关于《厦门“ ”商品房项目转让合同书》的法律效力
及“ ”项目抵押事宜的律师意见书
(厦门) 房地产开发有限公司：
就贵司拟与厦门黄河房地产开发有限公司签订的《厦门“ ”商品房项目转让合同书》(下简称《合同》)的法律效力及“ ”项目有无设立抵押的问题，本律师提出如下法律意见：
为出具本意见书，本律师听取了贵司有关人员对有关事实的陈述，审查了贵司提供的以下文件和拟签订的《合同》文本，并到厦门市国土资源与房产管理局综合服务大厅查阅了有关“ ”项目的电脑登记资料：
1、厦地合字(93)第025号《厦门市国有土地使用权有偿出让合同书》；
2、厦地房证第地0000082号《厦门市土地房屋权证》；
3、《工程建设规划临时许可证》(960006号)；
4、厦路改指字(19994)33号《关于建设A广场立项的批复》；
5、1994厦国字第005号《建设用地批准书》；
6、厦府1994地276号《厦门市人民政府关于“A广场”商品房建设用地的批复》；
7、《建设用地规划许可证》(093207号)；
8、厦门市经委老企业易地改造办公室于2002年7月1日出具的《地价缴清证明》；
9、福州闽都所(厦门)专审字(2002)第ZS024号《专项审计报告》。
根据上述陈述、文件及资料并在假设其全部为真实的前提下，本律师知悉如下事实：
199 年 月日，贵司与厦门市土地房产管理局、厦门市经济委员会老企业易地改造办公室签订《厦门市国有土地使用权有偿出让合同书》，贵司以出让方式取得厦门市 路规划第 地块的使用权，用于开发建设“ ”商品房项目。该项目总地价款 （人民币 元），该款至 年元月止，已由贵司缴纳齐全。
该项目容积率 ，宗地面积 平方米，建筑面积 平方米。
199 年 月 日贵司取得厦门市城市规划管理局《工程建设规划临时许可证》，“ ”地下工程部份先行动工，贵司已付给金阳建设工程公司、中建五局、广东基础公司共计人民币 元的工程款，另支付了包括工程设计费、基础设施费、配套设施费、水电费等可列入开发成本的费用计人民币 元。在该《建设工程建设规划临时许可证》上注明“总投资 万元”。
200 年7月 日贵司取得《厦门市土地房屋权证》。
根据以上事实和中华人民共和国有关法律、行政法规的规定，本律师认为：
第一、关于《合同》效力问题。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定：“下列房产不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；……”和第38条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”该条规定中“开发投资总额”之概念，根据该法第二条之规定“……本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”是指除土地价款之外的投资建设资金。因此，虽然贵司已支付“ ”项目全部土地价款并取得《厦门市土地房屋权证》，即已具备了上述法定转让条件之一，但是，还需考虑法定转让条件之二的25%开发投资总额是否已完成。
如果按照《工程建设规划临时许可证》上注明的“总投资12000万元”计算，在扣除土地价款人民币75523307.5元之后的开发投资总额为人民币44476692.5元，其25%的数额为人民币11119173元，则贵司上述已完成开发投资总额人民币14657402.05元已超过上述法定转让条件之二中的25%，“ ”商品房项目已全部具备法定转让条件，若《合同》没有违反其他法律、行政法规的强制性规定(备注：依贵司提供的上述资料信息，本律师认为除上述《城市房地产管理法》第38条之规定外，至目前止可以确信《合同》没有违反其他法律、行政法规关于合同主体、合同签订、合同内容等涉及合同法律效力的强制性规定)，该《合同》合法有效。
如果按照“ ”项目总建筑面积71080平方米乘以合理造价约人民币1500元/平方米，则该项目除土地价款之外的开发投资总额约计人民币10662万元，其25%的数额为人民币26655000元。贵司尚未完成这一开发投资额度，“ ”商品房项目尚不具备法定的转让条件，《合同》因为违法而无效。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”贵司应当向受让方厦门黄河房地产开发有限公司返还已取得的转让款，厦门黄河房地产开发有限公司应当向贵司返还自贵司处取得的一切财产和文件资料。
当然，从行政职能而言，如果厦门市国土资源与房产管理局核准将“ ”项目过户登记至厦门黄河房地产开发有限公司名下并颁发新的《厦门市土地房屋权证》，则该项目转让行为可视为已全部完成，该《合同》因获得政府主管部门的认可而视为有效。
第二，关于“ ”商品房项目有无抵押的问题。
根据《中华人民共和国担保法》第41条之规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”和第42条之规定：“办理抵押物登记的部门如下：(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”因为贵司持有的《厦门市土地房屋权证》中“他项权利”一栏未注明有设立抵押的情况，厦门市国土资源与房产管理局综合服务大厅的电脑资料也未体现“ ”项目有办理抵押登记，因此，至目前为止，本律师确信“ ”项目未设立《中华人民共和国担保法》意义上的抵押。
上述内容系本律师根据本意见书出具之日前有效的中华人民共和国法律、行政法规及贵司提供的资料信息，就《合同》的法律效力和“ ”项目的抵押事宜出具的意见，仅供贵司在与厦门黄河房地产开发有限公司协商“ ”项目转让事宜过程中参考，不作其他用途。任何其他人不得以任何理由使用或参照本意见书，本意见书不构成任何人以任何理由对本律师或本律师事务所主张任何权利的依据。
二00 年 月 日
