征求意见稿
前言：沈斌倜律师应北京市总工会机关报《劳动午报》的要约，就人力资源社会保障部网站2013年8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》进行解读：人力资源社会保障部网站8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），本次征求意见稿在《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称修改决定）的基础上，对劳务派遣作出了更加全面的规定，在一定程度上解决了我国关于劳务派遣制度的缺陷，为劳动者维权和促进劳动关系的和谐稳定带来了法律保障。本次征求意见稿涉及到多个方面，但最主要的是以下几个方面：
一、假外包将构成真劳务派遣
征求意见稿首先明确，劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。该定义也明确了劳务派遣和劳务外包的基本区别，是否对劳动者的劳动过程直接进行管理是两者区别的主要标志。预防用工单位以外包为名实为派遣的规避法律行为。对此，征求意见稿明确规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。这就为维护劳动者合法权益提供了法律支持。
同时，征求意见稿在附则中明确了三种情形不属于劳务派遣。一是用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为。二是用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为。三是用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。这就为司法实践提供了较为明确的指引，避免了劳务派遣的滥用行为。
二、赋予工会权利，实现了辅助性工作岗位的界定。
《劳动合同法》对于劳务派遣的“三性”是一般性规定，即劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这一规定因为太笼统，给用人单位提供了规避法律的机会，造成了劳务派遣大量滥用，严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。今年7月1日开始实施的修改决定对于“三性”做出了进一步规定，但是还明显不足，“临时性”和“替代性”易于界定，但“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上也曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。本规定（征求意见稿）规定突破性的将辅助性工作岗位界定权利移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定的依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，具有重大立法意义。另外，本次意见稿同时也严格控制劳务派遣用工数量，在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。这就避免了用工单位规避法律，违法低成本使用劳务派遣工，维护了被派遣劳动者合法利益。
对于违反“三性”的行为，征求意见稿还明确了用工单位承担的法律后果，即用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。
但是，并不是所有机构的劳务派遣都适用“三性”，对一些特殊性的机构也有例外规定，例如，外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。
三、劳务派遣员工不仅应同工资，还应同福利
同工同酬一直是劳务派遣中的最严峻的问题，虽然《劳动合同法》及修改决定明确了同工同酬，但是并未详细补充商业保险、企业年金等隐形福利是否应当相同，导致司法实践对同工同酬的认识不一致。甚至一度形成这样的主流观点：劳务派遣员工的工资应当和同岗位正式员工一致，但奖金、福利可以不同。导致在司法实践中，很多用工单位故意放大劳动者的个体差异，采取“歧视”待遇，从不给被派遣劳动者发放奖金、加班费以及支付其他福利性待遇，造成了同一岗位不同劳动者之间的收入差距很大，这严重侵害了被派遣劳动者的合法权益，也不利于劳动关系的和谐稳定。因此，近些年来，要求实现同工资、同福利的呼声越来越高。本次征求意见稿在修改决定的基础上，对同工同酬进一步明确，规定用工单位应当向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，如果连续用工的，实行正常的工资调整机制。规定（征求意见稿）以法律规定的形式结束了部分用工企业认为可以对劳务派遣员工实施同工资、不同福利的幻想。
第四、明确无固定期限劳动合同，劳务派遣员工也可以签订。
关于被派遣职工是否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在符合法定条件或与派遣单位协商一致时，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。本征求意见稿首次在国家法律层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工。
第五：劳务派遣单位不得非全日制用工
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳,但工伤保险除外,即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。对于劳务派遣单位来说，非全日制用工比全日制用工降低许多成本,因此,很多劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系,但《劳动合同法》对于是劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作为明确规定，出现了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工损害劳动者权益的情况。为了解决这问题，在2008年9月公布实施的《劳动合同法实施条例》第三十条则明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，本规定（征求意见稿）明确用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工。
第六 用工单位的试岗期不属于试用期
《劳动合同法》未没有对劳务派遣是否可以设定试用期做直接规定，但司法实践一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》第19条关于用人单位对同一个劳动者可以约定一次试用期的法律规定与被派遣劳动者约定试用期。对于用工单位是否可以和劳务派遣工约定试用期，以及如何约定试用期，却没有参照依据。本规定（征求意见稿）首次明确了用工单位可以对对劳务派遣工在用工单位约定试岗期，并明确试岗期不属于试用期，解决了不同用工单位对被派遣劳动者试岗的法律困境。
沈斌倜律师对本次征求意见稿的修改建议：
一、在第二十五条明确规定用工单位不得退工的情形
本规定（征求意见稿）第二十五条“劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同”。
沈斌倜律师建议第二十五条应当加上一款：“除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由：本规定第二十三条和第二十五条规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但未规定什么情况下用工单位不可以将劳动者退回劳务派遣单位，规定不明的后果是司法实践的操作混乱。目前在司法实践存在一个主流的观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工。案例：北京地区某劳务派遣员工工资是3万每月，在不符合本规定第二十三条和第二十五条的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致将其无条件退工，如果允许这样情况的发生，后果就是，劳务派遣单位依法向其发放当地最低工资待遇1400元每月。这样的后果会导致血泪劳务派遣的继续发生，会导致劳务派遣制度被滥用。因此，我建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越劳动合同法的规定约定退工条件，即除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。
二、取消第三十七条的行政处理前置程序
本规定（征求意见稿）第三十七条“用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”。
本规定（征求意见稿）第三十七条虽然规定了用工单位违反“三性”用工时，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，但是却设置了一个行政处理前置程序，即需要劳动行政部门对用工单位罚款后一个月内仍不改正的，才视为建立劳动关系，然而在司法实践中劳动行政部门因为人手不够，甚至不作为，往往监察不到位，从而使本条的实施存在很大困难，给劳动者的维权带来了难度。以案例说明：小王被派遣至用工单位，小王发现用工单位的劳务派遣严重超出了国家规定的10%的比例，小王申请劳动仲裁，以自己是超出比例员工为由要求依据《劳务派遣若干规定》第三十七条确认和用工单位形成事实劳动关系，但仲裁却驳回小王的请求，理由就是未经过行政处理前置程序，只有用工单位经过行政罚款仍不改正的，小王才有权申请确认和用工单位形成事实劳动关系。小王无奈，来到劳动行政部门，要求劳动行政部门对用工单位进行纠正和罚款，而该劳动行政部门由于业务繁忙等各种原因，并未对该用工单位及时作出罚款和纠正。结果是：小王要求和用工单位形成事实劳动关系的权利是一纸空文。因此，笔者建议，删除本条中关于行政前置程序的规定，将权利交到劳动者个人手中，才会最大限度的减少违法劳务派遣情况的发生，真正发挥法律的正面引导作用。
结语：本次征求意见稿继承了《劳动合同法》的立法精神，更加倾向于对劳动者的保护，是值得肯定的。同时，由于劳务派遣本身的复杂性，以及法律的抽象性和概括性，致使该征求意见稿许多方面存在着不足之处，建议进一步明确，如笔者提到的第二十五条和二十七条。
作者：沈斌倜 兰天
人社部和劳动部于2013年2月18日起向社会公开征求意见的《劳动能力鉴定管理办法（征求意见稿）》（以下简称“办法”）在制度设计上有相当的合理性，看起来也是从以往各地方的实践中吸取了很多宝贵经验。本“办法”目前仅适用于工伤职工的劳动能力鉴定，对于因病、非因工受伤和患职业病职工的劳动能力鉴定，相关部门或许也会在将来作出统一规范。
我们看到网络上很多人关注“办法”的内容，关注点往往集中在“60+30”日的鉴定期限上。明确了鉴定期限固然是有利于用人单位和职工尽快获得鉴定结论，但是“有法可依”是一回事，做到“有法必依”又是另一回事。“办法”第5章规定了从事鉴定工作的组织、个人和医疗卫生专家在特定情形下的法律责任，规定了骗取工伤保险待遇的职工及其近亲属的法律责任，但是没有规定超过期限作出鉴定结论的组织和相关个人的责任，未来实践中究竟能否保证“60+30”的严格执行还是个未知数。另外，地方上确实普遍存在由于制度原因迟迟无法作出鉴定结论的情形，比如有些地方规定一年中仅特定的月份或日期才受理鉴定申请，也没有明确鉴定作出的时限。这对于落实国家工伤保险政策是非常不利的，更加不利于保障职工和用人单位的权益。但是，我们也看到有些地方已经制定了较完善的劳动能力鉴定制度，像广州、深圳、上海等城市，早就在这方面做出了有益的探索。北京市2010年1月20日发布的《北京市劳动能力鉴定委员会劳动鉴定程序》也有类似的60+30天的规定。“办法”对于鉴定期限作出的这个明确规定想必也是以大量实践数据为基础的。
“办法”中一些细节上的规定体现了较成熟的立法理念，我是指第10条的规定，劳动能力鉴定委员会受理鉴定申请要求的材料第一次提交时不完备的，应当以书面形式一次性告知申请人需要提交的全部材料。这样一方面提高了鉴定部门的工作效率，另一方面也可以避免一份申请多次重复提交的情形，减轻申请人的负担。但我认为，在材料提交上还应当借鉴职业病防治法第四十九条的规定，增加如下规定：“在劳动能力鉴定过程中，劳动能力鉴定委员会经过审核认为申请材料不完整，而相关材料由用人单位掌握的，劳动能力鉴定委员会可书面通知用人单位限期提供，用人单位逾期不提供的，劳动能力鉴定委员会可依据职工方提供的材料或陈述作出劳动能力鉴定结论”。
相对于劳动能力鉴定做出的期限，第12条的规定中“提前通知”就显得不太明确，是不是可以具体到期限，比如15天？因为“办法”采取现场鉴定的原则，对于这个原则后面我还会讨论，如果职工未能在规定时间到达规定地点进行鉴定，就会产生当次鉴定终止的后果，那么“办法”应该为尽可能保证职工按时到达现场提供更加思虑周详的规定，将提前通知日期明确化。
另外，“办法”第13条指出劳动能力鉴定委员会可以委托医疗机构协助进行检查和诊断，注意这里的措辞是“可以”。由鉴定部门委托医疗机构协助检查和诊断是个有待商榷的问题，相关医疗机构应该具备怎样的资格，是否有特别的取得方式又是一个问题，但是抛开这些问题不论，“可以”的表述本身就有些模糊。第23条第2款第2项规定，若工伤职工拒不参加劳动能力鉴定委员会安排的检查和诊断，则当次鉴定终止。这两条规定放在一起该如何解释？揣测立法者的原意，究竟是想要规定由劳动鉴定委员会唯一地进行医疗机构的指定，用人单位和职工不得私自选择医疗机构，还是劳动鉴定委员会的委托优于用人单位和职工的自主选择？这里恐怕需要更加精确的表述。
关于现场鉴定的规定，我想做出这样的规定主要是为方便鉴定部门和医疗专家的工作，提高工作效率，间接地这也是方便广大用人单位和职工尽快得到鉴定结论，具有一定的合理性。但是也应该考虑到，有些工伤职工可能经医疗后仍不方便行走，像瘫痪、重病卧床，这些情况也是可能存在的，那么是不是能针对这些特殊情况规定一些举措，比如申请出诊，由劳动能力鉴定委员会审查材料后决定是否批准申请。还有，如果在鉴定部门通知的时间无法到达鉴定现场的，是不是可以在通知日期之前提交延迟鉴定的申请，由鉴定部门规定一个延迟的期限，这样也不用事后再去说明未到现场的正当理由，然后再重新等待确定时间安排。鉴定部门和被鉴定人双方都把事情做到前面，也是提高效率的方法。
我认为，“办法”真正的亮点在于提起鉴定申请时效方面的规定和鉴定机构层级设置与分工方面的规定。我们可以具体地比较一下各地方此前施行的劳动能力鉴定办法中的规定，就会发现2年的鉴定申请时效是个具体且较长的规定。例如，深圳市《职工劳动能力鉴定办法》（2007年12月1日实施）第12条规定：“因工伤申请劳动能力鉴定的，应由用人单位、工伤职工或者其近亲属按下列规定的期限向市劳动能力鉴定委员会提出申请：（一）医疗终结前已经作出工伤认定的，应当在医疗终结后三十日内提出申请；（二）医疗终结后作出工伤认定的，应当在作出工伤认定后三十日内提出申请；（三）申请旧伤复发鉴定的，应当在病情发生后治疗终结前提出。申请因病致残或非因工致残的等级评定和其他鉴定的，按照相关规定的时限提出申请。”相较而言，2年期间的规定无疑是很长的了。
鉴定机构的设置在地方上有过其他类型的例子，像广州和深圳就只设立市级劳动鉴定委员会，由该委员会建立专家库，申请劳动能力鉴定也分为初次鉴定、再次鉴定和复查鉴定（说法上多少有些不同，功能上是一样的），但是初次鉴定和再次鉴定申请由同一个委员会受理，分别组成不同人数且成员也绝对不同的专家组进行鉴定。无论哪种设置模式，根本的考虑都是要通过制度设置保证申请人享有获得救济的途径，保证鉴定工作客观、有序地进行。本“办法”一经实施，按照目前征求意见稿中的层级设置模式，各地方的机构调整就不可避免了。尤其是“办法”仅适用于工伤职工的劳动能力鉴定，地方上未来会如何协调和统筹工伤职工劳动能力鉴定和其他原因的劳动能力鉴定，也是个实践中有待考虑的问题。
另外，关于鉴定专家的选定，建议被鉴定人参与抽选，由鉴定委员会提供专家库名单，亦可作出推荐，但不能强迫选择。建议针对专家库及专家组的设立、考评、准入及退出机制设专章进行规定。对违反鉴定规定的专家须加强违规责任，意见稿第二十六条所规定的各项违规情形，相比第二十七条所规定的违规情形，不仅情节更重，而且更清楚明确，作为一名劳动能力鉴定专家，责任重大，建议一经查出有第二十六条所列情形者，均无条件清除出专家库，同时，进一步完善专家库廉洁制度，对具备一定违规情形的专家需禁止再次进入专家库。如此，方能保专家库之清廉，保障鉴定结论之公信。
专家库成员的选聘不受行政区划的限制，专家库的入选标准、成员信息、工作经历均予向社会公开以接受监督。建立劳动能力鉴定信息公开制度，包括向社会公开及依申请公开。
最后，“办法”中没有规定鉴定收费的问题。各个地方上在收费金额和缴费方式方面都有具体的规定，要不要统一可能也是一个问题。
