房产

关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见办发[2004]78号 （国务院 2004年10月29日颁布实施）

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构: 建设部等部门《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》已经国务院同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。

中华人民共和国国务院办公厅

二00四年十月二十九日

关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见

　　解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题，关系到人民群众的切身利益，关系到国民经济的健康发展和社会稳定。《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（国办发[2003]94号）下发后，各地区、各部门做了大量工作，清理拖欠工程款和农民工工资取得了很大进展。但是，由于拖欠工程款问题由来已久，原因复杂，涉及面广，实现清欠预定目标，任务仍然十分艰巨。为进一步解决拖欠工程款和农民工工资问题，现提出以下意见: 

　　一、解决拖欠工程款和农民工工资的目标与标准 

　　（一）解决拖欠工程款和农民工工资的目标。 

　　1．对2003年年底以前已竣工项目的拖欠工程款，要在三年内完成清欠任务。其中，中央本级预算拨款投资项目要在2004年年底前基本做到财务结清；地方各级人民政府投资项目要在2005年年底前基本做到财务结清；房地产等社会投资项目要在2006年年底前达到清欠的标准。 

　　2．对2003年年底前拖欠的农民工工资，要在2005年春节前清偿。 

　　3．要建立长效机制，防止在建项目和新开工项目发生新的拖欠工程款和农民工工资。

　　（二）解决已竣工项目拖欠工程款的标准。 

　　1．财务结清，即建设单位或项目法人（以下简称建设单位）已经偿还拖欠工程款的；

　　2．合同结清，即双方经过协商签订还款合同并经过公证的（进入司法程序的除外）；

　　3．已进入仲裁或司法程序，经过判决并执行的； 

　　4．中央有关部门及省级人民政府有明确政策规定可对拖欠工程款予以核销，或经过审计部门对工程造价进行审计核减，以及社会中介机构（承发包双方认可）认定应予核减的工程拖欠款。 

　　二、突出重点，加大清理拖欠工程款的力度 

　　（三）进一步明确解决政府投资项目拖欠工程款的责任。中央投资项目的拖欠工程款，由中央有关部门和单位负责解决。其中水利、铁路、交通、民航、信息产业、教育以及三峡、南水北调等部门和单位直接管理的项目拖欠工程款，由这些部门和单位负责解决。地方各级人民政府投资项目以及因地方人民政府配套资金不到位形成的拖欠工程款，由地方各级人民政府负责解决。 

　　（四）分类解决中央本级预算拨款项目的拖欠工程款。 

　　1．对因投资拨款不到位产生的拖欠工程款，按资金渠道由有关项目审批部门查明原因，在2004年11月月底前拨款到位。因项目建设主管部门自筹资金不到位产生的拖欠工程款，可通过资产变现等渠道自筹资金用于还款；本部门自筹资金后仍有缺口的，提出方案报项目审批部门研究解决。 

　　2．对因超概算产生的拖欠工程款，由项目建设主管部门研究提出处理意见，经审计机关或中介机构审计（审核）后，同意调整概算的，由项目审批部门安排资金偿还拖欠工程款。不同意调整概算的，要查明原因，分清责任，由项目审批部门会同项目建设主管部门等提出对相关单位和人员的处理意见，严肃追究责任。对部分确需追加投资的项目，可通过资产变现等渠道筹集资金用于还款。没有可变现资产或变现资产不够还款的，由项目建设主管部门提出追加投资申请报国务院。

　　3．对因项目竣工未结算产生的拖欠工程款，承发包双方应2004年年底前完成结算。逾期仍未结算且承发包双方在规定期限内未进入仲裁或司法程序的政府投资项目，由审计机关根据有关规定进行审计，提出处理意见。仍未解决的要抓紧进入仲裁或司法程序。对中央部门所属单位的自筹资金建设项目，由该部门负责督促完成结算。 

　　（五）省级人民政府统筹协调解决地方人民政府投资项目的拖欠工程款。 

　　1．使用中央预算内或国债投资的地方人民政府配套投资项目，属于中央投资不到位造成拖欠工程款的，按照投资渠道由中央有关部门予以安排。属于地方人民政府承诺配套资金不到位的，由地方人民政府统筹安排本级财政用于工程建设的各项资金，包括预算内资金、土地出让收入、城市基础设施配套费、各种政策性收费等落实配套，并划出一定比例专项用于清理偿还拖欠工程款。 

　　2．地方人民政府投资项目的拖欠工程款，由地方人民政府通过预算内资金、土地出让收入、城市基础设施配套费以及资产变现等渠道筹集资金偿还。对竣工未结算或存在纠纷的项目，可参照解决中央本级预算单位拖欠工程款的有关办法处理。 

　　（六）政府补助投资项目的拖欠工程款由各出资人分别偿还。按照谁欠款、谁偿还的原则，由负责工程建设管理的单位组织清欠工作。确有困难的，经审计后，根据项目建设的资金渠道采取不同办法解决。使用中央人民政府补助投资的项目，由相关部门负责落实所承诺的补助资金；使用地方人民政府补助投资的项目，由省级人民政府协调解决；企业拖欠的部分，由项目建设主管部门督促企业采取多种方式筹措资金解决。 

　　（七）充分运用经济和法律手段清理房地产开发等企业投资项目的拖欠工程款。对国有或国有控股企业投资项目，由项目建设主管部门负责督促建设单位和施工企业尽快核定欠款数额，在规定期限内制订还款计划并进行公证。项目建设主管部门要采取集中协调、专人负责、重点督办等多种方式监督还款计划的执行，保证按期还款；对不具备还款能力的项目，可以通过资产变现筹措还款资金。对民营等非公有制企业投资或控股项目，政府部门要做好协调工作，引导双方通过市场中介机构核定欠款数额，制订还款计划；不能达成一致的，可通过司法途径解决。 

　　（八）支持司法机关清理拖欠工程款。已通过诉讼程序进入执行阶段的拖欠工程款，地方人民政府和有关部门要配合、支持人民法院对判决的执行。人民法院在执行中对建筑物拍卖、变卖以及以物抵债变价处理时，地方房地产管理部门要给予配合。对因建设单位破产等特殊原因，致使拖欠工程款成为“死账”等问题，由有关部门和省级人民政府结合实际情况，研究妥善解决的办法。 

　　三、明确责任，优先解决拖欠农民工工资 

　　（九）进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业负责对分包企业劳动用工、工资发放情况进行日常动态监督，采取有效措施，确保农民工工资按时足额发放。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。同时，地方各级人民政府要采取有效措施，加强支付农民工工资保障制度建设，防止因建设单位拖欠施工企业的工程款，造成拖欠农民工工资问题。 

　　（十）规范农民工工资支付方式。要严格执行《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，按照依法签订的集体合同或劳动合同约定的日期，按月支付农民工工资，并不得低于当地最低工资标准。地方各级劳动保障部门要会同建设等行政管理部门建立和完善工资支付的监控制度。地方人民政府要积极推广在保障农民工工资支付方面的成功经验和有效做法。 

　　（十一）完善欠薪举报投诉制度。地方各级劳动保障部门要会同本级建设行政管理部门，完善欠薪举报投诉制度，建立解决拖欠农民工工资问题的“快速信道”和快速反应机制。对群众反映的问题认真调查核实，及时处理。劳动争议仲裁机构对农民工工资争议案件要及时受理，快速结案，对经济困难的农民工可给予减免仲裁费用等援助。 

　　（十二）严格劳动用工制度。施工企业招用农民工，必须依照《中华人民共和国劳动法》及相关规定，与农民工签订劳动合同。劳动合同要明确合同期限、劳动报酬、工作内容、工作时间、劳动保护、劳动条件、工资支付的方式及违反劳动合同的责任等内容。对不与农民工签订劳动合同、损害农民工合法权益的用工单位，地方各级劳动保障部门要及时依法处理。要全面贯彻落实即将公布的《劳动保障监督条例》以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，积极推行《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》和《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》，依法保障农民工合法权益。有关部门要抓紧研究制订《建设工程施工合同示范文本》和工程分包管理办法。 

　　四、标本兼治，防止产生新的拖欠 

　　（十三）加强建设项目资金的管理。地方各级发展改革（计划）、规划、建设等部门要密切配合，严格审查建设项目的资金来源、筹措方式，确保落实。政府投资项目建设单位及其主管部门要按年度投资计划、工程建设预算、合同约定和工程进度及时支付工程款，地方各级财政部门要加强督促检查。要加强对政府投资项目建设全过程的管理，防止因建设单位超标准、超规模建设，出现超概算和地方配套资金不落实等问题。银行要提高自主审贷能力，根据金融法规、信贷原则、产业政策的要求和项目投资的风险状况，加强对社会投资项目的授信审查。 

　　（十四）严格工程招标投标和工程款担保管理。对没有按期完成清欠任务以及发生新拖欠的建设单位、施工企业，各级建设行政管理部门和发展改革（计划）部门一律停止其新项目的招标投标。房地产开发企业要严格执行《关于房地产开发项目中实行建设工程合同保证担保的若干规定（试行）》，在办理有关手续时，必须向施工企业提交由银行、担保公司等机构提供的工程款支付保证担保。同时，施工企业也应对等提交由银行、担保公司等机构提供的承包履约保证担保。 

　　（十五）加强对带资施工行为的管理。建设单位发包时，确需施工总承包企业带资施工的，必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和期限等。超过合同约定期限，建设单位仍不偿还的，当事人可通过仲裁或司法等途径解决。政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设。对在政府投资项目中带资施工的企业，银行不得发放贷款。带资施工的企业也不得要求分包单位垫资。具体管理办法由建设部会同发展改革委、财政部、人民银行研究制订。 

　　（十六）强化对履行合同的监督管理。建设单位和施工企业应当在法律规定期限内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容（包括价款及支付方式）的其他协议。合同双方可根据实际情况，请公证机构对合同进行公证，以保证当事人双方履行合同义务，防止出现“黑白合同”。凡建设单位未按期支付工程款的，施工企业可以放慢施工进度或停工，要求建设单位在规定期限内支付工程款。合同实行备案制度，地方各级发展改革（计划）、建设等行政管理部门要加强对合同履约过程的监督管理。 

　　（十七）严格工程竣工验收结算及备案管理。工程竣工后，建设单位和施工企业要按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》等有关规定，进一步规范建设工程价款结算与支付行为。在工程竣工验收备案时，建设单位应提交按合同约定支付工程款的有关凭证，达不到合同约定比例的，建设行政管理部门不予办理竣工验收备案。 

　　（十八）完善工程质量保证金制度。要进一步规范工程质量保证金制度，建设单位要按规定合理收取工程质量保证金，确定扣留时间和方式等，杜绝建设单位以扣留工程质量保证金的名义变相拖欠工程款。 

　　（十九）加快推进建设领域信用体系建设。有关部门及地方各级建设、房地产行政管理部门要在2005年内基本建立本地区建设单位、施工企业的信用档案，完成市场监控体系建设，健全信用约束和失信惩戒机制，规范各方主体的市场行为。对2004年1月1日后有拖欠工程款和农民工工资行为的建设单位、施工企业，要记入企业的信用档案，在全国及本地区的有关网站上公布，并在省级媒体上公开曝光。对没有拖欠记录的建设单位、施工企业，政府部门可推荐给商业银行，商业银行可在授信等方面予以支持。要充分发挥建筑业行业协会的自律作用，引导施工企业自觉抵制建设单位的不合理要求。 

　　五、加强领导，确保各项清欠措施的落实 

　　（二十）完善工作机制。要健全和完善解决拖欠工程款部际工作联席会议制度。部际工作联席会议由建设部、发展改革委、监察部、司法部、财政部、劳动保障部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、人民银行、审计署、民航总局、统计局、银监会、保监会以及最高人民法院等部门和单位组成。各成员单位要按照职责分工和部际工作联席会议确定的《关于解决建设领域拖欠工程款问题工作方案》，认真开展清欠工作，并建立清欠情况统计制度。 

　　各省、自治区、直辖市人民政府对本地区清理拖欠工程款工作负总责，要抓紧研究制订清理政府投资项目拖欠工程款的计划方案，包括完成清欠时间、工作进度、拟采取的措施等。从本通知下发之日起，每季度末将清欠工作的进展情况报建设部，由建设部商有关部门进行审核。地方各级人民政府可从本地实际出发，建立相应的工作机制，进一步明确有关部门的职责分工，落实相关责任，研究处理存在的问题，制订有关管理办法，认真做好清欠工作。地方各级建设行政管理部门要做好组织协调和督促检查工作，加强与有关部门的工作联动。地方各级劳动保障部门负责制订解决拖欠农民工工资的具体计划和措施，并受理仲裁工作。地方各级司法行政部门要引导和鼓励律师、公证人员、法律服务工作者，帮助施工企业和农民工运用法律手段防范和解决拖欠问题。 

　　（二十一）加强监督检查。要加大对解决拖欠工程款和农民工工资问题督查的力度，对问题突出、来信来访量大的地区，以及重点项目、重大案件要进行重点督查。国务院有关部门将组成联合检查组，每半年对各省、自治区、直辖市开展清欠工作和执行年度清欠计划的情况进行监督检查，并向国务院报告。地方各级人民政府也要通过多种形式对拖欠工程款严重以及清欠率较低的地区进行督促检查。有关部门和各省、自治区、直辖市人民政府要建立清欠工作通报制度，对清欠工作不力、进展缓慢或消极对待的地区，要公开予以通报批评。对不能按计划完成政府项目清欠任务的地区，将采取控制新建中央投资、地方配套的项目，暂停安排或减少国家补助资金等限制性措施。对中央有关部门和国有大型企业不能按时完成清欠任务的，要采取相应的措施，以保证清欠进度。 

　　（二十二）加大对拖欠行为的处罚力度。对拒不配合清欠工作或采取各种形式逃避还款责任的建设单位，建设行政管理部门要向社会公布，并联合工商行政管理部门加强监管，防止其采用易地注册新企业等方式逃避还款责任。地方各级发展改革（计划）、规划、建设、房地产等行政管理部门依法采取不予审批新建项目，不办理规划、施工许可，降低或取消企业资质等行政措施，加大处罚力度，督促其履行还款责任。对恶意拖欠造成严重后果的，要依法追究责任。 

　　（二十三）严格行政责任追究。各地区、各部门要把解决拖欠工程款和农民工工资问题作为本地区、本部门的重要工作，切实落实责任，建立健全工作机制，认真完成清欠任务。监察机关要加大监督力度，对不能认真贯彻落实党中央、国务院有关政策规定，贻误清欠工作，以及不认真履行监督职责的，要严肃追究有关领导和责任人员的责任。 

　　（二十四）强化宣传和舆论监督工作。新闻单位要积极配合地方人民政府和有关部门，把解决拖欠工程款和农民工工资作为着力解决关系人民群众切身利益问题的重点，及时报道正反两方面的典型。对严重损害群众利益的，要公开曝光。对工作措施得力、成效显著的地区，要进行宣传。要加大有关法律法规的宣传力度，特别要加强对拖欠工程款案件审理和执行情况的报道，进一步发挥社会舆论的监督作用，形成清欠工作的良好舆论氛围。 

　　解决拖欠工程款和农民工工资问题是执政为民的一项重要工作，各地区、各部门要树立科学的发展观和正确的政绩观，合理控制投资规模，认真贯彻落实国务院关于清理拖欠工程款的工作部署，结合实际，大胆创新，研究制订有利于解决拖欠工程款问题的新方法、新机制，积极开展工作，确保各项清欠任务的完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于２００４年９月２９日由最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。 
    根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。 
     
    第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 
    （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；  
    （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；  
    （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。  
    第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 
    第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：  
    （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 
    （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。  
    因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。  
    第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。  
    第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。  
    第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 
    当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。  
    当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 
    第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 
    第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： 
    （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；  
    （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；  
    （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； 
    （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 
    第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： 
    （一）未按约定支付工程价款的； 
    （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；  
    （三）不履行合同约定的协助义务的。  
    第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 
    因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。  
    第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。  
    第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：  
    （一）提供的设计有缺陷；  
    （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；  
    （三）直接指定分包人分包专业工程。 
    承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 
    第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 
    第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：  
    （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； 
    （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；  
    （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 
    第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 
    第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 
    因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 
    建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 
    第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 
    第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：  
    （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日； 
    （二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； 
    （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 
    第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 
    第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 
    第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 
    第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 
    第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 
    第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 
    第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 
    第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 
    实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。  
    第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。  
    保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。 
    第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。  
    施行后受理的第一审案件适用本解释。 
    施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。 

                                           刘铭
                
    二00五年三月二十七日，上海顾先生给我打来电话，称其在北京看好一套房子，房屋总价103.26万元，位于东直门附近，为预售房。台湾省一位王先生已和开发商签定了该房屋的《商品房买卖合同》，并交付了部分首付款，顾先生看好该房屋的升值潜力，已同王先生商定好转让价格。为成功转让房屋并规避风险，希望我来帮助操作。
    

   我简单向其了解情况并作初步分析：
   

   台湾省的王先生并没有取得该房屋的产权，同开发商只是形成了关于预售房的债权债务关系。根据《中华人民共和国房地产管理法》等相关规定，严格从法律意义上讲，未依法登记领取权属证书的房地产是不能转让的，但该法律目前显然已滞后于实践。
   

    关于买受人转让已经购置的预售房，应适用于《合同法》关于债权债务转让理论的规定。在具体操作过程中会涉及到债权债务转让,担保、抵押、保险等法律关系的变更，尤其会涉及到"转按揭"理论。"转按揭"是指在个人住房贷款还款期内，借款人出售作为抵押物的房屋，经贷款银行同意，由房屋的购买人继续偿还出售人未到期的贷款。简单说就是仍处在按揭中的房屋进行再次买卖，该房屋的买方仍继续偿还卖方的按揭房款。
    

    "转按揭"因操作繁锁，风险较大、成本小，银行对此积极性并不高，北京相关商业银行关于"转按揭"的实践操作也并不强。
  

    我帮助过很多人签约购房,对于已购预售房转让，虽然法律关系比较复杂，具体操作的实践难度比较大,但只要作必要的风险防范和谨慎处理，仍然可以稳妥实现交易目的。
   

    我根据初步所了解的情况，向顾先生简单介绍其中的法律规定及操作方式，并告之需要准备的文件、材料，约好了在北京见面的时间。
   

    第二天，顾先生的夫人先抵北京，一下飞机便按约定的时间直接到我所在的律师所。顾先生的夫人年轻、美丽，也很聪明，干练。见面后直奔主题，向我详细介绍了该预售房情况，并商定了代理范围及代理费用，在通过电话征求其先生意见后，即同所里签署了代理合同及办理了委托手续。办理好委托手续后，律师当日开展了相应工作，希望能在最短的时间内促成其交易目的的实现，以缩短其在北京的停留时间，减少其不必要的交易成本， 
   

   以下为我对该"购预售房转让"的操作流程所作的记录。
  

  一、审查开发商主体资格和项目合法性。

   我国房地产市场化比较晚，开发商与购房人具有天然的信息不对称性，而目前我国对购房人权益保护的法律法规还不完善。开发商从立项到竣工要盖数十个行政公章，是一个跑马拉松的过程，在这个过程中开发商如有不诚信，行政机关的具体行政行为如有瑕疵，会有给购房人带来较大风险。所以，结合北京房地产的实际情况，我建议先了解开发商的主体资格及项目的合法性，如该预售房有瑕疵，应终止交易行为。
   

   北京市大多楼盘在售楼处挂有"五证"，其"五证"只要不是虚假的，能基本证明其主体资格及项目的合法性。北京市刚好实行网上预售登记制度，相关信息在网上可以查到。我初步在北京市房地产信息网上了解了关于开发商的基本情况、资质、及项目的审批情况，核对了其预售登记备案。在顾先生与开发商签定《商品房买卖合同》当日，在售楼处我又认真审查核实了其相关原件。当我提出希望进一步看其审批文件时，遭到售房人员的拒绝。基于实践，我深知在商品房买卖中，交易双方权利义务的不平等性。但通过审查，开发商及该房屋并没有明显的违法性，顾先生夫妇的基本权利能得到保障，在征求其当事人意见后，我们没有坚持。
 

   二、转让双方谈判，形成《转让协议》。

    作为债权债务的转让，首先当事人双方要达成协议。我约定顾先生夫妇与王先生及其律师在我在的律师事务所里见面商谈，对谈判的艰难性我作了充分的预料。双方都会基于本能防范自已的风险，而且双方都请了律师，律师基于自己的职责，也会尽力维护当事人的权益。
 

   不出我所料，虽然双方之前已经过多次沟通，谈判的过程仍然艰辛，在一些涉及双方根本利益问题上，仍然有较大分歧和争议。经过近三个小时的商谈，双方在付款方式上形成了矛盾焦点，双方都不愿意加大自己的风险，都不愿意先支付款项或先办理变更登记。

 最后，经过双方让步，该项约定为：“在办理《商品房买卖合同》时，顾先生支付交付第一笔款项，在开发商为顾先生办理预售房登记后支付第二笔款项”。
   

   在具体操作方式上，王先生当日向开发商申请办理转让《商品房买卖合同》；律师根据双方谈判确定内容起草《转让协议》；双方签署后当日到开发商处办理合同变更及按揭事宜。
   

   谈判后当晚我加班起草完成了《转让协议》，对其中我比较担心的该转让债权债务否征得共有权人同意、有无因其本身引起的权属争议等权利瑕疵；有无除支付房款等适宜债务的其他债务（如王先生基于原合同应承担的违约责任）作了明确约定。
  

  三、同开发商办理更名协议。

   根据《合同法》的规定："债权人可以将合同的权利义务全部或者部分转让给第三人……债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意"。所以王先生将房屋转让顾先生夫妇，必须要经过开发商的同意。
   

   开发商根据王先生的申请，制定了《更名协议》，《更名协议》由开发商起草，内容并不全面，但大多不能修改。其约定了王先生已付首付款的归属，更名费用的支付，王先生已交纳费用的转让及顾先生还需支付的费用等。王先生、顾先生夫妇、及开发商在《更名协议》分别签署了名字和加盖了公章，该《商品房买卖合同》债权债务的转让此时已经生效。
  

   四、与开发商办理《商品房买卖合同》。

    北京市的《商品房买卖合同》为政府制定的统一格式文本，交易双方到开发商指定的律师务所签署《商品房买卖合同》及交纳相关费用。除缴纳法定费用外，根据开发商要求，顾先生需向开发商聘请的律师事务所重新交纳委托公证费220元和总房款的0.2%的签约律师费。但该律师事务所为开发商聘请，律师是为开发商工作，该费用应为开发商支付，要求购房人支付并不合理。我们对此表示异议，同该律师楼律师商议，因王先生已交纳了该笔费用，而律师还未真正为此工作，可否将该费用转让给顾先生，并讲明了其中的道理。该律师事务所工作人员经与其负责人商议，很爽快地同意了我们的建议。
   

   在签署新的《商品房买卖合同》时，我要求开发商当面将王先生的原合同作废，以防止不必要纠纷。

  北京市《商品房买卖合同》多为格式合同，对于处在该地理位置的旺楼，充许购房人变更或协商的余地几乎没有，顾先生作为当事人也只能按原合同在新的《商品房买卖合同》作了抄录和签署。
  

    五、办理银行"按揭"。

    因为王先生没有交齐首付款，办理按揭银行并没有为其办理贷款，所以并不需要办理银行内部或跨行"转按揭"，使该操作程序大大简化。顾先生提交了已准备好的申请贷款所需的全部资料，包括：工资证明、学历证明、暂住证、结婚证、夫妻双方户口本、身份证、交纳了工资证明及工商营业执照副本。律师事务所根据银行委托，出具了相应文件。主要包括：《贷款、借款合同》、与开发商、银行三方签定的《保证合同》、《保险合同》、《还款承诺书》、《贷款及划款委托书》，顾先生一一在上述文件上签署。按揭律师作了《谈话记录》，并根据上述材料形成《法律意见书》。顾先生顺利通过了银行的资质审查。

  六、办理预售登记。
    顾先生同开发商签定《商品房买卖合同》后，开发商在法定时间内为其办理了《商品房买卖合同的预售登记》。

土地租赁合同

订立合同各方：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　甲方(出租人):
乙方(承租人):

丙方(村委会):　　　　　　　　　　　　　　 
　　为了确定甲乙双方的土地租赁关系，明确甲乙双方的权利义务，根据国家相关法律规定，经丙方（村委会）同意以及甲乙双方充分协商，特订立本合同，以便双方共同遵守。 
　　第一条 租赁土地的面积，地点，等级
   甲方将______亩土地（田）的使用权出租给乙方，该土地位于______，东至______，西至______，南至______，北至______。其中，一等地______亩，二等地______亩，三等地______亩，四等地______亩，荒地_____亩，水塘面积______亩……。
　　第二条 租赁时间
　　租赁时间共______年，从二零零______年______月______日起，至二零零______年______月______日止。租赁期限届满，双方有意续订的，可在租赁期满之日起30日内续订租赁合同，在此期间内，乙方具有优先承租权。

第三条 租金及其支付方式与期限                        1、租金（大写）：__________________________________________________￥______________________。

2、租金支付方式与期限：
    第四条 租赁土地交付的时间、地点、方式及验收。

1、甲方应该在二零零______年______月______日之前，将本合同第一条所规定的土地交付给乙方，乙方应该对该土地的面积及质量等进行验收。

2 、若乙方发现该土地面积小于双方协商约定的面积，则乙方有权要求甲方补足差额面积的土地，并且该补足的土地要毗连原交付土地从而形成一个整体。

3、若乙方发现甲方交付的土地存在重大缺陷，可能致使乙方的生产及生活发生重大困难，则乙方有权解除合同并要求甲方赔偿相应损失。

4 、若乙方发现甲方交付的土地存在一定程度的缺陷，给乙方的生产及生活带来一定困难，则乙方有权要求甲方消除缺陷或减少租金。

第五条 对该土地及其配套设施的约定。

1、甲方应当保证该土地及其配套设施能满足乙方的生产和生活需要，具体包括供水设施______，供电设施______，交通道路设施______，以及其他的生产生活设施。

2、水费及电费的价格应当按照当地普通居民的水电费价格计算。水费及电费的支付方式和交付时间由甲乙双方协商决定，协商不成的，则由乙方在每个月的最后一天将本月的水电费支付给甲方或甲方指定的单位或个人，乙方在支付水电费后有权要求收费方开具发票或缴费凭证。
     第六条 该土地及其配套设施的维修
  1、甲方维修范围及时间：__________________________________________________________________。

2、对于应当由甲方负责维修的项目，而甲方又未在合理期限内履行其维修义务的，则乙方可以自行维修，维修费用由甲方承担。
  3、因该土地及其配套设施的维修影响乙方使用的，甲方应当相应（减少租金/延长租期）
　　  第七条 该土地及其配套设施的改善或增设他物

1、乙方出于生产及生活的需要，可以对该土地及其配套设施进行必要的改善或增设他物，所需费用可由甲乙双方协商确定。

2、租赁合同期满时，对租赁物的改善或增设的他物的处理办法是：对于由乙方出资建设的部分，乙方享有所有权，租赁期满后，甲方应当按照市价给予乙方相应补偿，从而取得该部分的所有权。

第八条 在租赁期间因占有、使用该土地及其配套设施获得的收益，归乙方所有。

第九条 甲方对丙方（村委会）及其他地方机关所承担的义务由甲方自行负责，乙方对此不负责任。

第十条，甲方和村委会对乙方合理权益的协助与保护。

1、在合同规定的租赁期间内，乙方对所租赁的土地及其配套设施享有自主的使用权。

2、在合同规定的租赁期间内，甲方不得收回该出租土地，不得再将该土地转租给他人。甲方应当保障乙方对所租赁的土地及其配套设施享有自主的使用权，任何第三方都不得对该土地主张权利。
  3、在合同规定的租赁期间内，丙方（村委会）应当保障乙方的正常生产及生活，为乙方提供必要的生产条件和设施。丙方（村委会）与甲方之间的义务关系由双方自行协商解决，丙方（村委会）不得将本应由甲方承担的义务强加给乙方。

4、乙方因正常生产生活需要而进行一些基础设施建设或添置设备时，需要甲方及丙方协助的，甲方及丙方应当提供相应协助。

第十一条 政府征用及补偿分配

1、甲方应当保证乙方在整个租赁期间内对该土地享有自主使用权，如果政府以征用或其他方式收回该租赁土地及其配套设施，则甲方应该退还剩余期限的租金并赔偿乙方因此所受的损失。

2、在因政府以征用或其他方式收回该租赁土地及其配套设施后所支付的补偿款项中，对于乙方出资建设或添置的部分，其所得的补偿款应该归乙方所有。

   第十二条 争议的处理

1、本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。

2、本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，双方均可依法向人民法院起诉。

第十三条 违约责任

1、甲方不按合同约定履行合同，则应向乙方支付违约金人民币_________ ，

2 、若甲方的违约行为使得乙方的生产及生活无法进行，则乙方有权解除合同，并要求甲方赔偿乙方所受损失。

第十四条  合同效力

本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖公章之日起生效。有效期为_________年，自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。本合同正本一式_________份，双方各执_________份，具有同等法律效力；合同副本_________份，送_________留存一份。

甲方（签字）：_________　    地址：_________     

乙方（签字）：_________　　  地址：_________　 

丙方法定代表人（签字）：_________　　地址：_________　

丙方（公章）：　

 ________年____月____日　　                                      　　　　　　

　　　　　　　　　                                          签订地点：

包销合同

甲方：

乙方：

甲、乙双方在平等、自愿的前提下，充分协商，就      一期店面的包销事宜，达成如下条款，以资共同遵守：

一、项目概况

项目位于厦门市鹭江道  号，是由甲方开发的商品房项目，其中一期包括5幢高层建筑，现主体工程已顺利封顶，预计将于2004年年底竣工交付使用。

乙方对项目一期店面的状况包括现场情况已作充分了解，在充分考虑有关市场风险后，同意以包销的方式代理甲方销售一期项目中的半地下室及地上一层、地上二层店面，具体包销范围及面积如下：

每层店面的具体分割情况及分割后店面的编号、方位、面积、层高等情况详见附件一。

上述包销面积数据为项目设计及建筑施工图纸数据，若与最终竣工交付及产权登记面积有差异，按产权登记面积作为双方结算依据。

二、包销单价及总价

包销总价：人民币壹亿零玖佰贰拾万叁仟柒佰柒拾元整。

三、包销款的支付

除非双方另行约定，不论乙方代理销售的业绩好坏，乙方皆承诺严格按下列时间支付包销款，并承担相应的商业风险和经营风险：

四、双方的合作方式

　　1、乙方在工程竣工验收合格前，以甲方代理人的名义对外联系客户，以甲方提供的《认购书》及《商品房买卖合同》文本为准，就上述包销范围内的店面开展对外销售经营活动。

2、乙方自行组织销售，并承担由此产生的一切费用，包括但不限于经营人员的工资、报酬、广告、对客户的让利、办公、交通、通讯及其他营销代理费用。

3、甲方以项目项目整体对外发布广告，促进销售。甲方提供相应人员，配合乙方的销售工作，甲方人员负责审查拟与客户签订的《认购书》、《商品房买卖合同》文本，并加盖甲方的印章，所有文本加盖甲方印章后方为有效。

4、乙方不得在上述《认购书》、《商品房买卖合同》外，擅自以甲方或自己的名义对外与客户签订合同或补充协议，否则由此产生的法律责任由乙方自行承担，与甲方无关。若甲方因此对外承担责任，有权向乙方追偿。

5、在上述包销范围内，超出上述包销总价的销售款部分作为乙方的收入，在扣除所得税、营业税及其他应纳税费后归乙方所有。

6、所有的包销范围内的店面销售款，均由甲方财务人员收取，存入甲方特设的包销帐户，乙方及乙方的职员不得擅自收取任何上述包销范围内的销售款或以中价费、佣金、定金、订金、认购金、保证金、预付款、劳务费、代收税费等名义收取的款项。如有收取，在三日内未交给甲方财务人员的，乙方除应如数上缴甲方外，还应承担与所收款项等额的违约金。

7、乙方对外销售的店面价格表需于本合同签订后十日内提交甲方，乙方不得以低于本合同约定的包销价的80%的价格底限对外销售店面，确因客观情况需低于上述价格对外销售，应征得甲方书面同意。

8、甲方不得无故拒绝与乙方所指定的客户签订《认购书》和《商品房买卖合同》，阻挠乙方对外销售工作。

9、包销期满即项目一期项目竣工验收合格后，若仍有剩余店面未售出，乙方应与甲方签订剩余店面的买卖合同，由甲方将剩余店面以本合同签订的包销价格出售给乙方，乙方仍应按该买卖合同的约定将房款支付至包销帐户。甲方所交付的店面届时以现状为准，乙方不得异议。双方亦可签订补充协议，就出售未售出的店面重新设定宽限期，以帮助乙方规避环节税。

10、若双方顺利履行本合同，甲方同意在同等条件下优先考虑由乙方负责包销二期店面。

五、包销结算

1、在包销期内，乙方不得要求从包销帐户中支取任何款项。但双方应每月对甲方收取的包销范围内的销售款进行对帐，以便最终结算。

2、在包销期内，乙方应按本合同的约定如期支付包销款，其中第1笔款项于本合同签订后五日内支付，2至6笔款项从包销帐户中划转，若包销帐户内的销售款不足以划转，乙方应于三日内补足差额，否则应承担迟延付款的违约责任。

3、若乙方在项目一期项目竣工验收合格前已将包销范围内的店面全部售出，则双方的包销期提前届满，双方应立即进行结算。

4、在包销期届满时，双方进行包销结算，包销帐户内扣除全额包销款的剩余部分，为乙方的包销代理收入，在扣除应纳税费后，归乙方所有，其中＿＿%于结算之日起十日内付清，剩余＿＿%待包销店面的产权证办出后，双方按产权登记面积最终结算后付清。

5、本合同约定的包销面积或房屋结构可能因设计变更或施工的原因发生变化，双方最终结算时以产权登记面积为准。若因上述原因造成甲方与购房者调整店面总价款，差价由乙方承担或收取，甲、乙双方以本合同约定的包销价格进行结算。

六、甲方的其他权利义务

1、提供乙方开展销售和经营所需提供的建设批准和销售许可资料，保证乙方可顺利开展销售和经营。

2、提供包销范围内的店面的图纸和工程图纸一套，供乙方使用。

3、甲方工程部门应配合乙方开展销售和经营业务。

4、提供乙方销售所需的《认购书》、《商品房买卖合同》、《补充条款》文本，并根据实际情况调整文本的具体内容，审查有关合同条款，负责合同的盖章和签字工作，收取销售款项，开具收款收据及发票。

5、指定专人负责配合乙方的销售及合同鉴证，配合办理按揭手续等工作。

6、及时通报有关工程的进度和施工状况。

7、对与购房者所订立的合同承担法律责任，本合同另有约定的除外。若因建筑面积误差或设计变更导致购房者退房，由乙方承担法律责任；若甲方原因导致延迟交房或延迟具备办理产权证的条件引致购房者要求退房，由甲方承担责任，不论何种原因退房，有关店面的差价部分由乙方承担。

七、乙方的其他权利义务

1、在本合同规定的框架内，根据甲方提供的工程图纸、交房标准、交房时间等开展销售。不得用虚假信息欺骗购房者，或对所售店面作夸大描述，否则，产生的法律责任由乙方承担。

2、按照甲方提供的文本与客户进行恰谈，避免笔误。不收取任何款项，不与客户擅自订立其他合同条款或补充协议。

3、提供合法的经营手续，对取得的收入提供合法的有效凭证，并自行承担纳税义务。

4、若乙方需自行对外发布广告，广告文案应交由甲方审查，并书面同意。

5、对甲方所提供的文件资料负有保密义务，不得在销售经营业务外作不当披露。

八、违约责任

1、本合同履行期间，任何一方违反本合同或不履行本合同之约定，守约方可按照本合同条款的约定或法律的规定要求违约方承担违约责任。

2、乙方迟延支付包销款，应支付每日万分之四的延迟付款违约金，迟延超过一个月的，视为乙方根本违约，甲方有权选择：

1）解除本合同，收回未售出的店面另行出售，乙方已付的包销款及已售出店面的销售款（含超出包销价的差额）均归甲方所有，若甲方在包销范围内另行出售店面的总售价不足本合同约定的包销总价，乙方应赔偿该差价及利息损失；

2）继续履行本合同，乙方应支付迟延部分的包销款自应付款之日至实际付款之日止每日万分之八的违约金。

3、如因甲方不及时配合办理按揭手续影响款项到位，延期付款责任由甲方负责，但不影响本合同的继续履行。

4、甲方延迟交房或办理房产权证的，按甲方与购房者的《商品房买卖合同》约定承担民事责任。

九、其他条款

1、因不可预见、不能克服、不可避免的原因即不可抗力导致本合同无法履行，则甲、乙双方同意互不追究责任，有关善后事宜由双方协商处理。

2、凡与本合同有关的争议，双方应本着互谅互让的原则协商解决，协商不成的，任何一方可将争议交项目所在地有管辖权的法院裁决。

3、本合同的附件为本合同的有效组成部分，与本合同具同等效力。

4、本合同一式肆份，双方各执两份，自双方签章之日起生效。

甲方：厦门      房地产开发有限公司　　　乙方：

代表：　　　　　　　　　　　　　　　　　代表：

电话：　　　　　　　　　　　　　　　　　电话：

签约时间：2003年＿月＿日

签约地点：厦门项目售楼处

附件一：店面图纸及面积构成清单

附件二、交房标准

附件三、认购书、商品房买卖合同及补充条款文本

附件四、双方的营业执照复印件

厦门市律协房地产专业委员会沙龙（2005年7月23日）文件二

房地产开发项目转让方式的法律实务问题研究（二）

　王哲

理批准、登记等手续生效的”的规定。况且，《公司登记管理条例》规定的股东变更登记，“应当自股东发生变动之日起30日内申请”，即先发生股东变更、后进行变更登记。因此，股东变更登记并非股权转让的生效条件。笔者认为，从现行立法来看，第二种观点更为科学、合理。《公司登记管理条例》中对股权变更登记的规定，属于义务性规范，而不是强制性或者禁止性规范的范畴。同时，我国《公司法》也并作出未经登记的股权转让属于无效的规定。因此，双方当事人可以在合同中约定股权转让的生效条件，既可以是合同签订之日起生效，也可以是股权转让方收到受让方支付的股权转让价款后生效，也可以是在办理工商变更登记手续后生效，等等。而且，为了避免并制裁一方当事人在签约后的悔约行为，应约定合同生效后因一方原因而未能办理工商变更登记手续的违约责任条款。

5、以股权转让方式实现项目转让的税务安排问题。

根据2002年12月10日财政部、国家税务总局发布的《关于股权转让有关营业税问题的通知》〔财税[2002]191号〕规定，对股权转让不征收营业税。但股权转让仍会涉及所得税问题，具体的税务安排对转、受让双方权利义务影响较大，必须作认真、细致的财务考虑和安排。以下举例说明方式的不同将会产生不同的税务结果。

案例：A房地产公司由甲、乙二人组建成立，注册资本2000万元，现有一个商品房开发项目，用地面积20000平方米、容积率5，尚未动工建设，已经付清土地价款1.1亿元，该款包含公司向股东的借款9000万元。现甲乙二人拟将所持A公司95％的股权（甲继续持有A公司5％的股权）转让给B公司，B公司同意以2.5亿元的价款受让甲、乙所持A公司95％的股权，但要求A公司在股权转让前产生的所有债权债务均由甲乙二人自行处理承担。

根据我国《个人所得税法》和《个人所得税法实施条例》规定，个人转让出资或股权的所得为“财产转让所得”，其收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额，适用比例税率，税率为20％。这里的“财产原值”较易理解，是指初始出资成本。所谓合理费用，根据《个人所得税法实施条例》第二十条规定，“是指卖出财产时按照规定支付的有关费用。”事实上，在出资或者股权转让中，转让方是不需要支付有关费用，或者几乎为零，故此项几乎没有扣减额。但是，如果认为了解规定就能够很好地运用并能为股权重组设置最佳方案的话，那就大错特错了。在该案中，至少有三种税务安排方案可供选择，但每一方案的个人所得税数额均不相同：

方案一：将股权转让价款确定为2.5亿元。

这是本案最笨拙的一种股权转让方案。由于甲、乙二人持有A房产公司95％出资的初始成本为1900万元，而转让价款为2.5亿元，那么应缴纳个人所得税4620万元〔（25000万元－1900万元）×20％〕。 

虽然实务中这种方案往往采取“阴阳合同”方法完成操作：一份转让合同送工商局办理股权变更手续，按原出资额原价1900万元转让，称为“阳合同”；另一份转让合同规定转让价格为2.5亿元，作为双方执行之用，称为“阴合同”。在“阴阳合同”之外，或者由双方签订一份确认书，确认双方执行“阴合同”，“阳合同”仅作备案之用；或者双方在“阴合同”中作出所谓“关于股权转让价格以本合同约定为准，其他合同与本合同相抵触的按照本合同执行”的规定，变相否定“阳合同”中关于股权转让价格的规定。但这是有税务风险的行为。

方案二：将股权转让价款确定为1.6亿元。

这是一种相对合理，较为专业的方案，不需签订“阴阳合同”，进行“阳光”操作，并且符合会计处理原则。操作方法是，将负债9000万元继续作为A公司对外负债处理，由B公司以股东借款形式借与A公司，再由A公司名义偿还给甲乙二人。这样，股权转让价款就可以确定为1.6亿元，与方案一中甲乙二人实际所得完全相同，但只纳个人所得税2820万元〔（25000万元－1900万元－9000万元）×20％〕，少缴个人所得税1800万元。

方案三：甲、乙二人先投资新办一家具有减免所得税资格的C公司，再将所持A公司股权95％捐赠给C公司，然后由C公司将所持股权转让给B公司。

甲、乙二人先投资新办具有减免企业所得税资格的C公司（如新办第三产业、新办安置下岗失业人员的服务型企业、新办资源综合利用企业，或者在有各种免税优惠政策的区域特别是个人所得税、企业所得税可减免或返回的区域设立公司等），再将其持有的A公司95％的股权捐赠给C公司，然后由C公司将股权以1.6亿元的价格转让给B公司。

2003年4月23日国家税务总局《关于执行<企业会计制度>需要明确的有关所得税问题的通知》〔国税发（2003）45号〕规定：“企业接受捐赠的非货币性资产，须按接受捐赠时资产的入账价值确认捐赠收入，并入当期应纳税所得额，依法计算缴纳企业所得税。企业接受捐赠的存货、固定资产、无形资产和投资等，在经营中使用或将来销售处置时，可按税法规定结转存货销售成本、投资转让成本或扣除固定资产折旧、无形资产摊销额。”因此，C公司在接受捐赠时，应按权益法确认资产的入账价值为16000万元（总资产25000万元－总负债9000万元），并计入当年企业所得税应纳税所得额。由于C公司具有减免企业所得税资格，所以其接受捐赠所产生的所得可免征企业所得税。为此，甲、乙二人连方案二中的个人所得税2820万元都免了。
 （三）以商品房包销实现广义上项目转让的方式。

1、包销的概念与相关规定。

何谓“包销”，现行法律、法规没有明确规定。《辞海》（1997年版缩影本）的定义是“包销是指一个企业根据一定条件收另一企业的全部或部份产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式。”在房地产市场，商品房包销虽然较为常见，但立法却相对滞后，没有法律或行政法规对此作出具体的规定。只是在审判实践中，司法机关通过包销纠纷案件的处理，对包销的法律问题作出了相关的司法解释或审判指导意见。2000年12月29日福建省高级法院闽高法（2000）361号《关于审理城市房地产管理法施行后房地产开发经营案件若干问题的意见》第五部份第43条、44条认为“商品房包销是指开发商与包销人签订合同，约定由开发商将其开发建设并有权销售的商品房交由包销人承包销售，以双方约定的销售基价为底线，高于基价的售房款归包销人；包销人以开发商的名义与预购方签订商品房预售合同，或直接由开发商与预购方签订商品房预售合同；包销期届满，包销人没有完成合同约定的包销额度，应买入剩余房屋。”“符合上述特征的包销合同，如开发商具有商品房预售资格，包销人具有房地产经营资格，应认定合同有效。”后来，2003年4月28日最高人民法院法释（2003）7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条、21条、22条对此进一步明确规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”

对比最高法院司法解释和福建省高院的审判指导意见，不难发现，后者规定将“开发商具有商品房预售资格，包销人具有房地产经营资格”作为包销合同有效的条件，等于从时间上规定商品房包销行为必须产生于商品房预售许可证取得之后，从主体上限制了无房地产经营资格的主体不得参与包销行为。而最高法院司法解释却没有这些限制，反而赋予当事人“意思自治”权利，允许包销合同“另有约定的除外”。从效力位阶和颁布时间先后的角度考虑，本文采用最高法院司法解释关于商品房包销的概念，并且笔者认为其操作模式可表述为：商品房包销是项目开发商在商品房建成或未建成时与包销人签订商品房包销合同，由包销人以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义，在约定的包销期内对外承包销售开发商全部或部份的商品房，并按合同约定的时间和数额支付包销价款，获取销售差价利益（或佣金），并由包销人在包销期届满后，以合同约定的价款承购未售完的剩余商品房的行为。

2、商品房包销的法律特征。

上述商品房包销的概念和操作模式所体现的包销法律特征是：

（1）包销合同的委托方必然是房地产项目开发商，而受托方即包销人的主体资格却无法律限制（境外投资者另论），可以是房地产开发商或中介服务机构、其他公司甚至是个人。

因为现行法律、行政法规对商品房包销行为、包销合同的签订、包销人的主体资格等方面均未作出强制性规定，虽然建设部《商品房销售管理办法》第25条规定“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。”但该规定属于部门规章，并非法律或行政法规，根据《合同法》及最高法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）＝的规定，只有违反法律或行政法规的强制性规定的合同才能被认定为无效。因此，不论作为包销人的公司或个人，是否具有房地产开发或中介服务资格，其均可以成为有效的包销合同的主体（至于会否承担相应的行政处罚另论）。

（2）签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。当然，与买受人签订商品房买卖合同的行为必须是在取得预售许可证之后，否则，商品房买卖行为无效，但这必竟是包销合同的履行问题而非合同的效力问题。

（3）包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治，付款时间可以按绝对时间（日历时间）或项目开发进度或工程施工形象进度或销售进度等标准单一或综合确定。有人认为“包销人在没有完成销售的情况下，先行向开发商支付房款的行为事实上是一种融资行为，属于无效行为”，但这是没有法律依据的。包销人可以预付包销款，并不论房屋销售的情况如何，都须按合同约定的期限支付包销款。

3、通过包销方式实现项目转让。

从以上分析即可看出在现有的法律框架下，商品房包销可被用以规避法定的土地使用权转让条件和政府审批问题以及投资人有无房地产开发资质问题的一种巧妙的项目转让手段。

现实中一方有地有项目，另一方有资金的情况比比皆是，若是采用前文所述的以转让土地使用权实现项目转让的方式，或者是一方出地另一方出钱共同合作开发并签订合作合同的方式，势必存在是否具备法定的转让条件和政府职能部门能否审批的问题，何况有资金的一方未必有房地产开发资质。这时，可以用包销来代替项目转让，包销人按包销合同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目转让款或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务，包括对公章印鉴、项目批文原件、银行帐户的共管，出任项目公司的董事或经理，参与对项目设计方案的制定，施工合同、供货合同的签订，对工程进度和质量的监管等。可以说，在项目开发过程中，包销人可以通过合同约定取得与开发商基本相当的地位与权利。但因包销行为，没有涉及项目权属的变更，也没有涉及项目公司股权的变更，所以，不需象前述两种项目转让方式还要向土地管理部门或工商管理部门办理审批、变更登记手续。

（四）以承包经营实现广义上项目转让的方式。

承包经营分为承包经营项目公司与承包经营项目二种，前者由承包人与项目公司的股东签订承包经营合同，后者由承包人与项目公司签订承包经营合同；前者的合同标的是项目公司，后者是项目本身。我国现有调整企业承包经营行为的规范性文件中，除了1988年2月27日国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》这一行政法规外，更多的是部门规章，未见法律和其他行政法规对企业承包经营行为作出规定。福建省高院《关于审理城市房地产管理法施行后房地产开发经营案件若干问题的意见》第二部份第15条规定：“……房地产开发企业将依法批准的房地产项目发包给企业内设部门或分支机构，以企业的名义开发经营的，不违反国家法律法规规定，应当认定发包行为有效。”但是，该规定是以列举法说明发包给内设部门或分支机构的发包行为有效，对于承包人是其他企业或个人的行为效力如何却未作规定，从立法技术角度而言，该条款不是禁止性规定，不能据此认定承包人是非企业内设部门或分支机构的发包行为无效。何况这只是一个高级法院的审判指导意见，更何况要假借名分在企业设立一个内设部门是何等容易，在现有的经济体制和法律框架下，可以说是没有障碍。

承发包双方通过签订承包经营合同，约定由承包人以项目公司的名义进行项目开发的全过程包括项目的策划、报批、设计、招标、施工、销售等全部开发建设与经营管理工作，并承担全部建设资金。不论经营好坏均需向项目公司的股东或项目公司支付约定的承包金，超出承包金部份的利润由承包人享有，简言之，就是“承包金包干、超额留成、自主经营、自负盈亏”的操作模式。承包期限一般是约定自承包合同签订之日起至项目开发经营完成止。这里的“开发经营完成”是指项目完成销售并收回全部销售款项或虽未完成销售但已经对项目经营情况进行税务会算，向买受人交付房产完毕，办妥产权登记所需的手续，物业管理移交完毕，或承发包双方同意的其他时间。当然，因为法律对承包经营行为的弱势调整，使承包合同的设计与签订既具有发挥的空间，同时也更具有挑战性，不论是承包经营项目公司或是项目本身，项目开发过程的权利义务与经营利润的取得才是承包人所关心的合同生命所在，基于房地产开发项目的复杂性（包括项目市场价值的波动）以及承包人的权利行使在很大程度上需要依附于发包人本身的特性，稍有不慎，都可能被发包人以合同无效或承包人违约（如损害发包人商业信誉等软条款）为由主张解除合同或者恶意不配合（如拖延签字、盖章等）以损害承包人的利益。

但不可否认的是，因为承包行为一样不改变项目公司的股权结构和项目权属，从而规避了法定的土地使用权转让条件和政府审批以及投资人有无房地产开发资质的问题。只要在经营权利的分配、债权债务的承担、承包利润的取得、履约担保与信任机制的建立等环节精心设计，在现有法律框架下，承包经营也可以作为实现广义上项目转让的方式之一。

四、结语

由于我国物权法尚未出台，一个以物权法为核心，其他法律、法规为辅助的，规范性质及手段不同，又层次清晰分明的房地产法体系并未形成。原本属于物权法规范范畴的物权公示、变动等对房地产交易而言基础性的制度，都是通过诸如《城市房地产管理法》等管理色彩浓厚的行政管理性法律法规来进行规定。而管理型法律、法规的制度设计出发点必然是国家管理的方便和效率，注重对国家利益的保护。由于是从管理法角度立法，而不是从房地产权利的确认和保护的角度立法，所以房地产立法中存在着过多行政干预、过多国家利益保护的倾向，而对作为市场交易的平等民事主体保护不足。因此，也许用“规避”的字眼来评价以股权转让、包销、承包方式实现项目转让的行为是不妥的，毕竟它没有违反法律。如果要说规避，也只能说明现行的法律体系和法律规定存有缺陷。作为法律人，我们必须而且也只能容许社会主体寻找和利用法律缺陷，只是我们应该以理性的态度努力完善法律，毕竟依靠行政命令和部门规章来调整社会经济关系的做法是不符合法治理念的。

　　　　　　　　　　　　　　（本文为研讨性文章，仅供参考）

参考文献：

1、梁慧星主编，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。

2、刘武元著，《房地产交易法律问题研究》，法律出版社2002年版。

3、房维廉主编，《城市房地产管理法实用讲话》，中国商业出版社1997年版。

4、最高人民法院城市房地产管理法培训班编，《城市房地产管理法理论与实务讲座》，法律出版社1995年版。

5、陈福民，《商品房包销行为初探》，《法学》1999年11月。

6、朱树英，《以公司股权重组实现房地产项目转让的利弊得失》，2003年11月全国律协经济业务委员会年会（厦门市）研讨论文。

7、赵萍、邵万权，《浅析商品房包销的法律属性及亟待解决的法律问题》，2003年9月全国律协民事业务委员会“律师办理商品房交易实务论坛”（张家界市）研讨论文。

厦门市律协房地产专业委员会沙龙（2005年7月23日）文件二

房地产开发项目转让方式的法律实务问题研究

王哲

一、引言

房地产开发周期长，投资大，风险高，对国家宏观调控等外部环境敏感。有些开发商在开发过程中后续资金不足或者因市场变化影响其开发能力，希望将房地产开发项目转让给他人以谋取出路；也有些开发商在进行项目的前期工作方面有优势，有些开发商则可能希望尽量避免前期工作特别是申办各项批文的复杂手续，而将精力用于项目的经营方面，故通过转让可以取长补短，优势互补；还有些开发商根据项目开发中市场风险的判断，在进行前期开发后希望将项目转让以分散开发风险。这些需要的客观存在决定了房地产项目转让（下文简称项目转让）颇有市场。由于在税收、办理转让手续及条件限制等方面的不同，转让人与受让人基于自身利益的考虑，往往采取不同的方式来达到房地产开发项目转让的目的。因此，探讨房地产开发项目在现行法律框架下有何转让方式、如何操作、操作过程中应注意哪些法律问题，具有现实意义。

需要说明的是，虽有学者从范围不同、价值不同、权利义务不同等法理角度分析，认为“项目转让”与“土地使用权转让”是两个不同的概念，项目转让是一种特殊的土地使用权转让。但是，从实务角度出发，本文对两者不予区别。

二、现行法律规定与评价

（一）法律对以出让方式取得的土地使用权转让条件的规定

我国《城市房地产管理法》第38条规定，转让以出让方式取得的土地使用权，应当符合二个条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。根据《城市房地产管理法》第2条“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施，房屋建设的行为”之规定，这里的“开发投资总额”不包括土地价款。

《城市房地产管理法》第37条同时规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合上述第38条规定的条件的，不得转让。但是需要注意的是，最高人民法院于2005年6月28日公布、自2005年8月1日起施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。  

（二）对上述法律规定的评价

理论界、实务界对土地使用权转让究竟是否有必要限制条件及如何限制存有争议。概括而言，多数人认为为了防止房地产开发的无序与欺诈，防止国家地租收益和税收的损失，对土地使用权转让设立某些限制条件是必要的，而且第一个条件“缴清土地出让金，取得土地使用权证”是非常合理的，但对于要否完成占总额25%的投资开发任务方可转让，则是见仁见智。本人认为，《城市房地产管理法》是1994年7月5日颁布的，其立法是在1993年前后全国房地产热，尤其是海南和广西北海的房地产“泡沫经济”灾难的背景下，为了抑制投机，防止“炒地皮”，规定了必须完成投资开发总额的25%后方可转让项目用地，立法意图符合当时社会的需要，无可厚非。但是，这一规定多少带有计划经济的色彩。从市场经济的要求出发，财产应当允许权利人自由转让，法律不应限制权利人在完成多少的投资开发任务后才允许项目土地转让，因为开发土地的投资收益与风险均由土地使用权人自行承担。“天有不测风云”，如果按照现行规定，项目因经营不善或其他种种原因停建了，成了“烂尾楼”了，但还达不到完成投资开发总额25%的法定要求。这时候，是让“烂尾楼”继续烂下去，项目权利人蒙受更大的经济损失，还是让其转由他人救活起来，社会减少一个影响市容市貌、甚至影响相关权利人（如施工单位、供货商）利益的“烂尾楼”，孰优孰劣，不言自明。实际上，国家规范房地产市场交易秩序，防止“炒地皮”，可以采取税收调节、科学确定出让金数额等符合市场经济要求的手段，而不应采取直接禁止转让的简单化手段。[1] 随着市场经济的发展，以今日的眼光来看《城市房地产管理法》，应该说将完成投资开发任务作为转让条件之一是不妥的。

但是，“有法必依”，为了维护法律的尊严，在《城市房地产管理法》依法定程序被修正之前，任何人都有严格遵守的义务。只是我们必须承认世界上没有十全十美、一劳永逸的法律制度，法律改革是一个永恒的课题，而且，法律的革新只能建立在实践的基础上，先有交易的创新，再有制度的创新。我们应该允许“法无禁止即可为”的任何民商事实践行为，争取能为法律的制定与修正提供实务经验。

三、实务中的四种房地产项目转让方式

房地产项目转让有广义、狭义之分，狭义之项目转让是指建设部《城市房地产转让管理规定》所称的房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人并到房地产管理部门办理权属登记手续的行为，因其需要办理过户登记手续，换发房地产权属证书，故又称之为形式要件之项目转让。本文探讨的项目转让除此含义之外，还指虽没有办理权属变更登记手续，但项目之实际权益已转由原项目权利人之外的第三人享有的情形，即广义之项目转让，亦称之为实质要件之项目转让。

（一）以协议转让土地使用权实现项目转让的方式。

这是最为直接、最为普遍意义的项目转让方式，在具备《城市房地产管理法》第38条规定的转让条件后，由原项目权利人与受让人签订《项目转让合同》，向政府职能部门办理过户手续，缴纳过户税费，换发项目权属证书。其缺点在于：一是手续复杂，要从立项开始，对项目建设选址意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等环节逐一办理变更手续，有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等经济技术指标的风险；二是需缴纳数额相当可观的过户税费，包括营业税、契税、印花税、地方教育附加等税收和交易手续费。优点在于：一是受让方可以取得清洁的项目权利，不会因原项目权利人或项目公司的债务或潜在债务（如担保等）而影响、妨碍、拖累项目过户后的开发行为，受让方的权利能够得到放心的保障；二是因付出项目转让款和税费而取得等额的税务发票可列入项目开发成本，表面上虽然缴交了占土地使用权转让款总额约10%的过户税费（买卖双方的合计额），但因为有合法的收购项目成本而降低了项目经营利润的应纳税额，从而可以少交税率为33%的企业所得税，实现合法、合理避税。

（二）以股权重组实现项目转让的方式。

1、股权重组的分类与概念。

广义的股权重组包括公司合并、分立、股权转让和增资扩股四种形式。

合并是指两个或两个以上的公司、依照法律规定、合同约定改建为一个公司的行为。合并有吸收合并和新设合并两种形式。一个公司存续、其他公司解散的，为吸收合并；设立一个新公司，原各方公司解散的，为新设合并。

分立是指公司按照法律规定、合同约定分设为两个或两个以上公司的行为。分立有存续分立和新设分立两种形式。原公司存续，而其一部分分出、派生设立为一个或数个新公司的，为存续分立；原公司解散，分立出的各方分别设立为新公司的为新设分立。

股权转让是指公司的股东将其持有的股份或出资全部或部份转让给其他股东或股东以外的第三人的行为。

增资扩股是指公司向社会公众或特定单位、个人募集出资的行为，或者是公司的股东通过增加公司注册资本金而改变股份比例的行为。

“股权转让”与“增资扩股”是有区别的，主要在于：其一，当事人主体不同。股权转让合同由转让人（原股东）和受让人（新股东）签订，除优先购买权和是否同意转让外，不转让出资（或者股权）的其他股东不是股权转让合同的当事人；增资扩股合同由公司原全部股东与新股东签订；其二，法律后果不同。股权转让的法律后果是受让人取代转让人持有在公司全部或部分股权；增资扩股的法律后果是原股东人数和身份不变、但股权持有比例缩小，增加了新股东。股权转让不具有扩大公司实收资本的效果，增资扩股则是扩大了公司的实收资本；其三，法律依据不同。股权转让的法律依据是《公司法》第三十五条、第七十一条、第一百四十三条等有关股权转让的法律条文；而增资扩股的法律依据是《公司法》第三十三条等。

从以上概念不难看出，若以项目权属有无发生变更、有无需要办理权属变更登记手续（比如土地使用权证项下的土地使用权人从甲公司变更为乙公司）为标准，可将通过股权重组实现项目转让的方式再细分为二种，其一是，股权重组后，项目权属发生了变更或转移。例如在企业合并中，原土地使用权人被解散，由新设方或存续方承受其土地权属的情形；又如增资扩股中以土地作价入股或作为出资设立公司的情形；其二是，虽然发生股权重组，但并不导致项目权属发生变更，不需要办理项目权属的变更登记手续，而项目的实际权益却已经由原权利人让渡给其他人，即发生了广义上的项目转让。例如：在企业合并中土地使用权人为存续方、项目公司的股权转让或者增资扩股等情形。

2、发生项目权属变更或转移的股权重组。

建设部《城市房地产转让管理规定》第三条规定“房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”，“所称其他合法方式”，主要包括：一是以房地产作价入股与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；二是因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；等等。但是该部门规章第十条还规定了与《城市房地产管理法》第38条内容基本相似的以出让方式取得的土地使用权的转让条件。因此，不论是新设项目公司，还是企业被收购、兼并或合并而导致房地产权属发生变更，即土地使用权证项下的土地使用权人从甲公司变更为乙公司的，其行为条件等同于前文所述的以转让土地使用权为表现形式的项目转让，既要缴清土地出让金、取得土地使用权证，又要完成法定的开发投资总额的25%，而且，一样要向政府职能部门办理项目权属变更登记的审批手续。

3、以不需办理项目权属变更登记手续的股权重组方式合法地实现广义上的项目转让。

实践中因为建设资金或经营结构调整或其他种种原因，确实需要转让项目，但却因尚不具备《城市房地产管理法》第38条规定的转让条件而无法办理项目权属变更登记手续，实现狭义上的项目转让。于是，寻找既不需要办理项目权属变更登记手续又能实现项目权益转移即广义上的项目转让的合法模式，就成了众多投资人关注的焦点，本人认为在现有法律框架下有以下三种方式可供参考：

第一，增资扩股方式。举例说明，A公司是一家单一项目的房地产开发公司，现有甲、乙两股东，注册资本金800万元，拥有一个商品房开发项目，但在缴清土地价款、取得土地使用权证后，就无力继续开发建设了。于是，甲、乙、丙三方签订增资扩股协议，由丙方以货币资金投资7200万元到A公司并将注册资本金提高到8000万元，这样，甲、乙方享有的公司股权比例从原来的100%缩小为10%，另90%的股权即项目权益的90%转由丙方享有了。这种方式除了需要办理工商变更登记手续外，不需要向政府职能部门办理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。

第二，吸收合并方式。保留原项目公司为存续方的公司吸收合并即所谓的小鱼吃大鱼，也能实现广义上的项目转让。

第三，股权转让方式。这是实践中许多投资者比较经常采用的方式。可以通过收购项目公司的股东的股权，也可以通过收购项目公司的股东的股东的股权，实际上，如果股权结构允许的话，甚至可以通过收购股东的股东的股东……的股权，来实现广义上的项目转让。如图所示：

A公司　　　B公司　　　C公司　　D公司

E公司　　　　　　　　　F公司

项目公司

这时候，投资人收购A或B或C或D或E或F公司的股权或者从E、F中收购项目公司的股权都可以实现对项目公司权益的享有，从而实现广义上的项目转让。但这种转让只发生在项目公司内部，只是公司内部的股东或股权比例发生了变化，其对外的权利、义务（债权、债务）仍由项目公司承受。项目权属仍在项目公司名下，不需要办理权属变更登记手续，也就规避了《城市房地产管理法》第38条规定的土地使用权转让条件和政府职能部门的审批手续以及投资人有无房地产开发资质的问题了。

4、以股权转让方式实现项目转让的法律依据与操作时应注意的法律问题。

（1）我国《公司法》及《公司登记管理条例》除对其他股东优先购买权和是否同意转让以及对股份有限责任公司的发起人持有的股份自公司成立之日起三年内不得转让等规定外，对其他情况的公司股东均没有以禁止性或强制性规范规定不得转让股权。反而在《公司法》第35条、36条、71条、143条明确规定“股东之间可以相互转让其全部出资或部份出资”；“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”；“国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产转移手续”；股份有限公司的“股东持有的股份可以依法转让”，法律更多的是对股权转让的办法、其他股东的保护、转让后的结果等程序方面作了操作性的规定。这就是本文探讨以股权转让方式实现项目转让的法律依据所在。

据闻，南方某市的土地管理部门与工商管理部门联手，整理了一份尚未完成项目开发投资任务的项目公司的名单，规定该些公司的股权不得转让。本人认为，这种做法如果属实，那么是没有法律依据的行政行为。两者的法律关系不同，项目转让的合同标的是项目或土地使用权，而股权转让的合同标的是公司股权，受《公司法》及《公司登记管理条例》等部门法的约束和调整，在法无明文规定股权不得转让的情形下，不能将其视同项目转让，以《城市房地产管理法》第38条的规定条件来限制它。何况，如果以“股东的股东……的股权转让”方式，一样可以轻易地规避这种不合法的行政限制。在法律被修正之前，我们只能遵法守法，并将实务情况与经验作为将来修法或立法的参考依据，才是科学的法治观。

（2）正因为股权转让的标的是项目公司股权而非项目公司名下的土地使用权或建筑物，那么股权受让方对项目公司原有的债权债务不能以股东已发生变更或新旧股东之间的合同约定来抗辩项目公司的债权人。

所以，以股权转让方式实现项目转让的最大法律风险在于项目公司的债务及或有债务究竟有多大，有无存在未披露的债务及或有债务。虽然在股权转让合同中，往往有明确约定“在股权转让手续办妥而且公章交接之前，项目公司和项目产生的债权债务由原股东承受；自股权转让手续办妥而且公章交接之日起，项目公司和项目产生的债权债务由股权转让后的公司股东承受。”但在转让方取得股权转让款之后，其履约能力即万一存在需由其承担的债务时有无偿债能力都是股权受让方必须考虑的问题，于是，分期支付股权转让款或要求转让方提供担保人等问题就往往成了谈判的焦点之一了。

同时，因为加盖公司公章印鉴的行为，在中国目前经济环境、现有法律框架和司法判例中都与法定代表人的签字一样，被视为代表公司的意思表示。更因为现有的技术可以在已加盖公章的空白纸上利用早签或晚签文件形成时间制造出令人无法判断究竟是在股权转让手续办妥之前还是之后产生的书面文件，从而导致债务分担的争执。所以，从保护新旧股东的利益出发，避免不必要的纠纷，对上述债权债务分担的条款还需要设计一个配套的条款，约定在新旧股东交接公司时，对公章印鉴作一个交接手续包括签署备忘录。

（3）关于股权转让的生效条件问题

股权转让的生效条件问题，主要有两种不同的认识：一种观点认为办理工商变更登记系其生效条件，另一种观点认为合同当事人有权意思自治约定生效条件，如合同签订日或股权转让款交付日等。

持第一种观点的理由主要在于，国务院《公司登记管理条例》第三十一条第一款规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。”该条第二款规定：“有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。”既然行政法规作出了股东变更应当办理变更登记手续的规定，那么，对于虽已签订转让合同但尚未办理变更登记的，应该作为无效处理。

持第二种观点的理由是，依《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”国务院《公司登记管理条例》虽然规定了出资或者股东变更应当办理登记手续，但并没有作出“应当办

[1] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第485页

“      ”二期商品房买卖合同　

(合同编号： 　　　)

合同双方当事人：

出卖人：       建设有限公司                                                      

注册地址：                              　             

营业执照注册号：　　　　　               　　　                   

企业资质证书号：                                        　　       

法定代表人：　　　　　      联系电话：　   　                 

邮政编码：        　　　　                 　　　　                       

委托代理人：　　　　 X　　　        地址：　　　     X                          

邮政编码：　　　　 X               联系电话：　     X　　                      

委托代理机构：　　　　　　　         X                                              

注册地址：　　　　　　               X                                               

营业执照注册号：　　　　             X                                               

法定代表人：　　　　  X 　　      　联系电话：　　　X　       　              

邮政编码：　　　　　　X                                                　        

买受人：　　　　　　　                                                              

[本人] [法定代表人]姓名：　　　　                    　  国籍　　　　           

[身份证][护照] [营业执照注册号]［　　］ 　　　　           　　　　           

地址：　　　                                                                    

邮政编码：　　　　　               联系电话：　                                

[委托代理人][   ]姓名：　　                　  　　国籍：　　　    　　       

地址：　　　　　                                       　　　                     

邮政编码：　　　　　     　　               　　电话：　　        　　　     

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，买受人和出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成如下协议：

   第一条  项目建设依据。

出卖人以有偿出让方式取得位于         路东侧、编号为            的　　　　　　　　　的地块的土地使用权。 [土地使用权出让合同号][土地使用权划拨批准文件号]  [划拨土地使用权转让批准文件号] 为                    　。

   该地块土地面积为8331.75M2，规划用途为商品房，土地使用年限自1998　年01月18日至     年01月17日。

   出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，[现定名] [暂定名]   嘉园二期　  。建设工程规划许可证号为            ，施工许可证号为　        。

 X                                                                        。

   第二条  商品房销售依据。

   买受人购买的商品房为[现房][预售商品房]。预售商品房批准机关为   市国土资源与房产管理局　，商品房预售许可证号为  　。

 X    　　　　　　　　　　　　　　　　　　                           。

第三条  买受人所购商品房的基本情况。

买受人购买的商品房(以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准)为本合同第一条规定的项目中的：

第　　[幢][座] 　[单元][层] 　　　　　　号房。

该商品房的用途为　　  　，属　　　结构，层高为　　   　，建筑层数地上　　　层，地下　　　　　层。

该商品房阳台是[封闭式][非封闭式]。

该商品房[合同约定] [产权登记]建筑面积共　　　　     　平方米，其中，套内建筑面积　      　平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积　　　　　　平方米(有关公共部位与公用房层分摊建筑面积构成说明见附件二)。

　X　　　　　　　　　　　　　　　       　　　　　　　　             。

　X　　　　　　　　　　　　　        　　　　　　　　               。

第四条  计价方式与价款。

出卖人与买受人约定按下述第　　1　　种方式计算该商品房价款：

1．按建筑面积计算，该商品房单价为(　人民　币)每平方米　　 　元，总金额(　　 　币)　　　千　　　　百　　　拾　　　万　　　千   百　　　拾　　　　　　　　　元整。

2．按套内建筑面积计算，该商品房单价为(　 　　币)每平方米       元，总金额(　　  　币) 　　　千　  　　百　 　　拾　  　　万　　 　千　   　百　    拾　　　元整。

3．按套(单元)计算，该商品房总价款为(　  　　币) 　　　千　   　百　　拾　　万　　千　　百　　拾　　元整。

4．　X　　　　　　　　　　　　　　　　　　　          　              。

第五条  面积确认及面积差异处理。

根据当事人选择的计价方式，本条规定以[建筑面积] [套内建筑面积]  (本条款中均简称面积)为依据进行面积确认及面积差异处理。

当事人选择按套计价的，不适用本条约定。

合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准；

商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第　1　种方式进行处理：

1．双方自行约定：具体在《补充协议》第一节中约定

(1) X            　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　       ；

(2) X　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                ；

(3) X　　　　　　　　　　　　　　　　                 　               ；

(4) X                                                                       。

2．双方同意按以下原则处理：

(1)面积误差比绝对值在3％以内(含3％)的，据实结算房价款；

(2)面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。

买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按　　X　利率付给利息。

买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内(合3％)部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同登记面积时，面积误差比绝对值在3％以内(合3％)部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由出卖人双倍返还受买人。

                产权登记面积 — 合同约定面积

面积误差比=  ————————————————— ×  100%

                      合同约定面积

因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议。

第六条  付款方式及期限。

买受人按下列第           种方式按期付款：

1．一次性付款

买受人在   年  月  日前一次性付清本合同第四条约定的商品房价款      。

2．分期付款

　　　　　　　　　      　　　　　　　　　　　　　　　　             。

3．其他方式

按揭付款；买受人在  年  月   日支付本合同约定商品房首期款￥    元，余款￥    元由买受人向银行申请按揭贷款支付（具体内容在《补充协议》第二节约定）。

第七条  买受人逾期付款的违约责任。

买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第　　1　　种方式处理：

1．按逾期时间，分别处理(不作累加)

(1)逾期在　90　日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之　壹　的违约金，合同继续履行；

(2)逾期超过　90 日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的百分之叁 向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之贰点壹 该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。

本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。

2．  X　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　             。

第八条  交付期限。

出卖人应当在　2006　年   5月  31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第　1 种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：

1．商品房经验收合格。

2．该商品房经综合验收合格。

3．该商品房经分期综合验收合格。

4．该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。

5．　X　                                                                   。

   但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：

   1．遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起　60　日内告知买受人的；

   2．具体内容在《补充协议》第十四条中约定　　　　　      　　          。

   3．      　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　            。

   第九条  出卖人逾期交房的违约责任。

   除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第  1   种方式处理：

   1．按逾期时间，分别处理(不作累加)

   (1)逾期不超过　90　日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之　壹　的违约金，合同继续履行；

   (2)逾期超过　90　　日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人办妥退房手续之日起　30　天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的百分之叁 向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之　贰点壹 （该比率应不小于第(1)项中的比率）的违约金。

    2． X                                         　　　　　                 。

第十条  规划、设计变更的约定。

经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：

(1)该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；

(2)　X　                  　　　       　　　　　　　　　　           ；

(3)　X　                     　　　　　　　　　　　　　　           ；

(4)　X                    　　　　　　　　　　　　　　               ；

(5)　X                      　　　　　　　　　　　　　                ；

(6)　X                         　　　　　　　　　　　　               ；

(7)　X                   　　　　　　　　　　　　　　　                。

买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。

买受人退房的，出卖人须在买受人办妥退房手续之日起　30　　天内将买受人已付款退还给买受人，并按　银行同期贷款　　利率付给利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。

若买受人在签订《商品房买卖合同》时已知道或应当知道有关规划设计变更或将变更而未提出异议或买受人已实际接受房产，则买受人无权要求退房或要求出卖人承担任何违约责任。

第十一条  交接。

商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。

由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：

具体内容在《补充协议》第十八条中约定 。

第十二条   出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。

　X　　　　　　　　  　　　　　　　　　　　　　                       。

第十三条  出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任。

出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定(附件三)的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第　2　种方式处理：

   1．出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。

   2．由出卖人负责更换、维修，达到约定标准　　　　　　　　                  。

第十四条  出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺。

出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：

1．水电在房屋交付时同时到位　　　　　　　　　　　　　　　　           ；

2．电话、宽带管线预留在房屋交付时同时完成，开通费由买受人自付     ；

3．煤气管道在房屋交付时安装到户，通气时间服从燃气总公司安排　　　    ；

4．有线电视管线预留到户 电部门安排 　　　　　；

5．物业管理工作在房屋交付时进行，买受人需按规定交纳物业管理费和房屋公共维修金 ；

如果在规定日期内未达到使用%@X

1．非属于出卖人的原因，则出卖人应及时向买受人书面告知未能达到使用条件的原因，并尽力配合解决，但对于买受人因此而发生损失，出卖人不承担赔偿责任，出卖人未能书面告知的除外； 

2．属于出卖人的原因，出卖人根据该基础设施占房价款的比例，按照日万分之一支付买受人违约金 。

3．　X　　　　　　              　　　　　　　　　　　　             。

第十五条  关于产权登记的约定。

出卖人应当在商品房交付使用后　270　日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第　3　　项处理：

   1．买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起　X　日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的　X　％赔偿买受人损失。

   2．买受人不退房，出卖人按已付房价款的　X　％向买受人支付违约金。

   3．买受人不退房，出卖人按日向买受人支付已付房款的0.21‰作为违约金。由于买受人原因导致房地产权属证书不能按时办理的，出卖人不承担违约责任，由买受人自行办理房地产权属证书 。

第十六条  保修责任。

   买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。

   买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。

   在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。

第十七条  双方可以就下列事项约定：

1．该商品房所在楼宇的屋面使用权归单位建筑物内的全体业主共有，如因设计原因，使买受人独占其中部分的，买受人应根据谁使用，谁受益，谁承担费用的原则，对使用部分进行使用和维护 ；

2．该商品房所在楼宇的外墙面使用权归单位建筑物内的全体业主共同共有       ；

3．该商品房所在楼宇的命名权归出卖人所有      　　　　　　　           ；

4．该商品房所在小区的命名权归出卖人所有 　　                           ；

5．　X                      　　　　　　　　　　　　　　　　           ；

6．　X                        　　　　　　　　　　　　                  。

第十八条  买受人的房屋仅作　 　使用，买受人使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本合同及其附件另有规定者外，买受人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。

出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。

用途为商场的：买受人所购商场未设立专用烟道，不得进行餐饮类用途的经营  。

第十九条  本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按下述第　 2　　种方式解决：

1．提交　X　仲裁委员会仲裁。

2．依法向人民法院起诉。 

第二十条  本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议 (附件四)。

第二十一条 合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。

第二十二条 本合同连同附件共壹拾柒页，一式　　　份，具有同等法律效力，合同持有情况如下：

出卖人 壹 份，买受人 壹 份，   市国土资源与房产管理局 壹 份， X   份 。

第二十三条  本合同自双方签订之日起生效。

第二十四条 商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向   市国土资源与房产管理局　　申请登记备案。

出卖人(签章)：                     买受人(签章)：   

[法定代表人]：                     [法定代表人]：

[委托代理人]：                     [委托代理人]：

  (签章)                            [         ]：

                                       (签章)

 　　年　　　月　　　日          　　　年　　　月　　　日

     签于                           签于      

附件一：房屋平面图   (贴图)

附件二：公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明

附件三：装饰、设备标准

建 筑 材 料 及 设备说明