【前言】沈斌倜律师应北京市总工会机关报《劳动午报》的要约，就人力资源社会保障部网站2013年8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》进行解读，并提出几点修改建议。总工也明确提出四点建议，即辅助性岗位劳务派遣用工比例不超过5％，与劳动合同制职工享受同等薪酬、福利待遇，跨地区派遣待遇“就高不就低”，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。
《劳务派遣若干规定》征求社会意见 全总提出四点建议
在当今社会，法律作为人们行为的重要指引和评价标准，已经成了影响人们行为并进而稳定社会秩序、维护公平正义的重要工具。当然，再好的法律，只有为相关部门尤其是社会大众真正知晓后，才有望得到正确适用和广泛遵守，才能产生应有的效果，成为维护公平正义的化身。
继7月1日新《劳动合同法》实施之后，人社部上周在网上公布了《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），向全社会征求意见。与近年来劳动法规制定所秉持的精神一致，征求意见稿更加倾向于对劳动者的保护，其对新法中劳务派遣规定进行了细化并制定了可操作性的细则，对劳务派遣的滥用，同工不同酬、异地派遣等损害劳动者权益等典型的侵权行为进行了规制，也突出了工会组织的对劳务派遣用工的监督职责。全总也将明确提出建议。部分劳动法专家表示，征求意见稿主要有四大亮点。
全总建议辅助性岗位用工比例不超过5％
针对人社部发布的征求意见稿，全总将明确提出四点建议，即辅助性岗位劳务派遣用工比例不超过5％，与劳动合同制职工享受同等薪酬、福利待遇，跨地区派遣待遇“就高不就低”，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。
全总法律工作部部长郭军表示，全总在进行深入调研的基础上认为，临时性、替代性岗位鉴于其客观存在，实际需要，短期影响，可以不做用工总量的具体比例限制，但是新《劳动合同法》要求对劳务派遣用工与企业用工总量做比例限定是指各类劳务派遣，而非仅限于辅助岗。因此，“考虑到临时性、替代性岗位使用劳务派遣工因素，建议辅助性岗位劳务派遣用工比例不超过5％，‘三性’岗位实际使用比例大体接近10％，这是比较合理的区间，使劳务派遣重归‘企业补充用工形式’，并与其他国家的一般平均水平接近。”
对于《劳务派遣若干规定（草案）》中涉及的同工同酬、跨地区派遣、连带赔偿责任等问题，全总将提出除劳动报酬同工同酬外，用工单位还应“支付加班费、绩效奖金，提供与劳动合同制职工同等的福利待遇”，“连续用工的，实行与劳动合同制职工同步的工资调整机制”；“跨地区派遣劳动者的，如果劳务派遣单位注册地和用工单位所在地的劳动报酬、劳动条件和社会保险标准不一致，劳务派遣单位应当依照标准高者执行”，以及在派遣期间“劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任”等建议，以确保《劳务派遣若干规定》不折不扣地体现新《劳动合同法》的立法精神。
专家解读
“假外包真派遣”偷梁换柱行不通
“我们已经转型了，给一些物业公司提供外包服务，不再通过派遣的形式。”早在今年年初，为规避新《劳动合同法》对劳务派遣的监管，一些企业采用“劳务外包”的形式，例如，一些物业公司不再直接使用劳务派遣工来从事保洁、维修等服务，而是直接把这些业务外包给自己以前合作的劳务公司，过去的“临时工”变成了劳务公司的“正式工”，企业减少劳务派遣员工数量的同时，也没有推高用工成本。
北京市劳动保障法学会会员、北京市中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师介绍，今后，企业这种“偷梁换柱”将行不通了。本次征求意见稿首先明确，劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。该定义也明确了劳务派遣和劳务外包的基本区别，是否对劳动者的劳动过程直接进行管理是两者区别的主要标志。这样就避免了很多单位以外包为名行派遣之实的规避法律行为。
对此，征求意见稿明确规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。这意味着，靠“劳务外包”的方式减少企业中劳务派遣员工数量，很难成功规避新政策，这也为维护劳动者合法权益提供了法律支持。
定义辅助性岗位工会拥有发言权
今年7月1日开始实施的新《劳动合同法》对于“三性”做出了进一步规定，但还明显不足，“临时性”和“替代性”易于界定，但“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。在关于《〈劳动合同法〉修正案（草案）》的一个专题研讨会，一位长期从事劳动争议案件主审工作的法官对于如何界定“辅助性”岗位充满疑虑：“企业哪些岗位属于主营业务岗位，哪些岗位属于非主营业务岗位，我们法官不了解情况，让我们如何保证界定准确？”
沈斌倜律师指出，征求意见稿规定突破性地将辅助性工作岗位界定权力移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定的依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，具有重大立法意义，为本次立法工作中的一大亮点。
北京市总工会法律服务中心副主任褚军花介绍，由于劳务派遣用工是我国用工形式的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上适用，所以“三性”的明确，显得尤为重要。征求意见稿赋予了工会组织对辅助性岗位的协商确定权，包括可以与用工单位协商本单位是否需要辅助性岗位、哪些岗位确定为辅助性岗位、辅助性岗位列表是否科学、合法等。
此外，在用工比例上征求意见稿做出了进一步的限定，即：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10％。其中，用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
派遣工与正式工同工同酬同福利
“同工不同酬”一直是社会对劳务派遣诟病的问题。虽然《劳动合同法》及其修改决定明确了同工同酬，但是并未详细补充商业保险、企业奖金等隐形福利是否应当相同，导致司法实践对同工同酬的认识不一致。在司法实践中，很多用工单位故意放大劳动者的个体差异，采取“歧视”待遇，从不给被派遣劳动者发放奖金、加班费以及支付其他福利性待遇，造成了同一岗位不同劳动者之间的收入差距很大，这严重侵害了被派遣劳动者的合法权益。
因此，近些年来，要求实现同工资、同福利的呼声越来越高。
“可以说，征求意见稿以法律规定的形式结束了部分用工企业认为可以对劳务派遣员工实施同工资、不同福利的幻想。”沈律师指出，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的技能培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位在实行不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位使用被派遣劳动者的，应当向劳务派遣单位提供人力资源社会保障行政部门的审批证明，并告知被派遣劳动者。
“在工资总额相同的情况下，被派遣劳动者与用工单位劳动者享受同一社保缴费基数。”在目前关于劳务派遣职工的劳动争议中，不少职工还提出了社保缴费基数的差距，有的企业给正式工按正常平均工资缴纳，给派遣工只按最低档缴纳。
对此，褚军花指出，同工同酬使被派遣劳动者与用工单位同岗位劳动者的劳动待遇趋同。在同工同酬、同工同工资增长、同工同福利的情况下，被派遣劳动者与用工单位劳动者的社保缴费工资基数也应当是相同的。
无固定期限合同派遣工也可签订
征求意见稿首次在国家法律层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工，并明确用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工，使劳务派遣工在签订劳动合同上的一些细节问题得到明确。
关于被派遣职工是否有权要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，被派遣职工在符合法定条件或与派遣单位协商一致时，派遣公司应与其签订无固定期劳动合同。征求意见稿的立法本意与《劳动合同法》达到了一致。
非全日制的用工形式很灵活，其中的任何一方都可以随时通知对方终止用工，且终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。此外，非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳，但工伤保险除外，即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。因此，为了降低用工成本，有的劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系，但《劳动合同法》对于劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作出明确规定，导致了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工合同损害劳动者权益的情况。为此，2008年9月实施的《劳动合同法实施条例》第30条明确规定劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，征求意见稿则明确了用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工。
法律人士建议
常卫东：试岗期和试工期需有法律界定
《劳动合同法》未对劳务派遣是否可以设定试用期作直接规定，但司法实践中一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》第19条关于用人单位对同一个劳动者可以约定一次试用期的法律规定，与被派遣劳动者约定试用期。但对于用工单位是否可以和劳务派遣工约定试用期，以及如何约定试用期，却没有参照依据。
征求意见稿首次明确了用工单位可以对劳务派遣工在用工单位约定试岗期，并明确试岗期不属于试用期。还规定了劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于《劳动合同法》规定的试用期。但对于如何界定“试岗期”、“试工期”？其与“试用期”的区别？并没有具体和明确的法律界定。北京市常鸿律师事务所常卫东律师认为：如果劳务派遣单位与用工单位以目前“试岗期”没有时间和法律界定为由规避“试用期”，会给派遣工带来不利影响。对此，常律师建议，相关法规应当进一步细化，以避免派遣工遭遇频繁“试工”，权益受损。
沈斌倜：应明确用工单位不得随意退工
征求意见稿第25条规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用工单位因《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可依法与被派遣劳动者解除劳动合同。目前在司法实践中，有些观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工，这一点应该加以规范和明确。
在征求意见稿的第25条应加上一款：“除了本规定第23条和25条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由是本规定第23条和第25条规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但未规定什么情况下用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位，规定不明的后果会导致司法实践的操作混乱。
举例说明，某劳务派遣员工小王的月工资是每月1万，在不符合征求意见稿规定的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致可以将其无条件退工。若允许此种情况，后果就是，劳务派遣单位依法只愿意向其发放当地最低工资标准待遇。这样的后果会导致劳务派遣工的权益被侵害的行为继续发生，也会导致劳务派遣制度被滥用。对此，沈律师建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越《劳动合同法》的规定去约定退工条件，即除了本规定第23条和25条所规定情况，用工单位不得随意将劳动者退回劳务派遣单位。（记者 闵丹）
