期限

【据悉，该案是北京市第一起涉及劳务派遣公司过渡期间新业务认定的劳动争议案例，该案2015年9月9日下午2:00在北京市第二中级人民法院通过现场直播的方式公开审理，本案共涉及6大争议焦点，本文仅涉及两个争议焦点问题】##是一家经营劳务派遣的公司，注册于2006年7月，注册资金10万元，其在2013年7月1日后未按照生效的《劳务派遣行政许可实施办法》取得劳务派遣许可证，但尚在2年的过渡期内。其与张某在2008年之后签订过3份固定期限的劳动合同，2014年3月30日，其以不符合《劳务派遣行政许可实施办法》要求的注册资金等为由，单方通知张某转签到另外一家劳务派遣公司，因为张某拒绝，##单方终止了张某的劳动合同。六大争议焦点中的两个争议焦点：一，作为劳务派遣公司的##，在2008年之后签订过两次固定期限的劳动合同后，是否有义务和员工张某签订无固定期限的劳动合同；二，##和张某签订无固定期限劳动合同的行为，是否为《劳务派遣行政许可实施办法》第三十四条规定的经营新业务的行为。针对上述争议焦点，沈斌倜律师发表的书面代理意见（节选）：

答/沈斌倜

一、劳务派遣单位在2008年之后签订2次固定期限后有签订无固定期限劳动合同的义务

   《劳动合同法》第14条规定了用人单位在2008年之后连续和劳动者签订2此固定期限的劳动合同的，无权单方通知终止第二份到期的劳动合同，应当和劳动者签订无固定期限劳动合同。所有的用人单位，都应当遵守《劳动合同法》，承担《劳动合同法》所规定的用人单位的义务。《劳动合同法》并没有将劳务派遣公司作为例外，排除在应当签订无固定期限劳动合同的主体之外。因此，##劳务派遣公司应当按照《劳动合同法》第14条的规定，在2008年和张某连续签订2次以上固定期限劳动合同后，签订无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第二章节劳务派遣规定中第58条第2款规定，劳务派遣单位应当签订2年以上固定期限劳动合同是对劳务派遣单位劳动合同期限做出了比普通用人单位更加严格的规定，维护劳动用工的稳定性，其不应该成为劳务派遣工也依法有权签订无固定期限劳动合同的权利的抗辩理由。 

二、##公司和张某在四份劳动合同后签订无固定期限劳动合同不属于##公司在经营新业务的行为

1、该无固定期限劳动合同的主体不新：甲乙双方均是自2007年4月1日存续至今的合同主体相对方。

2、该无固定期限劳动合同的内容不新：##仅10万元注册资金，根据《劳务派遣行政许可实施办法》第三十四条不可经营新的劳务派遣业务；其没有权利指派张某到其他新单位，所以只能安排##待岗，而在##待岗也是原来劳动合同规定的内容之一，张某和##之前的四份劳动合同在@@电视台工作被退工的后果就是让张某按照劳务派遣的待遇在##待岗，所以该劳动合同内容也不是新内容。

3、签订新合同后，##作为张某的用人单位对张某承担的缴纳社会保险、住房公积金、发放工资的义务以及能够数得到的用人单位的所有义务，以及作为用人单位对张某实施管理的权利均没有超越前面四份劳动合同的内容。

4、和张某签订无固定期限劳动合同是##对原来四份劳动合同所遗留的历史问题的处理，不属于新义务，是作为用人单位对前四份劳动合同所确定下来的劳动关系法定顺延的书面确认的法定历史义务，前后的劳动关系是连续的存续状态，并没有任何新的劳动关系的建立，也没有任何新的第三方的加入，不是割裂的，是一个整体。

因此，何谓之新？

6、 退一步讲，即使##和张某签订无固定期限劳动合同是新业务，但新业务与“经营新业务”是不同的。经营新业务包括两部：首先，存在新业务。其次，对新业务进行经营性行为。法律只规定了禁止经营新业务，但对于基础的“存在新业务”并没有规定。如果“存在新的劳务派遣义务”是指公司与张某签订无固定期限劳动合同。“经营新的劳务派遣业务”是指仍继续派员工进入公司工作，仍然从派遣行为中获取利润，不影响日常的运营工作。对于此点行政许可实施办法明确禁止，目的是为了防止部分企业利用新业务拖长改进期侵犯劳动者合法权益。但签订固定期限劳动合同并不是“经营新业务”，这只是公司履行对劳动者的义务。因此，##劳务派遣公司应该与张某签订无固定期限劳动合同，这是##与劳动者张某之间的法律关系。而对于《劳务派遣行政许可实施办法》的规定使得##无法继续履行劳动合同内容，##承担对张某的违约责任即可。作为劳动者的张某并没有义务承担法律对于公司规制带来的风险。否则，劳动者反而要承担由于公司的问题带来的损害，这是非常不公平的。综上，《劳务派遣行政许可实施办法》只是规定公司在两年的过渡期间不可再从事新的营利性行为，也就是所谓的“经营新的业务”，但对于处理公司未了结的业务而进行的新业务是不禁止的。就像《公司法》第一百八十四条规定的：“清算组在清算期间可以处理与清算有关的公司未了结的业务。”是同样的道理。“处理”与“经营”是不同的含义，“处理”意味着为了公司能够善始善终，照顾到所有债权人、股东、员工的权利，“经营”则是为了获取利润。

[劳动合同续签通知书之疑问]“沈律师您好，我有一个朋友，在单位工作了6年，08年以后签订了两次固定期限劳动合同，现在是第三次签约，单位没有让她签正式劳动合同，而是给他一个劳动合同续订通知书，上面写着“我愿与单位签约    年” 。我的朋友填写了两年，到底有什么影响。单位到底是什么意思呢？是不是新劳动合同法规定，只要是第三次签约，就需签订无固定期限期的劳动合同的，对吗？麻烦您百忙之中解答一下，谢谢！”

沈斌倜律师答疑：

   一、关于无固定期限劳动合同的劳动法知识：

1、无固定期限劳动合同的概念：

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”不是无终止时间，而是指没有确定的终止时间，即期限长短无法提前预料和确定。没有固定的合同终止期限，是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同之间的最大区别。

2、用人单位拒不签无固定期限劳动合同的法律后果：

用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、2008年以后，连续签订两次固定期限劳动合同，用人单位能否终止劳动合同而不签订无固定期限劳动合同？

《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。关于对劳动合同法该条规定的理解，实践中有两种理解：第一种理解：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。第二种理解：该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备一个前提条件即要双方合意“续订劳动合同的”，如果用人单位在两次规定期限劳动合同后不愿意再次“续订劳动合同的”的，则劳动合同可以到期终止。两种不同的理解，结果迥然不同，第一种理解，用人单位在两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同，第二种理解，用人在两次固定期限劳动合同后有选择不续签劳动合同的权利。

沈斌倜律师认同第一种观点，理由如下：1、根据2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上问题答疑：“规定无固定期限合同，引导企业和劳动者去建立无固定期限合同，本意是要鼓励劳动关系双方建立长期、稳定的劳动关系”，因此，如果按照上述第二种理解，更容易造成劳动合同短期化。2、全国人大常委劳动合同法新闻发布会答疑中还有这样的语言：“为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的”。3、“为了保护劳动者的合法权益”作为立法目的分别写入了《劳动法》和《劳动法合同法》这两部法律，可以得知，《劳动法》及其配套法规、规章的立法本意在于最大限度保护劳动者权益，当对具体规定条文有不同理解时，应当符合立法目的，选择有利于劳动者的解释。综上，沈斌倜律师认为，2008年以后签订过两次固定期限劳动合同后，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。

三、本案例中用人单位是否存在规避签订无固定期限劳动合同的行为？

由于08年以后签订2次固定期限劳动合同，第三次必须签订无固定期限劳动合同，用人单位如果不想与劳动者签订无固定期限劳动合同，可能会通过这样一个办法，即让劳动者主动提出签订固定期限的劳动合同。即会出现本案中用人单位会拿出一张上面写着“我愿与单位签约    年”的书面材料，让劳动者在上面自愿签字 。如果劳动者写了固定期限，则用人单位免除了与该位劳动者签订无固定期限劳动合同的义务。

沈斌倜律师对劳动者建议：这种情况下，劳动者应当了解劳动法规定，知晓自己的权利，有权在08年以后签订2次固定期限劳动合同，劳动合同到期后要求和单位签订无固定期限劳动合同，有权在该纸条空白处填上无固定期限劳动合同的要求。

沈斌倜律师对用人单位建议：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”。如果看了劳动合同法及劳动合同法实施条例中的规定，所有的劳动合同都有法定解除的条款，比如劳动合同法第39条、第40条。关于无固定期限劳动合同的知识，请参见沈斌倜律师的一篇“无固定期限劳动合同详解”文章：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dn1o.html

最后，恭祝用工关系和谐！

劳动合同类型-固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同劳动法知识解答

法律风险提示：

我国《劳动法》第二十条规定，劳动合同的期限分为有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。由此可知，以合同期限划分，劳动合同可分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型。 2008年1月1日实施的《劳动合同法》延续了该分类，同时明确了三类劳动合同的界限。固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。此外，《劳动合同法》在固定期限劳动合同终止时的经济补偿、裁员时优先留用人员、无固定期限劳动合同签订方面有了新的不同规定，在一定程度上完善了劳动合同期限制度。劳动合同规定了劳动者与用人单位的权利和义务，对双方均有约束力，是解决劳动争议的依据。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

 工作22年 职工要求与单位签订无固定期劳动合同获支持

工人梁某在一家单位工作２２年，却被单位告知不再与他续签劳动合同，而梁某则认为单位应当与自己签订无固定期限劳动合同。北京市第一中级人民法院日前对此案作出终审判决，认定用人单位应当与梁某签订无固定期限劳动合同。

　　所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    梁某于１９８５年进入北京市水利工程基础处理总队工作，并在１９９５年实行劳动合同制时与水利工程总队签订了劳动合同。２００２年水利工程总队改制，成立了北京市京水建设工程有限责任公司，水利工程总队为该公司股东之一，梁某进入京水公司继续从事原岗位工作。

    ２００７年５月，京水公司通知梁某不再与他续签劳动合同，梁某认为自己为单位服务长达２２年，符合签订无固定期限劳动合同的条件，即劳动者在用人单位连续工作满１０年。于是梁某申诉至北京市海淀区劳动争议仲裁委，仲裁委认为京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。

京水公司于是起诉至法院，认为梁某在该公司服务不满１０年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。法院经审理认为，京水公司无法证明水利工程总队已经与梁某解除劳动关系。因此，根据法律的有关规定，梁某在水利工程总队的工作时间应计算在他为京水公司工作的时间内。因此，法院最终判决京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。（本案例来源：中国法院网 作者：李京华公磊 发布时间：2009-09-02 14:47:18）

典型案例二：

不愿签短期合同被辞临时工状告工作单位获赔

   在许昌某事业单位工作十年之久的张某，因不愿与该单位签订期限为一年的劳动合同，而被迫离开单位。后张某将该单位告上法庭，要求该单位为其补交“三金”，并给予经济补偿。5月6日，河南省许昌市魏都区人民法院审结了这起劳动争议纠纷案，依法判决许昌某事业单位为张某补交养老保险金、社会医疗保险金及失业保险金，并支付张某经济赔偿金17548元，失业金9360元。

　　1998年初，张某经人介绍到许昌某事业单位做临时工，每月工资400元，随后几年张某工资逐渐有所调整。2008年3月，该单位实施优化组合、选择上岗，对每个职工均采取签订一年期限的劳动合同。害怕签订短期合同后自己以后工作没有保障，张某提出了与单位签订无固定期限劳动合同的要求，被单位拒绝。因双方无法达成一致意见，张某于2008年4月离岗。2008年5月6日，张某向许昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会经审查，以劳动关系证明材料不齐备为由，作出不予受理案件通知书。后张某将工作单位告上法庭，要求该单位为其补交“三金”，并给予其经济补偿。而该单位则辩称，单位与张某之间无任何劳动合同，也无任何招工手续，单位同意与张某签订劳动合同，但张某提出的要求过高，所以未能签合同，应驳回张某的诉讼请求。

　　魏都区法院经审理认为，原、被告之间存在劳动关系，原告在被告处应享有与被告有劳动关系的工作者同样的待遇。根据本案实际情况，原被告之间的劳动关系已无法继续维持下去，且原告也同意解除双方的劳动关系。故依照有关法律规定，法院作出了上述判决。（本案例来源：中国法院网 作者：芦萍和忠  发布时间： 2009-05-07 09:35:58）

本文所涉及的法条：

《中华人民共和国劳动法》

第二十条　劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
　　劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同，应当订立无固定限期的劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》

第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
     用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
     用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
     用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
     同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
     以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
     试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

  第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
    裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
     用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十二条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。