厦门市律协房地产专业委员会沙龙（2005年7月23日）文件二
房地产开发项目转让方式的法律实务问题研究
王哲
一、引言
房地产开发周期长，投资大，风险高，对国家宏观调控等外部环境敏感。有些开发商在开发过程中后续资金不足或者因市场变化影响其开发能力，希望将房地产开发项目转让给他人以谋取出路；也有些开发商在进行项目的前期工作方面有优势，有些开发商则可能希望尽量避免前期工作特别是申办各项批文的复杂手续，而将精力用于项目的经营方面，故通过转让可以取长补短，优势互补；还有些开发商根据项目开发中市场风险的判断，在进行前期开发后希望将项目转让以分散开发风险。这些需要的客观存在决定了房地产项目转让（下文简称项目转让）颇有市场。由于在税收、办理转让手续及条件限制等方面的不同，转让人与受让人基于自身利益的考虑，往往采取不同的方式来达到房地产开发项目转让的目的。因此，探讨房地产开发项目在现行法律框架下有何转让方式、如何操作、操作过程中应注意哪些法律问题，具有现实意义。
需要说明的是，虽有学者从范围不同、价值不同、权利义务不同等法理角度分析，认为“项目转让”与“土地使用权转让”是两个不同的概念，项目转让是一种特殊的土地使用权转让。但是，从实务角度出发，本文对两者不予区别。
二、现行法律规定与评价
（一）法律对以出让方式取得的土地使用权转让条件的规定
我国《城市房地产管理法》第38条规定，转让以出让方式取得的土地使用权，应当符合二个条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。根据《城市房地产管理法》第2条“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施，房屋建设的行为”之规定，这里的“开发投资总额”不包括土地价款。
《城市房地产管理法》第37条同时规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合上述第38条规定的条件的，不得转让。但是需要注意的是，最高人民法院于2005年6月28日公布、自2005年8月1日起施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
（二）对上述法律规定的评价
理论界、实务界对土地使用权转让究竟是否有必要限制条件及如何限制存有争议。概括而言，多数人认为为了防止房地产开发的无序与欺诈，防止国家地租收益和税收的损失，对土地使用权转让设立某些限制条件是必要的，而且第一个条件“缴清土地出让金，取得土地使用权证”是非常合理的，但对于要否完成占总额25%的投资开发任务方可转让，则是见仁见智。本人认为，《城市房地产管理法》是1994年7月5日颁布的，其立法是在1993年前后全国房地产热，尤其是海南和广西北海的房地产“泡沫经济”灾难的背景下，为了抑制投机，防止“炒地皮”，规定了必须完成投资开发总额的25%后方可转让项目用地，立法意图符合当时社会的需要，无可厚非。但是，这一规定多少带有计划经济的色彩。从市场经济的要求出发，财产应当允许权利人自由转让，法律不应限制权利人在完成多少的投资开发任务后才允许项目土地转让，因为开发土地的投资收益与风险均由土地使用权人自行承担。“天有不测风云”，如果按照现行规定，项目因经营不善或其他种种原因停建了，成了“烂尾楼”了，但还达不到完成投资开发总额25%的法定要求。这时候，是让“烂尾楼”继续烂下去，项目权利人蒙受更大的经济损失，还是让其转由他人救活起来，社会减少一个影响市容市貌、甚至影响相关权利人（如施工单位、供货商）利益的“烂尾楼”，孰优孰劣，不言自明。实际上，国家规范房地产市场交易秩序，防止“炒地皮”，可以采取税收调节、科学确定出让金数额等符合市场经济要求的手段，而不应采取直接禁止转让的简单化手段。[1] 随着市场经济的发展，以今日的眼光来看《城市房地产管理法》，应该说将完成投资开发任务作为转让条件之一是不妥的。
但是，“有法必依”，为了维护法律的尊严，在《城市房地产管理法》依法定程序被修正之前，任何人都有严格遵守的义务。只是我们必须承认世界上没有十全十美、一劳永逸的法律制度，法律改革是一个永恒的课题，而且，法律的革新只能建立在实践的基础上，先有交易的创新，再有制度的创新。我们应该允许“法无禁止即可为”的任何民商事实践行为，争取能为法律的制定与修正提供实务经验。
三、实务中的四种房地产项目转让方式
房地产项目转让有广义、狭义之分，狭义之项目转让是指建设部《城市房地产转让管理规定》所称的房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人并到房地产管理部门办理权属登记手续的行为，因其需要办理过户登记手续，换发房地产权属证书，故又称之为形式要件之项目转让。本文探讨的项目转让除此含义之外，还指虽没有办理权属变更登记手续，但项目之实际权益已转由原项目权利人之外的第三人享有的情形，即广义之项目转让，亦称之为实质要件之项目转让。
（一）以协议转让土地使用权实现项目转让的方式。
这是最为直接、最为普遍意义的项目转让方式，在具备《城市房地产管理法》第38条规定的转让条件后，由原项目权利人与受让人签订《项目转让合同》，向政府职能部门办理过户手续，缴纳过户税费，换发项目权属证书。其缺点在于：一是手续复杂，要从立项开始，对项目建设选址意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等环节逐一办理变更手续，有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等经济技术指标的风险；二是需缴纳数额相当可观的过户税费，包括营业税、契税、印花税、地方教育附加等税收和交易手续费。优点在于：一是受让方可以取得清洁的项目权利，不会因原项目权利人或项目公司的债务或潜在债务（如担保等）而影响、妨碍、拖累项目过户后的开发行为，受让方的权利能够得到放心的保障；二是因付出项目转让款和税费而取得等额的税务发票可列入项目开发成本，表面上虽然缴交了占土地使用权转让款总额约10%的过户税费（买卖双方的合计额），但因为有合法的收购项目成本而降低了项目经营利润的应纳税额，从而可以少交税率为33%的企业所得税，实现合法、合理避税。
（二）以股权重组实现项目转让的方式。
1、股权重组的分类与概念。
广义的股权重组包括公司合并、分立、股权转让和增资扩股四种形式。
合并是指两个或两个以上的公司、依照法律规定、合同约定改建为一个公司的行为。合并有吸收合并和新设合并两种形式。一个公司存续、其他公司解散的，为吸收合并；设立一个新公司，原各方公司解散的，为新设合并。
分立是指公司按照法律规定、合同约定分设为两个或两个以上公司的行为。分立有存续分立和新设分立两种形式。原公司存续，而其一部分分出、派生设立为一个或数个新公司的，为存续分立；原公司解散，分立出的各方分别设立为新公司的为新设分立。
股权转让是指公司的股东将其持有的股份或出资全部或部份转让给其他股东或股东以外的第三人的行为。
增资扩股是指公司向社会公众或特定单位、个人募集出资的行为，或者是公司的股东通过增加公司注册资本金而改变股份比例的行为。
“股权转让”与“增资扩股”是有区别的，主要在于：其一，当事人主体不同。股权转让合同由转让人（原股东）和受让人（新股东）签订，除优先购买权和是否同意转让外，不转让出资（或者股权）的其他股东不是股权转让合同的当事人；增资扩股合同由公司原全部股东与新股东签订；其二，法律后果不同。股权转让的法律后果是受让人取代转让人持有在公司全部或部分股权；增资扩股的法律后果是原股东人数和身份不变、但股权持有比例缩小，增加了新股东。股权转让不具有扩大公司实收资本的效果，增资扩股则是扩大了公司的实收资本；其三，法律依据不同。股权转让的法律依据是《公司法》第三十五条、第七十一条、第一百四十三条等有关股权转让的法律条文；而增资扩股的法律依据是《公司法》第三十三条等。
从以上概念不难看出，若以项目权属有无发生变更、有无需要办理权属变更登记手续（比如土地使用权证项下的土地使用权人从甲公司变更为乙公司）为标准，可将通过股权重组实现项目转让的方式再细分为二种，其一是，股权重组后，项目权属发生了变更或转移。例如在企业合并中，原土地使用权人被解散，由新设方或存续方承受其土地权属的情形；又如增资扩股中以土地作价入股或作为出资设立公司的情形；其二是，虽然发生股权重组，但并不导致项目权属发生变更，不需要办理项目权属的变更登记手续，而项目的实际权益却已经由原权利人让渡给其他人，即发生了广义上的项目转让。例如：在企业合并中土地使用权人为存续方、项目公司的股权转让或者增资扩股等情形。
2、发生项目权属变更或转移的股权重组。
建设部《城市房地产转让管理规定》第三条规定“房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”，“所称其他合法方式”，主要包括：一是以房地产作价入股与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；二是因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；等等。但是该部门规章第十条还规定了与《城市房地产管理法》第38条内容基本相似的以出让方式取得的土地使用权的转让条件。因此，不论是新设项目公司，还是企业被收购、兼并或合并而导致房地产权属发生变更，即土地使用权证项下的土地使用权人从甲公司变更为乙公司的，其行为条件等同于前文所述的以转让土地使用权为表现形式的项目转让，既要缴清土地出让金、取得土地使用权证，又要完成法定的开发投资总额的25%，而且，一样要向政府职能部门办理项目权属变更登记的审批手续。
3、以不需办理项目权属变更登记手续的股权重组方式合法地实现广义上的项目转让。
实践中因为建设资金或经营结构调整或其他种种原因，确实需要转让项目，但却因尚不具备《城市房地产管理法》第38条规定的转让条件而无法办理项目权属变更登记手续，实现狭义上的项目转让。于是，寻找既不需要办理项目权属变更登记手续又能实现项目权益转移即广义上的项目转让的合法模式，就成了众多投资人关注的焦点，本人认为在现有法律框架下有以下三种方式可供参考：
第一，增资扩股方式。举例说明，A公司是一家单一项目的房地产开发公司，现有甲、乙两股东，注册资本金800万元，拥有一个商品房开发项目，但在缴清土地价款、取得土地使用权证后，就无力继续开发建设了。于是，甲、乙、丙三方签订增资扩股协议，由丙方以货币资金投资7200万元到A公司并将注册资本金提高到8000万元，这样，甲、乙方享有的公司股权比例从原来的100%缩小为10%，另90%的股权即项目权益的90%转由丙方享有了。这种方式除了需要办理工商变更登记手续外，不需要向政府职能部门办理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。
第二，吸收合并方式。保留原项目公司为存续方的公司吸收合并即所谓的小鱼吃大鱼，也能实现广义上的项目转让。
第三，股权转让方式。这是实践中许多投资者比较经常采用的方式。可以通过收购项目公司的股东的股权，也可以通过收购项目公司的股东的股东的股权，实际上，如果股权结构允许的话，甚至可以通过收购股东的股东的股东……的股权，来实现广义上的项目转让。如图所示：
A公司 B公司 C公司 D公司
E公司 F公司
项目公司
这时候，投资人收购A或B或C或D或E或F公司的股权或者从E、F中收购项目公司的股权都可以实现对项目公司权益的享有，从而实现广义上的项目转让。但这种转让只发生在项目公司内部，只是公司内部的股东或股权比例发生了变化，其对外的权利、义务（债权、债务）仍由项目公司承受。项目权属仍在项目公司名下，不需要办理权属变更登记手续，也就规避了《城市房地产管理法》第38条规定的土地使用权转让条件和政府职能部门的审批手续以及投资人有无房地产开发资质的问题了。
4、以股权转让方式实现项目转让的法律依据与操作时应注意的法律问题。
（1）我国《公司法》及《公司登记管理条例》除对其他股东优先购买权和是否同意转让以及对股份有限责任公司的发起人持有的股份自公司成立之日起三年内不得转让等规定外，对其他情况的公司股东均没有以禁止性或强制性规范规定不得转让股权。反而在《公司法》第35条、36条、71条、143条明确规定“股东之间可以相互转让其全部出资或部份出资”；“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”；“国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产转移手续”；股份有限公司的“股东持有的股份可以依法转让”，法律更多的是对股权转让的办法、其他股东的保护、转让后的结果等程序方面作了操作性的规定。这就是本文探讨以股权转让方式实现项目转让的法律依据所在。
据闻，南方某市的土地管理部门与工商管理部门联手，整理了一份尚未完成项目开发投资任务的项目公司的名单，规定该些公司的股权不得转让。本人认为，这种做法如果属实，那么是没有法律依据的行政行为。两者的法律关系不同，项目转让的合同标的是项目或土地使用权，而股权转让的合同标的是公司股权，受《公司法》及《公司登记管理条例》等部门法的约束和调整，在法无明文规定股权不得转让的情形下，不能将其视同项目转让，以《城市房地产管理法》第38条的规定条件来限制它。何况，如果以“股东的股东……的股权转让”方式，一样可以轻易地规避这种不合法的行政限制。在法律被修正之前，我们只能遵法守法，并将实务情况与经验作为将来修法或立法的参考依据，才是科学的法治观。
（2）正因为股权转让的标的是项目公司股权而非项目公司名下的土地使用权或建筑物，那么股权受让方对项目公司原有的债权债务不能以股东已发生变更或新旧股东之间的合同约定来抗辩项目公司的债权人。
所以，以股权转让方式实现项目转让的最大法律风险在于项目公司的债务及或有债务究竟有多大，有无存在未披露的债务及或有债务。虽然在股权转让合同中，往往有明确约定“在股权转让手续办妥而且公章交接之前，项目公司和项目产生的债权债务由原股东承受；自股权转让手续办妥而且公章交接之日起，项目公司和项目产生的债权债务由股权转让后的公司股东承受。”但在转让方取得股权转让款之后，其履约能力即万一存在需由其承担的债务时有无偿债能力都是股权受让方必须考虑的问题，于是，分期支付股权转让款或要求转让方提供担保人等问题就往往成了谈判的焦点之一了。
同时，因为加盖公司公章印鉴的行为，在中国目前经济环境、现有法律框架和司法判例中都与法定代表人的签字一样，被视为代表公司的意思表示。更因为现有的技术可以在已加盖公章的空白纸上利用早签或晚签文件形成时间制造出令人无法判断究竟是在股权转让手续办妥之前还是之后产生的书面文件，从而导致债务分担的争执。所以，从保护新旧股东的利益出发，避免不必要的纠纷，对上述债权债务分担的条款还需要设计一个配套的条款，约定在新旧股东交接公司时，对公章印鉴作一个交接手续包括签署备忘录。
（3）关于股权转让的生效条件问题
股权转让的生效条件问题，主要有两种不同的认识：一种观点认为办理工商变更登记系其生效条件，另一种观点认为合同当事人有权意思自治约定生效条件，如合同签订日或股权转让款交付日等。
持第一种观点的理由主要在于，国务院《公司登记管理条例》第三十一条第一款规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。”该条第二款规定：“有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。”既然行政法规作出了股东变更应当办理变更登记手续的规定，那么，对于虽已签订转让合同但尚未办理变更登记的，应该作为无效处理。
持第二种观点的理由是，依《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”国务院《公司登记管理条例》虽然规定了出资或者股东变更应当办理登记手续，但并没有作出“应当办
[1] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第485页
