工伤待遇

发布日期：2013-02-18

为了加强劳动能力鉴定管理，规范劳动能力鉴定程序，人力资源和社会保障部、卫生部共同研究起草了《劳动能力鉴定管理办法（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见。公众可以通过以下途径和方式提出反馈意见：

（一）登陆中国政府法制信息网（网址：http://www.chinalaw.gov.cn），进入首页左侧的“法规规章草案意见征集系统”提出意见。

（二）电子邮件：lifachu@mohrss.gov.cn

（三）通信地址：人力资源和社会保障部法规司（地址：北京市东城区和平里东街3号，邮编：100013），并请在信封上注明“劳动能力鉴定管理办法征求意见”字样。

意见反馈截止时间为2013年3月18日。

人力资源和社会保障部 卫生部

2013年2月18日

劳动能力鉴定管理办法

（征求意见稿）

第一章 总则

第一条 〔立法目的〕为了加强劳动能力鉴定管理，规范劳动能力鉴定程序，根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）和《工伤保险条例》，制定本办法。

第二条 〔适用范围〕中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）的职工或者雇工（以下称职工）进行劳动能力鉴定，适用本办法。

第三条 〔鉴定业务范围〕本办法所称劳动能力鉴定，是指劳动能力鉴定委员会依申请，组织医疗卫生专家，依据《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病伤残等级》，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的技术性等级鉴定。

第二章 劳动能力鉴定机构

第四条 〔委员会组成〕 省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、社会保险经办机构代表以及用人单位代表组成。

社会保险行政部门所属的劳动能力鉴定办事机构，负责劳动能力鉴定委员会的日常工作，定期向劳动能力鉴定委员会报告工作。

第五条 〔委员会职责〕劳动能力鉴定委员会履行以下职责：

（一）贯彻落实国家有关劳动能力鉴定的法律、法规、规章、政策和标准；

（二）制定本地区劳动能力鉴定工作制度并组织实施；

（三）选聘医疗卫生专家，组建医疗卫生专家库，对专家进行培训和管理；

（四）组织劳动能力鉴定，根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论;

（五）法律、法规、规章规定的其他职责。

第六条 〔管辖范围〕设区的市级劳动能力鉴定委员会负责本辖区范围内的劳动能力初次鉴定、复查鉴定。

省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会负责对初次鉴定或者复查鉴定结论不服提出的再次鉴定。

第七条 〔制度公开〕劳动能力鉴定相关政策、工作制度和业务流程应当向社会公开。

第三章 劳动能力鉴定程序

第一节 初次鉴定

第八条 〔提出申请〕职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，用人单位、工伤职工可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出初次劳动能力鉴定申请。申请劳动能力鉴定的时限自作出工伤认定结论之日起最长不超过2年。工伤职工本人无法提出申请的，可由其近亲属代为提出。

第九条 〔提交材料〕申请劳动能力鉴定应当提交以下材料：

（一）劳动能力鉴定申请；

（二）《工伤认定决定书》原件和复印件；

（三）诊断证明、检查检验报告等原件和复印件，完整有效的病历；

（四）职工身份证或其他有效身份证明原件和复印件；

（五）劳动能力鉴定委员会规定的其他材料。

第十条 〔材料审核〕劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当对申请人提交的材料进行及时审核。申请人提供材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要提交的全部材料。

申请人提供的材料完整的，劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。因伤情复杂、涉及医疗卫生专业较多的，鉴定工作期限可以延长30日。

第十一条 〔专家抽取〕劳动能力鉴定委员会应当按规定、分科别从医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名与职工伤情相吻合的科别的专家组成专家组进行鉴定。

第十二条 〔现场鉴定〕劳动能力鉴定委员会应当提前通知职工进行鉴定的时间、地点以及应当携带的材料。职工应当按照通知的时间、地点按时到现场参加鉴定。

组织劳动能力鉴定的人员应当对职工的身份进行核实。

第十三条 〔委托检查〕因鉴定工作需要，专家组认为应当进行有关检查和诊断的，劳动能力鉴定委员会可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关检查和诊断。

第十四条 〔专家意见〕鉴定时，专家组依据鉴定标准和职工的伤残情况，结合医疗诊断情况提出鉴定意见。

专家意见不一致时，按少数服从多数的原则进行表决。参加鉴定的专家应当都在专家鉴定意见表上签署意见。

第十五条 〔鉴定结论〕劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论，并制作劳动能力鉴定结论书，载明下列事项:

（一）职工及其用人单位的基本信息；

（二）伤情介绍；

（三）作出鉴定的依据；

（四）鉴定结论。

第十六条 〔结论送达〕劳动能力鉴定委员会应当将劳动能力鉴定结论及时送达职工或者其提出申请的近亲属和用人单位，并抄送社会保险经办机构，送达时间最长不超过20日。

第二节 再次鉴定和复查鉴定

第十七条 〔再次鉴定〕职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，应当在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。工伤职工本人无法提出申请的，可由其近亲属代为提出。

申请再次鉴定，除提供本办法第九条规定的材料外，还需提交劳动能力初次鉴定结论原件和复印件。

第十八条 〔复查鉴定〕自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。工伤职工本人无法提出申请的，可由其近亲属代为提出。

对复查鉴定不服申请再次鉴定的，按本办法第十七条规定执行。

省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

第十九条 〔再次和复查鉴定程序〕再次鉴定和复查鉴定的程序、期限等按照本办法第十条至第十六条的规定执行。

第四章 管理监督

第二十条 〔专家库管理〕劳动能力鉴定委员会应当定期对专家库进行调整和补充，实行动态管理。

第二十一条 〔专家聘任和条件〕劳动能力鉴定委员会选聘医疗卫生专家，聘期一般为3年，可以连续聘任。

聘任的专家应当具备下列条件：

（一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；

（二）掌握劳动能力鉴定的相关知识；

（三）具有良好的职业品德。

第二十二条 〔专家义务〕 参加劳动能力鉴定的专家应当按照约定的时间、地点进行现场鉴定，严格执行劳动能力鉴定政策和标准，确保鉴定结论客观、公正。

第二十三条 〔被鉴定人员义务〕用人单位、工伤职工或者其近亲属应当提供鉴定需要的真实材料，遵守劳动能力鉴定的相关规定,按照要求配合劳动能力鉴定工作。

有下列情形之一的，当次鉴定终止：

（一）工伤职工无正当理由不参加现场鉴定的；

（二）工伤职工拒不参加劳动能力鉴定委员会安排的检查和诊断的；

（三）用人单位、工伤职工或者其近亲属提供虚假材料的。

第二十四条 〔回避制度〕劳动能力鉴定委员会组成人员、劳动能力鉴定工作人员以及参加鉴定的医疗卫生专家与鉴定结论涉及的利益相关方有利害关系，或其他情形可能影响公正鉴定的，应当回避。

第二十五条 〔监督制度〕 任何组织或者个人有权对劳动能力鉴定中的违法行为进行举报、投诉。

第五章 法律责任

第二十六条 〔劳鉴组织或者个人的法律责任〕从事劳动能力鉴定的组织或者个人有下列情形之一的，按照《工伤保险条例》第六十一条的规定，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上1万元以下罚款：

（一）提供虚假鉴定意见的；

（二）提供虚假材料的；

（三）收受当事人财物的。

第二十七条 〔专家的法律责任〕从事劳动能力鉴定的医疗卫生专家有下列情形之一的，劳动能力鉴定委员会应当予以解聘；情节严重的，由卫生行政部门依法处理：

（一）无正当理由不履行职责的；

（二）以权谋私，弄虚作假的；

（三）收受当事人财物的。

第二十八条 〔骗取待遇的法律责任〕用人单位、工伤职工及其近亲属以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取工伤保险待遇的，按照社会保险法第八十八条的规定，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下罚款。

第六章 附则

第二十九条 〔参照执行〕公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员的劳动能力鉴定，参照本办法规定执行。

第三十条 〔施行日期〕本办法自201年 月 日起施行。

关于《劳动能力鉴定管理办法

（征求意见稿）》的说明

《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）提出，劳动能力鉴定应当简捷、方便。为了贯彻社会保险法和《工伤保险条例》，加强劳动能力鉴定管理，规范劳动能力鉴定程序，我们在认真研究论证的基础上起草了《劳动能力鉴定管理办法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）。征求意见稿共6章30条，主要规定了以下内容：

一、明确了劳动能力鉴定的适用范围

劳动能力鉴定是工伤保险的一个重要环节，是工伤职工享受工伤待遇的重要依据。征求意见稿规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所、有雇工的个体工商户的职工或者雇工进行劳动能力鉴定，适用本办法（第二条）。同时规定，公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员的劳动能力鉴定，参照本办法规定执行（第二十九条）。

二、规定了劳动能力鉴定机构的组成和职责

征求意见稿规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、社会保险经办机构代表以及用人单位代表组成。社会保险行政部门所属的劳动能力鉴定办事机构，负责劳动能力鉴定委员会的日常工作，定期向劳动能力鉴定委员会报告工作（第四条）。同时，征求意见稿还规定了劳动能力鉴定委员会的职责和管辖范围，设区的市级劳动能力鉴定委员会负责本辖区范围内的劳动能力初次鉴定、复查鉴定；省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会负责对初次鉴定或者复查鉴定结论不服提出的再次鉴定（第五条、第六条）。

三、规范了劳动能力鉴定程序

为了规范劳动能力鉴定程序，征求意见稿对劳动能力的初次鉴定、再次鉴定和复查鉴定都作了具体规定：一是规定了申请劳动能力鉴定应当提交的材料（第九条）。二是要求职工应当按照通知的时间、地点按时到现场参加鉴定，组织劳动能力鉴定的人员应当对职工的身份进行核实（第十二条条）。三是规定了专家抽取和专家组鉴定意见的产生程序，即劳动能力鉴定委员会应当按规定、分科别从医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名与职工伤情相吻合的科别的专家组成专家组进行鉴定，必要时，还可以委托医疗机构协助进行有关检查和诊断。专家组依据鉴定标准和职工的伤残情况，结合医疗诊断情况提出鉴定意见。专家意见不一致时，按少数服从多数的原则进行表决。参加鉴定的专家应当都在专家鉴定意见表上签署意见（第十一条、第十三条、第十四条）。此外，征求意见稿还对劳动能力鉴定委员会作出、送达鉴定结论的时间提出了明确要求（第十条、第十六条）。

四、规定了管理监督和相应的法律责任

为了加强管理，征求意见稿规定了聘任医疗卫生专家的条件、专家和被鉴定人的义务，并要求劳动能力鉴定委员会定期对专家库进行调整和补充，实行动态管理（第二十条至第二十三条）。为了保证劳动能力鉴定的公平公正，征求意见稿规定了劳动能力鉴定工作人员和专家的回避制度（第二十四条）。为了加强社会监督，征求意见稿规定，任何组织或者个人有权对劳动能力鉴定中的违法行为进行举报、投诉（第二十五条）。此外，征求意见稿还规定了从事劳动能力鉴定的组织和个人、医疗卫生专家的法律责任以及用人单位、工伤职工及其近亲属骗取工伤保险待遇的法律责任（第二十六条至第二十八条）。

法律风险提示：

   工伤，又称为职业伤害、工业伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与其相关的活动中所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。工伤事故与职业病时有发生，一旦发生工伤，会对工伤职工的身体、经济收入和家庭生活带来严重影响。《工伤保险条例》作为一部保护工伤职工权益的重要立法，从工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇、法律责任等方面都作了具体规定。一旦被认定为工伤，劳动权益受损方便得以寻求法律救济。但是社会经济生活中，工伤事故依然频频发生，这反映了当前我国在工伤事故维权机制方面的缺失。作为劳动者，要加强自身的安全保护意识和自我维权意识，以切实保护自身合法权益。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

【一名老六级工伤人员的工伤待遇要求---中人网提供案例】：西安某国有企业于2004年10月参加工伤保险。公司员工杨XX于 2004年5月7日因工受到伤害，经市劳动保障部门认定为工伤，并被鉴定为六级伤残。工伤发生后，公司为其支付了全部的医疗费用并报销了随后几年旧伤复发产生的各项医疗费用。事后，杨XX再未上班，公司出于同情，也既未要求其返岗，在其工伤停工留薪期和医疗期满后也未与其解除劳动合同，并允许其享受与在岗员工相同的工资福利待遇。2009年，公司每月支付其工资2000余元。

2009年，西安市下发文件，提高了工伤人员的伤残津贴，杨XX找到公司，要求公司依照市劳动保障部门文件规定提高其伤残待遇并依据《工伤保险条例》规定支付其14个月的一次性伤残补助金和旧伤复发住院所产生的医疗护理费。

但是公司认为，虽然当初未支付杨XX一次性伤残补助金，但是公司全额支付了杨XX医疗费用和旧伤复发产生的医疗费用，公司为此也蒙受了很大损失，并且，杨XX自发生工伤以来没有工作却每月享受着与在岗员工同样的工资福利，其水平远远高于其六级伤残应享受的伤残津贴水平（依照《工伤保险条例》计算，2009年杨XX月伤残津贴不到1000元），因此公司不应当再提高其待遇，也不应当支付其一次性伤残补助金；对于杨XX医疗护理费的要求，公司认为其是个人为方便和享受需要，并非医疗机构要求，因此不予支付。

点评分析：【求助要求：1、公司是否应当支付杨XX一次性伤残补助金和医疗护理费？2、公司是否应当提高杨XX待遇？3、公司可否停止其享受与在岗员工同样的工资福利，每月支付其伤残津贴？4、公司可否与杨XX解除劳动合同？】

沈斌倜律师评析：

   1、公司应当支付杨某一次性伤残补助金和旧伤复发住院期间的医疗护理费。一次性伤残补助金是职工在受到工伤时根据相应的工伤等级享受的由社会工伤保险基金（如用人单位未为职工缴纳工伤保险的由用人单位）支付的伤残待遇，数额为规定月份数的本人工资，应当一次性支付。根据我国《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：职工因工致残被鉴定为六级伤残的，应支付一次性伤残补助金，标准为14个月的本人工资。本案中，杨某经市劳动保障部门认定为工伤，并被鉴定为六级伤残，因此用人单位应当依照相关规定支付其一次性伤残补助金，杨某要求公司支付一次性伤残补助金的要求合法。对于杨某请求公司支付旧伤复发住院期间的医疗护理费，公司也应当支付。《工伤保险条例》第三十一条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；第三十二条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费；第三十六条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。本案中，杨某主张旧伤复发住院期间的护理费，符合《工伤保险条例》第36条规定，用人单位应当负责支付。

2、杨某的工资已经高于当地同等级别工伤人员新调整后的伤残津贴标准，目前可以不作调整。《西安市劳动和社会保障局关于调整工伤保险待遇有关问题的通知》于2009年10月1日起执行，该通知调整了等级为5至6级的工伤职工伤残津贴为每人每月增加130元。同时根据《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受以下待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残为本人工资的６０％。由此，如果杨某工伤前的正常标准为2000多元，公司在杨某工伤停工留薪期满以后，依法需支付的伤残津贴为该工资的60%，根据这个标准，笔者估计杨某的法定伤残津贴每月最多不超过1800元，加上西安市今年新调整的标准130元，仍然不超过2000元。本案中，由于用人单位一直按照正常工资标准2000多元支付杨某伤残津贴，远高于法定标准，因此，公司可以不提高杨某的待遇。

3、如果公司未和杨某就伤残津贴有特别约定，公司可以停发原工资标准，依法支付法定伤残津贴。伤残津贴是社会保险机构对工伤职工的经济补偿金，是对永久性丧失劳动能力的一种经济补偿，一般是长期待遇。伤残津贴不属于劳动报酬，属于工伤保险赔偿范围，国家有法定标准。根据《劳动法》第三十条规定，停工留薪期间，用人单位应按照原来的工资标准按月发给工伤职工，但是评定伤残等级后，应停发原待遇，按照《工伤保险条例》的有关规定享受伤残待遇。《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受以下待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为六级伤残为本人工资的６０％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。因此，本案中，公司只需按照杨某原工资待遇的60%计发伤残津贴，杨某享受与在岗员工同样的工资福利没有法律依据，除非公司和杨某有特别约定，否则公司可以停止杨某的工资福利，改发本人６０％工资的工伤津贴。

关于公司对杨某支付的超过伤残津贴的部分工资，是公司对杨某停工后待遇发放的一种真实意思表示，该待遇的性质为杨某的伤残津贴或待岗工资。法律对劳资双方约定的高于法定标准的待遇并不禁止，除非和劳动者协商一致，否则公司无权要求退回或充当一次性伤残补助金和医疗护理费。

4、六级伤残职工，用人单位可以依据劳动合同法第36条和39条解除劳动合同，但应当支付一次性工伤医疗补助费和伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。可见，对于六级伤残的工伤职工，解除劳动合同主动权在工伤员工，原则上用人单位不得主动与其解除劳动合同关系。但是《劳动合同法》第四十二条对单位解除与工伤职工的劳动合同作出了限制性规定，即在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并未排除该法第三十九条以及三十六的适用。根据下位法必须服从上位法的法效力原则，如果六级伤残职工符合《劳动合同法》第三十九条、三十六条规定的，用人单位可以解除劳动合同。但应当按照所在地的省、自治区、市人民政府规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。依据劳动合同法第三十六条和劳动者协商一致解除的，还应支付解除劳动合同经济补偿金。

本案点评相关法条：

《工伤保险条例》第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责

第三十四条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为１６个月的本人工资，六级伤残为１４个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的７０％，六级伤残为本人工资的６０％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。