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工作不定时　工资同样有保障

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工作不定时 工资同样有保障-——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

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工作不定时 工资同样有保障-——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

　　□本报记者 董柏杰

　　人社部、国务院法制办5月8日出台《特殊工时管理规定(征求意见稿)》规定，企业安排劳动者在特殊工时制度岗位上工作的，应当事先与劳动者协商一致，并制定科学合理的劳动定额、工时考勤、休息休假、薪酬支付等办法，确保劳动者的休息休假权利和生产、工作任务的完成。征求意见截止至6月8日。

　　工资不低于上年度职工平均工资

　　北方周末报：什么是特殊工时制度，都涉及哪些人群？

　　沈斌倜：特殊工时制是相对标准工时制而言。主要有不定时工作制和综合计算工时工作制两种。

　　不定时工作制，指因生产特点、工作特殊需要或者职责范围无法按标准工作时间衡量，需要机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。

　　综合计算工时工作制，指因工作性质特殊或者受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。

　　本次意见稿较人社部规定的范围有所调整。不定时工作制中，企业高管人员、推销人员等还在其中，增加了技术、研发、创作等岗位，删除了出租汽车司机、装卸人员。综合计算工时工作制的岗位增加了电信、金融等行业的岗位，还多了兜底条款。

　　意见稿还规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户需要实行特殊工时制度的，参照本规定执行。

　　北方周末报：为什么删除出租车司机，增加一些技术人员？

　　沈斌倜：出租车司机的用工形式这些年发生了不小变化，一些地方的出租车实行承包制，对工时并不做约定。而装卸人员可以适用标准工时制，超出正常上班时间可以算加班，所以都删除了。

　　增加一些技术人员是针对现在经济和社会发展情况，根据其工作性质和工作内容来定的，体现了立法的与时俱进。

　　北方周末报：执行特殊工时工作制人员的工资报酬是怎样计算的？

　　沈斌倜：意见稿沿袭了以前的关于加班费的规定，但要求实行不定时工作制的劳动者，其年工资报酬不得低于企业所在地区上年度职工平均工资。比如北京上年度职工平均工资56061元，等于用人单位支付给员工的月薪接近5000元才符合规定。实践证明，以经济杠杆来规范不良行为从来都比较有效。

　　综合计算工时延时加班费按150%支付，法定节假日按300%支付。不定时工作制由于工作时间不固定，没有加班费。

　　意见稿还规定，企业在22点至次日6点间，安排劳动者工作且时间达2小时及以上的，应支付夜班津贴。标准按照省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门规定执行。

　　北方周末报：实行标准工作时间8小时制的，工资只要高于最低工资标准即可，但是实行不定时工作制的，最低工资标准（社会平均工资）还比标准工作制高。这是不有失公平，您怎么看？

　　沈斌倜：由于不定时没有固定的工作时间，不计发加班工资，企业较容易滥用不定时工时延长劳动者工作时间，规避支付加班费，侵害劳动者利益，对劳动者的劳动报酬、休息休假权利和身心健康影响较大。因此草案规定不定时工作制的最低工资标准比标准工时制高，提高了企业适用不定时工时制度的标准，并没有显失公平，反而体现了不定时工作制的特殊性及劳动法对弱势劳动者的一种天然的倾斜。

　　解决时间争议

　　北方周末报：此前有报道，东莞一公司出台霸王条款，规定员工每月上厕所不得超过400分钟，超时则将扣罚工资，每超时1分钟扣除一块钱。事情发生后引发了一些争议，新规定能否解决这个争议？

　　沈斌倜：我认为能解决。意见稿将宽放时间的概念纳入工作时间的范围。其二十六条规定：宽放时间包括劳动者个人生理需要以及为消除过分紧张疲劳安排的间歇等个人需要与休息宽放时间。

　　员工上厕所的时间是解决劳动者个人生理需要的时间，按照意见稿属于工作时间范围。

　　且意见稿还规定，企业在保障正常生产运营情况下，日工作时间超过4小时，应保证劳动者享受不少于20分钟工间休息，而工间休息时间计入工作时间。这个20分钟也能够减少上述争议的发生。

　　北方周末报：意见稿在时间方面较之前有哪些改变，从而更加保障了劳动者的权益？

　　沈斌倜：较之前更具体了，除了上述提到的20分钟工间休息，意见稿还提到，从事影晌公共安全利益的机动车驾驶员等岗位人员，每驾驶2小时应当保证不少于10分钟的休息时间。

　　在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者，每日最长工作时间（含正常工作时间和延长工作时间）不得超过11小时。

　　意见稿还规定，综合计算周期内延长工作时间的最高限额分别为：以周为周期的，不得超过15小时，且每月不得超过36小时；以月为周期的，不得超过36小时；以季度为周期的，不得超过108小时；以年为周期的，不得超过360小时。

　　1000元罚款难起威慑作用

　　北方周末报：征求意见稿是在怎样的背景下公布的？

　　沈斌倜：一方面是企业发展需要在某些岗位实行特殊工时制度，另一方面，特殊工时又在被部分企业滥用。

　　虽然我国原劳动部已有相关规定，但是没有系统地立法，立法层次也不够，此前我国仅在《劳动法》、《工资支付暂行规定》以及1994年原劳动部下发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中有部分规定，缺少详细规范。部分企业利用特殊工时制延长劳动者工作时间，规避给劳动者支付加班工资，并侵害到劳动者身体健康，而监管机构对此难以监管。

　　早在2010年，在河南郑州召开全国部分省市区企业实行特殊工时制度规定研讨会，提出企业实行特殊工时制度急需立法的主张。全国有22个省市区人力资源和社会保障厅（局）劳动关系处的代表参加研讨，今年，正式向社会征求意见。

　　北方周末报：依据《意见稿》，企业不遵守特殊工时管理的罚则仅是“责令改正，并处以1000元罚款”。对此您怎么看？

　　沈斌倜：1000元罚款恐怕起不到法律的威慑作用，且是否能够执行到位有待于观察，因为我国劳动行政监察能力存在不足和不力的情况仍是一个突出的问题。

　　另外，规定有的部分存在难以操作的问题，比如加班费的举证，我在不同场合一直表示，加班的事实由劳动者举证实在太牵强，一般情况下考勤和加班申请都在单位，劳动者很难取证，这确实是目前审判实践忽视的地方。

　　意见稿规定，企业在申请执行特殊工时制时，需提交职工代表大会或工会对实施方案的意见，没有工会的，应有劳动者个人签字，这是一大进步，我国目前工会还没有发挥其应有的作用，希望立法不断地推进工会的作用，更好地维护劳动三方机制。

《道德经·第六十三章》“为无为，事无事，味无味。大小多少，报怨以德。图难于其易，为大于其细。天下难事，必作于易；天下大事，必作于细。是以圣人终不为大，故能成其大。夫轻诺必寡信，多易必多难。是以圣人犹难之，故终无难矣。”

沈斌倜律师所理解的（欢迎探讨交流）：

  1）为无为，事无事，味无味。

  做那些别人还没有做但需要做的工作，办那些还没有发生但即将要发生的事，体味那些没有散发但即将散发出来的气息。

  2）大小多少，报怨以德。

  见微知著，由小见大，见大知小，化多为少，用德行回报他人的怨恨。

3）图难于其易，为大于其细。天下难事，必作于易；天下大事，必作于细。是以圣人终不为大，故能成其大。

处理困难的事情要从容易处入手，实现远大的抱负要从细微处开始。天下的难事，一定都是从最简易的地方做起；天底下的大事，一定都是从最细微处开始。因此，有道的圣人从来都不自以为大，因此成就了他的伟大。

4）夫轻诺必寡信，多易必多难。是以圣人犹难之，故终无难矣。

审慎小心，不轻易承诺，故能坚守住其诚信。把事情看得太容易的，经常会陷入失败，遭遇因难。那些把什么事情都看得简单容易的人，经常会遇到的困难会越多，陷入失败。正是因为圣贤之人能够看到困难并且很周到的考虑解决问题的方法, 小心地去进行，反而不会发生真正的困难。

本博主由“多易必多难。是以圣人犹难之，故终无难矣。”联想到自己劳动法律师团队建设及自身做为劳动法专业律师的执业经历，反复品味，感受颇深。更加感受到《道德经》的字字珠玑，博大精深。

《道德经·第六十三章》“为无为，事无事，味无味。大小多少，报怨以德。图难于其易，为大于其细。天下难事，必作于易；天下大事，必作于细。是以圣人终不为大，故能成其大。夫轻诺必寡信，多易必多难。是以圣人犹难之，故终无难矣。”

  沈斌倜律师总体注释（个人偏向的理解）：做那些别人还没有做但需要做的工作，办那些还没有发生但即将要发生的事，体味那些没有散发但即将散发出来的气息。见微知著，由小见大，见大知小，化多为少，用德行回报他人的怨恨。处理困难的事情要从容易处入手，实现远大的抱负要从细微处开始。天下的难事，一定都是从最简易的地方做起；天底下的大事，一定都是从最细微处开始。因此，有道的圣人从来都不自以为大，因此成就了他的伟大。审慎小心，不轻易承诺，故能坚守住其诚信。把事情看得太容易的，经常会陷入失败，遭遇因难。那些把什么事情都看得简单容易的人，经常会遇到的困难会越多，陷入失败。正是因为圣贤之人能够看到困难并且很周到的考虑解决问题的方法, 小心地去进行，反而不会发生真正的困难。（本博文稿，欢迎探讨）

2011年6月2日上午，国际著名诉讼法专家，英国牛津大学艾德里安·朱克曼教授到中闻律师事务所讲学。中闻所客户：国家开发银行、三菱电机（中国）有限公司、钢研集团、五矿集团、中国邮政储蓄银行北京分行、中国出口信用保险公司、三星中国总部、广而告之合众国际广告有限公司等20多家单位和本所80余名律师参加了此次研讨会。拟加盟中闻所的蓝石律师事务所和正邦律师事务所的部分律师也参加了研讨会。朱克曼教授主要介绍了英国的司法体系和诉讼程序，比如法院系统的构成、诉讼费用的承担等等，赢得在座的阵阵掌声，也引发了大家对中英司法体系对比的思考。

艾德里安·朱克曼教授到中闻讲学

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中闻所客户及中闻所律师用英文和教授互动交流

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中闻律师事务所简介：

中闻律师事务所系北京的一家综合性合伙制律师事务所，以其高效、诚信和专业的法律服务及关注公益事业的社会责任心，在业界具备一定影响力和知名度。原中闻与国内知名的贝朗、中业江川、蓝石律师所及君泽君律师事务所部分团队联合创建了全新的中闻律师事务所。中闻律师事务所秉承一贯的开拓进取、勤勉尽责的工作精神，业务水平在不断提高、业务领域日益拓宽、专业团队日益扩大。中闻律师事务所现在拥有数百名优秀的执业律师，在诸多法律服务专业领域占据领先地位。中闻律师事务所人员规模目前在北京排名前十。

中闻律师事务所的专业特许资格：

从事国有资产产权界定法律业务资格；

从事外贸企业内部职工持股改制业务资格；

从事商标代理、专利代理、版权代理业务资格；

中国司法部、中国证券监督管理委员会颁发的从事证券法律业务资格证书；

中国司法部、中国证券监督管理委员会颁发的从事涉及境内权益的境外公司相关证券业务资格；

中国司法部、国家科委、国家国有资产管理局颁发的从事集体科技企业产权界定法律业务资格证书；

中国司法部、国家计委颁发的从事基本建设大中型项目招投标法律业务资格；

北京市高级人民法院指定的破产管理人（机构和个人）资格。

中华人民共和国社会保险法

（ 2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）

目录

第一章总则

第二章基本养老保险

第三章基本医疗保险

第四章工伤保险

第五章失业保险

第六章生育保险

第七章社会保险费征缴

第八章社会保险基金

第九章社会保险经办

第十章社会保险监督

第十一章法律责任

第十二章附则

第一章总则

第一条为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。

第二条国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

第三条社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。

第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。

第五条县级以上人民政府将社会保险事业纳入国民经济和社会发展规划。

国家多渠道筹集社会保险资金。县级以上人民政府对社会保险事业给予必要的经费支持。

国家通过税收优惠政策支持社会保险事业。

第六条国家对社会保险基金实行严格监管。

国务院和省、自治区、直辖市人民政府建立健全社会保险基金监督管理制度，保障社会保险基金安全、有效运行。

县级以上人民政府采取措施，鼓励和支持社会各方面参与社会保险基金的监督。

第七条国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。

县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。

第八条社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。

第九条工会依法维护职工的合法权益，有权参与社会保险重大事项的研究，参加社会保险监督委员会，对与职工社会保险权益有关的事项进行监督。

第二章基本养老保险

第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。

公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。

第十一条基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。

基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。

第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。

职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。

第十三条国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。

基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。

第十四条个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税。个人死亡的，个人账户余额可以继承。

第十五条基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。

基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。

第十六条参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。

参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

第十七条参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。

第十八条国家建立基本养老金正常调整机制。根据职工平均工资增长、物价上涨情况，适时提高基本养老保险待遇水平。

第十九条个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定。

第二十条国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。

新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。

第二十一条新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。

参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。

第二十二条国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。

省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。

第三章基本医疗保险

第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。

第二十四条国家建立和完善新型农村合作医疗制度。

新型农村合作医疗的管理办法，由国务院规定。

第二十五条国家建立和完善城镇居民基本医疗保险制度。

城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合。

享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭六十周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴。

第二十六条职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险的待遇标准按照国家规定执行。

第二十七条参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。

第二十八条符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。

第二十九条参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。

社会保险行政部门和卫生行政部门应当建立异地就医医疗费用结算制度，方便参保人员享受基本医疗保险待遇。

第三十条下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：

（一）应当从工伤保险基金中支付的；

（二）应当由第三人负担的；

（三）应当由公共卫生负担的；

（四）在境外就医的。

医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

第三十一条社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。

医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。

第三十二条个人跨统筹地区就业的，其基本医疗保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。

第四章工伤保险

第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

第三十四条国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据使用工伤保险基金、工伤发生率等情况在每个行业内确定费率档次。行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。

社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况，确定用人单位缴费费率。

第三十五条用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。

第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。

第三十七条职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：

（一）故意犯罪；

（二）醉酒或者吸毒；

（三）自残或者自杀；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。

第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

（一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

第四十条工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。

第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

第四十二条由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

第四十三条工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（一）丧失享受待遇条件的；

（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

（三）拒绝治疗的。

第五章失业保险

第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。

第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：

（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；

（二）非因本人意愿中断就业的；

（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。

第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。

第四十七条失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。

第四十八条失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。

失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。

第四十九条失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照当地对在职职工死亡的规定，向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金。所需资金从失业保险基金中支付。

个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的一项。

第五十条用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。

失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。

失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。

第五十一条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：

（一）重新就业的；

（二）应征服兵役的；

（三）移居境外的；

（四）享受基本养老保险待遇的；

（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。

第五十二条职工跨统筹地区就业的，其失业保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。

第六章生育保险

第五十三条职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。

第五十四条用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。

生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。

第五十五条生育医疗费用包括下列各项：

（一）生育的医疗费用；

（二）计划生育的医疗费用；

（三）法律、法规规定的其他项目费用。

第五十六条职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：

（一）女职工生育享受产假；

（二）享受计划生育手术休假；

（三）法律、法规规定的其他情形。

生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。

第七章社会保险费征缴

第五十七条用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。

用人单位的社会保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起三十日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记。

工商行政管理部门、民政部门和机构编制管理机关应当及时向社会保险经办机构通报用人单位的成立、终止情况，公安机关应当及时向社会保险经办机构通报个人的出生、死亡以及户口登记、迁移、注销等情况。

第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

第五十九条县级以上人民政府加强社会保险费的征收工作。

社会保险费实行统一征收，实施步骤和具体办法由国务院规定。

第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。

第六十一条社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。

第六十二条用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。

第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。

用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

第八章社会保险基金

第六十四条社会保险基金包括基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育保险基金。各项社会保险基金按照社会保险险种分别建账，分账核算，执行国家统一的会计制度。

社会保险基金专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用。

基本养老保险基金逐步实行全国统筹，其他社会保险基金逐步实行省级统筹，具体时间、步骤由国务院规定。

第六十五条社会保险基金通过预算实现收支平衡。

县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时，给予补贴。

第六十六条社会保险基金按照统筹层次设立预算。社会保险基金预算按照社会保险项目分别编制。

第六十七条社会保险基金预算、决算草案的编制、审核和批准，依照法律和国务院规定执行。

第六十八条社会保险基金存入财政专户，具体管理办法由国务院规定。

第六十九条社会保险基金在保证安全的前提下，按照国务院规定投资运营实现保值增值。

社会保险基金不得违规投资运营，不得用于平衡其他政府预算，不得用于兴建、改建办公场所和支付人员经费、运行费用、管理费用，或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途。

第七十条社会保险经办机构应当定期向社会公布参加社会保险情况以及社会保险基金的收入、支出、结余和收益情况。

第七十一条国家设立全国社会保障基金，由中央财政预算拨款以及国务院批准的其他方式筹集的资金构成，用于社会保障支出的补充、调剂。全国社会保障基金由全国社会保障基金管理运营机构负责管理运营，在保证安全的前提下实现保值增值。

全国社会保障基金应当定期向社会公布收支、管理和投资运营的情况。国务院财政部门、社会保险行政部门、审计机关对全国社会保障基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。

第九章社会保险经办

第七十二条统筹地区设立社会保险经办机构。社会保险经办机构根据工作需要，经所在地的社会保险行政部门和机构编制管理机关批准，可以在本统筹地区设立分支机构和服务网点。

社会保险经办机构的人员经费和经办社会保险发生的基本运行费用、管理费用，由同级财政按照国家规定予以保障。

第七十三条社会保险经办机构应当建立健全业务、财务、安全和风险管理制度。

社会保险经办机构应当按时足额支付社会保险待遇。

第七十四条社会保险经办机构通过业务经办、统计、调查获取社会保险工作所需的数据，有关单位和个人应当及时、如实提供。

社会保险经办机构应当及时为用人单位建立档案，完整、准确地记录参加社会保险的人员、缴费等社会保险数据，妥善保管登记、申报的原始凭证和支付结算的会计凭证。

社会保险经办机构应当及时、完整、准确地记录参加社会保险的个人缴费和用人单位为其缴费，以及享受社会保险待遇等个人权益记录，定期将个人权益记录单免费寄送本人。

用人单位和个人可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

第七十五条全国社会保险信息系统按照国家统一规划，由县级以上人民政府按照分级负责的原则共同建设。

第十章社会保险监督

第七十六条各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级人民政府对社会保险基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告，组织对本法实施情况的执法检查等，依法行使监督职权。

第七十七条县级以上人民政府社会保险行政部门应当加强对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规情况的监督检查。

社会保险行政部门实施监督检查时，被检查的用人单位和个人应当如实提供与社会保险有关的资料，不得拒绝检查或者谎报、瞒报。

第七十八条财政部门、审计机关按照各自职责，对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。

第七十九条社会保险行政部门对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行监督检查，发现存在问题的，应当提出整改建议，依法作出处理决定或者向有关行政部门提出处理建议。社会保险基金检查结果应当定期向社会公布。

社会保险行政部门对社会保险基金实施监督检查，有权采取下列措施：

（一）查阅、记录、复制与社会保险基金收支、管理和投资运营相关的资料，对可能被转移、隐匿或者灭失的资料予以封存；

（二）询问与调查事项有关的单位和个人，要求其对与调查事项有关的问题作出说明、提供有关证明材料；

（三）对隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的行为予以制止并责令改正。

第八十条统筹地区人民政府成立由用人单位代表、参保人员代表，以及工会代表、专家等组成的社会保险监督委员会，掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况，对社会保险工作提出咨询意见和建议，实施社会监督。

社会保险经办机构应当定期向社会保险监督委员会汇报社会保险基金的收支、管理和投资运营情况。社会保险监督委员会可以聘请会计师事务所对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行年度审计和专项审计。审计结果应当向社会公开。

社会保险监督委员会发现社会保险基金收支、管理和投资运营中存在问题的，有权提出改正建议；对社会保险经办机构及其工作人员的违法行为，有权向有关部门提出依法处理建议。

第八十一条社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员，应当依法为用人单位和个人的信息保密，不得以任何形式泄露。

第八十二条任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉。

社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构和财政部门、审计机关对属于本部门、本机构职责范围的举报、投诉，应当依法处理；对不属于本部门、本机构职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。有权处理的部门、机构应当及时处理，不得推诿。

第八十三条用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

第十一章法律责任

第八十四条用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

第八十五条用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定处理。

第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

第八十七条社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款；属于社会保险服务机构的，解除服务协议；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，依法吊销其执业资格。

第八十八条以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

第八十九条社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正；给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）未履行社会保险法定职责的；

（二）未将社会保险基金存入财政专户的；

（三）克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的；

（四）丢失或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录等社会保险数据、个人权益记录的；

（五）有违反社会保险法律、法规的其他行为的。

第九十条社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率，导致少收或者多收社会保险费的，由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第九十一条违反本法规定，隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的，由社会保险行政部门、财政部门、审计机关责令追回；有违法所得的，没收违法所得；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第九十二条社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员泄露用人单位和个人信息的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；给用人单位或者个人造成损失的，应当承担赔偿责任。

第九十三条国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分。

第九十四条违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十二章附则

第九十五条进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。

第九十六条征收农村集体所有的土地，应当足额安排被征地农民的社会保险费，按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。

第九十七条外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。

第九十八条本法自2011年7月1日起施行。

事情的背景：

有一家通信公司（经证实是华为）要求员工签订奋斗者协议，协议中提到，中高端员工如果要获得年终奖金和股票分红，自动放弃婚假、产假等福利待遇。

“我自愿申请加入公司的奋斗者，自愿放弃所有带薪年休假，自愿放弃产假（陪产假）和婚假，自愿进行非指令性加班。”

这些员工被称为奋斗者，而没有签订协议的员工被称为劳动者。

下面是网上流传出来的华为的一个文件

全体员工知：

公司按照国家法律保护全体员工的相关权益，使得每个在公司的劳动者都能充分享受国家法律所规定的福利保障。同时，我们所处的行业是一个竞争激烈的产业，如果都像欧洲企业所有人都一样享受高福利，公司生存是很难保障的。为了支持公司的发展，部分已享受较高薪酬水平，并持有公司股票的中高端员工，他们自愿申请放弃享受部分福利待遇，支持公司发展。我们称他们为自愿奋斗者，从而公司有能力保障低端员工享受法律规定的所有福利待遇，包括获得五天带薪休假以及加班必须获取加班工资，没有放弃这些权利的高端员工，亦可享受这些权利。同时，面对当前物价快速上涨，为了提高公司的低端员工的生活保障，公司将于近期对12级及以下员工发放伙补、交补每月500元。

　　华为公司党委     

访谈问题如下：

1.华为让员工签订的奋斗者协议是否是合法有效的？

2.您此前是否听说过有企业做出类似举动？

3.从企业法律风险的角度来看，您认为企业做出上述决定的原因可能是什么？而这个决定的得与失又会有哪些？

法制周末：华为让员工签订的“奋斗者协议”是否合法有效？

沈斌倜律师：协议具有法律效力必须满足三个要件：一是平等自愿协商；二是符合法律规定；三是没有侵犯他人权益。根据《劳动合同法》第26条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，或违反法律、行政法规强制性规定的合同条款无效。《民法通则》第58条规定，违反法律规定，或以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。

华为公司的“奋斗者协议”法律效力如何，要看该协议内容，及华为要求员工（或者说华为员工“自愿”）签署该协议的形式与目的，是否符合法律规定。

劳动者依法享有的产假（陪产假）、婚假及年休假等，都是法律法规规定的带薪假，是法律法规直接赋予劳动者的法定权利。此外，限时加班及加班应当支付加班费，是法律强制规定的劳动保障，是劳资双方的法定责任，并不是企业与劳动者可以自由约定的范畴。而华为公司以“自愿”放弃一切法定假期和“自愿”进行非指令性加班（即放弃加班费），作为获得年终奖、公司股票分红，调薪、升迁等福利的条件，实质上就是变相“逼迫”员工签署该协议。既是公司要求，又岂由“自愿”？作为被管理者，在这样的规制下，劳动者不存在自由选择的权利，即要么放弃收入及升迁，要么放弃法定休假休息及获得加班费的法定权利。一旦签署“奋斗者协议”，劳动者即丧失享受法定休假的权利，并随时需要进行超过法定时限的义务加班。对此，公司将无需承担任何法定的安排休息休假及支付加班费的义务。

企业年终奖、分红，本是作为员工努力为企业创造利益的一种福利性回报。调薪、升迁则是企业为了使员工能更好地为企业创造效益的一种鼓励政策。然而，在“奋斗者协议”下，这些福利却成为了用人单位剥夺员工休息休假及获得加班报酬权利的一柄利剑。

可见，华为让员工签署“奋斗者协议”并没有遵循平等自愿协商的原则，而是在公司将终奖、分红、调薪、升迁作为“交换条件”的形式下“被迫”签署的，双方并不存在平等与自愿协商的基础。其次，该协议实质上违反了法律关于员工享有休息休假、及获得加班费的权利的规定；免除了用人单位的法定责任、排除了劳动者的法定权利。第三，“奋斗者协议”更是以员工“自愿放弃”的合法形式，掩盖企业“剥夺员工法定休息休假的权利及无限制延长加班时间”这样的非法目的。

综上，根据《民法通则》第58条、《劳动合同法》第26条等相关法律法规规定，华为公司的“奋斗者协议”应属无效协议。

法制周末：您此前是否听说过有企业做出类似举动？

沈斌倜律师：就目前而言，华为公司可算是公然对抗劳动法赋予劳动者休息休假等法定权利的“破冰者”。

《职工带薪年休假条例》施行2年多以来，确实对不少劳动者来说是形同虚设，根本没有机会享受，而公司则或隐或明地回避支付300%的年休假报酬。也有公司公然对抗劳动法对加班时间及加班工资的规定，如富士康的“自愿加班申请”。但是，到目前为止，尚未有哪一个公司敢如此明目张胆地宣告让劳动者“自愿”放弃所有休假及休息时间、“自愿”进行非指令性加班（即放弃加班费）。华为不是富士康的后续版，而是升级版，有过之而无不及。

但是，不管华为是破冰者还是富士康的升级版，都是对劳动法相关劳动者保护法律法规的践踏。也只是一种谋求短期激进效果的非长远手段，其最终结果都会以失败告终（暂且不论是因施行受阻还是以施行后重蹈富士康覆辙而告终）。

法制周末：从企业法律风险的角度来看，您认为企业做出上述决定的原因可能是什么？

沈斌倜律师：作为中国自主研发、制造企业领头军的华为，其发展之快速的确让人钦佩，但也必然面临极大的压力与考验。然而，华为作出上述决定的原因绝不仅为此，除了发展的压力外，恐怕却是更深层次地触动我们的法制体系，挑战我国现有的法律制度。即究其“奋斗者协议”出台之根本，一是企业发展的落后模式；二是我国现有法律的不完善。

首先，作为IT领军者的华为，依然摆脱不了利用过度加班透支员工生命的方式，以降低企业成本追逐企业利益最大化这样一种落后的企业发展模式。近几年来的全球经济危机影响，使得华为也无可避免地可能遭遇发展中的又一个冬天（这一点恐怕早在任总的预料之中，也极可能是上述决定的催化剂之一）。《劳动法》尤其是2008年的《劳动合同法》实施以来，中国市场已经逐步告别了十多年前的极廉价的劳动力市场，企业用工成本逐渐上升。在经济危机导致的利润下滑与企业用工成本的升高之间，必然存在着一个撞击点。企业的利益与劳动者的权益之间是一个恒定的状态，在企业追求利益最大化的同时，必然会损害到劳动者的应有权益。两者衡其重，作为企业决策人，恐怕毫无疑问都会选择前者。

其次，是我国法律法规对劳动者生命健康保护的缺失。进入21世纪以来，各地（尤其是经济发展较快的地区）关于员工过劳死、不堪重压跳楼自杀等事件不断传出，然而，却没有企业需要对此承担法律责任。劳动相关法律法规对休息休假、加班做了规定，却忽略了对执行休息休假制度，及加班强度和加班强度导致劳动者过劳死的法律责任。我国现有的法律关闭了企业违反规定延长时间加班的道路，却没有拦住企业让员工“自愿”进行“非指令性”加班的通道；关注了劳动者的经济利益，却忽略了对加班者的生命健康进行有效保护。直白了说，华为的决策就是钻了法律的空子，招摇着其对抗劳动法的旗帜。

华为作为我国IT制造业的领军人，其发展任务极其繁重，在华为目前的发展模式下，根本无法完全依照我国现有规定让所有员工享受到应有的福利待遇。而通过这样的协议，以员工“自愿”放弃的名义，使公司合理规避《劳动法》，规避可能面临的劳动争议，成为了华为目前唯一最快捷的选择。

法制周末：华为这个决定的得与失又会有哪些？

沈斌倜律师：华为的选择，并不能为华为带来真正的发展。

企业与劳动者之间就如冬天雪地的两只刺猬，两者需要相互依存，但两者之间又有着各自的利益，因而必须保持一定距离，否则就会伤及彼此。一方面，企业发展需要员工提供最好、最高效的劳动，才能创造出非凡的经济效益；另一方面，员工需要企业的发展才能获得更好的经济利益；在这一点上，两者的利益是一致的。另一方面，员工为企业付出的目的，是为了获取更丰厚的报酬；企业许予员工的高额回报，就会加重企业的用工成本，直接降低企业利润，而企业的目的却是获取最大限度的利润；在这一点上，两者的利益又是冲突的。

华为选择了以“自愿”放弃一切法定假期和“自愿”进行非指令性加班（即放弃加班费），作为获得“年终奖、公司股票分红，调薪、升迁”等的条件。虽然短期内可能会激发“奋斗者”们的战斗力，使企业发展暂时取得快速成效，然而，却为公司埋下了长远的隐患。企业签订“奋斗者协议”的目的与直接结果就是更肆无忌惮地让“奋斗者”们无止境地义务加班。但是，人毕竟是血肉之躯，承受劳动的时间和强度都是有限度的，当其承受的负荷超过自身极限时，身体机能就会严重受损，那么，下一批“过劳死”离华为也就不远了。

真正的强者企业是靠着创新和智慧去领导市场，如果像华为、富士康一样依靠奴役人体极限去发展，就算获得成功也不会长久。而企业的长久，需要依靠员工忠于企业，为企业奉献智慧与力量。缺乏对员工应有的尊重与体谅，将导致员工对自己的工作、待遇和发展前景都缺乏热情与认同，这样的队伍如何能够使企业成为兼具强大内在凝聚力和卓越外部竞争力的市场主体？又如何可能一直引领企业走向不败境地？

希望华为能够看到“奋斗者协议”违反法律的实质与违反人性的狼者本质。调整企业发展战略，保障员工基本权益，促进经济的良性发展。

同时，也希望立法部门完善现有劳动法律体系，明确企业致员工“过劳死”所承担的法律责任；相关管理部门对企业的加班行为，包括员工“自愿”加班的行为进行规范和监管。防止企业利用各种手段引诱或逼迫劳动者放弃权利选择“自愿”加班。保障企业能够真正让劳动者劳逸结合，以更好地提供劳动，促进劳资市场的和谐发展。

沈斌倜 耿辉辉：劳务派遣工退回机制探析

2010-8-31 10:03:14   来源:《工人日报》

    劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）将劳动者派遣到用工单位，让劳动者在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。  

    劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离，派遣劳动者与派遣单位（用人单位）有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。  

    因此，有人认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。该观点值得商榷，具体表现在：第一，劳务派遣存在三方主体，三方法律关系。此观点却把三方法律关系片面化、孤立化，把用工单位与劳动者的用工关系完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。根据《劳动合同法》第59条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位还应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣单位与用工单位之间的法律关系较难界定：从签订的劳务派遣协议的主体来说，双方是平等的民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同，签订的过程也体现了意思自治的原则，具有民事合同的性质；但是从协议的内容上来说，涉及到劳动力这一不同于合同法上的合同标的，劳动力具有人身性这一特点决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。因此，劳务派遣合同不仅仅要受到合同法的调整，更要受到《劳动法》的调整。用工单位与劳务派遣单位要订立劳务派遣协议，并严格执行协议，不能违反《劳动法》的规定，以牺牲劳动者的利益来达到劳务派遣协议的目的。  

    第二，《劳动法》第一条规定了劳动法的立法宗旨：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动法律关系，在其发生之时主体是平等的，但在其发展、消灭的过程中，用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，使劳动者处在相对弱势的状态。因此，法律在调整劳动法律关系时，对劳动者实行了偏重保护，实行强制保障制度，这表明公权力积极参与到劳动法律关系的发展过程之中，使得调整劳动关系的《劳动法》具有了公、私法双重属性。这与一般民事案件的主体平等性及“意思自治”原则有根本的区别。随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现了各种异化现象，如劳务关系、事实上的劳动关系等。但这改变不了《劳动法》仍是保护劳动者的法，具有浓厚的社会法色彩。因此，用工单位与劳务派遣单位故意串通，损害劳动者的利益，是违背《劳动法》宗旨的。  

    第三，根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。  

    劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它为解决我国的就业难题开创了一条新思路，同时也为发展和谐社会起到促进作用。不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，潜力巨大，但是当前一些用人单位非正常利用劳务派遣损害劳动者利益的行为却不应被忽视。为此，笔者呼吁国家应尽快出台相关司法解释及劳动和社会保障部等部门规章，对劳务派遣制度的操作予以明确与完善：1、对劳务派遣的适用范围“三性”加以明确描述，加强操作性标准。  

    2、明确规定用工单位解除劳务派遣协议的法定条件与限制条件，有必要进一步以法律法规的形式明确劳务派遣单位和用工单位有意、无意“约定不明”给劳动者造成损害的责任承担。

【公司经济处罚权、及如何管理员工迟到等问题-中人网提供案例】张三是深圳A公司的员工，2010年3月，张三有4次上班迟到35-45分钟的情况（因为发生了交通事故导致迟到）。A公司的规章制度（依法制定并已依法公示）规定：员工每次上班迟到30分钟的，视为旷工半天。旷工一天的，扣3倍工资。因此，A公司支付张三3月工资的时候扣了6天的工资（支付的剩余工资不低于当地最低工资标准）。

张三不服，认为：自己是4次迟到半个小时以上，就算是同意扣钱，也应该是扣两天的，绝对不能是6天。由于双方未能协商一致，张三申请劳动仲裁，要求单位返还克扣的6天工资。

【求助要求：1、是否可以对张三扣款，应扣2天还是6天？2、公司这样的规章制度是否合法合理？基于此案，对于员工迟到企业应该如何管理？】

沈斌倜律师点评：

一、用人单位是否有处罚权

用人单位是否能够对员工实施经济处罚，这是整个案件的焦点。根据我国《宪法》规定：公民合法的私有财产权不受侵犯。罚款，在一定意义上说，就是剥夺公民的财产权。因此，罚款属于财产罚的范畴。依照《立法法》和《行政处罚法》的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。公司和企业是以营利为目的的经济组织，当然无权在规章制度中设定罚款条款，除非有相关法律法规的明确授权。那么，用人单位在规章制度中设定罚款条款是否有法律授权呢？1982年国务院颁布施行的《企业职工奖惩条例》第十一条、第十二条规定了企业的罚款权，这是我国劳动法律关系中对企业职工罚款的直接法律渊源。然而，《企业职工奖惩条例》已经在 2008年1月15日废止。也就是说，2008年1月15日以后，用人单位已经不能再根据该条例的规定在规章制度中设立罚款条款了。可现实中很多用人单位仍然在规章制度中赋予自己对员工罚款的权利，且这种做法还被一些法律理论和实践所接受。理由有二：首先，法律既要维护劳动者的合法权益，又要考虑保障企业和雇主进行正常、有效的劳动管理和企业管理，维护企业和雇主的合法权益。法律对维护职工合法权益和提高企业管理效益二者都要兼顾；其次，法律并没有明文禁止企业对员工实施经济处罚。劳动者肆意迟到等行为应属于违反劳动纪律，用人单位应当有权在规章制度或企业奖惩制度中，对此类行为进行一定的处罚，以实现双方的权利义务平等。

而在本案例发生地深圳市，用人单位依据规章制度罚款更有法律依据：2008年11月1日实施的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第16条规定，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。因此，在本案中，如果该用人单位合法有效的规章制度制定了罚款权，并向劳动者公示，依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第16条规定，用人单位拥有罚款权。

二、企业是否该对张三罚款？如果可以，该罚多少？

本案中，企业的规章制度经过法定程序制定，并依法向包括张三在内的所有员工进行过公示，应属于合法有效的规章制度。张三和企业都应当遵守规章制度关于迟到罚款的规定，但是张三迟到是因为发生了交通事故，企业应当将此情况考虑进去。此外，罚款是一项非常严谨的处罚制度，所以，不止是张三应当遵照该制度，企业进行罚款也应当严格遵照该制度规定，而不能肆意对员工进行罚款。该规章明确规定：“员工每次上班迟到30分钟的，视为旷工半天。旷工一天的，扣3倍工资。”从严格意义来说，企业无权对迟到35-45分钟的张三进行罚款，因为张三每次都仅迟到半天，而该规章并没有对迟到半天的行为规定企业有罚款的权利。正所谓法无明文规定不违法，既然公司制度没有规定迟到半天要罚款，因此，笔者认为，该企业就无权对每次仅迟到半天的张三进行罚款。

三、企业该如何对迟到员工进行管理？

不管是法律还是实践，对企业的经济处罚权要求都非常严格。企业面对员工的迟到问题，不应仅从经济处罚一个方法进行处理，而应当完善企业的管理及制度等方面。具体可从以下几个方面着手：

1、制定合法有效的规章制度

如本案中的企业，通过法定程序制定规章制度，并依法向劳动者进行公示。当然，规章制度的内容也应当讲究，包括对什么样的违反劳动纪律问题可以进行何种处罚等。如果是经济处罚，则要考虑是否超过一定比例，尤其是处罚后的工资不能低于当地最低工资标准。其外，可以考虑结合适用全勤奖、绩效工资等手段，采用违反劳动纪律扣除一定额度的全勤奖、绩效工资的方式，比起扣除合同工资，企业具有更高的自主权。

2、完善企业管理体制

即使拥有合法有效的规章制度可以对违反劳动纪律的员工进行处置，但是缺乏完善的企业管理体制，也会让公司的规章制度形同废纸。企业管理体制，包括实施全勤工资制度管理、绩效工资制度管理、考勤管理、对违纪员工的及时处理等。如果员工违反公司制度或劳动纪律的，企业应当及时制作处罚决定或情况说明，并要求劳动者签字，以作为依法适用企业规章制度的证据。完善的管理，是企业得以适用规章制度对员工进行规范或处置的重要手段。

3、合理规定上下班时间

员工违纪，应该只是偶发状况，但如果一个企业的员工违纪是一种常态，那么这个企业就应当好好检讨自身的制度设置及管理问题。如，某些企业在市中心，但是员工大多居住在远离公司的郊外，那么公司应当考虑是否该将上班时间推迟到9点，下午下班时间稍往后延或者稍微缩短午休时间，以防止屡发迟到现象等。

总之，企业与员工不应当是对立的两面，而应当是企业和社会发展的统一战线上的战友。企业对员工的管理不能单靠处罚手段，更多的应该是对员工的激励，以构建和谐的劳动关系，促进企业的良性发展。

法律风险提示：

竞业限制协议，是指用人单位与一定范围的劳动者签订的约定劳动者在离开该用人单位后一定时间内不得到与该用人单位有竞争关系的企业工作或者从事同类业务并相应支付给劳动者经济补偿的协议。该类协议是为了约束掌握用人单位商业秘密的劳动者，防止其对用人单位的商业秘密的侵犯，进一步维护用人单位的经济利益。可以说，竞业限制协议是一种迟延生效协议，即只有在劳动者与用人单位的劳动合同效力终止后才发生效力（如果竞业限制协议劳动合同的一部分，那么其应在劳动合同其他条款效力终止后始发生效力）。

《劳动合同法》第23条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制协议约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

根据上述法律的规定，我们可以归纳出以下四点：第一，竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。也就是说，并非每一个劳动者是竞业限制义务的主体。实际操作中常常会有一般的并未接触单位商业秘密的劳动者也被要求签订竞业限制合同或者条款；第二，竞业限制的期限为最长为两年。最长超过两年，劳动者便不再受该合同的约束；第三，用人单位必须在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。第四，用人单位与劳动者的关于竞业限制的约定不得违反法律法规的规定。“竞业限制”是在劳动关系结束后用人单位对劳动者进行干预的延伸，也是对劳动者自由择业权的限制，因而需要对该制度进行限制。而上述四点内容也正是实际生活中中劳动者易受到用人单位侵害的关键点所在。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一

竞业限制条款仅约定劳动者义务 法院判决合同不具约束力

近日，北京市第一中级人民法院审结一起因支付竞业禁止违约金而产生纠纷的劳动争议案件，法院经审理认为，某药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》仅约定了劳动者义务，未赋予任何权利，内容显失公平，对刘某不具有约束力，驳回了该公司要求刘某支付30万元竞业禁止违约金的请求。

刘某原系某药物技术公司职工，双方于 2005年2月24日签订了劳动合同，期限自当日至2008年2月24日。同日双方签订《保密与同业禁止协议》，约定在劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职，不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争；刘某在双方劳动关系存续期间或者终止后，不得抢夺该药物技术公司客户，亦不得以不正当竞争手段引诱某药物技术公司的其他雇员离职。但该协议未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利。刘某于2007年1月19日离职，公司未向其支付竞业禁止补偿金，并以要求刘某支付竞业禁止违约金30万元为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委经审理，驳回了公司的申诉请求。该公司以同样的诉求向法院提起诉讼。

 一中院经审理认为，该药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》是劳动合同的附件，双方当事人的权利与义务应当平等。但该协议仅约定了刘某的义务，并未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利，公司亦未举证证明曾向刘某支付竞业禁止补偿金以及刘某在职期间向其支付的工资中包含有竞业禁止补偿金。法院认为，该协议内容显失公平，对刘某不具有约束力，遂终审判决驳回了该公司的诉讼请求。

法官说法： 一中院承办法官认为，劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，用人单位在与刘某签订的《保密与同业禁止协议》中只约定劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职、不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争、不得抢夺该公司客户、不得引诱某药物技术公司的其他雇员离职等义务，而没有约定任何劳动者的守约权利；公司没有在刘某离职后支付其竞业禁止补偿金，亦无法证明刘某在职期间其工资中包含有该款项。因此，公司根据该协议要求刘某支付竞业禁止违约金30万元的诉讼请求不应得到支持。（案件来源：人民法院网 作者：李唯一   发布时间： 2009-05-13 08:58:26）

案例二

单位未支付补偿金 劳动者不承担竞业限制义务

 因简先生辞职后，到与自己公司有同业竞争关系的公司工作。为此，某开发公司与简先生形成诉讼。本网今天获悉，北京市第二中级人民法院终审判决：驳回某开发公司上诉，维持一审法院作出简先生不必支付开发公司要求返还的“保密工资”的判决。

2001年7月30日，简先生到某开发公司工作，后双方经几次续签合同，将劳动合同期限延续至2006年7月31日。简先生与开发限公司两次签订《保密协议》约定，双方劳动合同结束后连续三年之内，简先生不得到与开发公司生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与开发公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务。2005年10月9日，简先生提出辞职申请，后离开开发公司。

2007年，开发公司以简先生到与其有同业竞争关系的公司工作为由申请劳动争议仲裁，要求简先生返还自2001年7月30日至2005年11月的9.5万余元保密工资。2007年8月，仲裁委裁决简先生返还开发公司2002年8月至2005年11月期间的9万余元保密工资。

简先生不服仲裁裁决，起诉到一审法院，请求法院撤销该仲裁裁决。

一审法院经审理判决后，开发公司不服，上诉到二中院。

二中院审理中，开发有限公司提交简先生工资明细表显示，自2002年5月简先生月工资总额分为岗位工资、“保密工资”、绩效工资，开发公司支付简先生“保密工资”前后的工资总额未增加。对此，开发公司解释为公司减少了简先生的工资，但除劳动合同外未提交其他证据证明其向简先生释明并经简先生同意降低简先生的工资数额。简先生对此不予认可，并称开发公司未曾与其协商降低工资，开发公司所称的“保密工资”并非竞业限制的补偿。

二中院经审理认为，根据相关规定，用人单位可以与劳动者协商约定竞业限制条款，约定劳动者在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，用人单位应当向劳动者支付一定数额的补偿费。开发公司与简先生约定了竞业限制条款，其应当向简先生支付补偿费。开发公司主张其以“保密工资”的形式向简先生支付了补偿费，但其提交的工资明细表显示支付“保密工资”之后的“工资总额”并无增加，开发公司称简先生“工资总额”未增加系因降低了简先生的工资，简先生不予认可，现有证据亦不能证明开发公司已向简先生释明并经简先生同意降低简先生工资，故对开发公司上述陈述不能采信；且通常情况下，工资总额应是用人单位支付劳动者的全部劳动报酬，不应包括竞业限制的补偿金，故开发公司所谓的“保密工资”并非简先生履行竞业限制条款的补偿费。开发公司主张简先生返还“保密工资”缺乏依据，不予支持。据此，二中院判决驳回上诉，维持原判。（案件来源：人民法院网 作者：王丰伦 发布时间： 2008-08-02 08:41:08）

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

 第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
    第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

法律风险提示：

劳动者不胜任工作是指，在用人单位无故意提高工作定额的情况下，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量的情形。劳动者不胜任工作，用人单位就无法达成与劳动者签订劳动合同的目的。因此，我国《劳动法》明确规定用人单位可以在劳动者“不能胜任工作”的情况下下单方与劳动者解除劳动关系。那么，是不是一旦劳动者不胜任工作，用人单位可以立即以此为由单方通知劳动者解除劳动合同呢？答案是否定的。用人单位以不能胜任工作解除劳动合同，必须满足三个条件：（1）劳动者不胜任本职工作；（2）对劳动者进行了重新培训或调岗；（3）重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位；只有在满足这样的一个前提下，用人单位才能以不胜任工作为由主张单方解除劳动合同。同时还需要履行提前30日通知的程序义务。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一

                 因劳动者不能胜任工作被解除劳动合同可以得到经济补偿金吗？

 王某拥有10年丰富的工作经验，是位娴熟的技术型人才。他于2005年7月份应聘进入A公司工作，与A公司签订了一年期的劳动合同，担任技术支持岗位。合同中约定了三个月的试用期，王某在试用期表现良好，同年10月份转正。其后王某正式开始了他热爱的技术工作。

　　不过让王某没有想到的是由于A公司的经营性质，A公司要求全公司的员工，无论什么岗位都必须出去联系客户，还规定每天联系的客户至少要在5-10个左右，员工每周都要进行业绩汇报。这些都要作为员工一年工作表现优劣的评估依据，与工资、奖金甚至是能否留任都是息息相关的。王某所在的技术岗位也不能幸免，他一向对技术工作比较在行，却不善于同人打交道，因此联系客户的业绩一直欠佳。

　　在 2006年2月27日王某突然收到公司书面通知称：鉴于你前期的工作表现及自己的工作总结，公司认为，你不能胜任技术支持岗位的工作，未能遵守合同规定的公司相关制度，请即日起至公司人力资源部办理相关的离职手续。

　　王某对公司的做法深感气愤，也觉得留在公司不能发挥一技之长。于是在收到该通知后的第二日即前往公司人力资源部办理了离职手续，但王某认为自己工作一直都勤勤恳恳，非常认真，没有差错。他觉得公司以员工不能胜任工作（联系客户业绩欠佳）这个理由与他解除劳动合同违反了法律规定，在咨询律师之后提起了劳动仲裁的申请，要求A公司支付解除劳动合同经济补偿金和未提前通知替代金。

劳动仲裁过程中，A公司提供的证据主要是王某个人工作小结，日常考勤记录，公司网络上的聊天记录。A公司认为王某在近一年的工作中，工作业绩平平，总是达不到公司的相关要求，这在他每周的工作小结中可以体现。而且公司还发现王某在日常工作的过程中经常处理私事，公司截取了他上班利用网络聊天工具与同事、朋友聊天的记录，记录显示王某聊的都是与工作无关的内容。A公司认为以上的种种证据都证明了王某没有尽心尽力地为公司服务，不能胜任他现在所处岗位的工作。王某则不认可A公司的这种说法，他认为自己开始应聘的就是技术类岗位，本来就不应该要求他做联系业务的工作，而上班聊天的事实虽然存在，但占用的工作时间是微乎其微的，更谈不上影响正常的工作。王某同意离职，但要求单位给予相应的补偿。更何况单位是以王某不胜任工作的理由解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。劳动争议仲裁委员会经过审理后认为，公司以不胜任解除依据不充分，即使解除依据充分，适用不胜任解除条款，公司仍然是应该提前三十天通知并支付经济补偿金，故裁决公司应当向王某支付经济补偿金和未提前通知替代金。（本案例来源:劳动合同法资料网，发布时间：2008-08-05，原作者不详）
 

案例二                  劳动者不能胜任工作被解除劳动合同案

      某重型机械有限公司是山东省某市的一个大型国有企业，陈某只有小学文化水平，在1980年顶替父亲进入该厂机械车间工作。1994年，公司改制，为了在激烈的市场站稳脚跟，并在市场中保持领先地位，公司进行设备改进，并采取国际招标的方式，在国际市场上购买了当时世界上最先进的大型生产设备。由于引进的生产设备和公司原有的设备相比，操作程序发生了根本变化，因此按照与生产商签订的购买合同的约定，生产商派出了三名技术指导人员来机械公司负责设备的安装调试和技术培训，为其3个月。按照机械公司的要求，包括陈某在内的车间个人200多人参加了为期一个月的技术培训。培训结束之后，技术顾问继续留在机械公司进行技术指导。由于机械公司的生产设备全是在国际市场上采购的，设备上的标志即操作说明都是用英文标出的，而且程序比较复杂，对操作者的文化水平要求较高，这对于只有小学水平的陈某来说，无疑造成了很大困难。三个月后，技术人员回过，陈某任然没有掌握技术，还造成了多次失误。公司经理找陈某谈话，对其进行批评，陈某也接受，并表示继续努力改进。之后，陈某采取了一系列方法，但是效果并不理想，由于出现同样情况的还有5个人，因此机械公司又从车间挑选了两名熟练的技术工人，对陈某等六人进行了为其半个月的专门培训。经过培训之后，其余5个人基本上掌握了操作技术，而陈某文化水平有限，还是不能完全掌握。因此机械公司决定解除与陈某的劳动合同，并将这一决定口头通知了陈某，陈某不同意，表示愿意继续学习，如果不行，可以调换工作。机械公司表示，由于公司改制的需要，需要裁剪人员，留下来的员工都要求比较高的文化水平，没有其他工作可以调换。随后，公司正式书面通知了陈某，决定解除与陈某的劳动合同，并表示如果陈某服从公司的决定，公司在经济上给与适当照顾。陈某不服，向机械公司工会申请调解，未得到支持。后又向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁委员会审查作出裁决，没有支持陈某的请求。于是，陈某向所在区人民法院提出诉讼，要求机械公司继续履行劳动合同。 争议焦点：
在劳动合同履行期间，劳动者不能胜任其所从事的工作，用人单位可否解除劳动合同？ 法院判决：
      区法院经过审理认为，根据《劳动法》第3条第2款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规章，遵守劳动纪律和职业道德。”因此不断提高劳动技能。适应社会发展需要，是劳动者的义务。根据《劳动法》第26条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训的调换工作岗位，仍不能胜任的，用人单位可以提前30天书面形式通知劳动者本人解除劳动合同。法院因此驳回了陈某的诉讼请求。（本案例来源：企业劳动维权网，作者：张伟 兰柳艳，发布时间：2009-6-17）
本文所涉及的法条：

劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 ；…本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

【工作时间内发病是否算工伤、能否要求经济赔偿金、如何做好员工工作时间发病预防及管理-中人网提供案例】 马先生是一家工厂的职工，为人勤勤恳恳，兢兢业业。前不久在正常上班时间因突发高血压而引起中风，工厂迅速组织人手、派出车辆，将其送到了医院。马先生因抢救及时而保住了生命，但是却留下了半身不遂的后遗症。工厂领导亲自到马先生的病房探病，表示慰问，但是当马先生的家人和工厂交涉要求享受工伤待遇时，工厂明确拒绝按工伤处理，只同意按非因工负伤而享受相应的待遇。

   在双方交涉中，马先生表示工厂常年实行12小时工作制，还不给工人上社保，本身就违反《劳动合同法》的有关规定。之所以突发高血压是由于工作量大、时间长，自己身体承受不了而造成，这种在工作时间受到的伤害属于认定工伤范畴。由于未能达成一致，马先生及其家人向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求工厂按工伤标准给予相关待遇。同时由于工厂一直未能上社保，故要求工厂给予赔偿金。

【求助要求：1、马先生在工作时间发病是否算工伤？2、马先生要求的赔偿金能否得到支持？3、基于此案，用人单位如何做好员工工作时间发病工作？】 

沈斌倜律师点评：

1、上班时间发病是否就认定为工伤？

上班时间，分为正常上班时间和加班时间。员工是在正常上班时间发病亦或是在加班时间发病，所能享受的待遇并不尽相同。工伤，是指劳动者在从事职业活动或者与工作有关的活动时，所遭受的外在不良因素的伤害和职业病伤害。我国《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第十五条规定“职工有下列情形之一的，视同工伤：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。” 通常情况下，我们看员工受伤或发病是否属于工伤，应看其是否是在工作时间、工作场所，因工作原因而受到伤害，即工伤的认定应符合《工伤保险条例》第十四条关于认定工伤的三个要件。本案中，我们首先可以依据《工伤保险条例》第十五条，排除马先生被认定为视同工伤的可能性。然后再继续分析，马先生是在正常上班时间发病，符合工伤认定要件中的在工作时间及工作场所的要件。然而，马先生的病发是否属于因工作原因引起？这是认定其是否属于工伤的关键所在。从案情陈述中可知，马先生是因高血压病发入院的，依照《劳动部办公厅关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》的规定：“……高血压病为一种常见病，发病原因及发病时间很难确定，现行政策也没有按工伤处理的规定。我们认为，即使在工作现场、工作时间内发病，也不应作工伤处理，而应按因病或非因工负伤处理。”马先生在正常上班时间突发高血压，正常情况下，依法不能被认定为工伤，而只能享受因病或非因工负伤的相关待遇。

但是1996年7月11日劳办发[1996]133号《关于在工作时间发病是否可比照工伤处理的复函 》精神：“劳动者在发病前，有连续加班加点工作的具体情节，这在一定程度上影响了高血压病的复发的，应按比照工伤待遇处理。”因此，如果马先生家属有证据证明马先生在发病前有连续加班加点工作的情况，而影响了马先生高血压病的复发的，则有权要求用人单位比照工伤待遇同样有法可依，有权要求申请工伤认定，享受工伤待遇，只是这样成功的案例相对比较少。

2、职工因病或非因工负伤享受哪些待遇？

劳动者因病或非因工负伤在医疗期内的，用人单位不得依据《劳动合同法》第40、41条（即不得依据提前通知或经济裁员条款）单方解除劳动合同关系。

医疗期，则是指劳动者在劳动合同期内患病或非因工负伤，依法享有停止工作治疗休息的时间。国家对患病或者非因工负伤，依劳动者在其所在单位工作时间的长短规定了相对合理的医疗期以及相应的医疗待遇。1995年1月1日生效的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。除依法享受相应的医疗期外，因病或非因工负伤职工依法还享受病假工资或疾病救济费。依据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59项、《北京市工资支付规定》第21条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按劳动合同活集体合同的约定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于北京市最低工资标准的80％。同时依据1953年施行，目前尚未失效的《劳动保险条例》第十三条乙规定，工人与职员疾病或非因工负伤停止工作医疗时，其停止工作医疗期间连续在六个月以内者，按其本企业工龄的长短，由该企业行政方面或资方发给病伤假期工资，其数额为本人工资百分之六十至一百；停止工作连续医疗期间在六个月以上时，改由劳动保险基金项下按月付给疾病或非因工负伤救济费，其数额为本人工资百分之四十至百分之六十，至能工作或确定为残废或死亡时止。详细办法在实施细则中规定之。及《劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条规定，工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在六个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满二年者，为本人工资百分之六十；已满二年不满四年者，为本人工资百分之七十；已满四年不满六年者，为本人工资百分之八十；已满六年不满八年者，为本人工资百分之九十；已满八年及八年以上者，为本人工资百分之一百。也就是说，用人单位在劳动者患病治疗期间，应当依照法律规定发放病假工资。

职工因病或非因工负伤痊愈或医疗期满，能从事原工作的,可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的,由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续,享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

3、马先生关于赔偿金的主张能否得到支持？

企业并没有违法解除或终止与马先生之间的劳动关系，也就不存在支付赔偿金一说。但是，由于企业没有依法为马先生缴纳社保，导致马先生不能依法享受医疗保险待遇。因此，依据《北京市基本医疗保险规定》第五十八条规定“用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，致使基本医疗保险基金未能按照规定划入个人帐户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。”马先生可以主张用人单位赔偿其因病或非因工负伤或工伤未能享受医疗保险待遇的损失。

4、基于此案，用人单位如何做好员工上班时间发病工作？

因病或者非因工负伤是每一个劳动者难以避免的客观现象，但同时又与用人单位没有直接的关系。因此，很多用人单位就认为职工因病或非因工负伤与自己没有法律关系，也就无需重视对劳动者的保护，这样一来，往往就会引发更多不必要的纠纷。本律师在此建议用人单位做好对劳动者上班时间发病的防护工作，避免不必要的损失。

首先，用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险费。这样就能保障劳动者在因病或非因工负伤的情况下，能够得到社会保险基金的救助。避免出现如本案情况，因用人单位未缴纳医疗保险，需承担劳动者不能享受相关医疗保险待遇的损失。有条件的用人单位，或是具有属于高危工种的用人单位，可以考虑为高危作业的员工，购买具有工伤补充性质的意外伤害等商业保险。因此类企业出现意外事故的危险性较高，通过购买补充险，能够将相应的经济风险转移到保险机构，但需注意一旦意外发生时，要在规定时间内进行理赔申报。

第二，做好安全生产工作。用人单位要对自身企业的工作条件、工作环境及工作时间做好规范化管理。对工作环境及工作条件的管理，主要是指给员工创造适宜进行安全生产的环境，同时也包含了为员工制定合理的工作量，防止因工作量过大导致员工出现意外。而对工作时间的规范化管理，主要是指用人单位要掌握好企业执行的工时制等，保障员工的休息时间，同时规范加班申请制度，尽量减少员工加班的情况。否则，员工在加班期间犯病的，就很有可能被视同工伤。

第三，定期对员工进行体检，建立相关的健康检查档案。用人单位，尤其是有职业危害的企业或是岗位，应当定期对员工进行身体健康检查，建立健康检查档案。对于患有不适宜在特定岗位工作的员工，应及时进行调岗，以免造成更严重的职业伤害。此外，建立了健康检查档案后，员工发病的，相关记录也能被作为认定或是排除工伤的依据之一。

第四，做好紧急意外应急措施防范工作。用人单位应该有相应的意外事故紧急救护制度，一旦发生类似案件中的意外情况，能及时将发病或受到意外伤害的员工送到医院进行抢救。以免因用人单位的救护不及时而导致劳动者救治延误，而产生赔偿责任。

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【点评专家简介】沈斌倜，女，律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外MEN财贸中心（昆泰大厦南侧）B座8层804；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn  业务电话 （+86）13661313967  （+86） 15301115671。沈斌倜律师互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

点评所涉法条：

劳动部办公厅关于在工作时间发病不作工伤处理的复函（劳办发〔１９９４〕１７７号）山西省劳动厅：你厅《关于高血压病人在特殊工种现场犯病是否可比照工伤处理的请示》（晋劳仲函字〔１９９４〕第００７号）收悉。经研究答复如下：目前，我国仅将月经期女职工的高处作业列为禁忌工种。高血压病为一种常见病，发病原因及发病时间很难确定，现行政策也没有按工伤处理的规定。我们认为，即使在工作现场、工作时间内发病，也不应作工伤处理，而应按因病或非因工负伤处理。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

第六条　企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

法律风险提示：

劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）与派遣劳工建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下给付劳务的一种用工形式。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它可以解决我国的就业难题，同时也为发展和谐社会起到促进作用。然而，我国目前立法尚不完善，对劳务派遣公司的设立条件、退回机制、责任承担等无明确规定，导致实务中，用工单位随意退回劳动者、劳务派遣单位随意召回劳动者或与之解除劳动合同的现象时有发生（关于劳务派遣员工被用人单位退回至用人单位劳动争议问题，笔者有一篇专题博文“劳务派遣员工退回机制探析”，博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100g6en.html抛砖印玉，感兴趣的朋友可以共同探讨学习）。因此，作为劳务派遣员工，应注意防范此种风险。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

法律依据：

《劳动合同法》

第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。                 

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条　用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者

裁员法律风险提示：

广义的企业裁员指涵括用人单位基于各种原因辞退劳动者，与之解除劳动关系的行为。狭义的裁员即企业经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。本文裁员为企业经济型裁员。企业经济性裁员制度在本质上属于劳动合同的无过错性单方依法预告解除。当前，在全球经济危机的大背景下，许多公司、企业为了应对金融危机的冲击，考虑或者已经着手裁员。有效地裁员在短期内能够为企业降低经营成本、缓解企业经营困境，但是若处理不当，易损害劳动者权益，引发劳动争议。

风险级别：☆☆☆☆

裁员风险规避措施：

【年终双薪不发放是否合法中人网提供案例】老王等五位员工是由派遣公司派到我公司的员工，已经在我公司工作了十个年头，直到去年12月28日合约到期，我们与该五位员工及派遣公司确定不再续签，并且支付了相应的工资。

以往每年发放第12个月工资时均会多发放一个月的工资作为年终奖励给员工。根据公司规章制度，如果在12月31日前离开公司的员工则不能享受年终双薪，于是公司决定不给予该5名员工发放双薪，但他们不接受这样的安排，认为只差三天就满一年了，况且是企业不与他们续约，不是他们自愿走的，并提出应该与其他员工相同的待遇。、

本期问题：1、公司因老王等五人合同到期没有发放双薪是否合法？2、基于此案，用人单位应该如何处理年终奖金问题？

沈斌倜律师点评：

一、为了肯定员工对单位所作的贡献，体现公司人性化的一面，一些单位往往会在年底给员工发年终奖（表现形式多样，如本案中的双薪）。年终奖作为用人单位的一种管理手段，法律没有强行规定用人单位必须年底给员工支付年终奖等。实际管理中，年终奖发得多，证明单位效益好，员工高兴，老板开心，皆大欢喜。但是对于离职的员工，很多单位拒绝发放年终奖。那么，离职员工应该不应该发年终奖？

1）从法律规定来看，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，其中奖金一项包括生产奖等。生产奖的范围，《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》，主要包括超产奖、质量奖、年终奖（劳动分红）等。由此可见，奖金属于工资总额的一部分，而年终奖又是奖金的一种，似乎可以进而认为年终奖是工资的一部分了。再根据《劳动法》第 46 条的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，年终奖属于劳动报酬，所以也应遵循同工同酬的原则。因此，我们可以认为，只要员工的劳动合同或者公司的规章制度里面已经明确了员工的年终奖数额，且员工实际已经付出了劳动的，应当有权获得年终奖，如果员工工作不满当年年度的，应当按照劳动者实际的工作的月份折抵。

2）从年终奖的法律属性来讲，年终奖终属于劳动法私法范畴。用人单位有权决定年终奖的发与不发？如何发？也有权决定年终奖发放的具体标准、发放范围和方式。因此，如果用人单位在规章制度或者员工劳动合同中明确规定或则会约定年终奖属于公司特别福利，不属于员工的固定工资，并约定离职员工不得享受公司当年度的年终奖，沈律师认为，在这种情况下，公司不支付离职员工年终奖应当是合法的。

3）在司法判例中，对于没有制定相关规章制度及和员工对年终奖的发放由特别约定的企业而言，劳动仲裁方面承担年终奖的比例要高一些。对于已经明确制定规章制度规定年终奖在离职后不予发放的企业来讲，一般又分为两种情形：一是劳动者在做满一年后离开公司，但年终奖却在它们离职后一段时间才开始发放，而在他们离职之前，年终奖的考核依据往往已经确定；二是劳动者在当年度没有做满一年，而在一年内离开公司，其年终奖的请求主要是按照月份比例主张。对于这两种情形，前者情形劳动者要求企业支付年终奖得到仲裁认可的可能性大于后者。

具体到本案中，看老王等五人没有发双薪是否合法，应当参照以上1），2），3）点，如果公司已经明确规定13薪是公司的特别福利，非工资的组成部分，且公司有权不支付当年离职员工的13薪，那么公司不支付老王等五人的13薪将会得到仲裁的支持可能性比较大。反之亦然。

二、基于此案，用人单位应该如何处理年终奖金问题？沈斌倜律师认为，公司如果想避免类似的争议发生，或者希望在争议发生之后能够得到仲裁的支持，就应当制定详尽的规章制度，明确规定年终奖的性质为公司特别福利，非员工的固定工资，并应明确约定公司在发放年终奖时的自主权，约定在什么情况下，公司有权不发放年终奖。

【提示】劳动仲裁答辩状格式----劳动仲裁答辩状范本格式北京劳动法专家沈斌倜律师与大家享。

         劳动仲裁答辩状范本格式

答辩人：王小民

住所地：北京朝阳区000路132号3单元502

被答辩人：◆◆（北京）计算机技术有限公司

住所地：北京市大兴区※※开发区▽▽路18号

法定代表人：李卢强

答辩人因与被答辩人劳动争议一案,提出如下答辩意见：

一、被答辩人在民事起诉书中的陈述有以下三点与事实不符。

1、被答辩人违法解除劳动合同，而非被答辩人陈述中所称的经过合法途径合法解除。真实情况是：1996年2月10日，答辩人受聘至被答辩人的前身---北京◎◎科技有限公司从事销售业务。2007年11月30日，被答辩人向答辩人发出《签订劳动合同意向书》，承认答辩人在该公司的一切工作年限并于2007年12月27日与答辩人签订了无固定期限劳动合同。劳动合同约定答辩人的工作岗位是销售代表，工作地点是北京。答辩人的月工资待遇实际为固定工资5300元+佣金，其中固定工资5300被人为的分割为两部分1500+3800，3800元需答辩人每月拿发票换取。2009年1月，在没有与被答辩人协商一致的情况下，被答辩人通过不允许答辩人再向公司以报销的形式领取工资，变相的将答辩人的固定工资降低至1500元，并将答辩人所负责的部门分给他人，造成答辩人实际待岗，月薪从2万元直降到800元。2009年5月底，被答辩人口头提出变更答辩人的工作地点至重庆，但并未与答辩人达成一致。2009年6月21日，被答辩人突然以答辩人自2009年6月2日起未到驻区（重庆）工作，连续旷工为由向答辩人发出《解除劳动合同通知书》，通知解除与答辩人之间的劳动合同，并拒绝给予任何经济补偿。

2、答辩人没有不胜任工作，被答辩人民事起诉状中所称答辩人不胜任工作不是事实。真实情况是：答辩人2008年全年的销售任务是6520万元，在1--6月就已经完成47665990.70元，是被答辩人2008年第二季度销售龙虎榜榜的销售标兵并被通报表彰。虽然7至12月完成任务率下滑，只完成1430万元，但答辩人全年销售总额为61882620.80元，全年任务达成率95%。因此，被答辩人仅依其自行选择的2008年7月至12月这一时间段来计算答辩人的销售任务完成率为38%，答辩人不予认可。

另外，答辩人在岗期间从没有收到过不胜任工作的通知和警告，被答辩人在仲裁之后，一审诉讼中突然提出答辩人不胜任工作的概念，显然是别有用心。

3、被答辩人没有通知答辩人调岗，被答辩人在民事起诉状中所称通知答辩人2009年5月30日起调岗不是事实。真实情况是：被答辩人在5月底只是口头提议要调动答辩人去重庆工作，答辩人没有同意，被答辩人并没有坚持正式通知。答辩人认为，调岗是劳动合同的重大变更，根据《劳动合同法》第三十五条：“变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，被答辩人只是口头的提议，不是劳动法意义上的通知。

二、对于被答辩人的诉讼请求，请法院予以驳回，理由如下：

1、被答辩人解除劳动合同是非法的。

（1）被答辩人提出解除劳动合同的理由是答辩人自2009年6月2日起未到驻区报道，且未向直线销售经理提出请假申请，连续旷工超过3天。但是被答辩人没有任何证据能够证明曾经正式通知答辩人去重庆工作。如上所述，被答辩人只是口头提议要调动答辩人去重庆工作，答辩人没有同意。在没有接到正式通知或者协商一致的情况下，答辩人不可能去重庆报到，所以该解除劳动合同理由不成立。

（2）答辩人工作时间为不定时工作制，工作岗位是销售人员，上下班不打卡，不需要每天到公司报到，也不需要每天向直线销售经理报到。另外，答辩人自2009年1月开始待岗（所负责的部门被分给他人）后，每月只领取最基本工资800元，待岗期间没有工作安排，也不需要每天到公司报到，所以更不存在不报到就是旷工之说。

2．被答辩人单方调动工作岗位违法。

（1）虽然《劳动合同书》中约定：“答辩人同意被答辩人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”而根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”而被答辩人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种，不是劳动合同中所约定的依法调岗。

（2）被答辩人起诉状中虽对答辩人调岗的理由是答辩人不胜任工作。但事实如上所述，答辩人没有不胜任工作，答辩人在岗期间也从没有收到不胜任工作的通知和警告。被答辩人在与答辩人解除劳动合同之后，经过劳动仲裁，一审上诉中突然提出答辩人不胜任工作，没有任何事实依据和法律依据，更印证了是单方违法调岗的事实。

三、对于仲裁委的第一项裁决，请法院予以变更为被答辩人应当向答辩人支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金及50%额外赔偿金，并重新核算解除劳动合同经济补偿金的基数：

1、仲裁委虽然认定被答辩人未和答辩人协商一致而单方调岗的行为系违法，但是并没有对被答辩人违法调岗后以旷工开除答辩人的行为是违法解除劳动合同作出认定，反而没有任何依据的情况下认定被答辩人是依照《劳动合同法》第40条第3款合法与答辩人解除劳动合同，判决被答辩人只需要向答辩人支付单倍经济补偿金，从而剥夺了答辩人应当获得违法解除双倍补偿金的权利，是认定事实错误、适用法律不当，请法院依法重新审理。

2、仲裁委在计算解除劳动合同补偿金时的工资基数有误，没有把答辩人每月以报销发票方式领取的2800元作为答辩人的工资组成予以计算，进而将答辩人计算离职经济补偿金基数降低了3800元，实属不公。请法庭查明：2008年1-12月，答辩人的固定工资为5300元，其中的3800元虽需要拿发票换取，但只是被答辩人为逃避税收的一种手段，答辩人只要提供吃饭、交通、住宿的发票，并不需要实际出差，被答辩人都予以报销。每月固定发放，数额不变。名为报销，实为答辩人的固定工资收入。

3、被答辩人在没有向答辩人说明理由并和答辩人协商一致的情况下，从2009年1月开始让答辩人待岗（将答辩人所负责部门分给他人，且没给答辩人安排其他工作）。造成答辩人每月只能领取800元的最低工资。因此，在计算答辩人离职前12个月平均工资时，应当按照适当标准补算答辩人2009年1-6月的销售提成工资，否则，将直接降低答辩人离职补偿金补偿数额。（答辩人建议以答辩人实际待岗前一个月份的佣金为补偿标准）。

4、根据最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第二十条：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”

综上所述，被答辩人的申请不符合事实，没有法律依据，请求法庭依法驳回被答辩人的诉讼请求，并依照法律规定重新审理仲裁委的不当裁决，依法维护答辩人的权益。

答辩人：王小民

代理人：沈斌倜律师15301115671

2009年11月5日

网友提问：沈斌倜律师，您好我是江苏**的一位朋友，很高兴能在网上看到您对很多问题的深度解析，现在我也遇到了与他们一样类似的难题，现在想请教您：我于2005年8月1日进入南京某公司，该公司在**设有办事处，从2005年8月1日-2008年5月31日劳资双方一直签订的是就业协议（没有签订劳动合同），即使在2008年1月1日新的劳动法出台后，单位依然没有与我签订劳动合同，而且当时我也提到这样的事情，对方管理人员答复说只要你签署个人意见（属个人自愿这样签订）没有问题签订就业协议也是可以的。由于本人开始对新的劳动法不是很了解，也没有过多的注意这点，后来2008年5月，在当地劳动主管部门的要求整改下，公司才与我签订了劳动合同（合同期限2008年6月1日-2009年6月30日，社会保险也从2008年6月1日起开始缴纳）。现在合同即将到期，公司现在以业务调整为由要求终止我的劳动合同，我于2008年5月28日收到与我劳动合同终止的这样一个通知，上面也明确写着我于2005年8月1日进入公司，最近一期的劳动合同期限为2008年6月1日-2009年6月30日，但是公司却只给我1.5月基本工资的经济补偿金。请问：

1、2005年-2009年的工作期限是否可以算做补偿时间？

2、按照2008.1.1-2009.6.30算补偿金也是2个月的标准，怎么变成了1.5个月？

3、2008.1.1-2008.5.31没有签订劳动合同，那么公司是否要以双倍的工资给员工？

4、以前没有给我缴纳的社保我是否也可以要求公司给予补偿？等等

我该如何维护自己的权益？，谢谢您，期待着您的答复

沈斌倜律师解答：

1、你的劳动合同将于2009年6月30日到期，用人单位有权决定劳动合同到期不续签，公司现在通知你劳动合同到期不再续签，是符合法律规定的。但是沈律师也提请你注意，劳动合同期满，当劳动者有下列情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止： A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；F、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；G、法律、行政法规规定的其他情形。用人单位违法终止劳动合同的，劳动者有权要求劳动合同继续履行或者用人单位将承担违法终止劳动合同的双倍经济补偿的法律后果。

2、如你所述，虽然你和该公司建立书面劳动合同是2008年6月1日，但是你和该公司建立劳动关系的时间却是2005年8月1日。依据最新劳动合同法规定：08年之前建立的劳动关系，08年之后因用人单位的原因不再续签的，用人单位应当向劳动者支付终止劳动合同经济补偿金，该终止劳动合同经济补偿金是从08年1月1日开始往后算。你应当能够得到2个月终止劳动合同经济补偿金，而不是1.5个月。

3、如果公司不能证明2008.5.31前和你签订了书面劳动合同，你可以主张4个月的双倍工资。

4、你可以要求用人单位为你补缴社会保险。

5、建议你先和用人单位协商，协商未果可以到公司注册地的劳动仲裁机构申请劳动仲裁。你可以委托有经验的律师代你协商和仲裁。

博友提问：沈律师您好，向员工收押金当然违反劳动法吗？好像劳动法规定不可以向员工收取押金，但是我们公司商品价值非常贵重，如果不向员工收取押金，生意很难做下去。我们如何规避风险？谢谢您的答复。

沈斌倜律师回答：

   劳动合同法第九条和第把十四条分别规定了禁止收取员工押金和违法收取押金的法律责任：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物明确要求用人单位不得向劳动者收取押金和各种形式的风险担保金，用人单位违反规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

   由此可见，劳动法是不允许向劳动者收取押金的。

   但是是不是单位收取押金一定是违法的呢？

   如果单位出于管理经营，不收取押金可能影响到正常经营，是不是没有任何办法规避风险了呢？

   沈律师告诉大家虽然劳动合同法有上述的规定，并我们不能必然得出结论认为收取押金的做法都是错误的。我国的法律是复杂的，劳动合同法虽然禁止用人单位利用订立劳动合同向劳动者收取风险抵押金以及各种形式的担保，但是还有一些特殊的法律规定，具体的说是这样：用人单位在与劳动者签订劳动合同以后，根据本单位经营管理的需要，按照劳动者自愿的原则可以向劳动者收取“风险抵押金”以及要求劳动者全员入股等企业生产经营行为。根据这个规定，如果贵单位商品贵重，需要向劳动者收取风险抵押金的，满足下列条件，可以收取：

1、 经营的实际需要；

2、 劳动者本人自愿；

3、 必须在劳动合同签订之后。

   沈斌倜律师提醒您：企业一旦与劳动者就抵押金问题发生争议，企业负有责任证明抵押金是劳动者自愿缴纳。又因为合法收取风险抵押金必须是在劳动合同签订以后和劳动者协商一致劳动者自愿交纳的，所以劳动者自愿缴纳抵押金的条款不能出现在劳动合同里面，而只能在劳动合同签订以后另行签订民事合同。为了减少争议，民事合同应该详细地约定风险抵押金的数额，用途，责任。

北京市劳动争议仲裁管辖

近日，北京市劳动和社会保障局发出通知，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，结合北京市的实际情况，对北京市劳动争议仲裁管辖予以特别规定，并决定从2009年4月1日开始施行：

一、北京市劳动争议仲裁委员会管辖下列劳动争议案件：

(一)用人单位注册地及劳动合同履行地位于东城区、西城区、崇文区、宣武区、海淀区、丰台区、朝阳区和石景山区，注册资金在壹仟万美元以上(或者相当于壹仟万美元以上)的中央、市属单位与外商合资、合作企业和外商独资企业(含港澳台合资、合作和独资企业)的劳动争议案件；

(二)在全市有重大影响的劳动争议案件；

(三)市劳动争议仲裁委员会认为应当受理的劳动争议案件。

二、北京各区、县劳动争议仲裁委员会管辖本行政区域内，除北京市劳动争议仲裁委员会管辖范围内的劳动争议案件：

(一)用人单位注册地及劳动合同履行地位于东城区、西城区、崇文区、宣武区、海淀区、丰台区、朝阳区、石景山区的劳动争议案件，由用人单位注册地劳动争议仲裁委员会管辖；

(二)下列情况由用人单位注册地或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖，双方当事人分别向用人单位注册地或劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会管辖。

1、用人单位注册地或劳动合同履行地不在东城区、西城区、崇文区、宣武区、海淀区、丰台区、朝阳区和石景山区域内的劳动争议案件；

2、用人单位注册地及劳动合同履行地位于房山区、门头沟区、通州区、大兴区、顺义区、平谷区、密云县、怀柔区、昌平区和延庆县的劳动争议案件；

3、用人单位注册地或劳动合同履行地位于北京市经济技术开发区的劳动争议案件；

4、劳动合同履行地在本市，而注册地在外埠的劳动争议案件。

三、北京市劳动争议仲裁委员会可以受理区县和开发区劳动争议仲裁委员会移送的劳动争议案件，也可以将所受理的劳动争议案件移交区县和开发区劳动争议仲裁委员会受理。

四、各劳动争议仲裁委员会之间因管辖问题发生分歧，由北京市劳动争议仲裁委员会指定管辖。

该规定自2009年4月1日起实施。

单位无营业执照，劳动者权利如何保护？根据2003年3月开始施行的《无照经营查处取缔办法》的规定无营业执照经营行为主要包含：

（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

同时规定，“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”

根据劳动合同法第二条规定，无营业执照经营的单位不属于劳动合同法所规定的用人单位，因此无营业执照经营的单位与劳动者签订的劳动合同因主体不合法规属于无效合同。是不是单位没有营业执照？劳动者的权力就无法保护？这个答案是不正确的。根据劳动合同法九十三条：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

新的劳动合同法根据公平原则，明确规定无营业执照经营的单位被依法处理的，如果劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。因此，即使无营业执照经营的单位已经不存在，劳动者仍然可以向其出资人仍主张劳动报酬。出资人不能因单位被取缔，不存在为由，拒绝支付劳动者报酬。如果出资人拒绝支付的，劳动者可以出资人为被告提起诉讼。单位无营业执照，劳动者付出劳动的，劳动者的权力照样能够得到保护。

企业是否必须建立工会？北京劳动法律师沈斌倜今天给大家谈谈工会的概念、建立工会的目的、有关建立工会的法律依据、以及我国对不建立工会企业的处罚规定。希望能够引起对这个问题的探讨：

工会是职工自愿结合的工人们的群众组织，是以维护职工群众的合法权益为主要职责的。

工会的目的是维护职工群众的民主权利、合法权益，代表职工的利益，反映职工的意愿。

有关建立工会的法律依据，请参考如下法律：

《工会法》第3条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”

《工会法》第10条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。”

《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

由此可见，我国法律规定企业是必须要建立工会的。但是笔者翻遍有关劳动方面的法律法规发现，并没有发现有相关法律对企业没有建立工会有任何的惩罚措施，可以借鉴的条文只有《工会法》第50条规定：“对于有前述行为者只是由劳动行政部门责令改正；拒不改正的，由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”怎么处理？没有规定。如何处理？不知所云！我们对企业不建工会的法律制裁几乎是一片空白。可以说，企业建立工会的问题，是处于一种有法可依，却无责可罚的状态。

所以才会出现有关部门的统计结果：世界500强企业在京单位，目前超过半数没有工会组织。所以才会有某著名在京外企拒绝建立工会的案例。

建议相关部门注意这一立法空白。

刘小姐是一家机械公司的员工，由于拒绝单位加班，被扣发11月份的奖金工资，并被书面警告。刘小姐问：拒绝加班，单位是否有权扣发她的奖金工资。北京劳动律师沈斌倜解答：我国劳动法第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时；因特殊原因需要延长劳动时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不超过三个小时，但是每月不超过36小时。”该规定表明，单位没有权力单方面要求职工加班，只有和工会和劳动者协商一致的情况下，才可以延长劳动者工作时间。如果没有协商强迫劳动者加班是违反我国劳动法规定的。即便单位存在要求自愿加班的内部规章制度也因为与劳动法冲突而无效。所以，单位不得以劳动者拒绝加班扣发劳动者工资或者解除与劳动者的劳动关系。刘小姐可以依法向劳动监察大队举报或者向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，以维护自己的合法权益。同时，提醒广大用人单位，制定单位的规章制度一定要遵守法律规定，建议请有经验的律师帮助把关，以减少不必要的法律风险。

劳动律师沈斌倜说法：

   我国劳动合同法规定：除两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。如果违法约定违约金，法院可以判决预定的违约金无效。劳动合同法明确规定了可以约定违约金的两种情形：一是在公司支付培训费用并约定了服务期限后，员工在约定的服务期内主动离职，应当赔偿违约金。这里的培训，不是普通的、必要的培训，而是专项技术培训。因培训产生的违约金数额，不得超过公司实际支出的培训费用。此外，公司要求员工支付的违约金，亦不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；二是，在违反竞业限制责任时，员工也应该承担违约金责任。公司因竞业限制原因，约定员工需承担违约金，也应付出相应代价：在约定违约金的同时，必须同时约定在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿。所以，单位违反劳动合同法私自和劳动者签订的违约金条款是无效的。请看如下真实案例:

    违约金条款无效员工离职单位被判支付工资

刘小姐原是北京某贸易公司的员工，2008年11月主动离职。用人单位扣发刘小姐11月的工资，理由是李小姐没有提前依照劳动法提前30天通知单位，依照双方签订的劳动合同，未提前30天通知用人单位而离职的，应该赔偿用人单位损失5000-50000元。

近日，北京一法院依法认定：该条款无效，判决公司依法支付刘小姐11月份的工资。

刘小姐原系北京某贸易公司的员工，双方签订了劳动合同，2008年11月刘小姐主动离职，但是贸易公司一直没有支付刘小姐11月份的工资。刘小姐请求法院判决贸易公司支付11月份的工资。

贸易公司辨称：2008年11月26日，刘小姐在没有和单位办理任何交接手续的前提下，也并没有按照劳动法律的规定提前30天以书面形式向公司履行告知义务，就私自离职。按照双方签订的劳动合同，未提前30天通知用人单位而离职的，应该赔偿用人单位损失5000-50000元，具体违约金额由用人单位根据实际损失情况，自行定制。因此刘小姐应该依据这一条向公司赔偿损失5000元。请求法院判决刘小姐承担5000元的违约金。

法院经审理认为，贸易公司和刘小姐签订的违约条款违反法律禁止性规定当属无效。贸易公司应该支付刘小姐11月份的工资。据此，法院判决贸易公司支付刘小姐11月份工资1200元，没有支持贸易公司的诉讼请求。

   一审判决后，双方都没有上诉。

广东省深圳市中级人民法院民事判决书

                            (2004)深中法民一终字第×××号

上诉人(原审被告)梁某某  

 委托代理人广东国扬律师事务所杨翌亭、梁硕南。

    被上诉人(原审原告)某某有限公司，

    法定代表人朱某某．董事长。

   上诉人梁某某因与被上诉人某某有限公司劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2003)深宝法民初字第×××号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，2001年3月14日，原告聘用被告担任工程部工程师，双方签订劳动合同。2002年2月1日，原、被告双方订立一份保密与竞业限制协议书，约定：甲方(即被告)于离职后两年内，不得直接或间接从事(投资、受雇或担任顾问)与乙方(即原告)有关电子安全系统之行业，亦不得泄露乙方公司机密或其他会损害乙方的事情，若违反本条规定，甲方需赔偿乙方损失金人民币50000元。2003年3月1 2日，被告向原告提出辞职，并于同月21日办理完离职手续后，到与原告具有竞争行业的深圳市某某有限公司任职。据此，原告遂向法院提起诉讼。

 原判认为，原、被告双方于2002年2月1日签订的保密与竞业限制《离职契约书》是双方当事人真实意思表示，内容并未违反国家法律规定，应属有效，双方当事人应按约定履行。被告于2003年3月21日离职后，在竞业限制期间到与原告具有竞争行业的公司任职，已构成违约，应承担违约责任。据此，原告诉请有理，应予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(八)项之规定，判决：一、被告梁某某立即停止在深圳市某某有限公司任职，并在竞业限制期限内(即从2003年3月21日起至2005年3月2 1日止)不得直接或间接从事与原告有关电子安全系统之行业；二、被告梁某某于判决生效后三日内支付违约金人民币50000元给原告伯特马公司。案件受理费人民币50元，由被告承担。

上诉人梁某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“原、被告双方于2001年12月18日签订的保密与竞业限制《契约书》是双方当事人真实意思表示，内容并未违反国家法律规定，应属有效，双方当事人应按约定履行”是错误的。(一)保密与竞业限制《契约书》违反了国家法律的强制性规定。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条明确规定：“……用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条、《广东省技术秘密保护条例》(下称《广东条例》)第十三条、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(下称《深圳条例》第十四条等法规、规章都明确规定：企业要求员工履行竞业限制义务，应当向员工支付竞业限制补偿费。《深圳条例》第十七条并明确规定了竞业限制补偿费的数额：“……按年计算不得少于该员工离开企业前最后一年度从该企业获得的报酬总额的三分之二，竞业限制协议中没有约定补偿费，补偿费按照前款规定的最低标准计算"。(二)保密与竞业限制《契约书》违反了权利义务对等原则(公平原则)。《契约书》中的竞业限制条款，只规定了上诉人的义务和被上诉人的权利，却没有规定上诉人的权利和被上诉人的义务，只要求上诉人履行竞业限制义务，却不依法支付上诉人竞业限制补偿费，明显违反了权利义务对等原则(公平原则)。(三)保密与竞业限制《契约书》，并非上诉人真实意思表示。《契约书》是一份用人单位(被上诉人)凭借其强势地位强迫处于弱势地位的劳动者(上诉人)签订的，并非劳动者(上诉人)真实意思表示的显失公平的协议。试想，有谁愿意签订一份自己只有义务而没有任何权利的协议?综上可知，《通知》、《意见》、《广东条例队《深圳条例》都强制规定，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，应当(必须)支付劳动者竞业限制补偿费。而《契约书》违反了国家法律的强制性规定，违反了权利义务对等原则；并且《契约书》是被上诉人凭借其强势地位强迫上诉人所签，并非上诉人真实意思表示，所以契约书中的竞业限制条款应为无效条款，上诉人无须履行一个无法律约束力的条款。显然，一审判决认定保密与竞业限制《契约书》是双方当事人真实意思表示，内容并未违反国家法律规定，应属有效，双方当事人应按约定履行是错误的。二、一审判决上诉人支付被上诉人违约金是错误的。根据先履行抗辩权原理，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。而根据有关法规规章的规定，劳动者履行竞业限制义务，是以用人单位先行支付劳动者竞业限制补偿费为前提的。被上诉人不履行依法支付上诉人竞业限制补偿费的义务，自然就丧失了要求上诉人履行竞业限制协议的权利，上诉人也有权拒绝履行。根据同时履行抗辩权原理，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行；一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。退一步说，即使法律没有规定是劳动者先履行竞业限制义务，还是用人单位先支付劳动者竞业限制补偿费，根据同时履行抗辩权原理，上诉人也有权拒绝被上诉人的履行要求。这也正是《意见》第七条第二款、《深圳条例》第十九条第(四)项规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止的理由所在。显然，即使《契约书》有效，上诉人也无须向被上诉人交付违约盒，一审判决上诉人支付被上诉人违约金是错误的。三、一审法院向上诉人送达开庭传票程序违法：一审法院在向上诉人送达本案一审开庭传票时，采用留置送达方式，违反了《民事诉讼法》关于留置送达的规定。上诉人不存在拒绝接收传票的情况，因2004年4月26日(一审法院留置开庭传票的日期)，上诉人根本不在传票留置所在的单位。另本案一宙属于普通程序(由审判长一人和人民陪审员两人组成合议庭)，根据《民事诉讼法》第122条的规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人：而一审法院2004年4月26日留置送达传票，2004年4月28日就开庭，实际只提前一天通知。显然，一审法院向上诉人送达开庭传票程序违法。综上所述，《契约书》中的竞业限制条款，因违反了法律的强制性规定而无效；因违反了权利义务对等原则而显失公平。即使竞业限制条款有效．也因被上诉人不支付补偿费而自行终止，上诉人便无须履行双方签订的竞业限制协议。显然，一审判决上诉人支付被上诉人违约金是错误的，并且一审法院向上诉人送达开庭传票程序违法．为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院：撤销原审判决第一、二项，支持上诉人的上诉请求，并判由被上诉人承担一、二审案件受理费：

被上诉人某某有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

 本案经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查，因上诉人出差，其现任职的深圳市某某有限公司前台人员虽答应转交开庭传票但拒绝签收，原审法院系适用留置方式送达开庭传票，留置日期为2004年4月22日。

 本院认为，单位可以与知悉技术秘密的有关人员签订竞业限制协议，但由于竞业限制必然会使劳动者受到一定程度的约束，以致带来一定的经济损失，故法律规定在竞业限制期间，单位应向被竞业限制人员支付一定的竞业限制补偿费用。被上诉人在其与上诉人签订的2001年12月18日《契约书》中约定了技术秘密保护与竞业限制的相关条款，但双方未就被上诉人应支付的竞业限制补偿费用进行约定，此后，被上诉人亦未实际给予上诉人任何此类补偿，上诉人与被上诉人关于竞业限制的约定因违反法律的强制性规定，应认定为无效条款，该约定对上诉人不产生任何法律约束力。由此，上诉人在向被上诉人辞职后，到与被上诉人系竞争行业的深圳市某某有限公司任职并未构成违约，被上诉人要求上诉人停止违约行为及支付违约金的诉讼请求，依据不足，原判予以支持不当，上诉人上诉要求予以撤销，本院予以支持。上诉人上诉另称原审法院送达开庭传票程序违法，无事实依据，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《广东省技术秘密保护条例》第十一条、第十三条、参照原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条之规定，判决如下：

 一、撤销深圳市宝安区人民法院(2003)深宝法民初字第×××号民事判决第一、二项；

 二、驳回被上诉人某某有限公司的诉讼请求。

 一、二审案件受理费各人民币50元，合计人民币100元，均由被上诉人某某有限公司负担。上诉人梁某某已预交的二审案件受理费，本院不予退还，由被上诉人某某有限公司迳付上诉人。

 本判决为终审判决。

对于未经中华人民共和国劳动部或其授权的劳动管理机构批准私自谋职的外国人，可以根据《中华人民共和国外国人出境管理法实施细则》第44条规定，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。 
      私自雇佣外国人的机构和个人可以根据《中华人民共和国外国人出境管理法实施细则》第44条规定，在终止其雇佣行为的同时，可以处5000元以上、5万元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇佣的外国人的全部费用。 
      未经许可擅自在华就业的台港澳人员可以根据国家劳动部“劳部发[1994]102号”件规定第22条规定责令其终止就业，并按本人月平均工资的5－10倍罚款。 
      伪造、涂改、冒用、转让就业证和拒绝劳动管理机构检查就业证的个人可以根据国家劳动部“劳部发[1994]102号”件规定第25条规定，由劳动局缴销其就业证，并按本人月平均工资的5－10倍罚款，构成犯罪的，移交司法机构处理 
      私自雇佣台港澳人员的用人机构可以根据国家劳动部“劳部发[1994]102号”件规定第23条规定，责令其终止解雇，并按被聘用月平均工资的10－15倍罚款。 
      非法从事介绍台港澳人员在内地就业的组织或个人可以根据国家劳动部“劳部发[1994]102号”件规定第24条规定，没收其全部非法所得，并视为非法劳务中介，依法处理。 

外国企业驻中国的代表机构，聘用中国雇员，有严格的规定，并有特殊的聘用方式。 

      由于代表处为非中国企业法人，故此不能直接在国内聘请劳工，必须通过代表处登记所在地的劳动服务机构或外商投资企业服务公司（FESCO）办理相关的聘员手续。通常是由代表处的境外派出机构与当地的劳务公司签署委托聘员协议书，劳务公司根据代表处的要求和需要，向社会招聘，然后由劳务公司与该雇员签署聘用的雇佣合同，再委派予代表处，由代表处使用。理论上该雇员为劳务公司的雇员，并非代表处的雇员。 

      代表处聘请雇员，需要办理如下的手续： 

      ——由代表处之派出机构与劳务公司签署聘员委托协议书  
      ——劳务公司与雇员签署雇佣合同  
      ——异地雇员办理居住手续  
      ——代表处购买用工之社会保险金  
      ——办理雇员的就业证  
      ——代表处申报支付劳务公司之劳务管理费

外籍劳工，是指在中国境外招聘的劳工，包括港、澳、台劳工以及外国劳工。国家对招聘外籍劳工有严格的规定，一般不鼓励招聘外籍劳工，但对企业需要而国内又确实无法解决的特殊技能人员、高级技术人员、高级管理人员，经批准后，也可对外招聘。
 
      招聘的程序可参照异地劳工招聘的办法。
 
      外籍劳工需要办理如下的劳工手续：
 
      ——申请工作签证入境 
      ——申请就业证 
      ——申请居住证 
      ——办理卫生检疫之健康证 
      ——签署劳动合同 
      ——社会保险参照国内规范执行，或另行议定。

冲冠一怒 小股东公然叫板大股东
　　2007年12月20日，公司法修订后堪称国内标的最大的一桩股东代表诉讼案在浙江省高级人民法院开庭审理。案情焦点在于通和控股公司的大股东——赫赫有名的广厦控股公司通过一系列资本运作实际涉嫌占用了公司巨资。于是，通和控股的两个小股东冲冠一怒，拿起法律武器维护公司和自己受损的合法权益。

　　原告方两个小股东是浙江和信电力开发有限公司(持股4.81%)、金华市大兴物资有限公司(持股2.69%)。2007年5月18日，他们联手将通和置业(第一被告)、上海富沃企业发展公司(第二被告)以及广厦创投公司(第三被告)告上了法庭。通和控股公司则作为本案第三人。

　　大股东缘何成被告

　　2004年4月，通和控股公司将原来拥有的通和置业公司的95%股权转让给上海富沃公司和浙江金科有限公司，上海富沃应支付股权转让款12250万元，通和置业公司支付补偿款23750万元。但上海富沃公司只支付了部分款项，尚余9000万元未予支付，通和置业更是分文未付。为此，通和控股公司拟追讨该债权，但大股东广厦公司提出委托其关联公司广厦创投公司来追讨欠款，并于2006年2月28日通过了临时股东会决议，通过了委托事项。

　　但此时广厦创投已收购了债务人通和置业的90%股权，后于2006年9月又收购了其余10%股权，控股100%。该情况其余股东并不知情。于是就出现了公司委托债务人自己清收委托人债权这般荒唐事，结果自然是不可能追讨回任何欠款。

　　同时，大股东将债务人的股权全部收购并入了上市公司，相当于大股东直接占用了公司巨额资金。而通和控股公司为此直接陷入经营困境，并间接影响对金信公司股权回购款的支付，严重影响了公司声誉。

　　2006年2月28日，通和控股召开的第二次临时股东大会，通过了由广厦创投代通和控股收回部分应收账款的决议。正是这份决议，成为双方矛盾的关键所在。

　　在这份决议中，委托广厦创投收回的应收账款，包括当年转让通和置业时应该补偿给通和控股的本息近2.5亿元资金。

　　“目前通和置业已经成为浙江广厦的全资子公司，广厦怎么可能为通和控股收回这部分应收账款？”上述小股东说。

　　按照协议，广厦集团在受让通和置业100%股权后，应该补偿通和控股本息近2.5亿元。但直至2007年12月20日法院开庭审理之日，广厦一直没有履行这个义务。

　　原告方两家小股东告诉记者，2007年3月，广厦通过定向增发收购资产方式，将通和置业纳入上市公司体系。上市公司股改方案显示，广厦花费3亿元收购的通和置业，净资产已经高达10.74亿元。而且，按照广厦2007年度盈利预测报告，通和置业2007年将为广厦贡献主营业务收入24.77亿元(占广厦主营业务收入的78.52%)，贡献净利润3.76亿元。

　　“正是因为置入通和置业优质资产，广厦的股改在2007年3月顺利获得通过。”小股东愤愤不平。

　　但是，对于2.5亿元补偿款，广厦有关人员却表示，“补偿款的归还时间还没有到，通和置业没有盈利，没有利润怎么补偿？”

　　2007年1月27日，几个小股东在通和控股的股东会议上，一致否决广厦方面提交的改选董事会议案。而且还选出了新的公司董事会，“这样等于是有了两个董事会，管理上出现了混乱”。

　　为了保证通和控股的正常经营，2007年2月初，金华市政府派出工作组进驻通和控股。2007年3月12日，两家小股东发布正式书面通知，要求公司立即提起诉讼以追回公司应收债权使公司经营走出困境，公司在收函后不仅未在法定的30日内提起诉讼，更是回函明确拒绝诉讼。小股东迫于无奈，提起了本案的股东代表诉讼。

　　对簿公堂各执一辞

　　庭审中，原告方认为，被告广厦创投公司是第三人通和控股公司第二大股东广厦股份公司的关联企业，起码在浙江是众所周知的。这个背景是导致被告广厦创投侵犯第三人合法权益的缘由。广厦利用大股东地位，在2006年2月28日通和控股公司的临时股东会上，通过了委托被告广厦创投公司代为行使对被告通和置业公司的应收款的决议。此时，被告广厦创投公司及其全资控股的江南置业有限公司已收购了被告通和置业90%的股权。该决议通过后的同年9月，广厦创投又收购了其余的10%股权，成为通和置业公司100%的控股股东。也就是说，第三人通和控股公司大股东提议并在临时股东会上通过的决议，安排了广厦创投来清收自己的债务，结果显然是毫无进展。基于第三人受制于被告的清收委托不能解除并怠于诉讼情况，惟有提起股东代表诉讼方能寻得救济。

　　在当日的庭审中，第二被告上海富沃公司未出庭，第一被告通和置业、及第三被告广厦创投则在法庭上认为其行为完全合法，同时广厦创投否认了其行为侵占了第三人通和控股巨额资金的问题，并提出此案涉及多个法律关系，建议分开审理的主张。

　　对此，原告认为，本案虽有三个被告，但诉讼是基于股权转让这一同一法律事实，并且诉讼的标的也是请求被告支付股权转让的总收益款中转让方应得的部分，即同一标的。基于同一事实和同一标的的诉讼属于必要的共同诉讼。为了节约诉讼资源、避免同一事实的案件出现不同裁判，故无须分开审理。于是，双方陷入了各说各话的胶着状态。

   为公司追讨债务，进而维护自己的合法权益，两家小股东的行为不失为有效之举。
　　有意思的是，同在浙江杭州，在2007年的7月，杭州市拱墅区法院还受理了这样一起同类案件。在这桩案件中，拱墅区政府在浙江广通房地产集团中持股25%，浙江万城投资公司持股73.76%。广通集团为了开发其名下的杭州信义坊二期地块，于2005年7月专门成立了项目公司杭州万城广通房地产开发公司，并于同年8月以广通集团和该项目公司的名义与杭州市国土资源局签订了协议，约定将信义坊二期地块的权利义务转移给项目公司。之后，作为广通集团25%国有股的代表，拱墅区资产经营公司以大股东浙江万城投资公司及广通集团的上述行为未经其同意，损害了其权益为由，将浙江万城投资公司、广通集团和项目公司一并告上法庭，请求法庭判令该协议无效。
　　而广通集团则向记者提供了一份2002年5月21日拱墅区政府的会议纪要，该纪要就广通的25%国有股权益明确了这样一条原则：对广通25%的国有股区政府不派董事，不参与经营，实行按当年人民银行一年期贷款基准利率上浮4个百分点的固定回报。广通集团据此认为，为使地块进行有效开发将地块转入项目公司名下，是无需国有股股东同意的，广通只要向国有股股东兑现固定回报即可。
　　而据当地熟悉内情的人士透露，拱墅区政府提起这一诉讼的真正目的，并不是为广通集团挽回经济损失，因为在此案中广通集团并没有损失，其真正目的是阻止项目公司开发信义坊二期地块。否则，原告至少应该把杭州市国土局也一起列为被告。若此说法属实，那诉讼者的目的显然违背了立法者修订公司法时设立这一条款的初衷。
　　小股东往往实力较弱，按照目前我国的法律规定，为了防止部分股东滥用诉权，股东若提起股东代表诉讼，诉讼费等支出要由原告先行支出，经济压力大，风险自然也大。所以最好的办法应该还是通过协商解决问题为宜。可以这么说，这一条款作为小股东为挽回公司损失进行司法救济的法律武器，不可谓不好，但应当慎用。

　　2007年12月20日，公司法修订后堪称国内标的最大的一桩股东代表诉讼案在浙江省高级人民法院开庭审理。案情焦点在于通和控股公司的大股东———赫赫有名的广厦控股公司通过一系列资本运作实际涉嫌占用了公司巨资。于是，通和控股的两个小股东冲冠一怒，拿起法律武器维护公司和自己受损的合法权益。
　　原告方两个小股东是浙江和信电力开发有限公司(持股4.81%)、金华市大兴物资有限公司(持股2.69%)。2007年5月18日，他们联手将通和置业(第一被告)、上海富沃企业发展公司(第二被告)以及广厦创投公司(第三被告)告上了法庭。通和控股公司则作为本案第三人。

　　大股东缘何成被告

　　2004年4月，通和控股公司将原来拥有的通和置业公司的95%股权转让给上海富沃公司和浙江金科有限公司，上海富沃应支付股权转让款12250万元，通和置业公司支付补偿款23750万元。但上海富沃公司只支付了部分款项，尚余9000万元未予支付，通和置业更是分文未付。为此，通和控股公司拟追讨该债权，但大股东广厦公司提出委托其关联公司广厦创投公司来追讨欠款，并于2006年2月28日通过了临时股东会决议，通过了委托事项。
　　但此时广厦创投已收购了债务人通和置业的90%股权，后于2006年9月又收购了其余10%股权，控股100%。该情况其余股东并不知情。于是就出现了公司委托债务人自己清收委托人债权这般荒唐事，结果自然是不可能追讨回任何欠款。
　　同时，大股东将债务人的股权全部收购并入了上市公司，相当于大股东直接占用了公司巨额资金。而通和控股公司为此直接陷入经营困境，并间接影响对金信公司股权回购款的支付，严重影响了公司声誉。
　　2006年2月28日，通和控股召开的第二次临时股东大会，通过了由广厦创投代通和控股收回部分应收账款的决议。正是这份决议，成为双方矛盾的关键所在。
　　在这份决议中，委托广厦创投收回的应收账款，包括当年转让通和置业时应该补偿给通和控股的本息近2.5亿元资金。
　　“目前通和置业已经成为浙江广厦的全资子公司，广厦怎么可能为通和控股收回这部分应收账款？”上述小股东说。
　　按照协议，广厦集团在受让通和置业100%股权后，应该补偿通和控股本息近2.5亿元。但直至2007年12月20日法院开庭审理之日，广厦一直没有履行这个义务。
　　原告方两家小股东告诉记者，2007年3月，广厦通过定向增发收购资产方式，将通和置业纳入上市公司体系。上市公司股改方案显示，广厦花费3亿元收购的通和置业，净资产已经高达10.74亿元。而且，按照广厦2007年度盈利预测报告，通和置业2007年将为广厦贡献主营业务收入24.77亿元(占广厦主营业务收入的78.52%)，贡献净利润3.76亿元。
　　“正是因为置入通和置业优质资产，广厦的股改在2007年3月顺利获得通过。”小股东愤愤不平。
　　但是，对于2.5亿元补偿款，广厦有关人员却表示，“补偿款的归还时间还没有到，通和置业没有盈利，没有利润怎么补偿？”
　　2007年1月27日，几个小股东在通和控股的股东会议上，一致否决广厦方面提交的改选董事会议案。而且还选出了新的公司董事会，“这样等于是有了两个董事会，管理上出现了混乱”。
　　为了保证通和控股的正常经营，2007年2月初，金华市政府派出工作组进驻通和控股。2007年3月12日，两家小股东发布正式书面通知，要求公司立即提起诉讼以追回公司应收债权使公司经营走出困境，公司在收函后不仅未在法定的30日内提起诉讼，更是回函明确拒绝诉讼。小股东迫于无奈，提起了本案的股东代表诉讼。

　　对簿公堂各执一辞

　　庭审中，原告方认为，被告广厦创投公司是第三人通和控股公司第二大股东广厦股份公司的关联企业，起码在浙江是众所周知的。这个背景是导致被告广厦创投侵犯第三人合法权益的缘由。广厦利用大股东地位，在2006年2月28日通和控股公司的临时股东会上，通过了委托被告广厦创投公司代为行使对被告通和置业公司的应收款的决议。此时，被告广厦创投公司及其全资控股的江南置业有限公司已收购了被告通和置业90%的股权。该决议通过后的同年9月，广厦创投又收购了其余的10%股权，成为通和置业公司100%的控股股东。也就是说，第三人通和控股公司大股东提议并在临时股东会上通过的决议，安排了广厦创投来清收自己的债务，结果显然是毫无进展。基于第三人受制于被告的清收委托不能解除并怠于诉讼情况，惟有提起股东代表诉讼方能寻得救济。
　　在当日的庭审中，第二被告上海富沃公司未出庭，第一被告通和置业、及第三被告广厦创投则在法庭上认为其行为完全合法，同时广厦创投否认了其行为侵占了第三人通和控股巨额资金的问题，并提出此案涉及多个法律关系，建议分开审理的主张。
　　对此，原告认为，本案虽有三个被告，但诉讼是基于股权转让这一同一法律事实，并且诉讼的标的也是请求被告支付股权转让的总收益款中转让方应得的部分，即同一标的。基于同一事实和同一标的的诉讼属于必要的共同诉讼。为了节约诉讼资源、避免同一事实的案件出现不同裁判，故无须分开审理。于是，双方陷入了各说各话的胶着状态。
　　当日法庭没有宣判，亦没有就广厦创投提出的分开审理动议作出裁决。

  此案有标杆意义 

    专家点评

　　有法律界人士指出，此案就标的额来看，已成为2005年公司法修订后同类案件中最大的一起，影响将是深远的。为此，记者专门采访了浙江省法学会副会长、浙江工商大学法学教授陆介雄。
　　陆教授认为，原公司法在启动我国企业制度改革过程中确实发挥了巨大作用。但自2000年以来，随着市场化程度的加深，原公司法在立法观念、立法体系、立法技术等方面原本存在的问题日益显现，特别是一些重要的实体制度和程序制度，诸如法人人格否认、股东代表诉讼等制度的缺失，以及公司法理论储备和法院判例的不足，致使法院在受理和审理这类案件时面临无法可引的窘境。针对这些状况，为了完善我国公司法律制度，新公司法出台。修订后的公司法主要解决了诉讼中迫切需要解决的重大理论问题与现实问题，增强了公司法的可诉性。其中最重要的修改之一即是在152条增添了股东代表诉讼的内容，建立了股东代表诉讼制度，强化事后救济，增加司法介入的机会，使法院管辖股东诉讼案件具有了现实性。有利于法院保护股东的合法权益，可以起到事先规则难以起到的作用。针对此案，陆教授认为由于其巨大的标的额，又涉及上市大公司，在股东为维护共益权而进行派生诉讼方面，此案无疑具有相当高的标杆意义。 

    相关链接


　　《中华人民共和国公司法》第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　第一百五十二条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
　　监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

来源：法制日报李建平

话题背景

　　上海良代有线电视有限公司(以下简称良代公司)于2003年7月制定的公司章程载明：公司由陶某某等44名股东共同出资设立，由陶某某担任法定代表人，股东的出资额可以依法继承。2005年1月陶某某因病去世，其第一顺序继承人之间达成协议，由其子陶某一人继承陶某某所持有的良代公司43.36%的股份。
　　2005年8月，良代公司召开股东大会，形成公司章程修改的决议。该章程规定：股东死亡后，继承人可以依法获得其股份财产权益，但不当然获得股东身份权等。
　　陶某遂诉至法院，要求良代公司将其记载于股东名册，并办理股东变更登记手续。(本案中，对身故股东股权的继承事实发生在新修订的公司法实施之前，而本案纠纷是2006年1月1日后才诉至法院的。)
　　上海市虹口区人民法院经审理认为：按照现行法律，除公司章程另有约定外，良代公司的股东陶某某死亡后，其所享有的股权可以作为遗产被继承。继承人通过继承取得的股权，既包括股权中的财产性权利，也包括非财产性权利。据此，判决被告良代公司应将股东名册上记载于陶某某名下的43.36%股份变更记载于原告陶某名下，并向公司登记机关办理上述股东变更登记事项。
　　良代公司不服，以一审法院适用法律错误为由，提起上诉。2006年8月14日，上海市第二中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

   【核心观点】

　　根据新公司法第76条之规定，股权继承，既包括财产性权利，也包括股东身份。但公司章程另有规定的除外。

　　【议题一】

　　主持人：法院判决依据的是新公司法第76条规定，即继承人对股权的继承是全面、概括的继承，既可以继承股权中的财产价值，也可继承股东资格。新旧公司法在这方面的规定有何不同，体现了什么样的立法理念？

　　朱慈蕴：修订前的公司法将有限责任公司股东对公司的投入称为出资，修订后的公司法称为股权。本案当事人双方争议之标的即为修订后的公司法所规定的有限责任公司的股权。股权是一种特殊的权利，既具有财产属性，又具有身份属性，特别对后者而言，涉及到股权所有者拥有的参与公司经营决策和管理的权利。因此，股权作为遗产被继承时就具有特殊性，尤其在有限责任公司中表现的更加明显。有限责任公司具有人合性特征，其股权转让受到一定的限制。而有限责任公司的股权因自然人股东死亡被继承，其实就是股权被转让的一种特殊情形，因此也必然受到公司的人合性特征影响，构成对有限责任公司人合性的冲击。所以，修订后的公司法第76条在遵循继承法的基本旨意基础上承认了股权继承，当然是包括股权的财产性内容和股东资格内容在内的整体继承。同时，结合有限责任公司的人合性特点，又允许公司通过公司章程另作规定，予以限制或排除。
　　具体到本案，不论是依照公司法的一般规定，还是良代公司章程中“股东的出资额可以依法继承”的规定，陶某某死亡，其子陶某都可以继承股权，这种继承已经在2005年1月17日陶某某死亡之后发生效力。就是说，陶某已经依据继承法和公司法及公司章程的规定取得了良代公司的股权。但是，在2005年6月，良代公司召开股东大会，又形成不同意陶某成为公司股东的决议，并于同年8月29日召开股东大会，形成公司章程修改的决议。如果依据新的公司章程，陶某当然就不能直接继承股权，而只能继承与股权相当的财产价值部分。我们暂且不论良代公司在陶某所持有的股权没有参加股东会进行表决的情况下，形成修改章程的决议是否存在程序瑕疵问题，即使程序无瑕疵，修改后的公司章程也不能约束修改前发生的继承行为，不能否定陶某合法继承的法律效果。所以，陶某依据良代公司原公司章程，已经通过继承取得该公司的股权，成为该公司的股东。法院依据公司法第76条认为继承人对股权的继承是全面、概括的继承的观点是正确的。
　　刘俊海：在2005年公司法出台之前，面对有限责任公司中的股权继承纠纷，司法实践众说纷纭。有法院判决继承人只能继承股权的财产价值，不能继承股东资格或股东地位自身；有法院判决继承人可以同时继承股权的财产价值与股东资格或股东地位自身。还有意见认为，股权继承应当适用有限责任公司股权转让的规定。实践证明，股权继承问题得不到妥善解决，必然压抑股东与管理者的创业热情，影响公司的健康成长。
　　经再三研究，立法者作出了正确抉择。2005年公司法第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”。这样，立法者既原则上确认股东资格作为继承财产的法律属性，承认继承人继承股东资格的权利能力，又允许公司章程作出相反的规定限制股东资格的可继承性。具体说来，如果投资者偏好人合性，尽可在章程中强化人合性，事先排除股东资格的继承，否则，即使继承人得不到老股东的认同，也纯属股东纠纷问题。股东和法官应摒弃继承人礼让老股东的思维，不能因为潜在股东纠纷而否认继承人对股东资格的继承权。
　　马强：公司法第76条兼顾了有限责任公司的人资两合性的特征和继承人继承权保护两方面。一方面，有限责任公司是一种人资两合公司，股东之间的相互信任对公司的成立有一定的影响，股东资格具有身份因素，如果法律不考虑这一因素不加限制地允许股东的继承人可以继承股东资格，可能会导致股东之间不和甚至影响公司设立的初衷；但如果只允许继承人继承股份而不允许取得股东的身份，其无法参与公司的管理，只能坐等公司分红，无法保证其在公司中的利益。
　　就审判实践中的案例所考察，通常意义上的股权继承包括两方面的内容：股份的继承和股东身份的继承。由于股份的继承是一个事实行为，是对已亡股东遗产的继承，此种继承已由继承法明确规定，因此，公司法第76条没有就股份继承再作出规定，但这并不意味着公司法只承认继承股东身份，而不能继承股份。
　　股东身份可以继承，但与股东的人身不可分离的身份不能继承，“董事之地位，有一身专属的性质，不许继承。”因此，如果死亡股东同时又是公司董事，那么继承人只能继承其股东身份，不能继承董事身份。监事、经理也如此。

　　【议题二】

　　主持人：如何解决因股权继承而引发的公司僵局问题？比如就本案来说，如果允许陶某继承股东资格从而取得股东身份，从而造成股东之间无法和平相处、共同致力公司经营与管理，对于这种情况该如何处理？

　　刘俊海：一旦出现新老股东水火不容的境地，应当适用2005年公司法规定的小股东救济制度。也就是说把新旧股东之间的冲突转化为大小股东之间的冲突。倘若继承人恰好是小股东，一旦小股东受到大股东、老股东的不当排挤和压迫，可以援引2005年公司法第34条规定的查账权、第75条规定的退股权、第183条规定的解散公司诉权，以寻求公平合理的救济途径。倘若继承人恰好是大股东，一旦其他老股东受到新股东兼大股东的继承人的不当排挤和压迫，老股东作为小股东也可援引上述规定，寻求公平合理的救济途径。除了上述救济途径，还可由大股东以公允价格购买小股东的股权。鉴于大股东的持股比例、投资利益和投资风险都高于小股东，因此2005年公司法中的倡导性规定采取了小股东礼让大股东、兼顾小股东利益的立场，而未采取新股东礼让老股东的立场。
　　朱慈蕴：如果陶某取得了股东的身份，从而造成股东之间无法和平相处、共同致力公司经营与管理，甚至导致公司僵局的出现，可以选择以下三种途径解决：第一，陶某自愿退出良代公司，即陶某可以向其他股东或股东以外的人转让自己所持有的良代公司股权，或者公司形成减资决议，陶某完全退出良代公司。第二，公司股东如果实在无法继续合作，可以选择解散公司，只要形成公司法第181条第二项所要求的解散公司的决议即可。第三，如果因股东之间无法合作而出现公司法第183条所规定的情形时，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
　　马强：有限责任公司是基于股东之间的相互信任设立的，由于继承人继承股东身份，很有可能发生继承人与原股东不合的问题，甚至影响公司的存续，对此，可以有以下几种救济方法：1、继承人将股份转让给其他股东，退出公司。2、继承人如果是控股股东，可以借助于表决权优势通过股东决议解散公司，并进行清算。3、如果符合公司法第183条规定的条件，可以申请法院强制解散公司。

　　【议题三】

　　主持人：如果本案中，陶某系无行为能力人或者限制行为能力人，那么他是否还可以继承股东资格呢？

　　朱慈蕴：可以，因为公司法并未对股东的积极资格做出规定，即并未要求股东必须具备何种条件才能成为股东，包括其是否具有完全民事行为能力。如果无民事行为能力人和限制民事行为能力人成为股东，其股权之行使可以由其法定代理人代理。至于法定代理人是否能很好地维护被代理人之股东利益，那是属于代理法上的问题。
　　马强：继承行为不是民事法律行为，而是事实行为，只要被继承人死亡的事实发生，就产生继承问题，与继承人的行为能力无关。继承法并没有无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能成为继承人的规定，公司法也未要求股东具有完全民事行为能力，既然公司法第76条规定继承人可以继承股东身份，因此，取得股东身份之人，可以是完全民事行为能力人，也可以是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。当然，股东共益权的行使多以股东具有完全民事行为能力为前提，但共益权的享有与共益权的行使是性质不同的两个问题，继承人虽然不具有完全民事行为能力，但在取得股东身份后，完全可以由其法定代理人行使共益权。

　　【议题四】

　　主持人：股份有限公司在股权继承这个问题上，又存在哪些不同于有限责任公司的问题呢？

　　朱慈蕴：股份有限公司为完全的资合性公司，其股权可以自由转让，在股权继承的问题上不存在有限责任公司之人合性限制，股权继承当然更加自由，开放。
　　马强：股份有限公司中也存在股东死亡后股份的继承问题，只有由于股份有限公司完全是资合性质的公司，不像有限责任公司，具有人资两合性质，其股份以股票的形式公开上市出售，完全可以由任何人购买，因此，继承人继承股份并不像有限责任公司那般复杂，并无任何障碍，可随意继承。

近日，《法律与生活》杂志社召集部分在京法学界专家———清华大学法学院原院长王保树、中国社会科学院法学研究所研究员王家福、中国人民大学法学院副院长龙翼飞、中国人民大学法学院教授刘俊海、北方工业大学经济法研究所所长张士元、原最高人民法院审判委员会委员梁书文，以山东省某市友谊商店有限公司（以下简称友谊商店）的股东们到当地工商机关无法进行股东变更登记为案例，在北京举行了一次专家研讨会。

    在研讨会上，与会专家依照我国现行法律的规定，从友谊商店的资本来源、股东会决议的效力、股权转让的法律后果以及因股权转让所产生争议的解决途径等方面，进行了深入而缜密的分析和论证。

    股东：股权无法进行变更登记

    今年5月，由于友谊商店董事长孙某意外身亡，公司决策、经营和管理随即陷入混乱和无序状态。

    今年6月，友谊商店显名股东庄某和另外一名未登记股东夏某进行公司内部股权收购。最终，庄某实际受让的出资总额为154万元。其名下所持有的出资总额为 160万元，占公司注册资本的53.33 %，占股东实际出资272万元的59%。而友谊商店另外一名未登记股东夏某也对其他职工的出资进行了收购，其收购的具体数额不详。

    庄某和夏某通过此次收购，使友谊商店的股东构成及股权分配状况都发生了很大变化。庄某和夏某成为友谊商店的两大股东（法律尚未确定）。令两位股东意想不到的是，现在友谊商店内部机构无法有效地召集股东通过决议行使职权，而友谊商店也无法依照法律的规定，对股权变更情况进行确认和办理变更登记。

    友谊商店是山东省某市一家商业企业，其前身为某市对外供应公司。1999年在当地政府的引导下，进行了公司化改造，以全体职工出资并持股的形式成立了有限责任公司———友谊商店。该公司注册资本为300万元。公司成立时，原对外供应公司的领导和职工100余人对公司出资并持股。职工和领导实际募集出资金额共计211万元。友谊商店设立登记时登记的股东仅13人，其他出资人的出资被分别登记在该13名股东名下，相应的股权由13名股东代为持有。

    2002年7月9日，友谊商店股权发生了变化。友谊商店与某市正方食品有限公司（以下简称正方公司）清算组达成职工安置协议。双方约定，友谊商店收购正方公司的资产并安置该公司61名在职职工。对61名在职职工与友谊商店的职工同等对待，为每名职工配送股金1万元，总额为61万元。但这61万元并未实际支付并分配给正方公司原有职工。这61万元转变为正方公司原61名在职职工对友谊商店的实际出资。该职工安置协议实际履行后，该公司股东的实际出资已达到272万元。在注册资本额300万元中，有28万元至今未以友谊商店原有资产缴纳。

    2004年8月19日，友谊商店的登记股东召开股东会形成决议，这个决议给股权分配留下了疑难问题：该决议确认友谊商店的注册资本金中的89万元（其中应该包含61万元应该支付给正方公司在职职工的股金）由公司自有资金缴纳，并决定授权友谊商店董事长全权处理。

    对于这些股权变化，庄某和夏某要求进行股权变更登记，在法律上如何进行操作呢？

    与会专家指出，为了解决股权变更登记，有三大问题需要通过法律来加以确认：

    其一，友谊商店股东庄某和未登记股东夏某收购友谊商店股权行为是否合法？

    其二，友谊商店股东会在2004年8月19日股东会决议中没有确认原正方公司61名在职员工实际出资的事实，而是决定89万元未到位的出资由友谊商店自有资金补足，并由董事长处置。该股东会决议的法律效力该如何认定？

    其三，如扣除属于原正方公司在职职工61万元出资，剩余28万元股东所欠缴出资的股权应该如何处置？能否由受让后的股东依据实际持有的出资比例进行分配？

    专家：必须通过法律程序

    加以认定

    于是，记者就上述问题采访了与会专家。

    记者：友谊商店股东收购内部其他股东的股权行为是否合法？

    王保树：根据《公司法》第72条第1款和友谊商店《章程》第7条的规定，公司股东内部转让股权完全遵循自愿原则。庄某作为公司登记的股东，具有合法的股东身份，其依据法律和章程的规定，收购公司他人出资的行为，是合法有效的。庄某和夏某支付对价而实际受让的股权应该得到法律的确认和维护。

    记者：原正方公司61名职工出资转让的股权现在应该由谁来享有？

    王家福：友谊商店2004年8月19日的股东会决议，实质上否认了该61名员工出资的事实。根据该股东会决议登记于孙某名下89万元出资，事实上包括了正方公司61名员工的61万元出资。所以，该61万元出资并不能归属于友谊商店董事长孙某个人，当然也不能由孙某的继承人继承，而应该根据该61名职工出资转让情况，由实际受让的股东享有。

    记者：2004年8月19日，友谊商店股东会决议有没有法律效力？

    龙翼飞、刘俊海：首先，根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的注册资本只能来源于全体股东的出资。友谊商店股东会决议决定以公司资产补足未到位出资必然导致公司资本虚假，违背了公司资本确定的法律原则，这是公司法律所严格禁止的。

    其次，把由友谊商店资产补足的出资登记在孙某个人名下，由其个人享受相应的股东权利，是严重损害其他股东、公司、公司债权人以及61名实际出资员工合法权益的行为，同样违反了法律的强制性规定。

    因此，2004年8月19日的股东会决议无效。股东会决议无效的后果直接导致将89万出资登记在孙某名下是错误的，该89万出资不能归属于孙某个人。其中61万元是代正方公司原61名在职职工持股； 61万元以外的28万元系友谊商店公司自己出资，属于虚假资本，该部分虚假出资不能对股东设定任何合法的权利，包括孙某在内的任何股东都无权主张，只能通过友谊商店权力机构作出决议的方式予以补救。可允许友谊商店股东根据股权转让后实际持有的出资金额占公司实际到位资本272万元的比例进行分配。该部分出资分配后，股东一方面享有股权，另一方面也应该履行相应的出资义务。

    记者：友谊商店股权确认的司法程序该怎么走？

    张士元、梁书文：根据我国《公司法》的规定，股权变动和确认可由友谊商店通过变更股东名册，修改章程并申请公司登记机关变更的形式来实现。但对于友谊商店来说，因股东间的矛盾难以协调导致公司实际上已陷入僵局，依靠公司机关来确认股东权利并办理登记已无可能。在此情况下，通过司法途径解决是唯一选择。

劳　动　合　同　书
　（无固定期限）

示范文本

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　编号：__________

甲　　 方：__________
　　乙　　 方：__________

　　签订日期：__________年__________月__________日

　　北京市劳动和社会保障局监制

　　根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规，甲乙双方经平等自愿、协商一致签订本合同，共同遵守本合同所列条款。

一、劳动合同双方当事人基本情况

　　第一条 甲方__________
　　法定代表人（主要负责人）或委托代理人__________
　　注册地址__________
　　经营地址__________

　　第二条 乙方__________ 性别__________
　　户籍类型（非农业、农业）__________
　　居民身份证号码__________
　　或者其他有效证件名称__________ 证件号码__________
　　在甲方工作起始时间__________年__________月__________日
　　家庭住址__________　　　 邮政编码__________
　　在京居住地址__________　　　邮政编码__________
　　户口所在地__________省（市）__________区（县）__________街道（乡镇）

二、劳动合同期限

　　第三条本合同为无固定期限劳动合同。
　本合同于__________年__________月__________日生效，其中试用期至__________年__________月__________日止。

三、工作内容和工作地点

　　第四条乙方同意根据甲方工作需要，担任_________________________________________________
______________________________岗位（工种）工作。

　　第五条　根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为__________

　　第六条乙方工作应达到_________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
______________________________标准。

四、工作时间和休息休假

　　第七条甲方安排乙方执行__________工时制度。
　执行标准工时制度的，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。每周休息日为　　　　
　甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。

　　第八条甲方对乙方实行的休假制度有　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
五、劳动报酬

　　第九条甲方每月__________日前以货币形式支付乙方工资，月工资为__________元或按_________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________执行。
　　乙方在试用期期间的工资为__________元。
　　甲乙双方对工资的其他约定______________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________

　　第十条甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费为__________元或按_____
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________执行。

六、社会保险及其他保险福利待遇

　　第十一条甲乙双方按国家和北京市的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。

　　第十二条乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行。甲方按_____________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________支付乙方病假工资。

　　第十三条乙方患职业病或因工负伤的待遇按国家和北京市的有关规定执行。

　　第十四条甲方为乙方提供以下福利待遇___________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________

七、劳动保护、劳动条件和职业危害防护

　　第十五条甲方根据生产岗位的需要，按照国家有关劳动安全、卫生的规定为乙方配备必要的安全防护措施，发放必要的劳动保护用品。

　　第十六条甲方根据国家有关法律、法规，建立安全生产制度；乙方应当严格遵守甲方的劳动安全制度，严禁违章作业，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

　　第十七条甲方应当建立、健全职业病防治责任制度，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平。

八、劳动合同的解除、终止和经济补偿

　　第十八条甲乙双方解除、终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及北京市有关规定执行。

　　第十九条甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。

　　第二十条乙方应当按照双方约定，办理工作交接。应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

九、当事人约定的其他内容

　　第二十一条甲乙双方约定本合同增加以下内容：___________________________________________
__________________________________________________________________________________________　　

十、劳动争议处理及其它

　　第二十二条双方因履行本合同发生争议，当事人可以向甲方劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
　　当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　第二十三条本合同的附件如下___________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________

　　第二十四条本合同未尽事宜或与今后国家、北京市有关规定相悖的，按有关规定执行。

　　第二十五条本合同一式两份，甲乙双方各执一份。

　　甲方（公　章）__________　　　　　　　　　　　乙方（签字或盖章）__________

　　法定代表人（主要负责人）
　　或委托代理人
　 （签字或盖章）__________

　　签订日期：__________年__________月__________日

#劳动合同变更书

　　经甲乙双方协商一致，对本合同做以下变更：______________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________

　　甲方（公章）__________　　　　　　　　　乙方　（签字或盖章）__________
　　法定代表人（主要负责人）
　　或委托代理人
　 （签字或盖章）__________
　　　　　
　　__________年__________月__________日

使　 用　 说　明

　　一、本合同书可作为用人单位与职工签订劳动合同时使用。
　　二、用人单位与职工使用本合同书签订劳动合同时，凡需要双方协商约定的内容，协商一致后填写在相应的空格内。
　　签订劳动合同，甲方应加盖公章；法定代表人或主要负责人应本人签字或盖章。
　　三、经当事人双方协商需要增加的条款，在本合同书中第二十一条中写明。
　　四、当事人约定的其他内容，劳动合同的变更等内容在本合同内填写不下时，可另附纸。
　　五、本合同应使钢笔或签字笔填写，字迹清楚，文字简练、准确，不得涂改。
　　六、本合同一式两份，甲乙双方各持一份，交乙方的不得由甲方代为保管。

非全日制用工劳动合同书

甲 方：_____________________________________________

法定代表人或主要负责人：____________________________

委托代理人：________________________________________

住所地：____________________________________________

联系电话：__________________________________________

乙 方：_____________________________________________

 

文化程度：_____________

证件类型：____________证件号码：_____________________

住址: ______________________________________________

联系电话：__________电子邮箱：_______________________

根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，甲、乙双方本着平等自愿、协商一致、公正公平、诚实信用的原则，签订本合同，建立劳动关系，并承诺共同遵守。

一、劳动合同期限

第一条 合同期限

双方同意按以下第___________种方式确定本合同期限：

1、有固定期限：从_____年______月______日起至______年______月______日止

2、以完成一定工作任务为期限：从_____年______月______日起

至_________________________________工作任务完成时止。

二、工作内容和工作地点

第二条乙方同意根据甲方工作需要，担任___________岗位（工种）工作，乙方的工作任务或职责是______________________________。

第三条甲、乙双方确认工作地点在___________，根据甲方的工作需要，经甲、乙双方协商一致，可以变更工作地点。

第四条甲方因生产经营需要调整乙方的工作岗位，经甲、乙双方协商一致，可变更本合同。

第五条乙方应按照甲方的要求，按照甲方制定的岗位职责履行职务，按时、按质、按量完成规定的工作。

三、工作时间和休息休假

第六条甲、乙双方同意按以下第___________种方式确定乙方的工作时间：

1、每周工作______日，每日工作___________小时；

2、以完成_________________________工作任务为工作时间，折算平均每日工作______小时，累计每周不超过二十四小时。

第七条甲方因生产(工作)需要，经与乙方协商后可以延长工作时间，但应当按照法律规定支付延长工作时间的劳动报酬。

第八条甲方应按规定给予乙方享受国家规定的假期。

四、劳动报酬

第九条甲方按下列第______方式，以货币形式支付乙方工资：

1、按小时计酬，不得低于当地政府规定的最低小时工资标准，标准为每小时______元；

2、按完成一定工作任务计酬，标准为______元/ (日/项)。

第十条甲方按______（日/周/）支付乙方工资，工资结算支付周期最长不得超过十五日。

五、社会保险

第十一条 甲、乙双方应当按照国家法律法规及有关政策规定参加社会保险。

六、劳动保护、劳动条件和职业危害防护

第十二条甲方应当建立、健全劳动卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对乙方进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

第十三条甲方必须为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，安排乙方从事有职业危害作业的，应定期为乙方进行健康检查。

第十四条甲方对可能产生职业病危害的岗位，应当向乙方履行告知义务，并做好劳动过程中职业危害的预防工作。

七、劳动合同的变更

第十五条有下列情形之一的，甲、乙双方可以变更本合同的内容，变更后的劳动合同，文本由甲、乙双方各执一份：

1、双方协商一致同意变更的；

2、劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，甲、乙双方协商一致同意变更的；

3、由于不可抗力的因素致使劳动合同无法完全履行的；

4、劳动合同订立时所依据的法律、法规被废止或修改的；

5、法律、法规规定的其他情形。

八、劳动合同的终止

第十六条有下列情形之一的，本合同终止，合同终止甲方依法可不支付经济补偿：

1、劳动合同期满的；

2、乙方开始依法享受基本养老保险待遇的；

3、乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

4、甲方被依法宣告破产的；

5、甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

第十七条甲、乙双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，甲方不向乙方支付经济补偿。

九、特别约定

第十八条 乙方可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但是，不得影响本劳动合同的履行。

第十九条 乙方应当保守甲方的商业秘密。

第二十条乙方在劳动合同解除或终止后三日内，应当按照诚实信用原则办理工作交接手续.

第二十一条乙方确认，甲方已如实告知乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及乙方要求了解的其他情况。

第二十二条甲方依法制定的规章制度（包括员工手册）作为本合同附件一并执行，乙方确认已充分阅读甲方规章制度并愿意遵照执行。

第二十三条乙方确认，甲方有关文书在无法直接送达给乙方的情形下（包括但不限于乙方拒收、下落不明等情形），乙方在本合同中填写的住址为甲方邮寄送达地址。

十、劳动争议的解决

第二十四条因履行本合同发生的劳动争议，当事人应当自劳动争议发生之日起六十日内向______劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

十一、劳动合同的生效

第二十五条本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效。

第二十六条本合同未尽事宜，双方可另协商解决；与今后国家法律、行政法规有关规定相悖的，按有关规定执行。

第二十七条本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，均具同等法律效力。

甲方（签章）：                       乙方（签章）：

       年    月    日                  年   月    日

关于《厦门“  ”商品房项目转让合同书》的法律效力

及“   ”项目抵押事宜的律师意见书

(厦门)   房地产开发有限公司：

就贵司拟与厦门黄河房地产开发有限公司签订的《厦门“ ”商品房项目转让合同书》(下简称《合同》)的法律效力及“ ”项目有无设立抵押的问题，本律师提出如下法律意见：

为出具本意见书，本律师听取了贵司有关人员对有关事实的陈述，审查了贵司提供的以下文件和拟签订的《合同》文本，并到厦门市国土资源与房产管理局综合服务大厅查阅了有关“ ”项目的电脑登记资料：

1、厦地合字(93)第025号《厦门市国有土地使用权有偿出让合同书》；

2、厦地房证第地0000082号《厦门市土地房屋权证》；

3、《工程建设规划临时许可证》(960006号)；

4、厦路改指字(19994)33号《关于建设A广场立项的批复》；

5、1994厦国字第005号《建设用地批准书》；

6、厦府1994地276号《厦门市人民政府关于“A广场”商品房建设用地的批复》；

7、《建设用地规划许可证》(093207号)；

8、厦门市经委老企业易地改造办公室于2002年7月1日出具的《地价缴清证明》；

9、福州闽都所(厦门)专审字(2002)第ZS024号《专项审计报告》。

根据上述陈述、文件及资料并在假设其全部为真实的前提下，本律师知悉如下事实：

199 年 月日，贵司与厦门市土地房产管理局、厦门市经济委员会老企业易地改造办公室签订《厦门市国有土地使用权有偿出让合同书》，贵司以出让方式取得厦门市  路规划第 地块的使用权，用于开发建设“  ”商品房项目。该项目总地价款    （人民币    元），该款至   年元月止，已由贵司缴纳齐全。

该项目容积率 ，宗地面积  平方米，建筑面积  平方米。

199 年 月 日贵司取得厦门市城市规划管理局《工程建设规划临时许可证》，“  ”地下工程部份先行动工，贵司已付给金阳建设工程公司、中建五局、广东基础公司共计人民币   元的工程款，另支付了包括工程设计费、基础设施费、配套设施费、水电费等可列入开发成本的费用计人民币    元。在该《建设工程建设规划临时许可证》上注明“总投资   万元”。

200  年7月 日贵司取得《厦门市土地房屋权证》。

根据以上事实和中华人民共和国有关法律、行政法规的规定，本律师认为：

第一、关于《合同》效力问题。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定：“下列房产不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；……”和第38条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”该条规定中“开发投资总额”之概念，根据该法第二条之规定“……本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”是指除土地价款之外的投资建设资金。因此，虽然贵司已支付“ ”项目全部土地价款并取得《厦门市土地房屋权证》，即已具备了上述法定转让条件之一，但是，还需考虑法定转让条件之二的25%开发投资总额是否已完成。

如果按照《工程建设规划临时许可证》上注明的“总投资12000万元”计算，在扣除土地价款人民币75523307.5元之后的开发投资总额为人民币44476692.5元，其25%的数额为人民币11119173元，则贵司上述已完成开发投资总额人民币14657402.05元已超过上述法定转让条件之二中的25%，“ ”商品房项目已全部具备法定转让条件，若《合同》没有违反其他法律、行政法规的强制性规定(备注：依贵司提供的上述资料信息，本律师认为除上述《城市房地产管理法》第38条之规定外，至目前止可以确信《合同》没有违反其他法律、行政法规关于合同主体、合同签订、合同内容等涉及合同法律效力的强制性规定)，该《合同》合法有效。

如果按照“  ”项目总建筑面积71080平方米乘以合理造价约人民币1500元/平方米，则该项目除土地价款之外的开发投资总额约计人民币10662万元，其25%的数额为人民币26655000元。贵司尚未完成这一开发投资额度，“ ”商品房项目尚不具备法定的转让条件，《合同》因为违法而无效。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”贵司应当向受让方厦门黄河房地产开发有限公司返还已取得的转让款，厦门黄河房地产开发有限公司应当向贵司返还自贵司处取得的一切财产和文件资料。

当然，从行政职能而言，如果厦门市国土资源与房产管理局核准将“ ”项目过户登记至厦门黄河房地产开发有限公司名下并颁发新的《厦门市土地房屋权证》，则该项目转让行为可视为已全部完成，该《合同》因获得政府主管部门的认可而视为有效。

第二，关于“  ”商品房项目有无抵押的问题。

根据《中华人民共和国担保法》第41条之规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”和第42条之规定：“办理抵押物登记的部门如下：(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”因为贵司持有的《厦门市土地房屋权证》中“他项权利”一栏未注明有设立抵押的情况，厦门市国土资源与房产管理局综合服务大厅的电脑资料也未体现“ ”项目有办理抵押登记，因此，至目前为止，本律师确信“ ”项目未设立《中华人民共和国担保法》意义上的抵押。

上述内容系本律师根据本意见书出具之日前有效的中华人民共和国法律、行政法规及贵司提供的资料信息，就《合同》的法律效力和“ ”项目的抵押事宜出具的意见，仅供贵司在与厦门黄河房地产开发有限公司协商“ ”项目转让事宜过程中参考，不作其他用途。任何其他人不得以任何理由使用或参照本意见书，本意见书不构成任何人以任何理由对本律师或本律师事务所主张任何权利的依据。

                                       二00  年  月  日