【案情简介】申请人张某某1998年11月份入职北京△△公司（代理意见中称老△△公司，2008年6月30号被动安排和新△△公司（本案被申请人）签订了期限至2009年12月31号的劳动合同。2009年11月30号，新△△公司通知张某某终止该劳动合同。张某某认为，自己实际连续工作年限已经超过十年，享有签订无固定期限劳动合同权利。而新△△公司认为自己成立年限是2007年7月，不可能已经和张某某已经建立了10年以上的劳动合同，拒绝了张某某要求签订无固定期限的劳动合同。在和新△△公司多次协商及企业工会参与调解均未果的情况下，张某某于2009年1月30号向大兴区劳动争议委员会申请劳动仲裁，请求仲裁委依法确认新△△公司 2009年12月31日终止劳动合同的行为违法，支付违法终止劳动合同赔偿金，补缴社会保险、支付加班工资等仲裁请求。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为该案申请人的委托代理律师，出席了仲裁委的庭审，并应仲裁庭的要求，就案件争议焦点，提交如下代理意见：
张某某劳动争议仲裁案代理词
仲裁员：
北京市丹宁律师事务所接受张＊＊的委托，指派我担任张＊＊诉北京△△工程技术有限公司劳动争议一案的代理人，现案件已经过开庭审理，结合庭审争议焦点，发表如下代表意见：
一、申请人在老△△公司的工作年限应当连续计算到新△△公司（本案被申请人）的工作年限中，被申请人应与申请人签订无固定期限劳动合同，单方终止，应当支付违法终止赔偿金。
1、老△△公司和被申请人的法定代表人都是李某某，公司负责人都是王某某，为两块牌子，一套人马。事实经过是，申请人1998年入职老△△公司，期间屡次签订劳动合同。2007年12月28号，时任老△△公司负责人的王某某与申请人续签了终止日期为2008年7月12号的劳动合同，在该劳动合同到期前12天----2008年6月30日，王某某又作为被申请人公司负责人的身份安排申请人与被申请人签订新劳动合同。对此，有申请人提供的证据3、4中王某某的亲笔签字为证，该证据已经能够充分证明申请人工作转移非自身原因，而是受新老△△公司统一安排。
2、在庭审过程中，被申请人的委托代理人也承认在与申请人建立劳动关系时征求了申请人的意见，这难道不是意味着申请人是被动到被申请人处工作的吗？
综合以上两点事实，依据《劳动合同法实施条例》第十条规定，非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其工作年限应合并为新用人单位的工作年限。因此，申请人在2009年12月31日与被申请人劳动合同到期之时已经满足应当签订无固定期限劳动合同的情形，被申请人无视客观事实和法律规定，仍一意孤行单方和申请人终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同赔偿金。
二、仲裁委应支持申请人离职前12个月的平均工资为6081.25的主张，被申请人提供的每月汇款凭证不能作为仲裁委认定申请人离职前12个月的月平均工资的依据。
《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。由此可见，为了保护劳动者的利益，法律强行规定了用人单位必须书面记载劳动者的工资并经劳动者签字确认，保留两年以上备查。因此，被申请人有义务向仲裁庭提供申请人亲笔签字确认过的工资支付记录，被申请人并不提供，却提供了每月一张的银行汇款凭证。这些每月一次的汇款款项只能证明被申请人按月向申请人支付了这些款项，但能够证明这些款项是申请人的全部月工资收入吗？显然不能够证明！根据劳动争议仲裁法的举证责任分配，用人单位有义务掌握的证据，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。很明显，本案中关于申请人每月签字确认的工资支付记录，被申请人有义务保留并提供，不提供，应当承当举证不能的后果。本案中被申请人并未提供申请人签字确认的有效的工资支付记录，因此，仲裁委应当采信申请人关于离职前12个月平均工资为6081.25的主张，而不应当断章取义，简单认定被申请人所提供汇款单上的数额即为申请人的全部工资收入。
最后，请仲裁委明察明判，还申请人一个公道，还法律一个尊严。
此致
北京市大兴区劳动争议仲裁
代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师
2010年3月18日
