上诉人

【引言】根据《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者改变劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

答/沈斌倜

第一、逆向派遣不属于实质意义上的劳务派遣。劳务派遣，是指用人单位根据工作实际需要，向劳务派遣部门提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等，劳务派遣部门通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员，经严格筛选，把人员名单送交单位，用人单位进行选择并确定后，与劳务派遣部门签订劳务租赁（派遣）协议，派遣部门和被聘用人员签订聘用合同。而本案却是被告**电视台将自己的员工交由相关联的##人力资源公司，再由该公司“派遣”回到本单位，既不存在用人单位提出用人要求、在劳务派遣部门提供的人选中选择并确定人员，也不存在劳务派遣部门搜索、筛选。明显是弄虚作假，并非实质意义上的劳务派遣。

本案属于逆向派遣行为，是让本单位的员工与派遣公司签订劳动合同，而员工继续在单位上班，但员工与单位之间的劳动关系终止，双方转为劳务关系。上诉人在二零零六年五月八日就到**电视台任职，建立起实质意义上的劳动关系。而在二零零七年七月一日却与##人力资源公司签订劳动合同，与**电视台成为劳务关系。##人力资源公司于**电视台有关联，此举的含义十分明确——相互串通，利用关联公司的劳务派遣行为规避法律责任。##公司与上诉人签订的劳动合同是协助**电视台免除法定责任的，而两单位又有关联关系，根据《劳动法》第十八条第一款规定“（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同无效，因而##人力资源公司与上诉人的劳动合同为无效合同。

   第二、本案##人力资源公司与**电视台联手侵犯上诉人合法权益，逃避法律责任，由此签订的劳动合同应为无效合同。《劳动合同法》第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”此项规定属于管理型禁止型规定，违反该规定行为人应承担相应行政处罚等法律责任。而**电视台在明知此项规定的前提下仍接受##人力资源公司的劳务派遣，并且从2008年《劳动合同法》实施后持续到2014年。在长达六年的时间里，**电视台有足够的时间知悉法律风险，更换劳务派遣公司，但它却坚持使用##人力资源公司。**电视台冒着法律风险从事该行为的意图不言而喻——通过与##人力资源公司的配合将属于自己的员工变为劳务派遣工，规避法律责任。而此项行为明显违背法律，只有通过与关联公司串通才能完成。《劳动合同法》第六十七条旨在避免劳务派遣协议双方联手规避责任侵犯劳动者权利，促使派遣公司与用人单位相互监督，自觉保障劳动者应享有的权利。一审法院仅从该规定为管理型禁止性规定出发认定劳动合同有效，而没有看到此行为的背后是两单位联手使**电视台规避法律责任，免除本应承担的义务。这不仅是在订立合同的过程中免除自己的法定责任的行为，而且是欺诈行为，因而劳动合同无效。

  第三、本案派遣合同的签订属违反和规避劳动合同法律法规行为，没有约束力。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”上诉人在已**电视台工作八年，任制作中心职员、导播，岗位并不属于临时性、辅助性或替代性工作，不能实施劳务派遣。被上诉人要求本单位员工于劳务派遣公司签署劳动合同，然后再与劳务派遣公司签署劳务派遣协议，其目的是让上诉人成为##人力资源公司的劳务派遣工，而非单位员工，是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。本案的派遣合同明显存在违反法律的嫌疑，应属无效合同。

   综上，被上诉人**电视台实施逆向派遣，同时亦属自我派遣，劳务派遣合同没有法律约束力。上诉人与##人力资源公司签订的劳动合同是##人力资源公司与**电视台联合规避法律责任，不承担法律义务，侵犯劳动者合法权益的产物，同时存在欺诈的嫌疑，因而是无效的劳动合同。

  本文作者：北京市中闻律师事务所 沈斌倜 任君培

尊敬的审判长、审判员：

吴某某与宜昌**公司等劳动纠纷一案，已在贵院开庭审理，针对吴某某的诉讼理由，以及提供的证据，根据事实和法律规定发表意见如下，供合议庭采纳：

一 、上诉人有充分的证据显示宜昌**公司与包括他本人在内的职工有一个奖金的约定。审计报告-##审字【2007】217号清楚的载明：职工奖励基金40791331.52元是根据《中房集团**股份有限公司（现宜昌**公司）第五次董事会决议（2）》计提的。法院调取的该证据清楚的表明宜昌**公司与职工之间有一个集体性的奖金约定，是集体合同的性质，上诉人作为宜昌**公司当时的在职职工，自然属于和宜昌**公司存在奖金的约定。《中房集团**股份有限公司第五次董事会决议（2）》决定将企业利润的20%作为除正常工资外的奖金向员工发放（见一审法院依法调取的证据）。有承诺，就应当兑现。有约定，就应该履行。因此，一审法院以奖金没有双方约定为由驳回吴某某关于奖金的诉求没有法律依据，是事实认定不清；

二、吴某某由充分的证据及事实依据主张分享这笔奖金。吴某某就是2007年被拖欠4000多万奖金的9名在职职工之一，所以应当享受该笔奖金。证据之一是一审庭审已查明、二审庭审已确认评估报告中所述宜昌**公司9名职工中包含吴某某。宜昌**公司已承认吴某某包含在其所提供的证据21及2007年宜昌**公司评估报告所涉及的职工名册之中；另，双方的劳动关系存续到2012年10月16日；

三 、吴某某能够证明该笔奖金的发放时间。因为奖金也是工资发放的一部分，而《工资暂行规定》规定不得无故拖欠员工工资。因此，2007年审计报告中既已将4000多万元作为对员工的负债（应付款）列入报表，就能证明宜昌**公司存在应该发放而未发放的职工工资，是欠款，吴某某在之后有权随时主张。因此，一审以吴某某不能举证该笔奖金的发放时间为由驳回上诉人关于奖金主张的理由是事实不清。另外，劳动关系解除日期是2012年10月17日，依据《工资支付暂行规定》第9条，劳动关系依法解除终止后，用人单位应当在解除或者终止时一次性付清劳动者的工资。因此，这也是上诉人有权主张支付奖金的时间；

四 、吴某某作为宜昌**公司的实际工程技术负责人，工程部副经理，享受经理待遇（工程部没有安排其他人担任经理职务），按照4000多万的九分之一即4532370元主张奖金，未超过在职9名职工的平均数额，具有合理性，应当支持。对于奖金额度，以及发放时间，即便退一步讲，如果吴某某不能证明发放额度和发放时间，但吴某某已经证明了奖金的存在，作为用人单位的宜昌**公司应当对发放时间和发放额度承担举证责任。吴某某有证据证明存在奖金，《中房集团**股份有限公司第五次董事会决议（2）》决定将企业利润的20%作为除正常工资外的奖金向员工发放（见一审法院依法调取的证据），至2007年，作为向员工欠款性质出现在公司的审计报告上的奖金数额已经累计到4000多万元(见我方证据21公证书两套以及一审法院依法调取的证据）。完成了作为劳动者应当承担的初步举证责任，根据《劳动争议案件办案规则》第十七条：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果；

五、吴某某有多个证据证明吴某某在1998年11月之后仍然和宜昌**公司存在劳动关系，和北京###房地产公司的劳动关系是2012年10月17日才建立的。

1、一审当庭查明，二审再次双方确认，吴某某所提《证据21》及2007年评估报告中，宜昌**公司2007年在职9名员工中包括吴某某；

2、北京市###房地产公司的副总经理，作为宜昌**公司的代理人在仲裁庭审口头答辩中陈述（见《仲裁庭审笔录》第25行）“2012年申请人与###房地产公司建立劳动关系。”第27行“申请人与被申请人的劳动关系已经结束。” 第4页22行被申请人答：“2012年10月17日申请人正式与北京###房地产开发有限责任公司签定无固定期限劳动合同，从1994年至2012年10月16日申请人与**市城市建设开发总公司存在劳动关系”该陈述证明上诉人和北京###房地产公司意思一致建立劳动关系的时间是2012年10月17日（劳动合同所签订的日期）。根据禁止反言原则，被上诉人北京市###房地产公司和被上诉人宜昌**公司不能推翻其在仲裁开庭时关于上诉人和北京市###房地产公司建立劳动关系的时间是2012年10月17日的陈述；（特别说明：一审《判决书》第6页第三行“吴某某提供社会保险缴费信息”的陈述不清，实际情况是，吴某某应主审法官的要求调取提供了社会保险缴费信息。）；

3、宜昌**公司在仲裁及一审庭审中多次陈述其发给吴某某的是劳务费（长期有规律的按月发放，是工资，不是劳务费）证明吴某某在1998年11月之后仍然在为宜昌**公司提供劳动；

4、上诉人的证据3【2002】京组调字第02037号中共北京市委组织部调文、证据19继续教育证书、证据20专业技术职务资格证书，能够证明在2002年2003年时，宜昌**公司一直在以用人单位的身份对吴某某进行管理。一审《判决书》第10页倒数第三行，“从本案查明的情况看，吴某某是工程部副经理、施工现场负责人。·····”说明一审法院采信了上诉人吴某某的主张，即证据2《关于周某、吴某某同志任职的决定》任命吴某某为宜昌**公司工程部副经理一直有效，至少至2012年10月17日，吴某某一直是宜昌**公司的工程部副经理，主持工程部工作，（特别说明：《判决书》第9页最后一行“###房地产公司成立后，吴某某所在宜昌**公司北京办事处人员并入###房地产公司”显然与这个一审法院已认定的事实相矛盾，且无证据支持）；

5、在1998年11月后，吴某某仍向宜昌**公司提供劳动，宜昌**公司仍给吴某某发放工资，宜昌**公司仍对吴某某实施管理，该三要件完全符合2005劳动和社会保障部颁布的《关于确立事实劳动关系有关事项的通知》中所构成事实劳动关系的三个要件，所以吴某某和宜昌**公司之间在1998年11月后直至2012年10月16日仍然存在事实劳动关系；

六、###房地产公司劳动合同的用工时间为1998年11月意指###房地产公司和宜昌**公司对上诉人开始混同用工的时间。二家公司实际上是一套人马，二块牌子。上诉人提醒法庭注意，###房地产公司是宜昌**公司的子公司，两个公司共一个法定代表人，共一个董事长，共一个总经理，共一个副总经理，共一个技术负责人。所以，不可能发生宜昌**公司的法定代表人和董事长，总经理以及工程技术负责人劳动关系转移问题，因为宜昌**公司（原中房集团三峡置业股份有限公司）作为一家房地产开发企业，必须有法定代表人及工程技术负责人每年年检备案，而吴某某就是宜昌**的工程技术负责人。所以两家企业是混同同时用工问题，而非劳动关系解除和转移的问题。本条只是说明，从1998年11月起，###房地产公司作为用工单位应对吴某某与宜昌**公司存在的劳动关系负连带责任。这也是吴某某要求追加###房地产公司参加诉诉的事实理由。无论吴某某的劳动关系存续于宜昌**公司，还是###房地产公司，亦或是###投资公司等其他宜昌**公司的关联公司，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，工作年限均应合并计算。1998年11月至2012年10月16日是上诉人与宜昌**公司劳动关系存续时间，对###房地产公司而言是视同工作年限。从《仲裁庭审笔录》可以看出，双方在这个问题上意思是一致的。劳动合同第二十一条第三款：“乙方在宜昌**资产管理股份有限公司（原中房集团**股份有限公司）的工作年限视同为甲方工作年限”，清楚的表明了这个意思；

七 、**居是宜昌**公司还是###房地产公司的项目对判定本案并不应当有影响，不应当用其判断吴某某的劳动关系归属。吴某某作为宜昌**的工程技术负责人，是接受宜昌**公司的管理和指派的，吴某某在职期间所管理的项目都和宜昌**公司具有关联性，都是宜昌**公司在北京关联公司的项目；

八、双倍工资计算错误。上诉人的年薪是50万左右，关联公司支付给吴某某的工资都是吴某某的年薪总额，是已经查明的事实。一审计算双倍工资才20多万属计算错误。吴某某工资总额是年薪50万左右，除了平时通过多个关联公司共同发放的工资，不足50万的部分在年底一次性予以补足，并已经实际履行多年：上诉人2008年年度收入是478046元（未含宜昌**公司发放的工资） ，2009年的收入是475630元，2010年的收入是462740元、2011年的年度收入是507305元。吴某某和###房地产地劳动合同第21条4款明确约定：“甲方通过其母公司、控股公司以及下属子公司，参控股公司发放的工资，奖金、福利等，乙方同公司多数员工享受同等的待遇”，再次证明被上诉人人为的将上诉人的工资通过多个公司分割发放，证明多个关联公司的工资构成上诉人的工资总额；

九 、上诉人是标准工时制，有明确的上下班时间，这一点在一审已经查明，且在一审判决书中亦有记载。因此，上诉人在周六周日工作的时间应当计算加班费。而一审法院认定上诉人可以自行安排时间的结论并以此驳回上诉人加班费的主张没有任何证据予以证明，且违反一审已经查明的事实，上诉人通过档案馆盖章确认的事实能够证明吴某某有92天的周六周日法定休息时间在工地工作，并核实、查收、签认了数百页技术文件，证明确实存在加班事实；

十 、一审法院仅仅按照3200元扣发的标准核算吴某某第3项诉求中的22个月的工资标准没有任何事实依据。按照3200元的标准补发吴某某被拖欠了22个月的工资没有任何事实依据，也没有证据予以支持。当时，多家关联公司同时停发了工资。吴某某2003年元月-2004年2月这14个月每月实际只领取了3300元，2004年3月-10月这8个月每月实际只领数了2000元。根据《会计法》有关规定，工资发放记录属于原始凭证，公司应当保留至少15年，因此，宜昌**等多家公司对拖欠上诉人工资的具体数额负有举证责任，否则承担举证不能的法律责任。应当按照上诉人所主张的数额予以补发；

十一、被上诉人在庭审中已经认可在2003年元月至2004年10月共22个月少发了原告的工资，但是少发的数额由于年代久远，上诉人按照2006年平均工资计算具有合理性。对方少发工资的理由不成立，其所谓上诉人有不当行为的事实同未足额发放工资没有关联性。其所谓证据不能被采信。一个工程的建设需要数千工人的参与。从设计、施工到监理涉及到的工程技术人员上百位，有明确的分工，每个参与者都有明确的责任。上诉人不能替代所有参与者的工作，也不能让上诉人对所有参与者工作中存在的瑕疵负责。况且这个事件是不是一场事故值得商榷。作为一名建设单位的工程技术人员，本着对工程负责的愿望，坚持原则，严把质量关，不容忍出现任何瑕疵，是职责所在，也是对工作精益求精的积极态度。这件事已在上诉人的督促下，经施工单位与设计人员协商得到妥善处理，上诉人已尽到了责任，没有给公司造成任何损失，不存在过失。况且处罚职工也得有章可循，滥用职权，利用处分职工进行打击报复也是违反法律的行为。《企业职工奖惩条例》第十六条对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20％。第二十条 职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。劳动合同法也强调变更劳动报酬要经双方协商一致。原告没有收到任何书面处分决定，这个所谓的处分决定是不存在的，即使有，程序上也违法。

十二、证据2证明吴某某是宜昌**公司的工程部副经理，主管工程部工作，是宝源公司的工程技术负责人，现宜昌**公司承认是按普通员工一档发放工资，但不承认存在职务工资差别，不具有合理性。宜昌**公司掌握着吴某某的任职情况，应发工资情况，实发工资情况，理应举证说明。根据诚信原则，宜昌**公司也应该在法庭上有个交待，方便法庭还原事实真相，作出正确裁决；

综上，上诉人的诉讼请求事实清楚，证据确凿，符合法律规定，请合议庭予以支持。

此致

北京市第一中级人民法院

                        上诉人：吴某某

                                                                                2014年11月21日