赔偿金

【被公司违法解雇后员工的维权选择】沈律师，您好！请问公司如果违法解雇了员工并没有提前一个月通知员工，员工可以申请哪些权益？

沈斌倜律师回复：

    用人单位违法解除劳动合同是指用人单位不具备法定条件或未经法定程序单方与劳动者解除劳动合同。

根据《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同受国家法律的保护，各方当事人都应当严格依法履行各自的合同义务。

用人单位违法解除劳动关系后，根据《劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同不要求继续履行的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

根据《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情况的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同.：（一）.....（二）...... (三)......”代通知金适用的具体条件，就是《劳动合同法》第四十条规定的三种情况，如果符合四十条的规定情形，用人单位未提前一个月通知，需向劳动者支付一个月的代通知金。

根据上述的规定，劳动者和用人单位签订的劳动合同是受到法律保护的，当用人单位违法解除劳动关系时，劳动者可以根据《劳动合同法》第四十八条的规定，作出选择：1、劳动者可以选择不同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，要求用人单位继续履行劳动合同。2、劳动者可以选择不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，要求用人单位根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条等规定，支付违法解除劳动合同赔偿金。经济补偿金和经济赔偿金是不可兼得的关系。

祝一切顺利！

根据《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同受国家法律的保护，各方当事人都应当严格依法履行各自的合同义务。

第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同不要求继续履行的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

根据上述的规定，劳动者和用人单位签订的劳动合同是受到法律保护的，当用人单位违法解除劳动关系时，劳动者可以根据《劳动合同法》第四十八条的规定，作出选择：1、劳动者可以选择不同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，要求用人单位继续履行劳动合同。2、劳动者可以选择不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，劳动者同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，与用人单位解除劳动合同，并可以要求用人单位根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条等规定，支付相应的赔偿金。

  在司法实践中，大多数的劳动者会选择同意与用人单位解除劳动合同并要求支付相应的赔偿金，一般会认为，用人单位将劳动者辞退，双方的关系难免出现裂缝，再要求用人单位继续履行劳动合同意义不大。对于这种观点，劳动者申请至劳动仲裁委员会或者法院的，劳动仲裁机关或者审判机关处理起来相对简单，因适用的法律依据比较充分。

另一方面，劳动者不选择与单位要求违法解除赔偿金的，可以选择要求用人单位继续履行劳动合同，主要的法律根据是《劳动合同法》四十八条的规定，该法条规定了，用人单位违法解除劳动合同或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。但法律对劳动者在提出继续履行劳动合同的诉求后，什么情形下裁决会支持诉求，什么情形下不支持并没有做出具体的、明确的规定；法律也没有对应该如何认定“劳动合同已经不能继续履行”的情形作出具体可操作性的规定。根据 《中华人民共和国劳动合同法释义》（信春鹰主编，法律出版社，2007年7月第一版第185页）认为：在有的情况下，劳动合同客观上已经不能继续履行了，如果原用人单位已经搬迁到外地、原工作部门已经被撤销等，此时即使劳动者想继续履行劳动合同也无法继续，因此，在用人单位支付经济赔偿金后，劳动合同解除或终止。

综上所述，劳动者在被用人单位违法解除劳动关系后，是可以依据《劳动合同法》的规定，要求用人单位继续履行劳动合同的，但在司法实践中，因为立法上的欠缺，对于同样的诉求和事实，可能不同的裁决者会因为对法律理解和认识的不同，而作出不同甚至完全相反的裁决结果。要想彻底解决上述实务难点，只有修改、完善现行的法律规定。

赔偿金是指在劳动合同履行的过程中用人单位违反劳动合同法相关规定，解除或者终止劳动合同时支付给劳动者的一定数额的金钱。

《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。该规定首次赋予了劳动者在一定条件下请求赔偿金的权利，体现了《劳动合同法》对用人单位违法解除行为的一种惩罚措施，是对劳动者的倾向性保护。

《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”即 2008年的《劳动合同法》对高薪劳动者的经济补偿金进行了12年封顶，该条规定导致部分人员认为依据该条规定高薪劳动者的赔偿金为12年封顶，这种认识就像是盲人摸象，摸到大象腿的认定大象是圆柱形的，该认识孤立的看待《劳动合同法》47条经济补偿金的规定，未看到47条经济补偿金计算是依照《劳动合同法》第97条分段计算出来的，依据47条做出的判决违反了《劳动合同法》第九十七条第三款的规定。

《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此，在按照第四十七条计算经济补偿金时应该对2008年前后实行分段计算，即使劳动者离职时的月平均工资超过本地区上年度职工月平均工资三倍的，也只能是对2008年1月1日之后的工作年限实行封顶，而对于2008年之前入职的工作年限则应该按照当时的法律规定计算，2008年之前的法律规定对高薪劳动者的经济补偿金没有和普通劳动者做区分，没有因高薪而有经济补偿金12年封顶的说法，因此，对于对高薪人员实施其2008年之前的工龄最高封顶没有法律依据。

如果拿《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条作为对2008年前入职的高薪劳动者赔偿金实施最高封顶的依据，仍是一叶障目，不见泰山，又像另外一个盲人摸象，摸到大象耳朵的认定大象是扇子形状的。

《北京市会议纪要》第25条规定：“根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不再分段计算”。这里“依据47条不再分段计算”的规定导致部分人员认为如果劳动者的工资高于北京市平均工资三倍的，不再对2008年前后工作年限分段计算，而直接对全部工作年限实施12年封顶，没有看到47条规定的补偿金计算仍然是依据《劳动合同法》第97条计算的，而97条为以2008年为分水岭进行分段计算。

见最高人民法院对《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条的解读，沈斌倜律师对其2013年3月编著的《劳动争议司法解释（四）理解与适用》第247页摘录如下：“我们认为，对于用人单位违法解除劳动合同赔偿金应当分段计算，虽然北京地区写明不是分段，但其明确自用工之日起依照《劳动合同法》第47条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金。显然47条的补偿金依据《劳动合同法》第97条应当分段计算，也相当于赔偿金分段计算了。此处指赔偿金不再分段计算，就是指先分段计算出经济补偿金，不再单独考虑是否再分段计算赔偿金，这样规定直接、简单，便于理解和适用。”沈斌倜律师认为，最高人民法院的解读是站在《劳动合同法》整体规定的基础上，得出的结论是准确的，即不能孤立的看待《劳动合同法》47条经济补偿金的规定，而应看到47条经济补偿金计算是依照《劳动合同法》第97条分段计算。

另，《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，《北京市会议纪要》也明确规定“自用工之日起开始计算”，这就充分说明赔偿金要从用工之日起开始计算，而不是从封顶之日开始计算。对2008年前入职的高薪劳动者进行赔偿金年限封顶，就无法对其实行从用工之日开始计算赔偿金，使高薪劳动者无法享受《劳动合同法实施条例》第二十五条规定的权利，对2008年前入职的高薪劳动者赔偿金实施12年封顶违反《劳动合同法实施条例》第二十五条规定。

同时，沈斌倜律师在2014年5月应北京市政府法制办邀请参加《北京市劳动合同若干规定》立法座谈会时，在会议中提出了个别司法审判中出现对高薪劳动者赔偿金实施12年封顶的问题，与会领导明确指出：“北京市高院、北京市劳动保障局就劳动争议审理遇到的问题召开相关会议，地方法院在汇报该类似问题时，已经向各级仲裁委和法院明确指出，即“违法解除赔偿金在2008年起12年内不存在12年封顶的问题”。

以案说法：

王某1992年5月入职，2013年4月27日被违法解除劳动合同，离职前12个月的的平均工资是24250元，违法解除赔偿金计算方法应当为15669元×21年×2倍=658098元，这种计算方法为北京市一贯的司法实践。

如果对王某赔偿金以12个月封顶计算为15699元×12年×2倍=376056元，用人单位违法解除劳动合同的赔偿成本远远低于和王某协商一致解除或者依照经济性裁员解除的成本，违法解除的成本要低于12万以上。因为按照王某的工作年限，即便是经济性裁员等合法原因解除劳动合同，除了需要在等候法定解除条件成熟期间按照月薪24250向王某支付正常工资外，还需要在解除时向申请人支付N+1的离职补偿金，仅N+1一项的费用就是498594.5元。

《劳动合同法》规定的赔偿金是为了规范用人单位的解除行为，该赔偿是在经济补偿金基础上计算得来的，赔偿金具有明显的惩罚性。但如果本案例中，如果对高薪劳动者2008年前的工作年限实施最高封顶计算，则违法解除赔偿金的计算结果低于合法经济补偿金的计算结果12万元以上，这显然不符合立法目的和逻辑，且无明确法律依据。

未签订劳动合同被迫解除劳动关系，可否索赔被迫解除经济补偿金,可否追加50%以上100%以下的赔偿金？

【未签订劳动合同被迫解除劳动关系经济补偿赔偿】：未签订劳动合同被迫解除劳动关系，可否主张被迫解除经济补偿金？用人单位没有签订劳动合同，劳动者对于双倍工资差额部分是否可以追加50%以上100%以下的赔偿金？

北京沈斌倜劳动法律师解答：

建立劳动关系，应当签订劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第85条规定，未按照国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

《劳动合同法》第38条和《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释》第15条规定了劳动者单方解除劳动合同并有权主张经济补偿金的法定情形，而用人单位不签订劳动合同不是劳动者可以解除劳动合同并有权主张被迫解除劳动合同经济补偿金的法定情形。因此，沈斌倜律师认为，员工以用人单位不签订劳动合同为由被迫解除不能索赔被迫解除经济补偿金。

另外，关于双倍工资差额部分是否属于劳动报酬，是否可以适用《劳动合同法》第85条关于对拖欠劳动报酬加付赔偿金的规定，目前的观点并不一致。观点一认为：双倍工资差额部分是法定的劳动报酬，适用《劳动合同法》第85条关于加付赔偿金的规定；观点二认为：双倍工资差额部分是企业对未签订劳动者的一种经济补偿金，而非劳动报酬，因此不适用于《劳动合同法》第85条关于对拖欠劳动报酬加付赔偿金的规定。

沈斌倜律师认为：双倍工资差额部分属于劳动报酬，理由如下：

第一，关于劳动法中的“工资”是指“劳动报酬”有法律依据。原劳动部1995年8月4日颁布的《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第53条：“劳动法中的“工资”是指是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”。可见，在我国劳动法及相关配套法规中，“工资”的概念小于“劳动报酬”的概念，工资是劳动报酬。

第二，《劳动合同法》中关于“工资”“和“赔偿金”的表述是明确区分的。对比《劳动合同法》第八十三条之规定：用人单位违法约定试用期并实际履行的，应当以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付“赔偿金”，《劳动合同法》第八十三条明确将违法约定试用期的需支付的是按照一倍工资标准支付另一倍“赔偿金”，而非如《劳动合同法》第八十二条所表述的为另一倍“工资”。

第三、劳动报酬有劳动合同约定和国家规定之分。对比加班工资：国家规定在周六日工作的，公司支付200%的工资，比正常工作时间多出的100%的加班工资属于劳动报酬在司法实际中未见有争议，可见劳动报酬有劳动合同约定和国家规定之分。因此，认为双倍工资差额中劳动者没有多付出额外劳动因此不属于劳动报酬的理由不成立。

第四、从立法目的来说。双倍工资差额部分不是劳动报酬不符合《劳动合同法》强调签订书面劳动合同的立法目的。既然双倍工资差额部分不是劳动报酬，那么就适用于劳动仲裁的一般诉讼时效，从劳动者知道或者应当知道行使权利，而大多数劳动者不大可能在职期间主张双倍工资差额，就会出现这么一个后果，离职时再主张双倍工资得不到支持，因为已经超过仲裁时效了，而对于不签订劳动合同的用人单位来说，违法时间加长，违法成本越低。

以上一、二、三、四是沈斌倜律师关于双倍工资性质的观点。单就本网友所咨询劳动者对于未签订劳动合同所产生的双倍工资差额部分是否可以追加50%以上100%以下的赔偿金问题，沈斌倜还需要提醒的是：劳动者依据《劳动合同法》第85条主张50%以上100%以下加付赔偿金的有一个适用前提：该权利的主张应首先通过行政劳动监察程序来完成，劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位没有提出异议，逾期不支付的情形下，劳动者可以要求追加赔偿。

关于对《劳动合同法》第八十五条50%、100%赔偿金制度研究，见沈斌倜律师的另一篇博文。博文名称：《劳动合同法》第八十五条50%、100%赔偿金制度 博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzad.html

附件：加付赔偿金制度

《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%---100%一下的标准向劳动者加付赔偿金：

 （一）未按照劳动合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

 （三）安排加班不支付加班费的；

未签订劳动合同赔偿相关法律法规：

《劳动法》第1 6条第2款：建立劳动关系应当订立劳动合同。

《劳动法》第1 9条：劳动合同应当以书面形式订立。 

《劳动法》第98条：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合习或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳勾者造成损害的，应但承担赔偿责任。" 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第17条，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同的规定有赔偿办法》（劳动部{1995}223号）的规定进行赔偿。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损失的，应赔偿劳动者的损失；（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后，故意不及时续订劳动合同……

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条：本办法第2条的规定，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入2 5%的赔偿费用……

《劳动合同法》第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《劳动合同法》第1 0条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

《劳动合同法》第14条第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第1 7条：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同涂前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培洲、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 

《劳动合同法》第8 2条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍内工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 

【摘要】《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定的情形时，劳动行政部门应责令用人单位限期支付，逾期不支付，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。本文从《劳动合同法》第八十五条确立的加付赔偿金支付出发，阐述加付赔偿金制度的不足，进而借鉴英国最低工资制度探索我国加付赔偿金制度之路。

【关键词】劳动合同法 50% 100% 加付赔偿金

   一、加付赔偿金制度的简介

在我国,最早确立加额赔偿制度的是与劳动法同时实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》两个配套法规。《劳动合同法》在总结该制度实施经验的基础上,为充分保护劳动者的合法权益，维护和谐用工秩序，提高经济效率，促进社会和谐，专门针对实践中存在的用人单位不及时足额支付劳动报酬、加班费、经济补偿金和低于最低工资标准支付工资等情形，确立了《劳动合同法》第八十五条之加付赔偿金制度。即用人单位存在上述情形时，劳动行政部门应责令用人单位限期支付，逾期不支付，责令其按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。加付赔偿金制度的设立既是对用人单位的违法行为的惩戒和威慑，又是对劳动者的积极维权的激励，是一项惩罚性的赔偿。

二、《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度存在的问题

《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度设立的初衷似乎是将适用加额赔偿规则的权力赋予劳动行政部门，意图使劳动者通过行政救济机制解决纠纷，殊不知此种行政救济机制表面上看对劳动者的保护力度很大，实则无法达到设计初衷的效果，甚至无法发挥其应有的作用，成为“空中楼阁”。《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度在实践中产生了诸多问题：

第一，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度确立后，其他法律法规相关条款是否继续适用。

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金；第四条规定，用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金；第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。上述规定与《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度的调整事项基本一致，均为四个方面：克扣劳动报酬的，拖欠劳动报酬的、拒不支付延长工作时间（加班费）的劳动报酬的，解除或者终止劳动合同后未支付经济补偿金的。上述调整事项相同，却作出了不同的处理。有观点认为，虽然处理不同，但是并不相互排斥，可以并用；有观点认为，调整事项相同，处理不同，系《劳动合同法》对原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的修正，根据新法优于旧法的原则，在处理具体案件时应当适用《劳动合同法》第八十五条的规定。

笔者赞同第一种观点，理由如下：首先劳动者获得上述经济补偿金、额外的经济补偿金系通过劳动争议仲裁或者诉讼程序，而获得加付赔偿金系通过劳动监察程序。我国采取劳动监察和劳动争议仲裁并行的制度设计，二者的受案范围大部分重合。对二者共管的某一项权益，若劳动者通过投诉而启动劳动监察程序，则由劳动行政部门处理，劳动者或用人单位对处理结果不满意可直接提起行政诉讼；若劳动者通过申请而启动劳动争议仲裁程序，则由劳动争议仲裁委员会处理，双方对裁决结果不服可直接提起民事诉讼。这两条救济路径虽然并行，但相互排斥，并各自终结。其次，实践中，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的上述规定在处理具体案件时法院仍继续适用。

虽然笔者认为上述法律法规的适用可以并行，但存在的问题是，从上述法律规定不难看出，通过劳动争议仲裁或者诉讼程序和劳动监察程序所获得的赔偿数额是不同的。

第二，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度加入劳动争议受案范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”，虽然赋予劳动者诉权，但是该诉权如何行使？诉权是否必须经过前置行政处理程序，并未明确。最高人民法院民一庭在《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》中明确，按照《劳动合同法》第八十五条的字面意思，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。但是，为保障劳动者权益，方便劳动者维权，本次司法解释将其纳入劳动争议案件的审理范围，也就是意味着，只要用人单位存在第八十五条规定的几种情形事，劳动者均可在诉讼中主张用人单位加付赔偿金。可见，这样的适用虽然在法律适用上变得简单易操作，但势必会造成劳动监察程序和劳动争议仲裁或者诉讼程序的混乱，造成《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度与其他法律法规之相关规定的冲突，导致相关规定不被适用，也将《劳动合同法》第八十五条之劳动监察程序束之高阁。

第三，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度的实现机制不明确。用人单位未及时足额支付劳动报酬、加班费或经济补偿金时,劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，向劳动行政部门申诉，劳动行政部门责令用人单位限期支付，“限期”是多久？用人单位逾期不支付的，“逾期”多久可以启动加付赔偿金的惩罚？如果用人单位对劳动行政部门的责令行为不服，通过行政复议或行政诉讼程序撤销行政机关的行为后，劳动者是否可以再通过劳动仲裁或诉讼的程序主张自己的权利，应该通过何种程序保护劳动者的权利？这些问题均未明确。

第四，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度在实践中无法贯彻实施。劳动者申诉要求劳动行政部门责令用人单位支付劳动者被拖欠的工资劳动报酬及赔偿金，而劳动行政部门往往依据《劳动监察条例》第21规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”，不支持劳动者要求用人单位赔偿的主张，劳动者认为劳动行政部门的行为属于不作为，将劳动行政部门告上法庭，而法院则认为，劳动行政部门在收到劳动者的举报后，虽然进行了调查，但未责令用人单位支付工资报酬、经济补偿等事项履行劳动监察职责，而是告知劳动者通过劳动仲裁解决的作法缺乏法律依据，劳动行政部门在行政诉讼中屡屡败诉。

三、《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度之解决途径

鉴于《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度存在诸多弊端，应该加以改革和完善。英国最低工资制度规定了行政机关丰富的职权以及合理的雇主责任落实机制，颇具典型意义，对我国具有很大的借鉴意义。

1、英国最低工资制度

英国最低工资制度的执行机构为英国税务海关总署，英国税务海关总署通过处理对可能没有支付最低工资的雇主的投诉以及对没有被投诉的部分雇主的检查，确保所有的雇主履行最低工资制度义务。执行官员的主要任务是，接受工人的投诉、监察雇主的记录、帮助雇主知晓其在最低工资制度的义务、追回工资欠款、代表工人向劳动法庭提起诉讼。最低工资制度的执行官员（compliance officer）有权调查（inspect）、检查（examine）或者复制雇主的记录，并可以从自然人处获取证据。在具体执行最低工资制度时，执行官员还拥有以下权力:（1）发出执行通知（enforcement notice）。如果执行官员认为雇主没有遵守最低工资制度，他们可以向雇主发出执行通知，要求雇主遵守最低工资制度，并且支付先前应付的工资。雇主如果对执行通知有异议，可以在该通知送达的四周内向劳动法庭提出申诉，劳动法庭可以修改或者撤销执行官员发出的通知。（2）发出处罚通知（penalty notice）。如果雇主没有遵守执行官员的执行通知，执行官员可以向雇主发出罚款的处罚通知。当然，雇主也可以针对罚款通知向劳动法庭提出申诉。劳动法庭可以驳回雇主的上诉或者撤销处罚通知。（3）代表工人向法庭或者法院起诉。如果“执行通知”没有被全部或者部分执行，执行官员可以依照雇佣权利法案，代表通知中涉及的工人向劳动法庭提出申诉。执行官员也可以代表工人依据1998年法案第17条的规定提出其他民事诉讼主张合同上的权利。

从英国的经验可以看出，最低工资制度的设计和实施机制相对健全，虽然与我国的实际国情不同，但仍值得我国借鉴。劳资双方的救济途径相对完善，劳动行政部门可以代表工人向劳动法庭或法院起诉。如果用人单位不服劳动行政部门的决定内容（包括执行通知的内容和行政处罚的内容），可以向劳动法庭提出异议，劳动法庭可以直接修改或撤销行政机关的决定内容。这种体制较好地体现了行政决定的效力并确保了行政机关决定内容的实施，而且较好的衔接了行政机关的行政程序和劳动法庭的程序。

2、我国《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金的制度设计

笔者认为, 遵循一般法理并借鉴英国的最低工资制度，当用人单位没有及时足额支付劳动报酬或最低工资时，可以由劳动行政部门责令其向劳动者支付劳动报酬或最低工资，这是劳动监察的应有之义。如果用人单位逾期不履行又不提起行政复议或行政诉讼，可以由劳动行政部门代表劳动者以劳动者的名义向人民法院提起诉讼，要求用人单位承担加付赔偿金的义务。通过这种程序，使得劳资双方享有同等的抗辩机会，而且劳动行政部门代表劳动者起诉，法院可以一并审查劳动行政部门责令改正的内容是否合法。劳动行政部门代表劳动者提起诉讼，由于只是以劳动者的名义提起的，目前在中国的司法制度中并不存在制度障碍，劳动行政部门只具有代表人的身份，劳动行政部门可以作为第三人的身份参与诉讼。即建立劳动行政部门代表诉讼制度，通过该制度的设立，可以有效地避免加付赔偿金制度存在的弊端，更好的发挥劳动行政部门在行政监察程序中的重要作用，避免其承担行政诉讼败诉的风险。

此外，我国应该统一目前劳动者通过劳动监察程序和劳动争议程序可得的赔偿数额，应只由法院或仲裁机构审理确定，劳动行政部门不宜在劳动监察中责令用人单位承担加付赔偿金的义务，因为让劳动行政部门责令用人单位承担加付赔偿金的义务不仅与劳动行政部门的性质不符，而且也容易使劳动行政部门面临被诉的风险。建立劳动行政部门代表诉讼体制后，劳动者可以自由选择何种程序维护自己的合法权益。

四、结语

劳动合同法第85条虽然规定简短, 但却涉及诸多复杂的关系。逐步完善加付赔偿金制度与实现机制、处理其与劳动争议仲裁或者诉讼程序的衔接等问题都是十分复杂的问题, 需要长期关注并对制度进行不断的完善。本文作者：沈斌倜劳动法律师团

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   北京沈斌倜劳动法律师服务地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn  业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家，北京中闻律师事务所合伙人。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn  业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti 

本文参考文献：

   孟高飞.《加付赔偿金争议是否需前置行政处理程序》，《中国劳动》2011.7。

   由于劳动行政机关是针对用人单位做出行政决定的，劳动者似乎难以通过行政复议或行政诉讼主张自己的权利，但有学者主张，劳动者对监察结果不服的，可以通过仲裁或诉讼主张自己的权利。参见黎建飞:《关注<<span lang="ZH-CN">劳动保障条例>在实施中的协调性》，《中国劳动》2005年第1期。

   翟玉娟.中国劳动监察的困境与挑战——以劳动行政部门的屡屡败诉为例 [J].行政与法，2008，(5)。

   Section 14(1),National M in imum W age Act 1998.

   Section 19,National M in imum W age Act 1998.

   Section 19,National M in imum W age Act 1998.

   Section 21(1),National M in imum W age Act 1998.

   Section 22,National M in imum W age Act 1998.

   Section 20,National M in imum W age Act 1998.

法律风险提示：

   违法解除、终止劳动合同赔偿金是指在劳动合同履行的过程中用人单位违反劳动合同法相关规定解除或者终止劳动合同时支付给劳动者的一定数额的金钱。为了维护处于弱势地位的劳动者的权益，《劳动合同法》赋予了劳动者在一定条件下请求经济赔偿金的权利。与经济补偿金不同，经济赔偿金具有惩罚性，是一种惩罚性赔偿。依据《劳动合同法》八十七条的规定可知，用人单位违法解除或终止劳动合同的，支付的赔偿金相当于补偿金的二倍。用人单位“违法”是劳动者请求赔偿金的前提，但与此同时，根据《劳动合同法》三十九条和四十条的规定，用人单位在一定条件下有解除合同的权利，这就导致了实践中很多用人单位滥用合同解除权。劳动者如果发现用人单位违法解除或终止劳动合同，有权请求其支付经济赔偿金，对于经济赔偿金的数额有异议的，有权提起劳动争议仲裁仲裁、对仲裁不服的有权向法院提起诉讼。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

解除劳动关系不合法  被判支付赔偿金

   遭退货后，公司发现问题出在操作工周先生身上，便依据劳动合同之约定将周先生开除。周先生申请仲裁后，获得公司支付违法解约赔偿金2880元。但公司不服，诉至法院，称无需支付。因科技公司未能提供充分有效之证据证明周先生存在严重忽视职责且给公司财产造成了严重损失之事实，故以此为由解约的行为尚有不当。日前，上海市闵行区人民法院在公司已补偿1个月工资的基础上，作出公司再支付周先生赔偿金差额2063.19元的一审判决。

    来自湖南东安的中年男子周先生于 2008年7月21日进入科技公司工作，双方签订有效期为1年的劳动合同。周先生的工作内容为上午清洁工，下午操作工。去年7月31日，双方签订无固定期限劳动合同。劳动合同中有“员工严重忽视其职责，导致公司财产严重损失，劳动合同马上终止”等内容。2009年8月，公司接到客户通知，说货物出现问题要求退货。经核实，发现该批货物为周先生操作。公司认为，因周先生工作的失误，造成了公司产品的退货，造成经济损失约1万元，并对公司声誉上造成了损失。根据合同约定，公司于2009年8月31日对周先生作出开除决定。公司在解雇周先生的同时，仍然支付了1个月的工资作为善意赔偿。

    为此，周先生申请仲裁，裁决由公司支付周先生违法解除劳动合同的赔偿金2880元。科技公司不服裁决，诉至法院，要求判令无需支付违法解除劳动合同的赔偿金2880元。周先生辩称，公司表示因对其工作不满意而提出解除劳动关系，但并未解释说是因为是本人工作过程中出错。现科技公司违法解除劳动合同，故不同意诉讼请求。

法院认为，2009年8月31日，科技公司以周先生工作失误造成公司严重损失为由解除劳动合同，但未能提供充分有效之证据证明周先生存在严重忽视职责且给公司财产造成了严重损失之事实，故科技公司以此为由解除与周先生之间劳动关系的行为尚有不当，应支付相应赔偿金。在审理中，科技公司主张其于双方劳动关系解除之后已支付补偿金应在计算时予以扣除之观点，尚属合理，予以准许。据此，法院作出了上述判决。（本案例来源： 中国法院网，作者：杨克元，发布时间：2010-03-03 15:37:17）

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本文作者：北京市劳动法专业律师沈斌倜、朱琳

执业地址：北京市朝阳区朝外MEN财贸中心B座8层804

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业务电话：1366-131-3967 1530-111-5671

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严

重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

    （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

    （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

    （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

    （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

    （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

    （六）法律、行政法规规定的其他情形。

第七十七条　劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

第八十七条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法实施细则》

第十九条　有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

　　(一)用人单位与劳动者协商一致的；

　　(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

　　(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

　　(七)劳动者被依法追究刑事责任的；

　　(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

　　(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

　　(十二)用人单位生产经营发生严重困难的；

　　(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第二十五条　用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

最近以来，众多的眼光关注用人单位违反劳动合同法解除劳动合同应当承担什么样的法律责任。我自己也写了不少文章阐述新劳动合同法下用人单位的义务。任何事情都有两个方面，劳动合同法虽然更多的规定了用人单位的法律责任和义务，更倾向于保护劳动者，但是不可避免，在劳动合同中，劳动者也承担有相应的义务。违反了这个义务，劳动者也应该承担一定的法律责任。我今天特就大家普遍关心的劳动者违反劳动合同法规定辞职的法律责任与大家探讨。

根据劳动合同法及相关法律规定，劳动者违反劳动合同法规定辞职应当承担的法律责任主要是“赔偿金”和“违约金”。

“赔偿金”

劳动合同法规定，如果劳动者违反劳动合同法规定辞职，给用人单位造成损失的，应当支付“赔偿金”。在实践中，劳动者违反劳动合同法规定辞职的情形主要是指劳动者未履行提前通知的义务而违法解除劳动合同擅自辞职的行为。新的劳动合同法并没有详细规定劳动者违法辞职应该承担什么样的法律责任，但是根据原劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法的规定，劳动者违法辞职，应该赔偿用人单位的经济损失主要包括以下三项内容：1、用人单位招收录用其所产生的费用；2、用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按照约定办理；3、对生产、经营、工作造成的直接经济损失。

“违约金”

新的劳动合同法限制了用人单位与劳动者约定“违约金”的情形，规定了只有在用人单位提供专项培训费用为其进行专业技术培训或者负有保密义务的劳动者，单位才可以就服务期或竞业禁止与劳动者约定“违约金”。因此，在用人单位合乎法律的规定约定了违约金情况下，劳动者违反劳动合同法规定辞职，则用人单位有权要求劳动者支付“违约金”。值得注意的是，这个“违约金”是事情发生以后提前约定好的。另外值得注意的是，如果用人单位与劳动者约定提供住房等福利待遇，按照新的劳动合同法规定，是不能与劳动者因此而约定违约金的。用人单位可以将与劳动者的各种特殊补贴作为附条件附属于合同，将其转化为债务，具体的操作方法在我以后的博文中细谈。

北京劳动律师沈斌倜提醒广大用人单位，对主张劳动者违法辞职所造成的损失额即“赔偿金”，由单位承担举证责任。如果单位无法证明这些损失，在仲裁中就很难得到仲裁委员会的支持。因此在日常用工管理中，用人单位就应该保存好各项证据，以免口说无凭，避免败诉风险。沈斌倜律师也提醒广大劳动者，劳动合同法虽然规定我们相对较多的权利，但是也不可忽视自己应该承担的义务，在选择主动辞职时候，一定要再详细地查看一下与公司签订的各项合同，确保辞职没有违反服务期条约，并一定要按照法律规定履行提前通知义务，确保辞职合乎法律规定，以避免不必要的法律风险。