续签

[劳动合同续签通知书之疑问]“沈律师您好，我有一个朋友，在单位工作了6年，08年以后签订了两次固定期限劳动合同，现在是第三次签约，单位没有让她签正式劳动合同，而是给他一个劳动合同续订通知书，上面写着“我愿与单位签约    年” 。我的朋友填写了两年，到底有什么影响。单位到底是什么意思呢？是不是新劳动合同法规定，只要是第三次签约，就需签订无固定期限期的劳动合同的，对吗？麻烦您百忙之中解答一下，谢谢！”

沈斌倜律师答疑：

   一、关于无固定期限劳动合同的劳动法知识：

1、无固定期限劳动合同的概念：

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”不是无终止时间，而是指没有确定的终止时间，即期限长短无法提前预料和确定。没有固定的合同终止期限，是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同之间的最大区别。

2、用人单位拒不签无固定期限劳动合同的法律后果：

用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、2008年以后，连续签订两次固定期限劳动合同，用人单位能否终止劳动合同而不签订无固定期限劳动合同？

《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。关于对劳动合同法该条规定的理解，实践中有两种理解：第一种理解：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。第二种理解：该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备一个前提条件即要双方合意“续订劳动合同的”，如果用人单位在两次规定期限劳动合同后不愿意再次“续订劳动合同的”的，则劳动合同可以到期终止。两种不同的理解，结果迥然不同，第一种理解，用人单位在两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同，第二种理解，用人在两次固定期限劳动合同后有选择不续签劳动合同的权利。

沈斌倜律师认同第一种观点，理由如下：1、根据2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上问题答疑：“规定无固定期限合同，引导企业和劳动者去建立无固定期限合同，本意是要鼓励劳动关系双方建立长期、稳定的劳动关系”，因此，如果按照上述第二种理解，更容易造成劳动合同短期化。2、全国人大常委劳动合同法新闻发布会答疑中还有这样的语言：“为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的”。3、“为了保护劳动者的合法权益”作为立法目的分别写入了《劳动法》和《劳动法合同法》这两部法律，可以得知，《劳动法》及其配套法规、规章的立法本意在于最大限度保护劳动者权益，当对具体规定条文有不同理解时，应当符合立法目的，选择有利于劳动者的解释。综上，沈斌倜律师认为，2008年以后签订过两次固定期限劳动合同后，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。

三、本案例中用人单位是否存在规避签订无固定期限劳动合同的行为？

由于08年以后签订2次固定期限劳动合同，第三次必须签订无固定期限劳动合同，用人单位如果不想与劳动者签订无固定期限劳动合同，可能会通过这样一个办法，即让劳动者主动提出签订固定期限的劳动合同。即会出现本案中用人单位会拿出一张上面写着“我愿与单位签约    年”的书面材料，让劳动者在上面自愿签字 。如果劳动者写了固定期限，则用人单位免除了与该位劳动者签订无固定期限劳动合同的义务。

沈斌倜律师对劳动者建议：这种情况下，劳动者应当了解劳动法规定，知晓自己的权利，有权在08年以后签订2次固定期限劳动合同，劳动合同到期后要求和单位签订无固定期限劳动合同，有权在该纸条空白处填上无固定期限劳动合同的要求。

沈斌倜律师对用人单位建议：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”。如果看了劳动合同法及劳动合同法实施条例中的规定，所有的劳动合同都有法定解除的条款，比如劳动合同法第39条、第40条。关于无固定期限劳动合同的知识，请参见沈斌倜律师的一篇“无固定期限劳动合同详解”文章：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dn1o.html

最后，恭祝用工关系和谐！

【协商解除劳动合同补偿争议网友提问】沈律师：

您好！知道您是著名的劳法专家，现有相关法律知识想咨询您，恳请您在百忙之中给与帮助!

我单位与一员工签定了固定期限为一年的劳动合同，2009.12.16--2010.12.16,并在合同中约定:

1)、甲乙双方任何一方提出解除合同，须提前一个月以书面形式通知对方，方可办理解除合同的手续。

2)、1年期满后，如果任何一方明确表示不续订本合同，则合同终止；

由于各种原因,公司领导于1月18日决定这不再与这一员工续签劳动合同,(合同到期后甲乙双方都没有提续签的事),并委派专人去与员工协商解除劳动合同.当时员工同意解除劳动合同,双方约定解除合同日期为1月20日,1月21日办理离职手续,公司给员工一个月的经济补偿.当时只是口头协商,没有书面签任何协议.随后员工后悔,找各种理由不来办理离职手续,并于1月20日去看病,说其查出有甲亢，公司不能辞退他，最终目的，是想多要补偿。请问这种情况公司应该补给员工几个月的工资，依据是什么？他提的如下几条是否有效？

1、劳动合同到期后没有续签，但相应的社保、住房公积金都在为其正常缴纳，合同已视为续签，但其要求从12月16日至1月16日共1个月没有真正续签合同要双倍的赔偿？

2、劳动合同解除没有提前一个月通知，要一个月待通知金？

3、在本单位共工作13月，要1.5个月的经济补偿？

4、要求休带薪年假？

5、他自己主张4.5个月的经济补偿，但公司只认可一个月的经济补偿，请问如果劳动仲裁，公司应该支付他几个月的补偿？依据是什么？这种情况应该是属于解除劳动合同，还是终止劳动合同？

急切的盼望得到您专业的解答！

沈斌倜律师解答：

1、关于要求从12月16日至1月16日共1个月没有续签劳动合同双倍的赔偿没有法律依据。劳动合同到期后，劳动者继续提供劳动，用人单位没有异议，在这种情况下，用人单位应在一个月内与劳动者签订新劳动合同，也就意味着，法律给与用人单位一个月的宽限期，只有超出一个月后不与劳动者签订劳动合同，从次月起，开始支付双倍工资。因此，该员工主张劳动合同到期后一个月内的双倍工资没有法律依据。

2、该员工主张一个月的待通知金没有明文法律规定支持，但是可以在公司主动提出解除劳动合同时，作为自己同意协商解除劳动合同的一个条件和要求。

根据劳动合同法，用人单位解除劳动合同，只有在符合劳动合同法第40条、41条的情况下才需要依法提前一个月通知，未提前通知的，应依法支付待通知金。而依据劳动合同法36条协商一致解除劳动合同，法律没有规定用人单位应支付待通知金。但是，不排除在这种情况下，劳动者会主张一个月的待通知金作为一个同意解除劳动合同的协商条件，你单位可以同意支付该待通知金，可以不同意支付待通知金，当然，应当考虑到，如果不同意的话，员工有可能不同意协商一致解除，具体要不要支付，支付多少，是双方的一个较量。

3、由于劳动合同到期前用人单位没有通知终止，且劳动者又提供劳动，形成了一段事实劳动关系，在这种情况下解除劳动合同，如果是公司提出，劳动者同意双方协商一致，则应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。经济补偿中所指的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

该个案中，该劳动者在公司工作时间13个月，公司提出，双方协商一致解除劳动合同，法定经济补偿金的的支付标准为1.5个月。

4、用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

职工法定年休假天数：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。特别注意：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

如果公司有证据证明已经安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，公司则可以只支付其正常工作期间的工资收入。

本案中，解除劳动合同，劳动者有权要求公司支付未休得带薪年假工资或要求公司重新安排带薪年假。 

5、员工提出4.5个月的经济补偿，是一种协商解除劳动合同的态度，公司提出支付1个月经济补偿，也是一种协商解除劳动合同的态度，如果能够缩小差距，协商解决时最好的途径，如果申请劳动仲裁，则双方都存在一定的风险。另外，如上所述，由于劳动合同到期用人单位未通知终止，劳动者继续履行，形成了新事实劳动合同关系，这种情况下结束劳动关系应为解除合同，而非终止劳动合同。

关于经济补偿金，存在如下可能：

1）如果公司提出，劳动者同意双方协商一致解除劳动合同，按照法定标准，公司应当支付的经济补偿金是1.5个月的经济补偿金；

2）如果公司提解除劳动合同，员工同意解除，但是不同意法定补偿标准，则员工有权提出新补偿标准，双方达成一致协议，则法律不予干涉。这种情况下，补偿金标准可能会高于法定标准。

3）如果无法协商解除，经仲裁认定为用人单位单方无故解除劳动合同，则劳动者要求恢复劳动关系，补发工资；或者用人单位需要向劳动者支付违法解除赔偿金，违法解除赔偿金为经济补偿金的2倍，本案中，如果确认为违法解除，如果劳动者实际工作年限为13个月，则违法解除赔偿金应为3个月工资，支付标准为劳动者离职前12个月的平均工资。但用人单位的一个比较大的风险是劳动者不要求支付违法解除赔偿金，而要求恢复劳动关系，补发工资，一旦仲裁委或者法院支付该诉求，则需要支付劳动者工资可能会超过三个月。

4）如果仲裁委或法院认定劳动关系未解除，则用人单位无需支付任何经济补偿。

祝用工关系和谐。