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奖金

2014-11

尊敬的审判长、审判员：

吴某某与宜昌**公司等劳动纠纷一案，已在贵院开庭审理，针对吴某某的诉讼理由，以及提供的证据，根据事实和法律规定发表意见如下，供合议庭采纳：

一、上诉人有充分的证据显示宜昌**公司与包括他本人在内的职工有一个奖金的约定。审计报告-##审字【2007】217号清楚的载明：职工奖励基金40791331.52元是根据《中房集团**股份有限公司（现宜昌**公司）第五次董事会决议（2）》计提的。法院调取的该证据清楚的表明宜昌**公司与职工之间有一个集体性的奖金约定，是集体合同的性质，上诉人作为宜昌**公司当时的在职职工，自然属于和宜昌**公司存在奖金的约定。《中房集团**股份有限公司第五次董事会决议（2）》决定将企业利润的20%作为除正常工资外的奖金向员工发放（见一审法院依法调取的证据）。有承诺，就应当兑现。有约定，就应该履行。因此，一审法院以奖金没有双方约定为由驳回吴某某关于奖金的诉求没有法律依据，是事实认定不清；

二、吴某某由充分的证据及事实依据主张分享这笔奖金。吴某某就是2007年被拖欠4000多万奖金的9名在职职工之一，所以应当享受该笔奖金。证据之一是一审庭审已查明、二审庭审已确认评估报告中所述宜昌**公司9名职工中包含吴某某。宜昌**公司已承认吴某某包含在其所提供的证据21及2007年宜昌**公司评估报告所涉及的职工名册之中；另，双方的劳动关系存续到2012年10月16日；

三、吴某某能够证明该笔奖金的发放时间。因为奖金也是工资发放的一部分，而《工资暂行规定》规定不得无故拖欠员工工资。因此，2007年审计报告中既已将4000多万元作为对员工的负债（应付款）列入报表，就能证明宜昌**公司存在应该发放而未发放的职工工资，是欠款，吴某某在之后有权随时主张。因此，一审以吴某某不能举证该笔奖金的发放时间为由驳回上诉人关于奖金主张的理由是事实不清。另外，劳动关系解除日期是2012年10月17日，依据《工资支付暂行规定》第9条，劳动关系依法解除终止后，用人单位应当在解除或者终止时一次性付清劳动者的工资。因此，这也是上诉人有权主张支付奖金的时间；

四、吴某某作为宜昌**公司的实际工程技术负责人，工程部副经理，享受经理待遇（工程部没有安排其他人担任经理职务），按照4000多万的九分之一即4532370元主张奖金，未超过在职9名职工的平均数额，具有合理性，应当支持。对于奖金额度，以及发放时间，即便退一步讲，如果吴某某不能证明发放额度和发放时间，但吴某某已经证明了奖金的存在，作为用人单位的宜昌**公司应当对发放时间和发放额度承担举证责任。吴某某有证据证明存在奖金，《中房集团**股份有限公司第五次董事会决议（2）》决定将企业利润的20%作为除正常工资外的奖金向员工发放（见一审法院依法调取的证据），至2007年，作为向员工欠款性质出现在公司的审计报告上的奖金数额已经累计到4000多万元(见我方证据21公证书两套以及一审法院依法调取的证据）。完成了作为劳动者应当承担的初步举证责任，根据《劳动争议案件办案规则》第十七条：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果；

五、吴某某有多个证据证明吴某某在1998年11月之后仍然和宜昌**公司存在劳动关系，和北京###房地产公司的劳动关系是2012年10月17日才建立的。

1、一审当庭查明，二审再次双方确认，吴某某所提《证据21》及2007年评估报告中，宜昌**公司2007年在职9名员工中包括吴某某；

2、北京市###房地产公司的副总经理，作为宜昌**公司的代理人在仲裁庭审口头答辩中陈述（见《仲裁庭审笔录》第25行）“2012年申请人与###房地产公司建立劳动关系。”第27行“申请人与被申请人的劳动关系已经结束。” 第4页22行被申请人答：“2012年10月17日申请人正式与北京###房地产开发有限责任公司签定无固定期限劳动合同，从1994年至2012年10月16日申请人与**市城市建设开发总公司存在劳动关系”该陈述证明上诉人和北京###房地产公司意思一致建立劳动关系的时间是2012年10月17日（劳动合同所签订的日期）。根据禁止反言原则，被上诉人北京市###房地产公司和被上诉人宜昌**公司不能推翻其在仲裁开庭时关于上诉人和北京市###房地产公司建立劳动关系的时间是2012年10月17日的陈述；（特别说明：一审《判决书》第6页第三行“吴某某提供社会保险缴费信息”的陈述不清，实际情况是，吴某某应主审法官的要求调取提供了社会保险缴费信息。）；

3、宜昌**公司在仲裁及一审庭审中多次陈述其发给吴某某的是劳务费（长期有规律的按月发放，是工资，不是劳务费）证明吴某某在1998年11月之后仍然在为宜昌**公司提供劳动；

4、上诉人的证据3【2002】京组调字第02037号中共北京市委组织部调文、证据19继续教育证书、证据20专业技术职务资格证书，能够证明在2002年2003年时，宜昌**公司一直在以用人单位的身份对吴某某进行管理。一审《判决书》第10页倒数第三行，“从本案查明的情况看，吴某某是工程部副经理、施工现场负责人。·····”说明一审法院采信了上诉人吴某某的主张，即证据2《关于周某、吴某某同志任职的决定》任命吴某某为宜昌**公司工程部副经理一直有效，至少至2012年10月17日，吴某某一直是宜昌**公司的工程部副经理，主持工程部工作，（特别说明：《判决书》第9页最后一行“###房地产公司成立后，吴某某所在宜昌**公司北京办事处人员并入###房地产公司”显然与这个一审法院已认定的事实相矛盾，且无证据支持）；

5、在1998年11月后，吴某某仍向宜昌**公司提供劳动，宜昌**公司仍给吴某某发放工资，宜昌**公司仍对吴某某实施管理，该三要件完全符合2005劳动和社会保障部颁布的《关于确立事实劳动关系有关事项的通知》中所构成事实劳动关系的三个要件，所以吴某某和宜昌**公司之间在1998年11月后直至2012年10月16日仍然存在事实劳动关系；

六、###房地产公司劳动合同的用工时间为1998年11月意指###房地产公司和宜昌**公司对上诉人开始混同用工的时间。二家公司实际上是一套人马，二块牌子。上诉人提醒法庭注意，###房地产公司是宜昌**公司的子公司，两个公司共一个法定代表人，共一个董事长，共一个总经理，共一个副总经理，共一个技术负责人。所以，不可能发生宜昌**公司的法定代表人和董事长，总经理以及工程技术负责人劳动关系转移问题，因为宜昌**公司（原中房集团三峡置业股份有限公司）作为一家房地产开发企业，必须有法定代表人及工程技术负责人每年年检备案，而吴某某就是宜昌**的工程技术负责人。所以两家企业是混同同时用工问题，而非劳动关系解除和转移的问题。本条只是说明，从1998年11月起，###房地产公司作为用工单位应对吴某某与宜昌**公司存在的劳动关系负连带责任。这也是吴某某要求追加###房地产公司参加诉诉的事实理由。无论吴某某的劳动关系存续于宜昌**公司，还是###房地产公司，亦或是###投资公司等其他宜昌**公司的关联公司，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，工作年限均应合并计算。1998年11月至2012年10月16日是上诉人与宜昌**公司劳动关系存续时间，对###房地产公司而言是视同工作年限。从《仲裁庭审笔录》可以看出，双方在这个问题上意思是一致的。劳动合同第二十一条第三款：“乙方在宜昌**资产管理股份有限公司（原中房集团**股份有限公司）的工作年限视同为甲方工作年限”，清楚的表明了这个意思；

七、**居是宜昌**公司还是###房地产公司的项目对判定本案并不应当有影响，不应当用其判断吴某某的劳动关系归属。吴某某作为宜昌**的工程技术负责人，是接受宜昌**公司的管理和指派的，吴某某在职期间所管理的项目都和宜昌**公司具有关联性，都是宜昌**公司在北京关联公司的项目；

八、双倍工资计算错误。上诉人的年薪是50万左右，关联公司支付给吴某某的工资都是吴某某的年薪总额，是已经查明的事实。一审计算双倍工资才20多万属计算错误。吴某某工资总额是年薪50万左右，除了平时通过多个关联公司共同发放的工资，不足50万的部分在年底一次性予以补足，并已经实际履行多年：上诉人2008年年度收入是478046元（未含宜昌**公司发放的工资），2009年的收入是475630元，2010年的收入是462740元、2011年的年度收入是507305元。吴某某和###房地产地劳动合同第21条4款明确约定：“甲方通过其母公司、控股公司以及下属子公司，参控股公司发放的工资，奖金、福利等，乙方同公司多数员工享受同等的待遇”，再次证明被上诉人人为的将上诉人的工资通过多个公司分割发放，证明多个关联公司的工资构成上诉人的工资总额；

九、上诉人是标准工时制，有明确的上下班时间，这一点在一审已经查明，且在一审判决书中亦有记载。因此，上诉人在周六周日工作的时间应当计算加班费。而一审法院认定上诉人可以自行安排时间的结论并以此驳回上诉人加班费的主张没有任何证据予以证明，且违反一审已经查明的事实，上诉人通过档案馆盖章确认的事实能够证明吴某某有92天的周六周日法定休息时间在工地工作，并核实、查收、签认了数百页技术文件，证明确实存在加班事实；

十、一审法院仅仅按照3200元扣发的标准核算吴某某第3项诉求中的22个月的工资标准没有任何事实依据。按照3200元的标准补发吴某某被拖欠了22个月的工资没有任何事实依据，也没有证据予以支持。当时，多家关联公司同时停发了工资。吴某某2003年元月-2004年2月这14个月每月实际只领取了3300元，2004年3月-10月这8个月每月实际只领数了2000元。根据《会计法》有关规定，工资发放记录属于原始凭证，公司应当保留至少15年，因此，宜昌**等多家公司对拖欠上诉人工资的具体数额负有举证责任，否则承担举证不能的法律责任。应当按照上诉人所主张的数额予以补发；

十一、被上诉人在庭审中已经认可在2003年元月至2004年10月共22个月少发了原告的工资，但是少发的数额由于年代久远，上诉人按照2006年平均工资计算具有合理性。对方少发工资的理由不成立，其所谓上诉人有不当行为的事实同未足额发放工资没有关联性。其所谓证据不能被采信。一个工程的建设需要数千工人的参与。从设计、施工到监理涉及到的工程技术人员上百位，有明确的分工，每个参与者都有明确的责任。上诉人不能替代所有参与者的工作，也不能让上诉人对所有参与者工作中存在的瑕疵负责。况且这个事件是不是一场事故值得商榷。作为一名建设单位的工程技术人员，本着对工程负责的愿望，坚持原则，严把质量关，不容忍出现任何瑕疵，是职责所在，也是对工作精益求精的积极态度。这件事已在上诉人的督促下，经施工单位与设计人员协商得到妥善处理，上诉人已尽到了责任，没有给公司造成任何损失，不存在过失。况且处罚职工也得有章可循，滥用职权，利用处分职工进行打击报复也是违反法律的行为。《企业职工奖惩条例》第十六条对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20％。第二十条职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。劳动合同法也强调变更劳动报酬要经双方协商一致。原告没有收到任何书面处分决定，这个所谓的处分决定是不存在的，即使有，程序上也违法。

十二、证据2证明吴某某是宜昌**公司的工程部副经理，主管工程部工作，是宝源公司的工程技术负责人，现宜昌**公司承认是按普通员工一档发放工资，但不承认存在职务工资差别，不具有合理性。宜昌**公司掌握着吴某某的任职情况，应发工资情况，实发工资情况，理应举证说明。根据诚信原则，宜昌**公司也应该在法庭上有个交待，方便法庭还原事实真相，作出正确裁决；

综上，上诉人的诉讼请求事实清楚，证据确凿，符合法律规定，请合议庭予以支持。

此致

北京市第一中级人民法院

上诉人：吴某某

2014年11月21日

2014-02

不安排岗位只发最低工资，“软裁员”是否合法？

软裁员，是用人单位采取的变相裁员的方式，以降薪、不安排工作岗位等方式，迫使员工主动辞职，从而避免《劳动合同法》的一些规定和补偿,其实质是裁员。例如，以“人员富余”为名，不安排员工工作岗位，如果不同意就请主动离职。遭遇软裁员的员工无法或很难得到解除劳动合同经济补偿金，较少获得离职赔偿。自2014年春节以来，沈斌倜律师接到多起员工遭遇软裁员事件的咨询，就相关问题，出此小文，抛砖引玉。

软裁员方法：

1、故意停发或减少员工奖金，停发或者少发福利。2、故意调动员工工作岗位，使员工在不擅长的工作岗位中无法发挥所长，主动辞职。 3、变更工作地点，异地调动，使员工在无法接受、让员工知难而退。4、制定不符合市场的目标让员工完成，提高业绩指标，使员工无法适应这种突如其来的压力而主动辞职。5、故意进行部门重组，使员工失去原工作岗位，不予安排工作、无薪长假、或强制进行学习培训，发放最低工资待遇，员工无法忍受主动辞职。

软裁员是否合法？

沈斌倜律师认为，软裁员不是正常的人力资源管理手段，尽管“软裁员”表面看来为企业节省了一部分解除劳动合同经济补偿金，但容易引发道德风险和法律风险、丧失员工信任度，影响到在职员工的工作积极性。软裁员一般会也会使多名员工的工作处于不稳定状态，容易引发大规模集体劳动争议，影响社会和谐，也对企业的正常经营造成影响。

对于软裁员中的不提供岗位，并发放最低待遇的行为，依据《劳动合同法》相关规定，只有两种情况下用人单位才有权发放最低工资待遇：第一种是停工产业导致员工待岗；第二种情况是和员工协商一致。如果企业的做法不符合以上任一种情况，发放最低工资没有法律依据。

《劳动合同法》规定了劳动合同的变更应当经过协商一致或者符合法定的情形，劳动者的工作岗位、工作内容以及工资待遇受劳动合同法的保护，如果没有法定情形，只要劳动者不同意变更劳动合同内容，用人单位强行推行这些手段，容易引发法律风险，遭遇软裁员的劳动者可以向当地的劳动和社会保障部门进行求助。同时，应从程序的合法性和涉及人员的规模等方面着手，依法对软裁员的“裁员实质”举证，要求劳动行政部门予以干涉，维护自己的正当权益。