广东省深圳市中级人民法院民事判决书
(2004)深中法民一终字第×××号
上诉人(原审被告)梁某某
委托代理人广东国扬律师事务所杨翌亭、梁硕南。
被上诉人(原审原告)某某有限公司，
法定代表人朱某某．董事长。
上诉人梁某某因与被上诉人某某有限公司劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2003)深宝法民初字第×××号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2001年3月14日，原告聘用被告担任工程部工程师，双方签订劳动合同。2002年2月1日，原、被告双方订立一份保密与竞业限制协议书，约定：甲方(即被告)于离职后两年内，不得直接或间接从事(投资、受雇或担任顾问)与乙方(即原告)有关电子安全系统之行业，亦不得泄露乙方公司机密或其他会损害乙方的事情，若违反本条规定，甲方需赔偿乙方损失金人民币50000元。2003年3月1 2日，被告向原告提出辞职，并于同月21日办理完离职手续后，到与原告具有竞争行业的深圳市某某有限公司任职。据此，原告遂向法院提起诉讼。
原判认为，原、被告双方于2002年2月1日签订的保密与竞业限制《离职契约书》是双方当事人真实意思表示，内容并未违反国家法律规定，应属有效，双方当事人应按约定履行。被告于2003年3月21日离职后，在竞业限制期间到与原告具有竞争行业的公司任职，已构成违约，应承担违约责任。据此，原告诉请有理，应予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(八)项之规定，判决：一、被告梁某某立即停止在深圳市某某有限公司任职，并在竞业限制期限内(即从2003年3月21日起至2005年3月2 1日止)不得直接或间接从事与原告有关电子安全系统之行业；二、被告梁某某于判决生效后三日内支付违约金人民币50000元给原告伯特马公司。案件受理费人民币50元，由被告承担。
上诉人梁某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“原、被告双方于2001年12月18日签订的保密与竞业限制《契约书》是双方当事人真实意思表示，内容并未违反国家法律规定，应属有效，双方当事人应按约定履行”是错误的。(一)保密与竞业限制《契约书》违反了国家法律的强制性规定。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条明确规定：“……用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条、《广东省技术秘密保护条例》(下称《广东条例》)第十三条、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(下称《深圳条例》第十四条等法规、规章都明确规定：企业要求员工履行竞业限制义务，应当向员工支付竞业限制补偿费。《深圳条例》第十七条并明确规定了竞业限制补偿费的数额：“……按年计算不得少于该员工离开企业前最后一年度从该企业获得的报酬总额的三分之二，竞业限制协议中没有约定补偿费，补偿费按照前款规定的最低标准计算"。(二)保密与竞业限制《契约书》违反了权利义务对等原则(公平原则)。《契约书》中的竞业限制条款，只规定了上诉人的义务和被上诉人的权利，却没有规定上诉人的权利和被上诉人的义务，只要求上诉人履行竞业限制义务，却不依法支付上诉人竞业限制补偿费，明显违反了权利义务对等原则(公平原则)。(三)保密与竞业限制《契约书》，并非上诉人真实意思表示。《契约书》是一份用人单位(被上诉人)凭借其强势地位强迫处于弱势地位的劳动者(上诉人)签订的，并非劳动者(上诉人)真实意思表示的显失公平的协议。试想，有谁愿意签订一份自己只有义务而没有任何权利的协议?综上可知，《通知》、《意见》、《广东条例队《深圳条例》都强制规定，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，应当(必须)支付劳动者竞业限制补偿费。而《契约书》违反了国家法律的强制性规定，违反了权利义务对等原则；并且《契约书》是被上诉人凭借其强势地位强迫上诉人所签，并非上诉人真实意思表示，所以契约书中的竞业限制条款应为无效条款，上诉人无须履行一个无法律约束力的条款。显然，一审判决认定保密与竞业限制《契约书》是双方当事人真实意思表示，内容并未违反国家法律规定，应属有效，双方当事人应按约定履行是错误的。二、一审判决上诉人支付被上诉人违约金是错误的。根据先履行抗辩权原理，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。而根据有关法规规章的规定，劳动者履行竞业限制义务，是以用人单位先行支付劳动者竞业限制补偿费为前提的。被上诉人不履行依法支付上诉人竞业限制补偿费的义务，自然就丧失了要求上诉人履行竞业限制协议的权利，上诉人也有权拒绝履行。根据同时履行抗辩权原理，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行；一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。退一步说，即使法律没有规定是劳动者先履行竞业限制义务，还是用人单位先支付劳动者竞业限制补偿费，根据同时履行抗辩权原理，上诉人也有权拒绝被上诉人的履行要求。这也正是《意见》第七条第二款、《深圳条例》第十九条第(四)项规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止的理由所在。显然，即使《契约书》有效，上诉人也无须向被上诉人交付违约盒，一审判决上诉人支付被上诉人违约金是错误的。三、一审法院向上诉人送达开庭传票程序违法：一审法院在向上诉人送达本案一审开庭传票时，采用留置送达方式，违反了《民事诉讼法》关于留置送达的规定。上诉人不存在拒绝接收传票的情况，因2004年4月26日(一审法院留置开庭传票的日期)，上诉人根本不在传票留置所在的单位。另本案一宙属于普通程序(由审判长一人和人民陪审员两人组成合议庭)，根据《民事诉讼法》第122条的规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人：而一审法院2004年4月26日留置送达传票，2004年4月28日就开庭，实际只提前一天通知。显然，一审法院向上诉人送达开庭传票程序违法。综上所述，《契约书》中的竞业限制条款，因违反了法律的强制性规定而无效；因违反了权利义务对等原则而显失公平。即使竞业限制条款有效．也因被上诉人不支付补偿费而自行终止，上诉人便无须履行双方签订的竞业限制协议。显然，一审判决上诉人支付被上诉人违约金是错误的，并且一审法院向上诉人送达开庭传票程序违法．为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院：撤销原审判决第一、二项，支持上诉人的上诉请求，并判由被上诉人承担一、二审案件受理费：
被上诉人某某有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本案经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查，因上诉人出差，其现任职的深圳市某某有限公司前台人员虽答应转交开庭传票但拒绝签收，原审法院系适用留置方式送达开庭传票，留置日期为2004年4月22日。
本院认为，单位可以与知悉技术秘密的有关人员签订竞业限制协议，但由于竞业限制必然会使劳动者受到一定程度的约束，以致带来一定的经济损失，故法律规定在竞业限制期间，单位应向被竞业限制人员支付一定的竞业限制补偿费用。被上诉人在其与上诉人签订的2001年12月18日《契约书》中约定了技术秘密保护与竞业限制的相关条款，但双方未就被上诉人应支付的竞业限制补偿费用进行约定，此后，被上诉人亦未实际给予上诉人任何此类补偿，上诉人与被上诉人关于竞业限制的约定因违反法律的强制性规定，应认定为无效条款，该约定对上诉人不产生任何法律约束力。由此，上诉人在向被上诉人辞职后，到与被上诉人系竞争行业的深圳市某某有限公司任职并未构成违约，被上诉人要求上诉人停止违约行为及支付违约金的诉讼请求，依据不足，原判予以支持不当，上诉人上诉要求予以撤销，本院予以支持。上诉人上诉另称原审法院送达开庭传票程序违法，无事实依据，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《广东省技术秘密保护条例》第十一条、第十三条、参照原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院(2003)深宝法民初字第×××号民事判决第一、二项；
二、驳回被上诉人某某有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各人民币50元，合计人民币100元，均由被上诉人某某有限公司负担。上诉人梁某某已预交的二审案件受理费，本院不予退还，由被上诉人某某有限公司迳付上诉人。
本判决为终审判决。
