试用期解除
【网友咨询】沈律师：你好！你的博客我一直在拜读，在工作中我也遇到了一些问题，特来咨询。具体情况如下：
我就职于☆☆通讯股份有限公司，现工作地点为南京，我于 8月12日与公司正式签订劳动合同，签订合同自2010年8月12日至2013年8月11日，试用期为三个月，进入公司就开始了入职培训，并于8月25日参加了公司的入职培训考试，在这期间我认真工作、努力学习，8月31日被派往深圳总部进行学习，9月17日回到南京，回南京后，我开始进入到紧张的工作中，学习更多的技术知识，然而9月30日，部门科长以公司内部通讯系统（IM）通知我说因为入职培训考试成绩倒数第二，公司要强制进行末位淘汰，让我主动办理离职！（事实，考试倒数第一的同事，公司却未让他离职）
我百思不得其解，中间多次与部门领导沟通，并与南京人事及总部人事沟通，一直未果！在我没有正式办理离职的情况下，公司关闭了我所有办公权限，最后又以通知告诉我：员工在试用期间被证明不符合录用条件，让我于2010年10月29日前办理离职手续，并让我签字，我拒绝了！今天，2010年11月11日，我正式收到了公司给我的解除劳动合同通知书：以员工在试用期间被证明不符合录用条件为由，要与我解除劳动合同，还是让我在2010年10月29日前办理离职手续，且，昨天为工资发放日，我到现在还未拿到10月工资！
针对以上情况，请沈律师给予帮助和指点：
1、☆☆通讯公司的行为到底有没有违反法律规定？
2、我是不是必须要遵守公司的规定办理离职手续？
3、公司到底可不可以因考试末位而强制淘汰，并以此为由和我解除劳动合同关系？在与公司签订的劳动合同中并未注明这一条件为用工条件。
4、对于工资发放，根据公司与我签订的劳动合同关系，每月15日前发放工资，我是不是在截止到15日还未拿到工资，可以告公司无故拖延工资发放！
5、我要申请劳动仲裁，需要注意哪些事宜？
感谢你在百忙中阅读我的邮件，静盼你的回复！
沈斌倜律师答疑:
1、沈斌倜律师认为：公司以你在试用期间被证明不符合录用条件的”为由和你解除劳动合同的，应当证明你不符合录用条件。关于录用条件，用人单位单位应在员工的录用通知书中设置。如果录用通知中并没有写明录用条件，而是在公司内部的员工手册中规定录用条件，沈律师认为这种做法是不可取的。因为根据民法中的“合同相对性”原理，员工手册是公司与内部员工之间的“约定”，在劳动者没有成为正式员工之前不可能知道公司对内部员工做出的这样一种规定。因此，公司不能以其内部规章制度约定的“录用条件”来认定劳动者不符合“录用条件”。因此，具体到你的个案中，用人单位的这种行为到底有没有违法，要看公司是否在录用你的时候给你是不是设置了明确的录用条件，且有证据证明你不符合录用条件，如果不然，则公司的这种行为违法。
2、关于工作交接：
1）办理工作交接是劳动合同依法解除后员工的后合同义务，你可以办理工作交接。配合公司做了工作交接并不代表你认可单位的违法解除行为合法，除非书面放弃，否则，你仍然有权要求公司恢复劳动关系，补发工资。沈律师建议：如果你对单位解除劳动合同行为有异议的，你可以在工作交接单上备注：本人不同意公司的解除行为，但是为了不影响公司的正常运行，本人愿意配合公司进行工作交接。
2）如果你有确切的把握判断公司解除为违法解除，你可以拒绝做工作交接，要求原劳动合同履行。但沈律师的建议最好及时办理工作交接，办理工作交接不会影响到你对你权利的主张，除非你书面放弃。且也可以避免万一生效判决认定公司解除行为合法而导致不及时办理工作交接而给公司带来损失而导致劳动者被索赔的风险。
3、所谓“末位淘汰”，是指用人单位根据其企业战略和具体目标，结合各个职位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。末位淘汰并不是劳动法上的一个概念，而是由美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇提出的一种企业管理方式，因具有在企业内部引入竞争机制，提高企业劳动生产率的积极作用，故而被许多企业采用和推广。然而，用人单位采取“末位淘汰”淘汰、辞退员工的做法，本质上是用人单位与劳动者单方解除劳动合同的行为。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者解除劳动合同，必须符合法定的条件和遵循法定的程序，不允许用人单位自行在法律规定以外创设解除条件。因此，用人单位以“末位淘汰”为由单方与劳动者解除劳动合同的行为是没有法律根据的。现实劳动关系中，用人单位往往套用劳动法中规定的“不胜任工作”条款，强行与劳动者解除劳动合同。但事实上，单位绩效考核中排名末位的劳动者并不一定是不胜任工作的，即使不胜任工作，用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或调整工作岗位，如果劳动者仍不胜任工作的，才可以单方解除劳动合同，并须支付经济补偿金。
因此，如果你公司是以你排名靠后和你解除劳动合同关系，为违法。
4、可以，公司无故克扣工资，你有权要求公司再加付25%经济补偿金。
5、关于仲裁注意事项：请注意沈斌倜律师之前的几篇博文：
1）员工工作交接注意事项：
http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100m680.html、
2）劳动争议仲裁的申请程序及注意事项：
http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100eouk.html
3）劳动争议仲裁的时效：
http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e3jy.html
4）劳动争议仲裁举证、劳动关系举证：
http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100d7nq.html
另外，沈斌倜律师提醒您保存好公司给您出具的解除劳动合同通知书原件。
祝您顺利！沈斌倜律师
【试用期解除劳动合同】小李是某大学的经济学博士毕业生，在一次校园招聘会上，★★跨国集团公司向他伸出橄榄枝。经双方商定，小李毕业后到该公司担任技术部经理，试用期2个月，月薪1.8万。后小李顺利毕业并和该公司签订2年劳动合同，约定2个月的试用期，2009年8月15日，在试用期即将结束前一周，小李接到上级通知要主动离职，并被暗示，如果不自动辞职将通不过公司的试用期考核，理由是小李的求职简历中存在误导公司的描述。小李认为，自己的简历真实，公司理解错误是公司的问题，不接受要求自动离职的建议。请问，公司可以在试用期随意找理由和小李解除试用期劳动合同吗？
【沈斌倜律师分析】这是一起典型的试用期解除劳动合同的纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，在试用期中，除劳动者除有下列8项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同导致劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的；7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（其中，因为第7项、第8项原因出现，用人单位解除劳动合同的，需要提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。）
因此：1）如果公司以“1、在试用期间被证明不符合录用条件的”为原因和小李解除劳动合同的，应当证明小李不符合录用条件。关于录用条件，要用人单位在给劳动者的录用通知书中设置。一些用人单位图省事，在录用通知中并没有写明录用条件，而是在公司内部的员工手册中规定录用条件，沈律师认为这种做法是不可取的。因为根据民法中的“合同相对性”原理，员工手册是公司与内部员工之间的“约定”，在劳动者没有成为正式员工之前不可能知道公司对内部员工做出的这样一种规定。因此，公司不能以其内部规章制度约定的“录用条件”来认定劳动者不符合“录用条件”。
2）如公司以“5、用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同导致劳动合同无效的”这一条与小李解除劳动合同，也很困难，公司首先要做的是确认劳动合同无效。而根据《劳动法》第18条第3款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”公司必须提请劳动争议仲裁委员会或者人民法院以确认，而无权单方认定劳动合同无效。目前来说，认定劳动合同无效，程序上很漫长，实体上也很难认定，对用人单位来说难以操作。
3）如公司以“2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；6、被依法追究刑事责任的；7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”这几项为由与小李解除劳动合同的，必须得提供相应的证据来证明小李符合这几项被解除的条件，如果不能证明就解除劳动合同是违法解除，小李有权要求劳动合同继续履行并要求公司赔偿违法解除劳动合同给自己造成的损失。
由此可见，用人单位要想在试用期解除劳动者劳动合同，如果没有事先设置好录用条件，劳动者又不存在严重违反规章制度等硬性规定，这可不是一件容易的事情。沈律师提醒广大劳动者，如果您也处于小李的这种情况，请您也细心想一想，自己是不是符合试用期被解除劳动合同的条件，如果不符合，用人单位不能仅以试用期为由随意和劳动者解除劳动合同的。
