单方解除

中人网最新一期的【本周说法175期】

【本期案例】李某是某化工厂的工人，与所在单位签订有为期3年的劳动合同。双方履行劳动合同到第二年期间，该年的征兵工作开始了，由于李某正处于征兵年龄段中，加上各项条件都符合有关规定，被当地征兵部门征召入伍。

　　李某参军入伍后的某日，李某的家属收到了化工厂发来的信函，信函中说由于李某已经应征入伍，将在几年之内不能正常履行劳动合同，考虑到双方签订合同时的情况已发生重大变化，所以单位决定与李某解除劳动合同，希望家属代替李某前来办理解除劳动合同的相关手续。

　　李某家属将此事通知了李某，李某认为自己是因履行国家兵役义务而无法正常履行劳动合同，但自己愿意在服役期满后继续回单位履行劳动合同，单位在自己服役期未满时不应当解除劳动合同，于是委托家属与单位交涉，双方就此产生争议。

　　问题：

1、你觉得李某的劳动合同是否该解除？说明理由。

2、劳动者应征入伍期间，用人单位是否可以解除劳动合同？说明原因。 

法律专家 中闻律师事务所合伙人 沈斌倜律师点评：

劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。一般情况下，劳动者只需要提前30天书面通知，无需征得用人单位同意，即可行使劳动合同的单方解除权单方解除劳动合同。而用人单位单方解除劳动合同即行使劳动合同的单方解除权应具备法定的解除事由。

用人单位单方解除劳动合同，根据解除事由不同可以分为三类：一，过失性解除，也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要支付经济补偿金，而且因员工过错给用人单位造成损失的，用人单位有权要求赔偿。二，非过过失性解除，即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的，用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的待通知金，可以解除劳动合同，但是应当向劳动者支付经济补偿金。三，经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的四类情形出现的。

本案例中，用人单位欲以李某应征入伍导致客观情况发生重大变化劳动合同不能履行为由行使劳动合同的单方解除权解除与李某的劳动合同。那么，何为《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化？本案是否符合客观情况发生重大变化用人单位可以行使单方解除权解除劳动合同的情形？

我国法律法规对于何为《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化并没有明确的定义。在《劳动合同法》实施之前，《劳动法》第二十六条亦有关于客观情况发生重大变化用人单位可以单方解除劳动合同的法律规定，原劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第26条解释：“《劳动法》中的“客观情况发生重大变化”是指：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况，如企业兼并、迁移、资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的清况”。可见，原劳动部对这一款的解释也是非常有限的。

我们认为，职工入伍不属于《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化导致劳动合同不能履行的原因，即本案中用人单位不能以此为由与李某解除劳动合同。主要理由如下：

原劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》中规定：“职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。”《兵役法》第55条第（2）项规定：义务兵入伍前是机关、团体、企业事业单位职工的，服役期间保留劳动关系，退出现役后可以选择复工复职。《军人抚恤优待条例》第33条第2款规定：义务兵和初级士官入伍前是国家机关、社会团体、企业事业单位职工（含合同制人员）的，退出现役后，允许复工复职，并享受不低于本单位同岗位（工种）、同工龄职工的各项待遇。可见应征入伍后，原单位不得与之解除劳动合同。依法服兵役是每个适龄公民应尽的责任和义务，职工入伍后对于单位来讲是不能履行劳动义务，但是他们在保卫祖国，这是一种特殊的情形，对于这种特殊情形，国家也作了上述特殊规定。对于国家这一规定，公司应充分了解和理解，并承担用人单位相应的社会责任，以避免不必要劳动争议的发生。据此，该单位应当与入伍的李某保持劳动关系，但我们认为，可以协商变更劳动合同，包括社保的缴纳、是否发放工资等。

【前言】劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。一般情况下，劳动者可以无条件地辞职，只要提前书面通知，无需征得用人单位同意，而用人单位单方解除劳动合同即行使劳动合同的单方解除权必须具备法定的解除事由。本文讨论用人单位的单方解除权问题。

用人单位单方解除劳动合同，根据解除事由不同可以分为以下几类：其一，过失性解除，也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要支付经济补偿金，而且因员工过错给用人单位造成损失的，用人单位有权要求赔偿。其二，非过过失性解除，即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的，用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的待通知金，可以解除劳动合同，但是应当向劳动者支付经济补偿金。其三，经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的四类情形出现的。经济性裁员需要支付经济补偿，而且程序较为繁琐。下面将分别以这三种类型的情形分别讨论。

 用人单位单方解除劳动合同之一：过失性解除 

过失性解除（用人单位可以即时解除劳动合同，不用提前通知，且无需支付经济补偿金）

（一）在试用期内被证明不符合录用条件的

劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同。特别提示：用人单位须对劳动者不符合录用条件提供证明。对于什么是录用条件，法律虽然没有明确规定，我们认为可以包括共性的和个性的两个方面。共性的录用条件是指所有的员工都应当具备的基本条件，比如诚实守信、竞业限制义务、团队精神、职业道德、敬业精神等，而个性的录用条件则是针对每个岗位所需的特殊要求，比如学历要求、资质要求、技能要求等。共性的录用条件可以在规章制度中明确，个性的录用条件可以与劳动者单独约定。无论不符合哪种录用条件，都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。另外，试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能以延长试用期为由，不能以试用不合格为由辞退劳动者。

律师建议:用人单位在试用期的问题上，应注意做好以下工作：1）首先要根据招聘岗位的要求，制定出完整的、可操作性的录用条件。2）对试用期内的员工按录用条件进行考核。3）经考核发现员工不符合录用条件时，将结果告知员工，并保留好相关证据。4）证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除。

（二）因违纪违章解除

劳动者在试用期间严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同。企业内部规章制度可以称为“企业内部法”，是国家劳动法律、法规的延伸和具体化，是企业内部管理行为的重要依据，是职工行为的准则。企业内部制定的规章制度具有法律效力，必须完全具备法定有效要件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，必须符合以下三个要件：首先，企业内部规章制度要符合国家法律、行政法规及政策规定。第二、企业内部规章制度要通过民主程序制定。第三、企业内部规章制度已向劳动者公示。这实际上确定了规章制度有效性的三个标准，即合法性、经过民主程序、公示，三个条件缺一不可。因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。所以用人单位一定要谨慎，严格遵守相关法律规定，以降低风险，达到管理的制度化、规范化的目的。

律师建议：用人单位务必对劳动规章制度进行合法性审查。倘若用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以以此为由被迫解除合同，用人单位应当向劳动者解除劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第80条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规的规定，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失

此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损失，但未达到受刑罚处罚的程度。例如：因玩忽职守而造成事故的；因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备、浪费材料；因工作懈怠造成生产线停工，给单位带来违约损失的等等。

律师建议：单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，必须要有明确的的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是：单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，且有明确规定何为严重。单位能证明员工确实违反了相应制度，员工的行为达到程度为严重，两点缺一不可。如果企业的规章制度对于何为“严重”规定得很明确，企业又能够拿出充分的依据来证明自己解除劳动合同关系，则该单方解除行为是合法有效的。

（四）被依法追究刑事责任的

劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时解除劳动合同。根据劳动部劳部发[1995]309号第29条，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的。刑法第32条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分”。也就是说员工出现以上情形时，单位可以与其解除劳动关系。

这里有一个问题需要讨论一下，就是行政拘留和劳动教养是否也属于此情形。劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人，实行强制教育改造的一种行政处罚。它虽然不属于刑事责任，但是根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第31条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。因为对于被劳动教养的人员，在教养期间，必须由教养机关执行强制性劳动，此时，他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行，所以，规定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的。

律师建议：用人单位对已经被依法追究刑事责任的劳动者尽快做出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除其劳动合同，应及时将该决定书面通知劳动者。 

（五）劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

一般情况下，劳动者只与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系，法律虽没有禁止双重劳动关系，但是《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其它用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其它用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

律师建议：因此对于兼职的人员，建议先告知单位，经得原单位同意，并在不影响原工作的前提下可以进行兼职工作。如果员工在外兼职对本职工作产生严重影响，或者没有将兼职事宜告知原单位，经原单位发现后提出，员工拒不改正的，用人单位可以依据该条解除劳动合同。为了减少风险，建议单位招人的时候在录用条件中约定是否同意兼职，或者员工在入职登记表中登记是否有兼职，这样员工既可以履行告知义务，单位也可以对员工的现状有一个大致的了解，同时也可以在劳动合同或者规章制定中规定员工发生兼职应当告知单位并征得单位同意。

（六）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形

即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的。这种情形在现实生活中虽然很少见，但是一旦发生了用人单位可以单方解除劳动合同。如果对劳动合同无效有异议的，可以申请劳动仲裁。

用人单位单方解除劳动合同之二：非过失性解除

非过失性解除（需要提前30天通知或支付代通知金，并支付经济补偿金）

（一）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的

这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，停止工作治病休息，不得解除劳动合同的时限。劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作治病休息的，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：1、实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月。2、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。（见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》）。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位可以解除，并应支付经济补偿金。”也就是说医疗期满后，需要劳动鉴定委员会做一个鉴定来确定是否能从事工作。但是每个地方的具体操作不同，有的劳动局只允许对工伤和病退的员工进行劳动能力鉴定，其它的不能做，有的地方要求必须由用人单位申请鉴定，因此具体问题还得咨询当地的劳动局相关部门。

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作

这里的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位，如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原来的工作，或者对重新安排的工作也不胜任，就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。详情请见沈斌倜律师另一篇博文《不胜任工作解除劳动合同注意事项》：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dt5g.html。

律师提示：用人单位在适用这一条时一定要慎重，以下两类情形是不能成立的：第一是某个领导对下属员工的主观评价；第二是末位淘汰制。认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核。建议采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。 

 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议

  这里的“客观情况发生重大变化”一般是指，劳动合同在履行过程中，发生了诸如企业被兼并、合并、分立，企业进行转产，企业进行重大技术改造，使员工的原工作岗位不复存在等情况。

律师提示：需要提示用人单位的是：当出现“客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的情况后，用人单位要想解除劳动合同还应清楚地知道：1）必须是当事人协商不能就变更劳动合同达成协议时。也就是说，如果经当事人协商能够就变更劳动合同达成协议，用人单位就不能解除劳动合同。2）必须提前30天以书面形式通知劳动者本人或支付一个月工资作为代通知金。3）必须按规定给予经济补偿金。

 用人单位单方解除劳动合同之三：经济性裁员

经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。详情请阅读沈斌倜律师另外一篇博文《经济性裁员规定、补偿及风险》：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ed1g.html。

      特别关注：非过失性解除和经济性裁员的禁止性规定：《劳动合同法》第42条规定，增加了非过失性解除和经济性裁员的限制情形。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律和行政法规规定的其它情形。如在在劳动争议处理期间的。

     总结提示：总而言之，用人单位单方解除劳动关系必须具备正当的理由、按照法定的程序，比如用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。未经上述程序，用人单位单方解除的行为无效。否则解除不成立还会承担非法解除的法律责任：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。

法律风险提示：

岗位说明书，又叫岗位职责说明书。是企业在招聘中对工作岗位要求的相关说明，表明企业期望员工做些什么、应该怎么做和在什么样的情况下履行职责。许多企业在员工入职时，还会要求劳动者在岗位说明书（或称岗位职责书）上签字确认，如果员工在试用期内无法达到其中要求，用人单位就可以单方解除劳动合同，并不用支付经济补偿金；如果劳动者在经过试用期后的，工作过程中无法达到其中要求的仍可以被认定为不胜任工作，公司可以进行调岗或培训，经调岗或培训仍不胜任的，将可能被通知解除劳动合同。

风险规避措施： 

典型案例: 

签署的岗位说明书与招聘公告不一致，劳动者无证据起诉赔偿被驳回

2008年5月初，从事了5年销售工作的李某在网上看到某大型公司的招聘启事条件极为优厚，该公司在其销售岗位说明一栏中列明：招聘5名销售人员，1、要求：劳动者具有专科以上学历，并具备二年以上的销售经验；2、工作条件：入职时由公司提供笔记本一台、商务手机一部作为办公之用；3待遇：、工作标准为底薪3000元+销售提成，入职后工作每满一年底薪比上一年度增加5%；依照个人销售业绩在公司的排名享受季度、年度销售奖金，奖金依照个人销售业绩的1%（季度奖）、0.1%（年度奖）计付；……。

李某遂向该公司提交了应聘简历等材料。李某经过重重筛选，终于在 5月28日收到该公司的招聘通知，通知要求李某在5月31日前到公司签订劳动合同并办理相关入职手续。收到通知当天，李某便向任职单位提交辞职报告，任职单位同意了李某立即离职并与李某办理了交接手续，同时为李某出具了离职证明。5月30日，李某到新单位签订了劳动合同并办理了相关手续，由于当天办理入职的人员较多，且该公司规模较大条件优厚，李某认为公司的管理肯定正规，因此对签署的材料除了劳动合同外都没有细看便依要求在相应位置上签了字。入职后，公司并没有提供笔记本及电话，李某由于忙于入职培训及对新岗位的适应等也没有在意。

同年10月底，经过几个月的忙碌后，李某的工作渐渐进入正轨便要求公司提供笔记本及电话，公司却称销售人员无需电脑办公，不予提供。李某又以自己在第一个销售季度取得了销售业绩排名第一为由，并要求公司依照约定支付季度奖金20000元，公司却称依据约定只需支付10000元，并拿出了李某入职时前述的岗位要求书作为依据，李某见上面关于季度奖金发放比例为0.5%，和自己当初见到的比例缩水一半。经协商不成，李某于11月20日向提起了劳动争议仲裁，要求公司依照招聘公告中的岗位说明所列提供工作条件、及依据其中比例计付季度奖金。仲裁委以李某签署了公司的岗位说明书，应当受其内容约束为由，裁定驳回李某的仲裁请求。李某不服，向法院提起诉讼。

法院经审理查明，李某5月30日入职该公司，双方签订了书面劳动合同，李某并于当天签署了一份岗位说明书，说明书内容为：李某为销售专员，月薪为3000元+销售提成，公司可以依据李某工作能力及表现调整其待遇；依照李某个人销售业绩在公司的排名享受季度、年度销售奖金，奖金依照个人销售业绩的0.5%（季度奖）、0.05%（年度奖）计付；由于李某工作内容为销售，极少在公司办公，且公司办公室有公用电脑，因此，公司不再单独提供电脑等办公用品。李某虽称自己不清楚该说明书内容，且主张公司应当依照招聘岗位说明的内容履约。但由于其无法提供相关证据，在其所称的网页上也没有找到相关内容，且公司提交的岗位说明书上有李某签名，因此，认为公司可以依照其中比例计算季度销售奖金。此外，由于双方认可了销售岗位并不需要专门电脑进行办公，李某需要电脑时可以到办公室使用公用电脑，因此，用人单位不单独提供笔记本电脑并无不妥。法院最终判决驳回李某的诉讼请求。

2008年10月10日，刘某入职某会议培训公司，双方于当天签订了期限为4年的劳动合同，合同中约定试用期为6个月，试用期工资为1600元，转正后工资为2000元。在办理入职手续当天，刘某被要求签署了公司提交的一些文件，由于工作人员称这些文件只是一个入职的形式并没有实际作用，刘某便没有留意其中详细条款。因刘某职务为公司行政，对公司的合同签订、会议安排等工作负责。公司每月会对刘某的工作进行评分，如果工作有失误将被在评分卷上标示，经刘某签字确认后交人事部门。2009年4月5日，公司以刘某不符合录用条件为由，通知刘某解除双方之间的劳动合同。刘某以公司违法解除劳动合同为由要求公司支付赔偿金，双方协商不成，刘某遂提起劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

刘某称，其虽在工作中有过几次失误，但每月工作考核都能达到70分以上，公司无权单方解除劳动合同。

公司辩称，公司是依据刘某岗位职责要求对刘某进行考核，刘某的考核连续3个月不合格，同时提交了刘某入职时签署的岗位说明书，其中条款包括：刘某工作岗位为会议安排专员，不得遗漏客户的会议安排请求；公司依照刘某的工作情况按月对刘某进行考核评分，并依照出错等级分别扣除相应分数：一般错误一次扣10分，较重错误一次扣15分，严重错误一次扣20分。若刘某连续4个月分值≦90分或者一个月内发生严重错误2次以上或一次严重错误及2次较重错误的，均属于不符合录用条件，公司有权单方解除劳动合同并不用支付经济补偿金。及提交有刘某签字确认的每月的考核评分卷，其中详细记录了刘某的工作失误情况，且刘某在最后4个月评分均≦90分。刘某称自己并不知道公司的考核标准，应认定该考核方式无效，但未提出证据反驳。

经审理认为，公司依照岗位要求对李某进行考核，经过了双方一致认可，有公司提交的岗位职责书为证，因此公司以此为据进行考核并无不妥。李某连续3个月评分均≦90分，公司依照岗位要求认定刘某不符合录用条件，并单方解除劳动合同，符合法律规定，无需支付赔偿金。遂裁决驳回刘某的仲裁请求。（本案例来源于中国法院网）