服务期
【咨询问题】沈律师，您好，有关于新劳动法中试用期违约金的问题想向您咨询一下。在试用期正式上岗之前公司进行了新员工的入职培训，并签订了协议约定服务期，这个入职培训属于专项技术培训吗，签订的约定服务期协议是否生效？如果在试用期内离职的话是否需要掏违约金？谢谢！
【北京沈斌倜劳动法律师回复】
首先，应该明确新员工入职培训与《劳动合同法》中的专业技术培训不是对等的两个概念。《劳动合同法》22条规定了：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。其中“专业技术培训”是指针对特定工作开展的特殊专业技能或专业知识的培训，而普通的入职培训等并不属于专业技术培训的范畴。
通常，用人单位对新员工进行“入职培训”的目的是为了让员工在进入工作状态前对企业的工作、生活环境、企业使命、企业中远期目标及企业精神的精华部分有一个比较详细理解，培训的内容常见的诸如：企业的工作流程、企业福利、安全生产教育等。而“专业技术培训”，实际是用人单位对员工职业发展特殊培养。是在职工满足本企业基本要求情况下，企业为提高职工技术素质所提供的培训。这是企业的一种高层次投资行为，是为留住和培养人才、进一步提升企业竞争力的措施。当然，培训形式并不限于课堂教育，还包括在具体岗位上的能力培养。
其次，既约定试用期又约定服务期，二者重合的情况下，可以明确劳动者在此期间是可以提出解除劳动合同的。《劳动合同法》规定“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”，法律明确赋予劳动者在试用期内解除合同的权利，用人单位不得加以限制。
虽然《劳动合同法》22条规定“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。但对于试用期员工提出解除劳动关系的，根据劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中规定，“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用”。因此，尽管公司与员工签订了服务协议，即便约定了如果员工辞职必须支付给公司违约金，但由于员工还在试用期内，员工完全可以解除劳动关系且不支付违约金。
北京沈斌倜劳动法律师对劳动者的提示：
首先：试用期内提前三天通知用人单位解除劳动合同，不需要支付违约金。
其次、在劳动合同履行过程中，因用人单位的原因，单方解除与劳动者的劳动合同的，用人单位单方解除劳动合同的行为，应视为其放弃要求劳动者履行服务期约定权利的意思表示，其不得再向劳动者主张服务期的违约金或要求劳动者返还相应的培训费用。
北京沈斌倜劳动法律师对用人单位的提示：
当用人单位约定服务期包含试用期的时候应当注意试用期内培训的成本，一旦员工在此期间离职，是否确实会给公司造成一定的损失，这样的损失与培训成本是否平衡。因此，用人单位在设计留人计划、兑现承诺时要注意，对于一些费用较高的培训，尽量不要适用于试用期内的员工。如果确实要给处于试用期内的员工参加这样的培训，那么先给予该员工提前转正，因为不在试用期内的员工就必须遵守双方签订的服务期的约定，同时也必须承担违反服务期约定的违约金。
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1、专项技术培训劳动纠纷法律风险提示：
http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100m1x9.html
2、海外工作vs专项技术培训：
法律风险提示：
《劳动合同法》规定，只有进行了专项技术培训，才能约定服务期。那么，什么样的培训才是劳动合同法认可的可以设置服务期的培训呢？一般而言，培训分为两种类型，一种是一般层次上的职业技能培训，其目的是令员工能基本适应企业的“生产要求”，也间接地提高了劳动者的技术素质，内容主要是一般岗位技能培训和特殊工种培训等，另一种培训为职业发展培训，在员工已经满足了本企业的基本要求情况下，企业为提高员工技能素质所提供的培训。为员工提供一般层次上的职业技能培训是企业的法定义务，因此不能约定服务期。而职业发展培训实质上是企业的一种高层次的投资行为，是企业为了提高竞争力，同时也是为了留住人才的一项措施。职业发展培训又分为专业技术培训和非专业技术培训，对专业技术培训可以约定服务期。如果非专业技术培训，即便投入成本巨大，也不能约定服务期。而专项技术培训协议，是指用人单位和员工就专业技术培训具体事项达成一致而签订的协议，包括正式签订劳动合同前签订的专项培训协议和劳动关系存续期间企业和员工签订的专项培训协议。
风险级别：☆☆☆
风险规避措施：
| 办理项目 | 重点注意事项 |
| 如果用人单位给劳动者签订专项培训合同，提供相应的专业技术培训，并依此与劳动者约定服务期的，劳动者应注意的事项。 | 1、用人单位只有为劳动者提供了专业技术培训才可以与劳动者约定一定期限的服务期。如果只是一般性的岗前教育且没有相应培训支付费用的相关证据，不得与劳动者约定服务期。如果约定服务期，服务期依法应为无效。 2、服务期是劳动者和用人单位双方约定的，劳动者应注意服务期的时间是否长于劳动合同的期限，如果是这样当劳动合同期限届满劳动者提出解除劳动关系时就违反了培训合同，需支付相应的违约金。 3、劳动合同期满服务期未结束的，如果用人单位不放弃服务期约定，劳动合同应当自动续延至服务期结束止。 |
| 劳动者违反培训合同服务期约定的赔偿标准计算 | 如果劳动者违反了培训合同中服务期的规定，需要向用人单位单位承担培训合同中约定的培训费用即违约金，应注意： 1、培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 2、违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 3、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
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| 签订培训合同约定服务期后其他条件的适用 | 用人单位与劳动者签订培训合同并约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬
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本文所涉及的法条：
《劳动合同法》：
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：
第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
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