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法律风险

08
2016-07
《民主与法制》就海外务工采访沈斌倜“海外务工”有风险

北京市劳动保障法学会会员、北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜表示,我国目前涉外劳务市场存在用工信息公开化程度低、信息不对称、劳中介组织行为不规范等问题,政府应加强对劳务市场的规范化管理,保护劳务输出者的合法权益。

  沈斌倜表示,我国应加强涉外职业中介管理,并为在劳务市场中处于弱势地位涉外务工人员提供法律援助。

“海外务工”有风险

多头管理与立法缺位 

民主与法制时报  本社记者 薛应军 

 “中国伐木工人缅甸被扣”事件引发人们对涉外劳务管理问题的思考。有学者认为,政府在保护公民合法权益之外,应对不合法行为进行惩戒。也有观点表示,我国应统一立法,从而克服涉外劳务的多头管理。

  “终于回来了”。7月30日21点左右,四川籍伐木工张强和其他150多名中国伐木工人,坐大巴车从缅甸回到云南腾冲中国口岸时长长出了一口气,被关押时的压抑心情终于一扫而空。

  当天,缅甸总统吴登盛签署大赦令,立即释放6966名服刑者,其中包括此前被缅判刑的155名中国伐木工人。张强等中国伐木工人在今年1月被缅军抓捕。起初,他们认为“老板会想办法救人”。

  但这次张强和其他中国伐木工人一起被关押长达7个多月。2015年7月22日,张强等人被缅甸法庭判处10年至35年不等徒刑。中国官方与缅甸方面多次交涉,要求缅方重视中方关切、妥善处理,直到被缅方关押中国伐木工人安全回国。

  首都经济贸易大学劳动经济学院副教授范围表示,这不是中国工人第一次在海外遭遇劳务纠纷了。此次,尽管中国伐木工人处境令人同情,但“我们无论是出国务工还是对外投资,都必须遵守所在国法律法规,不能心存侥幸”。

  上海政法学院国际私法教研室副主任裴予峰表示,经济全球化时代,劳动力跨国流动越来越频繁,我国亟须在现有立法基础上完善涉外劳务合同等法律规则。

  

海外务工纠纷频频引发关注

 

  近年来,随着我国在国际投资和国际贸易方面不断发展,海外“淘金”的中国工人数量不断增加。据商务部统计,截至2014年底,我国对外劳务合作累计派出各类劳务人员748万人,2015年6月末在外各类劳务人员达101.5万人,较去年同期增加7.9万人。

  此外,通过蛇头、黑中介等方式出国的中国“黑劳工”更是难以计数。他们常常遭受人身伤害和意外危险,比如,在日韩有的企业变相引进非法“外劳”,施行残酷压榨和役使;在非洲,中国劳工则常面临绑架和战火威胁。

  21世纪以来,中国工人海外劳务纠纷频发,有的涉及人数众多、影响广泛。比如:2003年5月,马来西亚134名中国劳工与雇主发生恶性劳资纠纷;2008年3月,赤道几内亚,400多名中国劳工为维护自身权益罢工,后与当地警察发生冲突。

  有学者分析认为,中国海外打工者通常最单纯的目的是挣钱,但境外雇主故意克扣或拖欠工资现象时有发生。

  2007年12月至2008年11月,非法劳务中介罗颖和龚小宁陆续从山东、四川、福建等地招收800多名工人前往罗马尼亚打工。当很多中国工人倾家荡产交完高额出国服务费前往目的地后发现,中介公司承诺的可在罗马尼亚打工3到5年是谎言,他们的签证3个月后将过期。加之当地雇主严重克扣、拖欠工资,中国劳工工作生活环境迅速恶化,有人被抓进移民局看守所,有人被迫住进集装箱。

  2013年中国工人海外务工事故频发。

  据不完全统计,仅上半年就发生6起较大事故。2013年1月12日,由中国保利集团和中铁十八局承建的苏丹达尔富尔“西部救国公路”项目组3名中国工人,遭到不明身份的武装分子伏击,1名中国工程师失踪。

  2013年3月20日,78名中国工人因不具备完整的劳工手续,被印尼西加里曼丹省坤甸市警方拘留。同年5月21日,俄罗斯警方在查处的一家生产假冒法国著名品牌香奈儿女鞋的大型黑工厂内发现110名中国工人,组织非法生产的是居住在俄罗斯的亚美尼亚人。

  该消息报道不久,2013年6月5日,中国驻加纳大使馆向外界确认,124名中国公民在加纳涉嫌非法采金被羁押。随后,使馆领事官员多次赴当地移民局拘留所探视被押人员,并积极为被押人员提供帮助。

  “案发后,我们首先要搞清楚工人是否真正被骗?”首都经济贸易大学劳动经济学院副教授范围表示,就现有情况看,一旦我国公民在外发生劳务纠纷,民众均希望政府及时出手相救,但“政府不能用纳税人的钱,把有故意违法行为的人也救回来,应该在查清事实真相后分情况施救。”

  北京市劳动保障法学会会员、北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜表示,我国目前涉外劳务市场存在用工信息公开化程度低、信息不对称、劳中介组织行为不规范等问题,政府应加强对劳务市场的规范化管理,保护劳务输出者的合法权益。

 

多头管理与立法不完善之困

 

  “如果(涉外中国工人)存在违法行为,政府不需要采取额外方式对其进行保护。”范围认为,此次中国伐木工人缅甸被判刑事件应引发国人思考,法律应该保护涉外务工中国公民的合法权益,但也应该对不合法行为进行惩戒,以便“告诫大家通过合法途径出国务工”。

  沈斌倜认为,在具体涉外劳务纠纷中,许多案件很难在短时间内快速理清是非。比如有些具有劳务外派资质的企业,既不承认与劳务人员的外派劳务关系,又不承认劳动关系,致使劳动者无处维权。

  在沈斌倜看来,涉外劳务纠纷应就个案进行具体分析,“若外派企业有资质,按正常手续外派,发生纠纷后,我国法院可以按普通民事诉讼处理。若外派企业没有资质,按非法手续外派,发生纠纷后,可以先提请劳动仲裁。”

  “我国涉外劳务输出没有统一立法,导致政府主管部门管理和调整涉外劳务输出法律依据不足,处理涉外劳务纠纷时适用法律困难。”沈斌倜认为,我国对外劳务输出法律的缺位,导致政府各部门依据部门规章管理外派劳务业务,形成了多头管理。

  在具体涉外劳务纠纷中,我国的这种多头行政许可、多头对外格局,不但造成了政府部门之间的矛盾,妨碍了贯彻政策的一致性和对海外劳务市场的统一管理,而且影响市场秩序,浪费资源,不利于涉外劳务输出的统筹规划。

  曾参与办理“罗马尼亚劳工案”的法官宋堃对此表示赞同。他表示,我国无专门的法律法规规范劳务输出,导致劳务人员和劳务输出机构之间权利义务不明确,主管部门管理和调整对外劳务合作关系的法律依据不足,遂滋生出一系列的潜规则。

  但中国劳动法学研究会理事、华东政法大学副教授李凌云认为,我国2012年出台的《对外劳务合作管理条例》对劳工权益受到侵害进行了明确规定:出现事故,劳工应找有劳动关系的国外雇主。“如果国外雇主拒不赔偿或劳工穷尽法律手段,依旧不足以补偿损失,可以找国内对外劳务合作公司进行索赔。两者都拒绝赔偿时,符合条件的中国劳工,可依照规章获得‘备用金’赔偿。”

  沈斌倜则认为,我国应取消劳务备用金制度,以便减少资金闲置,减轻企业负担,可探索建立行业风险保障制度,如:在行业组织中设立“外派劳务人员共同风险基金”,用于处理劳务突发情况和善后工作。

  裴予峰表示,各国法律一般都规定了适用的外国法不能违反该国法律中的强制性规定。因此,我国应通过司法解释指导司法实践部门,准确理解我国《合同法》《劳动法》及其他法律中的相关规定。

  比如,当事人选择适用法律的限制是什么?在《合同法》中除限制外的具体内容是什么?在处理涉外劳动合同纠纷时,最密切联系国家的原则或标准该怎样确定等,并“将相关规定运用到实际操作中去。”

  范围认为,中国劳工遇到涉外纠纷时,官方应在重视事实、证据基础上,恰当选择方法实施救援。比如中国公民在外受到了不公平审判、量刑过重、没有获得律师支持,官方可以去交涉。

  沈斌倜表示,我国应加强涉外职业中介管理,并为在劳务市场中处于弱势地位涉外务工人员提供法律援助。裴予峰称,我国应加大对国际私法领域中关于涉外劳务合同的法律适用问题研究,在借鉴基础上,结合实际制定相应规范,从而促进我国涉外劳务管理法制化。

14
2016-02
沈斌倜:创业企业的人力资源法律风险-南方都市报

南都评论记者 李靖云整理 (沈斌倜律师在“创业背景下的法律服务”研讨会上的讲话)

    沈斌倜(中闻律师事务所合伙人,北京市劳动与社会保障法学会会员)

    我讲六个方面的问题,第一,建立劳动关系未签订劳动合同的风险。第二,招聘尚未解除劳动合同者的法律风险。第三,试用期约定不当的法律风险。第四,进行专业技术培训后未订立培训协议或者约定不明的法律风险。第五,竞业限制条款约定不当的法律风险。第六,违规解除劳动合同的法律风险。

    所有企业都需要招聘员工,对初创企业尤其显得重要。如果是建立劳动关系没有签订劳动合同,劳动合同法这方面有两个相关规定,从第二个月起要向劳动者支付双倍工资,其次,如果是入职一年还没有签订劳动合同,视为从第二年开始,双方视为已经建立了无固定期限劳动合同关系。这是虽然没有劳动合同,但视为已经建立了这样一个劳动关系,这是企业遇到的第一个人力资源法律风险。

   第二个风险点,招聘尚未解除劳动合同者的法律风险。这个主要的法律依据是《劳动合同法》第91条的规定,就是单位招用其他单位没有解除劳动合同的劳动者,或者是没有终止劳动合同的劳动者,如果给其他单位造成损失的话,应该承担连带赔偿责任。在这方面的法律风险防控,我们的建议是企业招聘员工的时候,检查其终止或解除劳动合同的书面证明,再与其签订《劳动合同》建立劳动关系。

    第三个风险点,试用期约定不当的法律风险。法律规定合同期限一年以上,包括一年内的,三年以下试用期不得超过两个月。如果违反法律,试用期约定为6个月,那你多出来4个月怎么办?法律规定,你多用的4个月可以有行政责令改正,要有赔付,按照转正后的工资标准向员工支付另外一赔的工资赔偿。这我特别要强调一下,就是如果在试用期内,发现员工工作能力不符合工作要求,一定要在试用期满前给他解聘。我们经常遇到这样的问题,说他不是试用期不符合这种条件,结果试用期满了,没有办法解除劳动合同了,这个地方风险比较多。

    第四个风险点,培训后未确定培训协议,或者是约定不明。现在的企业都会对员工开展一些培训,如果企业对员工提供了专业培训的话,建议劳动合同中约定一定的服务期,除了约定劳动合同年限,延长服务期两年或者是三年,总之要高出劳动合同的期限。如果员工要在服务期内解除劳动合同,企业必须注意保留好相关支出的费用的证据,比如你培训费用的发票。

   第五个风险点,竞业限制条款约定不当的法律风险,如果约定了竞业限制条款,应向员工支付这些费用。我们希望一些重点的员工,不要在同行业内去给别人干相同的事情,一般就会跟他约定一个竞业限制。这个同业规避的约定最长时间不能超过两年,两年内你不得从事同样的行业,或者是同类型的工作。但是约定时间要支付相应的费用,如果你光说给他一个这样的约定,就存在一个风险,同业规避的约定很可能对他是无效的。出于公平原则,支付一定的费用,法律风险就小一点。支付的费用一般是按照工级评定,根据双方的情况,北京地区没有一定之规定,但建议是不能太低,太低的话员工有权请求法律予以调整。同业禁入针对的是核心人员,不能同所有的员工都约定竞业限制条款,且竞业条款限制只在相似行业或者一定区域。

    最后,违规解除劳动合同的法律风险。目前我们接手的案件当中非常多的纠纷就是解除劳动合同纠纷,企业单方面解除劳动合同,其实这里面有非常大的隐患,如果是单方解除,没有相应的法律依据的话,可能就会面临两个风险,其一,员工要求继续回来上班,继续领工资。其次,劳动者不愿意回来上班,要求违法解除赔偿金。所以用人单位解除劳动合同,一定要严格按照法律规定。 主要依据是《劳动合同法》第36条、39条、40条、41条,只能依据这4个法律条款跟你的员工解除劳动合同,免得引起后患。一旦出现纠纷,容易引起在职的员工仿效。

30
2015-12
企业招聘尚未解除劳动合同的劳动者的法律风险

【招聘尚未解除劳动合同的劳动者的法律风险】沈律师,您好,我们是北京市一家科技有限公司,最近,我司需要招聘一名技术人员,经过筛选,有一名应聘者,各个方面都满足我们要求,但是该应聘者尚未与其单位解除劳动关系,想请教一下您,公司招聘未与原单位解除劳动关系的员工,会存在哪些法律风险?

沈斌倜律师回复:

企业在招聘员工时,应履行一定的程序,以避免在不知情的情况下,招聘尚未与其他单位解除劳动合同的劳动者,可能会承担的法律责任。按照《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;用人单位有权单方解除劳动合同,并无需向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》第91条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。由此可知,《劳动合同法》确立了先建立的劳动关系具有优先地位(当然目前对于《劳动合同法》是否允许双重劳动关系的问题,学界和司法实践中均存在不同的声音,沈斌倜律师认可:《劳动合同法》允许双重劳动关系的存在),并赋予后建立劳动关系的用人单位在发现自己权益因为劳动者之前的劳动关系受到损害时的救济权。

翻阅《劳动合同法》出台前的规定:《中华人民共和国劳动法》第99条:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”劳部发[1995]223号《违反<</font>劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%.向原用人单位赔偿下列损失:(1)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(2)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条(二)项规定的损失,按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。”根据以上规定可知,一旦企业招用了尚未解除劳动合同的劳动者,若该劳动者被原用人单位起诉,对于该劳动者对原用人单位造成的损失,企业将要承担连带赔偿责任,一般,企业所招聘的员工的含金量越大这种风险就越大。因此,企业应当采取有效的措施,防止因招用尚未解除劳动合同的劳动者而承担连带赔偿责任。

 在实践中,为了防止招用尚未解除劳动关系的员工带来的风险,企业在录用员工时可要求并员工提供与原单位已终止劳动关系的凭证,比如:终止、解除劳动合同通知书及其他与前单位的解除或终止劳动合同证明,并可以通过电话的方式向其前一家用人单位进行核实。原劳动部《关于实行劳动合同制若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)规定:“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同”。用人单位可严格按照这一规定执行,来避免招用未解除劳动关系的劳动者及因此而承担连带责任的情况。

21
2015-12
沈斌倜律师应邀参加“创业背景下的法律服务”研讨会并作《创业企业的人力资源管理法律风险防范》主题演讲

2015年12月17日,北京市中闻律师事务所执委、合伙人、知名劳动法专家沈斌倜律师应邀参加了由中关村创业大街新阶层人士联谊会主办,中国案例法学研究会和中国政法大学公共决策研究中心协办,中律联网络科技有限公司和互联网法律记者沙龙承办的“创业背景下的法律服务”研讨会。

研讨会由中国政法大学公共决策研究中心秘书长、互联网传媒法律专家吴飞主持。中关村创业大街新阶层人士联谊会理事会会长、海淀区知识产权局局长王英致欢迎词。中关村创业大街新阶层人士联合党委书记、海置科创公司董事长姚洪波,常务副书记陈洪渭等部门领导发言。中闻律师事务所主任、著名公益律师吴革,海置科创公司董事长姚洪波,互联网法律专家李亚,中闻律师事务所执委、合伙人律师、知名劳动法专家沈斌倜律师分别做主题演讲。

沈斌倜律师就创业企业的人力资源管理法律风险防范问题做了演讲,分别对建立劳动关系未签订劳动合同的风险、招聘尚未解除劳动合同的劳动者的法律风险、试用期约定不当的法律风险、进行专业技术培训后未订立培训协议或约定不明的法律风险、竞业限制条款约定不当的法律风险、违背劳动法规解除劳动合同的法律风险等六个常见的风险问题进行讲解、分析。

本次研讨会作为为创业、创新者和法律服务者提供相互对接的平台,就创业、创新背景下的法律服务模式创新、服务等问题进行了激烈的观点碰撞和面对面的坦诚交流。

12
2013-04
劳动法律师谈兼职

兼职是指劳动者在某一时期内,同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。随着改革开放的发展和市场经济体制的逐步建立,劳动力逐渐市场化,用工制度也逐渐走向多样化、灵活化,它要求劳动者以一种更加灵活的方式就业,这给社会主义国家兼职劳动这一新型劳动关系的产生建立了条件与可能。对兼职劳动的认识和立场,在我国的传统学术观点上存在否定说和肯定说两种。持否定说的人主张:应当禁止兼职。他们的理由主要基于以下几点:一是兼职劳动易使兼职劳动者权益受到损害,目前,对于兼职形成的两重或多重劳动关系,只有第一重劳动关系才能完整地受到劳动法的调整、保护,其第二重、第三重劳动关系由于缺乏法律制度的规定,难以得到法律的有力保护;二是兼职劳动的不规范影响了市场竞争秩序,按照现行有关保险政策,“一人一保,一票征缴”,只由一个用人单位为员工缴纳社会保险费。而双重或多重劳动关系的建立,势必导致劳动者无法多劳多得以及用人单位之间负担不公,形成企业之间不公平竞争;三是根据传统劳动法理论,每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系,兼职的出现必然引起劳动行政管理的混乱。此外,兼职劳动还有可能造成与知识产权有关的冲突,产生专利权滥用、商业秘密得不到保护、竞业禁止原则的违背、职务发明、财产归属等问题。肯定说认为兼职劳动符合劳动关系的主体、从属性和劳动性质要求,亦属于劳动关系,是社会劳动关系的有益补充。否定说的以上理由不足以成为否定兼职劳动的有力证据,这可以通过促进立法、改革保险政策、变革劳动行政管理制度等措施来解决。此外,肯定说还主要着眼于兼职劳动对社会所创造的价值上,认为其有力地促进了经济、社会的发展:用人单位若合理地使用兼职人员,可以提高企业的科技水平,提高劳动生产率,提高企业的竞争力;对于劳动者,可以增加经济收入、提高生活水平,同时优胜劣汰的就业机制可大大促进劳动者的素质;从社会角度看,一定程度上可以优化配置劳动力资源,实现人才资源共享,有利于为社会创造更多的物质财富。本文支持第二种观点。

风险级别:

风险规避措施:

办理项目

重点注意事项

我国现有法律关于“兼职”的规定

我国《 宪法》作为国家的根本大法,确认了公民享有的劳动权。《宪法》规定了“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”,“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。兼职是劳动者的自由选择权,基于兼职劳动在实践中的大量存在,我国《劳动合同法》第三十九条、第九十一条等条文涉及到了兼职现象,具体分析如下:

 首先,《劳动合同法》 第三十九条第二款第四项规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成影响,或经用人单位指出,拒不改正的,用人单位可以随时解除劳动合同”。这条规定可以理解为:用人单位虽然招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,但并没有给其他用人单位造成损失的,法律是不加于干涉的,劳动者与其他用人单位建立的劳动关系就可以合法存在。因此,是否允许兼职的存在,《劳动合同法》把决定权让渡给了用人单位,即用人单位可以按照被单位需要进行对员工进行处罚或纠正,解除劳动者的劳动合同,当然也可以不予追究。

其次,《劳动合同法》第九十一规定,“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任”,可以看出,法律虽然不禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系,但是也不提倡和支持。

再次,根据《劳动合同法》第五章关于非全日制用工的有关规定,在后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行情况下,非全日制劳动者可以与多个用人单位建立多个非全日制的劳动关系。

另外,原国家科委于1982年发布《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》允许兼职,并简要规范了兼职。国务院办公厅1998年1月下发《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》,允许科技人员在完成本职工作的前提下,在其他单位业余兼职。劳动和社会保障部发布劳社部发[2003]12号《关于非全日制用工若干问题的意见》,承认从事非全日制工作的劳动者,可以同时与多个用人单位之间建立多重劳动关系。原劳动部办公厅《关于因企业职工流动等问题发生劳动争议是否受理的复函》规定,“企业的科技人员在完成本职工作的前提下,可以在其他单位业余兼职(即从事第二职业),并签订聘用合同”。其他地方规定:2004年5月施行的《山东省就业促进条例》第37条规定,“鼓励失业人员以非全日制、临时性、季节性工作形式就业”。2005年8月15日起施行的《辽宁省促进就业规定》第27条规定,“劳动者以非全日制工作形式就业的,用人单位应当与其订立劳动合同,支付的劳动报酬不得低于本地区最低工资标准,并按照国家有关规定参加社会保险”。

兼职的类型

兼职类型一:劳动者向用人单位提供不定时的技术或信息咨询服务,在从事这种兼职时,劳动者在服务过程中具有自主性,和用人单位之间不存在管理与被管理的关系,双方是民事合同,例如律师顾问服务,会计顾问服务。

兼职类型二:劳动者向用人单位提供定时的非全日制兼职劳动,具体为:一般每天工作不超过四小时,每周不超过24小时的非全日制兼职劳动;一般每天超过四小时但不超过八小时的非全日制兼职;每周末或每周固定两天时间左右的非全日制兼职。这几种情况应属于劳动关系。

兼职类型三:劳动者向用人单位提供全日制劳动合同,但因特殊原因未解除原用人单位劳动关系,不再向原单位提供劳动。这种情况下与新用人单位仍应当属于劳动关系。

对劳动者和用人单位的法律风险提示

1、强调签订书面兼职合同,以明确双方权利和义务的协议。签订书面合同,有助于保障双方的合法权益,提高双方履行合同的自觉性,减少争议的发生。

2、对于已经拥有一份全日制劳动关系的劳动者来说,未经原用人单位的同意从事兼职的工作,对完成原单位工作任务造成影响,或经原用人单位指出,拒不改正的,原用人单位可以随时解除其全日制劳动合同关系,且无需支付解除劳动合同经济补偿金。怕“

3、用人单位以员工私自兼职的为由解除该员工的全日制劳动关系时,应当提供证据证明该兼职给完成本单位工作任务造成影响,或虽然没有造成重大影响,但用人单位已经提出,劳动者拒绝改正的证据,否则为违法解除。对于违法解除,该劳动者有权要求恢复工作关系,赔偿工资损失或者要求支付违法解除赔偿金。

4、使用兼职劳动者,如果构成非全日制用工劳动关系,用人单位无需为其缴纳养老、失业、医疗、生育这四项社会保险,但用人单位应当为其缴纳工伤保险。另,兼职劳动关系应当受劳动基准法的约束,如最高工作时间制度、休假制度、最低工资保障制度以及延长工作时间的补偿制度的限制。

5、对于劳动者而言,兼职劳动的存在应以不侵犯原用人单位的利益为前提。“劳动义务”和“忠实义务”是劳动者对用人单位从承担的两项最基本的义务,是兼职法律关系建立的目的和必然要求。因此,劳动者必须根据双方劳动合同的约定以及相关法律的规定,承担对用人单位相应的义务,并衷心维护原用人单位的合法权益,不得因为兼职而侵害原用人单位的合法权益,避免违法兼职。

6、劳资双方都应当了解禁止兼职的一些行业和职务。例如:我国《国家公务员法》、《公司法》中规定了禁止一些劳动者兼职的情形。如,国家公务员禁止在企业或者其他营利性组织中兼职;担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员禁止兼任同类企业的职务。而在一些地方,严禁公办教师兼职。对于用人单位来说,为避免在不知情的情况下招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,承担连带赔偿责任,用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明。

 

典型案例:

兼职不能直接成为解除劳动合同的理由

老杨只身来到上海打拼,在某公司后勤部任职,月薪2500元。为了多赚点钱,好将孩子接到上海来读书,老杨在朋友的介绍下,又在自己租住的小区幼儿园找了一份门房值夜班的工作。虽说是晚上值班,但也就是平时俗称的“睡觉班”,而且和自己公司上班的时间一点不冲突。就这样做了1年多,老杨在外值夜班的事情被公司知道了。公司立即以老杨在外兼职,影响工作为由,解除了老杨的劳动合同。老杨不服,认为自己是在正常下班之后再去兼职,而且是“睡觉班”,一点不会影响白天公司的正常工作。公司则声称《劳动合同法》有规定,如果劳动者在外兼职,用人单位可以解除劳动合同。

所谓“兼职”,在目前的有关法律法规中没有明确的定义,一般是指在完成本职工作以外,在业余时间内,与其他单位建立的工作关系。劳动者能否兼职,在学术界也一直存在着两种争论。对兼职持否定态度的认为兼职劳动易使兼职劳动者权益受到损害,因为对于已经签订了劳动合同又在外兼职形成的双重或多重劳动关系中,往往只有第一重劳动关系才会得到法律比较完整的保护及调整,再加上只有一家用人单位为劳动者缴纳社会保险,一旦劳动者在兼职工作中发生了人身伤害事故,对于工伤的认定都是非常艰难的。兼职劳动还有可能造成与知识产权有关的冲突,产生专利权滥用、商业秘密得不到保护、竞业禁止原则的违背、职务发明、财产归属等问题。而对兼职持肯定态度的则认为兼职劳动符合劳动关系的主体、从属性和劳动性质要求,亦属于劳动关系,是社会劳动关系的有益补充。此外,兼职劳动也有力地促进了经济、社会的发展:用人单位若合理使用兼职人员,可以提高企业的科技水平,提高劳动生产率,提高企业的竞争力;对于劳动者,可以增加经济收入、提高生活水平,同时优胜劣汰的就业机制可大大促进劳动者的素质;从社会角度看,一定程度上可以优化配置劳动力资源,实现人才资源共享,有利于为社会创造更多的物质财富。

不管肯定也好,否定也好,关键则在于是否能保障劳动者和用人单位双方的合法权益。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成影响,或经用人单位指出,拒不改正的,用人单位可以随时解除劳动合同。可见,兼职劳动的存在必须以不侵犯原用人单位的利益为前提。劳动者从事兼职劳动必须受到以下几个方面的限制:第一,“劳动义务”和“忠实义务”。这是劳动者最基本的两项义务,是劳动法律关系建立目的的必然要求。因此,劳动者必须根据劳动合同以及相关法律的规定,对用人单位承担提供劳动的义务,并衷心维护用人单位的合法权益。其次,为保障企业合法利益,我国相关法律法规对某些类型的兼职加以了限制。比如我国《国家公务员法》、《公司法》禁止国家公务员进行兼职;禁止担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员兼任同类企业的职务等。

虽然相关法律对劳动者兼职做了限制,但用人单位也不可滥用这些禁止权力。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项的运用应该分为三个层面。

第一,如果用人单位在劳动合同或者规章制度中明确规定禁止劳动者兼职,兼职行为被纳入严重违反规章制度的范畴内,那么劳动者一旦出现兼职行为,即可解除劳动合同。第二,如果单位没有明确规定不得兼职,那么根据《劳动合同法》的规定,劳动者的兼职行为对本职工作造成了影响的,可以解除劳动合同。但是必须由单位对造成的影响承担举证责任,否则将面临举证不利的后果。第三,劳动者的兼职行为没有对本职工作造成影响,但是单位如果有证据证明曾对劳动者指出过不要兼职,而劳动者拒不改正我行我素的,用人单位也可以解除劳动合同。但单位没有“指出”过的证据,以此解除劳动合同也属违法。2013/2/2 0:00:00 劳动报何永强

 

所涉法条:

《公务员法》第四十二条:公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。 

第五十三条:公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:(十四)从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

《北京市房地产经纪人员职业资格注册管理办法》

第二十条房地产经纪人员注册后,只能受聘于一个房地产经纪机构,并以房地产经纪机构的名义从事经纪活动。 房地产经纪人员不得以个人名义从事经纪活动,不得在其他经纪机构兼职。

《劳动合同法》

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

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