房地产项目转让

厦门市律协房地产专业委员会沙龙（2005年7月23日）文件二

房地产开发项目转让方式的法律实务问题研究（二）

　王哲

理批准、登记等手续生效的”的规定。况且，《公司登记管理条例》规定的股东变更登记，“应当自股东发生变动之日起30日内申请”，即先发生股东变更、后进行变更登记。因此，股东变更登记并非股权转让的生效条件。笔者认为，从现行立法来看，第二种观点更为科学、合理。《公司登记管理条例》中对股权变更登记的规定，属于义务性规范，而不是强制性或者禁止性规范的范畴。同时，我国《公司法》也并作出未经登记的股权转让属于无效的规定。因此，双方当事人可以在合同中约定股权转让的生效条件，既可以是合同签订之日起生效，也可以是股权转让方收到受让方支付的股权转让价款后生效，也可以是在办理工商变更登记手续后生效，等等。而且，为了避免并制裁一方当事人在签约后的悔约行为，应约定合同生效后因一方原因而未能办理工商变更登记手续的违约责任条款。

5、以股权转让方式实现项目转让的税务安排问题。

根据2002年12月10日财政部、国家税务总局发布的《关于股权转让有关营业税问题的通知》〔财税[2002]191号〕规定，对股权转让不征收营业税。但股权转让仍会涉及所得税问题，具体的税务安排对转、受让双方权利义务影响较大，必须作认真、细致的财务考虑和安排。以下举例说明方式的不同将会产生不同的税务结果。

案例：A房地产公司由甲、乙二人组建成立，注册资本2000万元，现有一个商品房开发项目，用地面积20000平方米、容积率5，尚未动工建设，已经付清土地价款1.1亿元，该款包含公司向股东的借款9000万元。现甲乙二人拟将所持A公司95％的股权（甲继续持有A公司5％的股权）转让给B公司，B公司同意以2.5亿元的价款受让甲、乙所持A公司95％的股权，但要求A公司在股权转让前产生的所有债权债务均由甲乙二人自行处理承担。

根据我国《个人所得税法》和《个人所得税法实施条例》规定，个人转让出资或股权的所得为“财产转让所得”，其收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额，适用比例税率，税率为20％。这里的“财产原值”较易理解，是指初始出资成本。所谓合理费用，根据《个人所得税法实施条例》第二十条规定，“是指卖出财产时按照规定支付的有关费用。”事实上，在出资或者股权转让中，转让方是不需要支付有关费用，或者几乎为零，故此项几乎没有扣减额。但是，如果认为了解规定就能够很好地运用并能为股权重组设置最佳方案的话，那就大错特错了。在该案中，至少有三种税务安排方案可供选择，但每一方案的个人所得税数额均不相同：

方案一：将股权转让价款确定为2.5亿元。

这是本案最笨拙的一种股权转让方案。由于甲、乙二人持有A房产公司95％出资的初始成本为1900万元，而转让价款为2.5亿元，那么应缴纳个人所得税4620万元〔（25000万元－1900万元）×20％〕。 

虽然实务中这种方案往往采取“阴阳合同”方法完成操作：一份转让合同送工商局办理股权变更手续，按原出资额原价1900万元转让，称为“阳合同”；另一份转让合同规定转让价格为2.5亿元，作为双方执行之用，称为“阴合同”。在“阴阳合同”之外，或者由双方签订一份确认书，确认双方执行“阴合同”，“阳合同”仅作备案之用；或者双方在“阴合同”中作出所谓“关于股权转让价格以本合同约定为准，其他合同与本合同相抵触的按照本合同执行”的规定，变相否定“阳合同”中关于股权转让价格的规定。但这是有税务风险的行为。

方案二：将股权转让价款确定为1.6亿元。

这是一种相对合理，较为专业的方案，不需签订“阴阳合同”，进行“阳光”操作，并且符合会计处理原则。操作方法是，将负债9000万元继续作为A公司对外负债处理，由B公司以股东借款形式借与A公司，再由A公司名义偿还给甲乙二人。这样，股权转让价款就可以确定为1.6亿元，与方案一中甲乙二人实际所得完全相同，但只纳个人所得税2820万元〔（25000万元－1900万元－9000万元）×20％〕，少缴个人所得税1800万元。

方案三：甲、乙二人先投资新办一家具有减免所得税资格的C公司，再将所持A公司股权95％捐赠给C公司，然后由C公司将所持股权转让给B公司。

甲、乙二人先投资新办具有减免企业所得税资格的C公司（如新办第三产业、新办安置下岗失业人员的服务型企业、新办资源综合利用企业，或者在有各种免税优惠政策的区域特别是个人所得税、企业所得税可减免或返回的区域设立公司等），再将其持有的A公司95％的股权捐赠给C公司，然后由C公司将股权以1.6亿元的价格转让给B公司。

2003年4月23日国家税务总局《关于执行<企业会计制度>需要明确的有关所得税问题的通知》〔国税发（2003）45号〕规定：“企业接受捐赠的非货币性资产，须按接受捐赠时资产的入账价值确认捐赠收入，并入当期应纳税所得额，依法计算缴纳企业所得税。企业接受捐赠的存货、固定资产、无形资产和投资等，在经营中使用或将来销售处置时，可按税法规定结转存货销售成本、投资转让成本或扣除固定资产折旧、无形资产摊销额。”因此，C公司在接受捐赠时，应按权益法确认资产的入账价值为16000万元（总资产25000万元－总负债9000万元），并计入当年企业所得税应纳税所得额。由于C公司具有减免企业所得税资格，所以其接受捐赠所产生的所得可免征企业所得税。为此，甲、乙二人连方案二中的个人所得税2820万元都免了。
 （三）以商品房包销实现广义上项目转让的方式。

1、包销的概念与相关规定。

何谓“包销”，现行法律、法规没有明确规定。《辞海》（1997年版缩影本）的定义是“包销是指一个企业根据一定条件收另一企业的全部或部份产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式。”在房地产市场，商品房包销虽然较为常见，但立法却相对滞后，没有法律或行政法规对此作出具体的规定。只是在审判实践中，司法机关通过包销纠纷案件的处理，对包销的法律问题作出了相关的司法解释或审判指导意见。2000年12月29日福建省高级法院闽高法（2000）361号《关于审理城市房地产管理法施行后房地产开发经营案件若干问题的意见》第五部份第43条、44条认为“商品房包销是指开发商与包销人签订合同，约定由开发商将其开发建设并有权销售的商品房交由包销人承包销售，以双方约定的销售基价为底线，高于基价的售房款归包销人；包销人以开发商的名义与预购方签订商品房预售合同，或直接由开发商与预购方签订商品房预售合同；包销期届满，包销人没有完成合同约定的包销额度，应买入剩余房屋。”“符合上述特征的包销合同，如开发商具有商品房预售资格，包销人具有房地产经营资格，应认定合同有效。”后来，2003年4月28日最高人民法院法释（2003）7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条、21条、22条对此进一步明确规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”

对比最高法院司法解释和福建省高院的审判指导意见，不难发现，后者规定将“开发商具有商品房预售资格，包销人具有房地产经营资格”作为包销合同有效的条件，等于从时间上规定商品房包销行为必须产生于商品房预售许可证取得之后，从主体上限制了无房地产经营资格的主体不得参与包销行为。而最高法院司法解释却没有这些限制，反而赋予当事人“意思自治”权利，允许包销合同“另有约定的除外”。从效力位阶和颁布时间先后的角度考虑，本文采用最高法院司法解释关于商品房包销的概念，并且笔者认为其操作模式可表述为：商品房包销是项目开发商在商品房建成或未建成时与包销人签订商品房包销合同，由包销人以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义，在约定的包销期内对外承包销售开发商全部或部份的商品房，并按合同约定的时间和数额支付包销价款，获取销售差价利益（或佣金），并由包销人在包销期届满后，以合同约定的价款承购未售完的剩余商品房的行为。

2、商品房包销的法律特征。

上述商品房包销的概念和操作模式所体现的包销法律特征是：

（1）包销合同的委托方必然是房地产项目开发商，而受托方即包销人的主体资格却无法律限制（境外投资者另论），可以是房地产开发商或中介服务机构、其他公司甚至是个人。

因为现行法律、行政法规对商品房包销行为、包销合同的签订、包销人的主体资格等方面均未作出强制性规定，虽然建设部《商品房销售管理办法》第25条规定“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。”但该规定属于部门规章，并非法律或行政法规，根据《合同法》及最高法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）＝的规定，只有违反法律或行政法规的强制性规定的合同才能被认定为无效。因此，不论作为包销人的公司或个人，是否具有房地产开发或中介服务资格，其均可以成为有效的包销合同的主体（至于会否承担相应的行政处罚另论）。

（2）签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。当然，与买受人签订商品房买卖合同的行为必须是在取得预售许可证之后，否则，商品房买卖行为无效，但这必竟是包销合同的履行问题而非合同的效力问题。

（3）包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治，付款时间可以按绝对时间（日历时间）或项目开发进度或工程施工形象进度或销售进度等标准单一或综合确定。有人认为“包销人在没有完成销售的情况下，先行向开发商支付房款的行为事实上是一种融资行为，属于无效行为”，但这是没有法律依据的。包销人可以预付包销款，并不论房屋销售的情况如何，都须按合同约定的期限支付包销款。

3、通过包销方式实现项目转让。

从以上分析即可看出在现有的法律框架下，商品房包销可被用以规避法定的土地使用权转让条件和政府审批问题以及投资人有无房地产开发资质问题的一种巧妙的项目转让手段。

现实中一方有地有项目，另一方有资金的情况比比皆是，若是采用前文所述的以转让土地使用权实现项目转让的方式，或者是一方出地另一方出钱共同合作开发并签订合作合同的方式，势必存在是否具备法定的转让条件和政府职能部门能否审批的问题，何况有资金的一方未必有房地产开发资质。这时，可以用包销来代替项目转让，包销人按包销合同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目转让款或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务，包括对公章印鉴、项目批文原件、银行帐户的共管，出任项目公司的董事或经理，参与对项目设计方案的制定，施工合同、供货合同的签订，对工程进度和质量的监管等。可以说，在项目开发过程中，包销人可以通过合同约定取得与开发商基本相当的地位与权利。但因包销行为，没有涉及项目权属的变更，也没有涉及项目公司股权的变更，所以，不需象前述两种项目转让方式还要向土地管理部门或工商管理部门办理审批、变更登记手续。

（四）以承包经营实现广义上项目转让的方式。

承包经营分为承包经营项目公司与承包经营项目二种，前者由承包人与项目公司的股东签订承包经营合同，后者由承包人与项目公司签订承包经营合同；前者的合同标的是项目公司，后者是项目本身。我国现有调整企业承包经营行为的规范性文件中，除了1988年2月27日国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》这一行政法规外，更多的是部门规章，未见法律和其他行政法规对企业承包经营行为作出规定。福建省高院《关于审理城市房地产管理法施行后房地产开发经营案件若干问题的意见》第二部份第15条规定：“……房地产开发企业将依法批准的房地产项目发包给企业内设部门或分支机构，以企业的名义开发经营的，不违反国家法律法规规定，应当认定发包行为有效。”但是，该规定是以列举法说明发包给内设部门或分支机构的发包行为有效，对于承包人是其他企业或个人的行为效力如何却未作规定，从立法技术角度而言，该条款不是禁止性规定，不能据此认定承包人是非企业内设部门或分支机构的发包行为无效。何况这只是一个高级法院的审判指导意见，更何况要假借名分在企业设立一个内设部门是何等容易，在现有的经济体制和法律框架下，可以说是没有障碍。

承发包双方通过签订承包经营合同，约定由承包人以项目公司的名义进行项目开发的全过程包括项目的策划、报批、设计、招标、施工、销售等全部开发建设与经营管理工作，并承担全部建设资金。不论经营好坏均需向项目公司的股东或项目公司支付约定的承包金，超出承包金部份的利润由承包人享有，简言之，就是“承包金包干、超额留成、自主经营、自负盈亏”的操作模式。承包期限一般是约定自承包合同签订之日起至项目开发经营完成止。这里的“开发经营完成”是指项目完成销售并收回全部销售款项或虽未完成销售但已经对项目经营情况进行税务会算，向买受人交付房产完毕，办妥产权登记所需的手续，物业管理移交完毕，或承发包双方同意的其他时间。当然，因为法律对承包经营行为的弱势调整，使承包合同的设计与签订既具有发挥的空间，同时也更具有挑战性，不论是承包经营项目公司或是项目本身，项目开发过程的权利义务与经营利润的取得才是承包人所关心的合同生命所在，基于房地产开发项目的复杂性（包括项目市场价值的波动）以及承包人的权利行使在很大程度上需要依附于发包人本身的特性，稍有不慎，都可能被发包人以合同无效或承包人违约（如损害发包人商业信誉等软条款）为由主张解除合同或者恶意不配合（如拖延签字、盖章等）以损害承包人的利益。

但不可否认的是，因为承包行为一样不改变项目公司的股权结构和项目权属，从而规避了法定的土地使用权转让条件和政府审批以及投资人有无房地产开发资质的问题。只要在经营权利的分配、债权债务的承担、承包利润的取得、履约担保与信任机制的建立等环节精心设计，在现有法律框架下，承包经营也可以作为实现广义上项目转让的方式之一。

四、结语

由于我国物权法尚未出台，一个以物权法为核心，其他法律、法规为辅助的，规范性质及手段不同，又层次清晰分明的房地产法体系并未形成。原本属于物权法规范范畴的物权公示、变动等对房地产交易而言基础性的制度，都是通过诸如《城市房地产管理法》等管理色彩浓厚的行政管理性法律法规来进行规定。而管理型法律、法规的制度设计出发点必然是国家管理的方便和效率，注重对国家利益的保护。由于是从管理法角度立法，而不是从房地产权利的确认和保护的角度立法，所以房地产立法中存在着过多行政干预、过多国家利益保护的倾向，而对作为市场交易的平等民事主体保护不足。因此，也许用“规避”的字眼来评价以股权转让、包销、承包方式实现项目转让的行为是不妥的，毕竟它没有违反法律。如果要说规避，也只能说明现行的法律体系和法律规定存有缺陷。作为法律人，我们必须而且也只能容许社会主体寻找和利用法律缺陷，只是我们应该以理性的态度努力完善法律，毕竟依靠行政命令和部门规章来调整社会经济关系的做法是不符合法治理念的。

　　　　　　　　　　　　　　（本文为研讨性文章，仅供参考）

参考文献：

1、梁慧星主编，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。

2、刘武元著，《房地产交易法律问题研究》，法律出版社2002年版。

3、房维廉主编，《城市房地产管理法实用讲话》，中国商业出版社1997年版。

4、最高人民法院城市房地产管理法培训班编，《城市房地产管理法理论与实务讲座》，法律出版社1995年版。

5、陈福民，《商品房包销行为初探》，《法学》1999年11月。

6、朱树英，《以公司股权重组实现房地产项目转让的利弊得失》，2003年11月全国律协经济业务委员会年会（厦门市）研讨论文。

7、赵萍、邵万权，《浅析商品房包销的法律属性及亟待解决的法律问题》，2003年9月全国律协民事业务委员会“律师办理商品房交易实务论坛”（张家界市）研讨论文。