损失
【“临时工”养老保险纠纷】沈律师，你好。我母亲是重庆市奉节县一个乡镇卫生院的临时工，在单位干了四十多年了，一直也没签合同，也没买社保，现在也六十多岁了，单位就想要我母亲退休，我母亲也想退休，我母亲就要单位把养老保险买了，一共要七万多，但单位只想承担一半，三万多，其他一半要自己承担，反正单位的意思就是买不买保险单位就补我们三万多，请问这样合理不，如不合理，应怎样补偿，我母亲现在一个月在单位能拿四千左右，望能给出建议。
沈斌倜律师答复：
1995年我国《劳动法》实施后，所有劳动法意义上的用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的“临时工” 名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享受有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。因此，用人单位不能以招用的是“临时工”为借口，侵害劳动者的合法权益。
劳动部办公厅1996年10月对《关于临时工的形式的存在问题的请示》的复函规定，在1995年1月1日《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的（包括社会保险和福利待遇），至于在临时性岗位的用工，也只是在劳动合同期限上有所区别。
既然在用人单位里各类职工享有的权利是一样的，“临时工”作为劳动者，只要工龄和年龄符合法定标准，在缴纳一定年限的社会保险后，在退休后享受养老保险待遇。尽管我国《劳动法》对“临时工”问题没有作出明确规定，但该法的立法本意就是要保护各类劳动者的合法权益。
根据您介绍的情况，我认为，用人单位应为你母亲依法补缴社会保险，并承担作为用人单位在依法补缴中所承担的各项费用。如用人单位拒绝办理或者无法办理导致你母亲养老保险待遇损失的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及相关法律规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。在你母亲可以要求用人单位承担赔偿责任。因司法实践的不一致，诉讼的不确定性，建议通过协商的方式圆满解决。祝您顺利。
2014年春节以来,沈斌倜律师接到多起集体劳动争议咨询,所谓的集体劳动争议是指发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的劳动争议。我国《劳动争议调解仲裁法》第七条的规定，发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。
其实自2009年起，我国因劳资纠纷而发生集体争议时有发生，并多有多发趋势，例如罢工、怠工、集体上访、请愿、集体示威等，近有河北保定棉纺厂签名职工沿着国道徒步进京旅游事件，远有本田汽车员工因不满工资低福利差自发采取罢工形式要求，最终导致广本，东本4家在华整车组装厂都停产，每天产值损失超过2.4个亿。鉴于集体劳动争议对资方以及对社会的破坏性，沈斌倜律师认为，其实很多集体劳动争议都是可以消失在萌芽状态的，传统劳动者维权意识较弱，维权能力不强，当权利收到损害时，倾向于采取忍气吞声或者被动恳求的方式解决，但现在我国劳动法律不断健全，普通劳动者的法律意识普遍增强，维权意识由被动转向积极主张。用人单位应树立起危机意识，设立相应的劳动争议反应机制，在集体争议萌芽状态对其给予充分的重视，才不会在事态发展到不可控制的情况下才意识到问题的严重性，给企业造成损失。
以笔者2012年所参与的某集体劳动争议为例，最初只有12名员工因为工厂搬迁导致工作地点变化要求公司解除劳动合同，支付解除劳动合同经济补偿金，12个人的诉求加在一起不足30万元，但资方对于这12名员工的诉求未引起足够的重视，成为压倒骆驼的最后一根稻草，全工厂600名工人大罢工，要求涨工资，罢工造成的损失是每天上百万美元。
结语：集体劳动争议由于涉及的人数多，对企业可能造成的经济损失以及对社会的影响远远大于个体劳动争议，如果不能及时得到妥善的及解决，更有可能会造成社会动荡，对社会造成严重的不利影响。因此，集体劳动争议应当消失在萌芽状态。
两个案例：
1、德尔福因劳务派遣引发的集体劳动争议：
http://finance.ynet.com/3.1/1302/07/7814792_2.html；
2、酷六因裁员引发的集体劳动争议：
2014年1月8日，北京大发正大公司14名员工联名向劳动午报反映，因该公司一直未按国家相关规定足额提取各项福利费，以至不能以员工工资总额作为缴纳社会保险费的基数，造成员工退休后退休金缩水。为此，该公司董事会曾在2002年决定，自当年4月以后退休的员工，公司按足额缴费标准核发其应得退休金的差额部分。但是，截止目前，400名符合该条件的员工中，只有100人享受此待遇。享受补偿的人，有的每月补491元，有的723元，还有人一二百元。
由于2012年4月之后，公司新任总裁不再执行原来的董事会决定，造成这么多人享受不到应得的待遇。这些退休员工便要求公司给出一个说法，一次性解决这个问题。但该公司至今不予答复，也不理睬他们。
该公司是中国、泰国合资企业，产品是正大食品系列。对员工的这些补偿是企业、中方各补偿一半。由于其实行模糊工资制，所以，公司原总裁的态度是：以前的董事会也会做出错误决定，有错就要纠正。如果员工认为企业违法了，可以去法院告。但员工至今连工资条都没有，哪有什么证据？
请问，该公司的做法对吗？请在法理上做一个剖析。
沈斌倜律师评析：
现实生活中，一些用人单位为了追求利益最大化，不缴或者少缴纳社会保险，这就造成了劳动者退休后不能享受应有的养老保险待遇，损害了劳动者的合法权益。随着我国老龄化的加重，要求赔偿养老保险待遇损失的案件越来越多。而这种案件又分为两类：一是用人单位从未给劳动者缴过社会保险，劳动者退休后，不能补缴，而无法享受养老保险待遇；另一类是用人单位少缴社会保险，致使劳动者退休后享受较少的养老保险待遇。
第一类属于劳动争议案件是毫无异议的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。根据这两个司法解释，劳动者要求用人单位赔偿养老保险待遇损失必须符合两个条件：一是用人单位未给劳动者购买养老保险；二是该养老保险在社会保险经办机构不能补办。
而对于第二类情形，即用人单位少缴养老保险，劳动者退休后，要求赔偿养老保险待遇损失的，能否作为劳动争议案件受理，因为缺乏法律明确规定，存在着很大争议，部分地区认为因养老保险未足额缴纳要求赔偿损失的，不作为劳动争议处理，而其他保险未足额缴纳导致损失的，均作为劳动争议处理。而在北京市，根据《北京市基本养老保险规定》第三十条规定：“企业不参加基本养老保险或者不按时足额缴纳基本养老保险费的，由劳动保障行政部门责令限期改正，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定予以行政处罚，并将企业违法行为的信息依法计入本市企业信用信息系统；企业给被保险人享受基本养老保险待遇造成损失的，被保险人有权要求企业赔偿。”这就说明对于少缴纳保险给劳动者造成损失的，劳动者有权要求用人单位赔偿损失，而且，在司法实践中也是有很多成功案例。
本案就属于第二种情形，对于已经享受过补偿的100多人，不需要再举证其工资多少，因为单位已经构成了自认，且自认一旦作出，除非法定原因，不得撤销，现在用人单位要撤销该自认，必须对法定原因承担举证责任，而用人单位很难举证；况且，正大决定对劳动者补偿，双方形成了一个合同关系，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，这一百多人可以直接走法律程序，要求用人单位一次性赔偿养老保险待遇损失。
而对于其他人则可能面临多一些的法律风险，因为正大公司如果认为自己是按照足额给这些员工缴纳了社会保险，这些劳动者要证明用人单位少缴纳养老保险，必须要有工资证明。而对于工资的证明责任属于谁？是单位还是劳动者？一种意见认为，在两年内适用举证责任倒置原则，即由用人单位对劳动者工资承担举证责任；而超过两年，则是谁主张谁承担举证责任。其根据是《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第17条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。” 《北京市工资支付规定》第十三条 用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。另外一种意见则认为，在争议发生15年内，均由用人单位对劳动者工资承担举证责任，其依据是《会计档案管理办法》，财政部、国家档案局（1998）财会字第32号：原始凭证应当保留15年。而工资支付记录属于原始凭证。再根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。由此可见，如果正大公司认为自己当时是按照足额缴纳了社会保险，劳动者则将可能面临承担举证责任，证明自己的工资数额。而劳动者要证明自己的工资数额，一般可以从以下几个方面搜集证据，例如银行转账记录，工资条，证人证言，相关录音，同工同酬等。
当然，由于正大公司存在之前的董事会决议，如果该董事会明确记载了公司存在何种未足额缴纳社会保险的行为，如果正大欲否认之前的董事会决议，应当拿出足够的证据证明之前的决议是违法的。
对于如何确定劳动者养老保险待遇损失，因为法律并没有明文规定损失的计算标准，很多时候只能依靠法官行使自由裁量权来实现。而司法实践中主要有以下三种做法：一是鉴于基本养老保险费由用人单位和劳动者个人共同负担，故以用人单位应为劳动者个人缴纳的养老保险费计算损失，劳动者自己所应承担的部分不包括在内。二是以当地同时期相同或相近行业退休职工所领取的基本养老保险金计算劳动者的损失。三是以当地同时期职工最低生活费或最低工资标准赔偿劳动者损失。沈斌倜律师认为，第二种做法比较合理，能够最大的弥补劳动者的损失，维护劳动者的合法权益，同时，根据本地区的人均寿命算出退休后的年数，最终计算出一次性养老保险待遇损失，即：一次性养老保险待遇损失=（同工月养老金-本人月养老金）×12月×（平均寿命-退休年龄）。
沈斌倜律师提示：由于法律规定的缺失，给劳动者退休后维权带来了困难，因此劳动者要“”早发现、早纠正、早维权。劳动者退休前，要曾强维权意识，如果发现用人单位少缴养老保险的话，一方面加强搜集相关证据，便于以后维权；另一方面，也可以直接到社会保险部门要求单位补缴。劳动者退休后，要及时维权，避免因为时间过久而无法举证，给维权带来困难。
未签订劳动合同被迫解除劳动关系，可否索赔被迫解除经济补偿金,可否追加50%以上100%以下的赔偿金？
【未签订劳动合同被迫解除劳动关系经济补偿赔偿】：未签订劳动合同被迫解除劳动关系，可否主张被迫解除经济补偿金？用人单位没有签订劳动合同，劳动者对于双倍工资差额部分是否可以追加50%以上100%以下的赔偿金？
北京沈斌倜劳动法律师解答：
建立劳动关系，应当签订劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第85条规定，未按照国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
《劳动合同法》第38条和《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释》第15条规定了劳动者单方解除劳动合同并有权主张经济补偿金的法定情形，而用人单位不签订劳动合同不是劳动者可以解除劳动合同并有权主张被迫解除劳动合同经济补偿金的法定情形。因此，沈斌倜律师认为，员工以用人单位不签订劳动合同为由被迫解除不能索赔被迫解除经济补偿金。
另外，关于双倍工资差额部分是否属于劳动报酬，是否可以适用《劳动合同法》第85条关于对拖欠劳动报酬加付赔偿金的规定，目前的观点并不一致。观点一认为：双倍工资差额部分是法定的劳动报酬，适用《劳动合同法》第85条关于加付赔偿金的规定；观点二认为：双倍工资差额部分是企业对未签订劳动者的一种经济补偿金，而非劳动报酬，因此不适用于《劳动合同法》第85条关于对拖欠劳动报酬加付赔偿金的规定。
沈斌倜律师认为：双倍工资差额部分属于劳动报酬，理由如下：
第一，关于劳动法中的“工资”是指“劳动报酬”有法律依据。原劳动部1995年8月4日颁布的《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第53条：“劳动法中的“工资”是指是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”。可见，在我国劳动法及相关配套法规中，“工资”的概念小于“劳动报酬”的概念，工资是劳动报酬。
第二，《劳动合同法》中关于“工资”“和“赔偿金”的表述是明确区分的。对比《劳动合同法》第八十三条之规定：用人单位违法约定试用期并实际履行的，应当以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付“赔偿金”，《劳动合同法》第八十三条明确将违法约定试用期的需支付的是按照一倍工资标准支付另一倍“赔偿金”，而非如《劳动合同法》第八十二条所表述的为另一倍“工资”。
第三、劳动报酬有劳动合同约定和国家规定之分。对比加班工资：国家规定在周六日工作的，公司支付200%的工资，比正常工作时间多出的100%的加班工资属于劳动报酬在司法实际中未见有争议，可见劳动报酬有劳动合同约定和国家规定之分。因此，认为双倍工资差额中劳动者没有多付出额外劳动因此不属于劳动报酬的理由不成立。
第四、从立法目的来说。双倍工资差额部分不是劳动报酬不符合《劳动合同法》强调签订书面劳动合同的立法目的。既然双倍工资差额部分不是劳动报酬，那么就适用于劳动仲裁的一般诉讼时效，从劳动者知道或者应当知道行使权利，而大多数劳动者不大可能在职期间主张双倍工资差额，就会出现这么一个后果，离职时再主张双倍工资得不到支持，因为已经超过仲裁时效了，而对于不签订劳动合同的用人单位来说，违法时间加长，违法成本越低。
以上一、二、三、四是沈斌倜律师关于双倍工资性质的观点。单就本网友所咨询劳动者对于未签订劳动合同所产生的双倍工资差额部分是否可以追加50%以上100%以下的赔偿金问题，沈斌倜还需要提醒的是：劳动者依据《劳动合同法》第85条主张50%以上100%以下加付赔偿金的有一个适用前提：该权利的主张应首先通过行政劳动监察程序来完成，劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位没有提出异议，逾期不支付的情形下，劳动者可以要求追加赔偿。
关于对《劳动合同法》第八十五条50%、100%赔偿金制度研究，见沈斌倜律师的另一篇博文。博文名称：《劳动合同法》第八十五条50%、100%赔偿金制度 博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzad.html
附件：加付赔偿金制度
《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%---100%一下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
未签订劳动合同赔偿相关法律法规：
《劳动法》第1 6条第2款：建立劳动关系应当订立劳动合同。
《劳动法》第1 9条：劳动合同应当以书面形式订立。
《劳动法》第98条：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合习或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳勾者造成损害的，应但承担赔偿责任。" 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第17条，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同的规定有赔偿办法》（劳动部{1995}223号）的规定进行赔偿。
《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损失的，应赔偿劳动者的损失；（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后，故意不及时续订劳动合同……
《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条：本办法第2条的规定，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入2 5%的赔偿费用……
《劳动合同法》第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《劳动合同法》第1 0条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
《劳动合同法》第14条第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第1 7条：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同涂前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培洲、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
《劳动合同法》第8 2条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍内工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
