住所：北京市朝阳区某某路7号某某大厦

法定代表人：张某某

案由：劳动争议

上诉请求：

1、请求撤销（2010）朝民初字第186※※号《民事判决书》，改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额人民币91000元；

2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

上诉人不服北京市朝阳区人民法院2010年9月10日作出的（2010）朝民初字第186※※号民事判决书，特向北京市第二中级人民法院提起上诉。

一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：

一、◆◆公司与被上诉人之间仅是人事代理关系，并非是实质上的劳动关系。

首先，被上诉人与上诉人2007年2月5日签订没有终止期限的《雇佣员工标准合同》（以下简称“《雇佣合同》”），被上诉人2007年3月12日才与◆◆公司签订虚假的《劳动合同》。后一合同的签订实质上仅因为上诉人为外地公司，无法在北京为被上诉人办理社会保险，因此才选择了与◆◆公司签订名为“劳动派遣”实为“人事代理”的合同，并安排被上诉人签订了形式上的《劳动合同》。

其次，◆◆公司从未对被上诉人进行管理，双方不符合事实劳动关系形成的实质要件。

上诉人之所以选择◆◆公司作人事代理的做法正是为了更好地履行用人单位的法定义务（为员工购买社保），否则上诉人根本没有必要在自己刚刚（2007年2月5日）与被上诉人签订劳动合同一个月的情况下再另行委托其他机构（2007年3月12日）为被上诉人签订劳动合同，在2007年3月后故意加大自己的用工成本。

可见，三者之间根本就不是法律规定所称的劳务派遣关系，而是人事代理关系。法院应当考虑到这一点，还原事实的真相，认定三者之间人事代理关系的实质。

二、退一步讲，即便不能认定三方之间是人事代理关系的实质，被上诉人与◆◆公司签订《劳动合同》并没有致使上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》自行解除，最多是在该期间是存在两份合法有效的劳动关系，两份合法有效的劳动合同。

一审法院认为被上诉人与◆◆公司之间签订的《劳动合同》致使上诉人与被上诉人之间签订的《雇佣合同》自行解除，这样的判决是主观臆断，没有法律依据，请求二审法院依法改判。理由如下：

根据《劳动合同法》 第三十九条第4项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”可见，只要用人单位没有异议，劳动者可以同时与其他单位建立劳动关系，法律不禁止双重劳动关系。因此，本案中，退一步讲即使◆◆公司与被上诉人在2007年3月12日至2008年3月12日存在一段劳动关系，仍不影响该期间上诉人与被上诉人在该期间的劳动关系同时存在：一段新劳动关系的开始并不必然导致另一段劳动关系的自行解除或者终止。且2008年1月1日实施的《劳动合同法》也明确规定了劳动合同终止的法定情形和劳动合同解除的情形。本案一审法官所认定上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》因被上诉人与◆◆公司2007年3月12日签订劳动合同而自行解除的情形不属于《劳动合同法》规定的任何一种劳动合同解除或者终止的情形。

且在本案中，上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》第20条明确约定：“雇佣方可将本雇佣合同分派至相关公司”。什么是分派？请注意 “分”，而不是整个转包。结合本案实际，在签订本合同时，被上诉人知晓上诉人可以将这份合同分派给其他公司，实际上是分派给能够在劳动合同履行地北京为被上诉人缴纳社保的◆◆公司。因此，◆◆公司与被上诉人签订的劳动合同如果也仅是上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》合同期间的“一段分派”。

一审法院认定上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》被自行解除的法律依据何来？上诉人恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判。

三、认定上诉人再支付未签劳动合同双倍工资差额不合法、不合理。

《劳动合同法》关于未签订劳动合同需支付双倍工资规定，其立法本意是为了防止用人单位违法不与劳动者签订劳动合同，从而影响劳动者应当享受的合法权益。本案中，上诉人已经依法与被上诉人签订《雇佣合同》，并且不惜增加用工成本使用◆◆公司人事代理也尽力为被上诉人等员工购买社保。上诉人完全遵循了中国法律规定，也完全依照《劳动合同法》等法律法规的立法本意，维护被上诉人的合法权益。在合同履行期间，上诉人依照法律规定及双方约定，在其中一段时间将关于社保缴纳的事项转分给能够在当地为被上诉人缴纳社保的◆◆公司，而这一点又恰恰是上诉人依照目前中国法律所无法独自完成的。

一审法院却罔顾上诉人已经完全履行了用人单位应由的法律义务，罔顾法律规定与本案事实，随意判决上诉人支付本不应承担的双倍工资差额。上诉人是极为不服，强烈恳求二审法院依照上诉人请求进行改判。

   四、一审法院判决不但背离了事实与法律，也与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕41号)严重背离。

《指导意见》第1规定，努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢。第2条规定，积极促进劳动关系的和谐稳定。在审理劳动争议纠纷案件时，要尽量维护劳动合同的效力……要鼓励、规范企业自觉履行义务……。

上诉人用心良苦不惜增加劳务成本支出，选择人事代理服务，就是为了更完全地履行用人单位的法定义务，并更好地维护被上诉人能更好地享受社保待遇，也是遵循了《指导意见》的要求。如果这样竭尽全力维护劳动者合法权益、自觉承担社会责任，最终反而比违法不缴纳社保的成本还更重，那法院是否希望用人单位在这种情况下都去违法，都不要考虑员工的合法权益？无需承担社会责任，等待支付更小的违法成本？

因此，请求法院结合本案实际，全面考虑维护用工和谐，认定上诉人与被上诉人之间的《雇佣合同》在自签订后至被上诉人离职期间一直合法有效，被上诉人没有请求支付双倍工资差额的事实依据。改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额，以依法维护用人单位的合法权益，鼓励企业更积极地为类似情况下的员工的合法权益，维护劳资双方之间真正的公平正义，促进社会经济的良性发展。

综前所述，上诉人不服一审法院判决，故上诉人诉至贵院，请求依法撤销一审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求，以维权益。

此致

北京市第二中级人民法院

   具状人：★★公司    

                                     2010年9月 14 日

附：本诉状副本二份

法律风险提示：

   违法解除、终止劳动合同赔偿金是指在劳动合同履行的过程中用人单位违反劳动合同法相关规定解除或者终止劳动合同时支付给劳动者的一定数额的金钱。为了维护处于弱势地位的劳动者的权益，《劳动合同法》赋予了劳动者在一定条件下请求经济赔偿金的权利。与经济补偿金不同，经济赔偿金具有惩罚性，是一种惩罚性赔偿。依据《劳动合同法》八十七条的规定可知，用人单位违法解除或终止劳动合同的，支付的赔偿金相当于补偿金的二倍。用人单位“违法”是劳动者请求赔偿金的前提，但与此同时，根据《劳动合同法》三十九条和四十条的规定，用人单位在一定条件下有解除合同的权利，这就导致了实践中很多用人单位滥用合同解除权。劳动者如果发现用人单位违法解除或终止劳动合同，有权请求其支付经济赔偿金，对于经济赔偿金的数额有异议的，有权提起劳动争议仲裁仲裁、对仲裁不服的有权向法院提起诉讼。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

解除劳动关系不合法  被判支付赔偿金

   遭退货后，公司发现问题出在操作工周先生身上，便依据劳动合同之约定将周先生开除。周先生申请仲裁后，获得公司支付违法解约赔偿金2880元。但公司不服，诉至法院，称无需支付。因科技公司未能提供充分有效之证据证明周先生存在严重忽视职责且给公司财产造成了严重损失之事实，故以此为由解约的行为尚有不当。日前，上海市闵行区人民法院在公司已补偿1个月工资的基础上，作出公司再支付周先生赔偿金差额2063.19元的一审判决。

    来自湖南东安的中年男子周先生于 2008年7月21日进入科技公司工作，双方签订有效期为1年的劳动合同。周先生的工作内容为上午清洁工，下午操作工。去年7月31日，双方签订无固定期限劳动合同。劳动合同中有“员工严重忽视其职责，导致公司财产严重损失，劳动合同马上终止”等内容。2009年8月，公司接到客户通知，说货物出现问题要求退货。经核实，发现该批货物为周先生操作。公司认为，因周先生工作的失误，造成了公司产品的退货，造成经济损失约1万元，并对公司声誉上造成了损失。根据合同约定，公司于2009年8月31日对周先生作出开除决定。公司在解雇周先生的同时，仍然支付了1个月的工资作为善意赔偿。

    为此，周先生申请仲裁，裁决由公司支付周先生违法解除劳动合同的赔偿金2880元。科技公司不服裁决，诉至法院，要求判令无需支付违法解除劳动合同的赔偿金2880元。周先生辩称，公司表示因对其工作不满意而提出解除劳动关系，但并未解释说是因为是本人工作过程中出错。现科技公司违法解除劳动合同，故不同意诉讼请求。

法院认为，2009年8月31日，科技公司以周先生工作失误造成公司严重损失为由解除劳动合同，但未能提供充分有效之证据证明周先生存在严重忽视职责且给公司财产造成了严重损失之事实，故科技公司以此为由解除与周先生之间劳动关系的行为尚有不当，应支付相应赔偿金。在审理中，科技公司主张其于双方劳动关系解除之后已支付补偿金应在计算时予以扣除之观点，尚属合理，予以准许。据此，法院作出了上述判决。（本案例来源： 中国法院网，作者：杨克元，发布时间：2010-03-03 15:37:17）

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本文作者：北京市劳动法专业律师沈斌倜、朱琳

执业地址：北京市朝阳区朝外MEN财贸中心B座8层804

电子邮箱：shenbinti@yahoo.com.cn 互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

业务电话：1366-131-3967 1530-111-5671

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严

重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

    （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

    （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

    （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

    （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

    （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

    （六）法律、行政法规规定的其他情形。

第七十七条　劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

第八十七条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法实施细则》

第十九条　有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

　　(一)用人单位与劳动者协商一致的；

　　(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

　　(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

　　(七)劳动者被依法追究刑事责任的；

　　(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

　　(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

　　(十二)用人单位生产经营发生严重困难的；

　　(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第二十五条　用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。