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沈律师：您好！我是一名民事审判法官。向你请教：如果劳动合同被确认无效，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系？如果不存在劳动关系，那么双方之间是什么关系？

沈斌倜律师答复：

您好，您这个问题在我本周一上午在北京市第二中级人民法院开庭时，某法官曾经与我讨论的问题，但因为时间关系，未详细展开论述。很巧，您今天问到这个问题，让我得以有机会用书面的形式答复一下，和更多关心此问题的朋友们一起探讨，抛砖引玉。

我认为，之所有提出无效劳动合同当事人双方是否为劳动关系这个问题，是因为长期以来受劳动关系的认定书面化的一个错误观念的引导，但这样一个观念是有法律渊源的。1995年的《劳动法》注重劳动关系的的书面化，规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，导致在相当时期在很多地方的司法实践中，以签订的书面劳动合同作为认定双方是否存在劳动关系的主要依据，认为只要签订了劳动合同，双方属于劳动关系，如果未签订劳动合同虽然存在实际用工则较难认定双方存在劳动关系，忽略了大量事实劳动关系的存在，导致一些不符合事实的判决。2008年《劳动合同法》确立了以用工作为劳动关系建立的观点，明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。这一规定的转变，具有重要的现实意义，说明从重视以书面劳动合同认定劳动关系到重视实际用工来认定劳动关系的一个重要的立法思想的变化。即订立劳动合同不是存在劳动关系的前提要件，只要有用工双方即建立事实劳动关系。因此，劳动关系和劳动合同是两个独立的概念，并不是只有双方签订了劳动合同才存在劳动关系，即使是未签订劳动合同或者劳动合同无效，双方依然存在劳动关系。

结论：在当事人双方的劳动合同被确认无效后，劳动者与用人单位之间仍然存在劳动关系。即劳动合同无效后并不影响劳动关系的存在，即使劳动合同自始无效，劳动者依然可以主张双方存在劳动关系，劳动者有权依照《劳动合同法》的规定向用人单位主张权利。

关于劳动合同无效的认定及其后果，请参照沈斌倜律师2009年9月15日在新浪博客上发表的一篇文章：

《劳动合同无效的认定及其后果》：

链接地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100et56.html

感谢您的交流。

                                                   北京沈斌倜律师

                                                   2014年5月30日星期五

沈律师您好，2005年2月1日，我单位雇佣了退休后的张某，双方未签订劳动合同。2013年12月，张某因不胜任目前的工作，我单位要求其做了工作交接。2014年2月，她提起劳动仲裁但被裁定不予受理，此后她提起诉讼，要求确认其与我公司之间存在事实劳动关系，要求公司支付经济补偿金等共计12余万元。请问对于退休返聘人员，我公司是不是没有义务向其支付解除劳动合同经济补偿金，谢谢。

沈斌倜律师答复：

对于涉及退休人员在退休后受聘期间被所在单位解聘能否与一般劳动者一样享受解除劳动合同的经济补偿金。根据我国《劳动法》第15条的规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”从该条款的内容来看，我国法律仅规定了劳动者劳动年龄的下限，没有规定劳动者年龄的上限。目前我国现行退休制度规定劳动者的退休年龄为男60周岁，女职工50周岁,女干部55岁，依此规定法定退休年龄应视为劳动者劳动年龄的上限。劳动年龄的法定性表明劳动者劳动年龄根据法律的规定，而不受劳动者自身实际劳动能力影响。因此劳动者劳动年龄的法定年限届满之日，也是劳动者劳动年龄的终止之时。但我国的法律对离退休人员再就业未作禁止性规定，因此离退休人员再就业并不违反法律规定。但劳动部办公厅（劳办发[1997]88号）《对<</FONT>关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》中明确规定，离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条的规定，即不发给经济补偿金。所以用人单位聘用已超过劳动年龄及已退休的人员在解除聘用关系时，不支付劳动法所规定的经济补偿金。

特别提醒：如果聘用单位与被聘用退休人员双方签订了聘用合同，聘用合同约定了解除时应当支付经济补偿金的情形，如果用人单位符合该支付情形，应按照聘用合同的约定予以支付。

沈律师：您好，从科学网上得到了您的邮箱地址，就冒昧写了这封邮件。我是一名在校大学生，即将毕业。不久前出去工作了三个多月，全职，并和用人单位签了劳动合同（签合同前公司知道还我是在校生）。劳动合同中规定的试用期为三个月，试用期工资低于当地最低工资标准1350（离职后才意识到），规定试用期过后工资依定岗情况决定。试用期满后，我提交了转正申请，但公司人事部没有同意，口头说再考核一次再给转正。后来，我觉得公司管理比较混乱不能长久待下去，就主动提出了辞职，辞职理由写的是觉得不适合所在岗位。在岗期间一直拿的是试用期工资，就一千一百块。现在劳动合同已经终止，不知道能不能根据劳动合同法等规定，通过法律渠道就工资问题向公司索要低于最低工资标准的部分和低于正式工资标准80%的那部分（同岗位的职工工资是两千二）。我给当地劳动监察部门打了电话，不知道能不能解决问题。希望通过维权能使自己更深的认识到法律的强大作用，以自己的努力规范一下企业的不良行为，同时把自己的经历分享给同学们。非常希望能得到您的指点！盼望您的回信！

沈斌倜律师答复：

随着每年寒暑假期的到来，会有大批的在校生到企事业单位实习，由于目前我国法律法规没有对在校生实习期间的管理及权利做出明确的规定，在校生在实习期间因工资争议怎么处理呢？能不能的到《劳动合同法》的保护？

《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称为用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动关系，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除、或者终止劳动合同，依照本法执行。”因此，属于《劳动合同法》调整对象的劳动者包括：（1）与企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织之间劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者。《劳动合同法》对不属于其调整的对象并没有做出规定，根据《关于贯彻执行<</span>中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第4条规定“公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”，同时，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第7条的规定，个体工匠的帮工、学徒，受雇于农村承包经营户的雇工也不属于劳动法调整的范围，上述规定未明确在校生是否属于劳动法排除适用对象。但根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”似乎可以得出一个结论，在校学生业余时间工作不视为就业，不受劳动法调整。但根据在校生实习的不同，又分为就业型实习、培训型实习和勤工俭学型实习。沈斌倜律师认为，如果不以就业为目的的勤工俭学，培训型实习，可以不视为劳动关系，不受劳动法调整，但是对于在校生已经达到法定劳动年龄，且在用人单位为今后在该单位就业进行考察了解的就业型实习，用人单位应当与其订立劳动合同，双方的关系受劳动法的调整，劳动者的工资不应低于当地最低工资以及转正后工资的80%。

在校大学生就业是否应受劳动法调整的典型案例：2006年2月，某大学的大四学生陈某拿着学校发的《双向选择就业推荐表》应聘，与北京某公司签订《劳动合同》约定，担任文员，合同期限为一年，试用期三个月。合同订立后，陈某到该公司上班，在两个月后的一天，陈某在上班途中遇交通事故。2006年8月，陈某伤愈后多次和公司交涉，要求享受工伤待遇，但公司以陈某是学生，不形成劳动关系，也没有缴纳工伤保险为由予以拒绝。在公司得知陈某自己向当地的劳动局提出工伤认定申请，为规避责任，以签订合同时仍是大学生，不符合就业条件为由，提出了仲裁申请，要求确认双方的劳动合同无效。仲裁委员会作出双方劳动合同无效的裁决。陈某不服，提起诉讼。

北京市朝阳区人民法院经审理认为：陈某已满16周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非《劳动法》规定适用的排除对象。陈某已取得学校颁发的《毕业生双向选择就业推荐表》，完全具备了面向社会求职、就业的条件。该合同应当认定有效，对双方具有法律约束力。法院判决驳回某公司要求确认合同无效的主张，支持了陈某要求继续履行劳动合同的请求，驳回了陈某的其他诉讼请求。

希望以上解答对您有用，祝您顺利。

沈斌倜律师

                                                                                             2014年5月28日星期三

【案例】王某和单位产生劳动纠纷，劳动仲裁委员会经过劳动仲裁后裁决单位向王某支付加班费，带薪年假工资共计50000元，但驳回了王某要求支付违法解除劳动合同经济补偿金和项目提成的要求，王某不服，上诉到区人民法院，该案正在审理的过程中。期间，公司以双方存在欠款纠纷为由，以民事诉讼将王起诉到法院，经过一审二审，法院判决王某向公司偿还欠款3万元，判决生效后，公司向原一审法院提出了强制执行。王某的疑问，其是否可以以和公司之间的劳动纠纷中公司应当向其支付款项为由向法院申请暂缓执行这3万元。

沈斌倜律师答复：

一、暂缓执行的概念：

暂缓执行是指执行程序开始后，人民法院因法定事由依职权或根据当事人、其他利害关系人的申请，据顶对某一项或几项执行措施在规定的期限内提供担保暂缓执行的一种制度。其特点：（一）暂缓执行只能发生在执行过程中；（二）须有法定的事由出现；（三）暂缓执行只是暂时的停止执行；（四）申请暂缓执行必须提供担保；（五）待法定事由消失后立即恢复执行。

二、暂缓执行的成立条件：

   根据《民事诉讼法》第二百零八条和最高人民法院《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条、第七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第二百五十八条、第二百六十四条规定的要求，有两类情形，人民法院应当决定暂缓执行：

（一）经当事人或者其他利害关系人申请，并在规定的期限内提供相应的财产担保，下列情形之一的，人民法院可以决定暂缓执行：1、执行措施或者执行程序违反法律规定的；2、执行标的物存在权属争议的；3、被执行人对申请人享有抵销权的；4、《民事诉讼法》第二百零八条规定，在执行中被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

  （二）人民法院依职权决定暂缓执行的情形：1、上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理的。 该暂缓执行的决定是由上级法院作出；2、人民法院发现据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查的，其间审监庭应当向本院的执行局发出暂缓执行建议书，执行局收到建议书后，应当办理暂缓相关执行措施的手续；3、执行人员在执行本院判决、裁定、调解书和支付令发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。在执行上级人民法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级人民法院审查处理。4、在审查处理期间，执行局可以报经院长决定对执行标的暂缓采取处分性措施，并通知当事人。5、委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院，由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定。在此期间，暂缓执行。

   三、暂缓执行的担保 ：

    根据《民事诉讼法》第二百一十二条，《意见》第二百六十九条，《规定》第八十四条的规定要求，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可由第三人出面作担保，被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质将担保物移交执行法院或依法到有关机关办理登记手续。第三人担保的，应当提交担保书，担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。《暂缓规定》第四、五、七、八条规定，因法定事由向人民法院申请暂缓执行的当事人或者其他利害关系人必须在指定的期限内提供相应的财产担保。被执行人或其他利害关系人提供担保申请暂缓执行，申请执行人提供担保要求继续执行的，执行法院可以继续执行。提供担保的财产应当出具评估机构对担保财产价值的评估证明。评估机构出具虚假证明给当事人造成损失的，当事人可以对担保人、评估机构另行提起损害赔偿诉讼。 

    四、暂缓执行的效力 ：

    根据《暂缓规定》第二条规定，暂缓执行由执行法院或上级法院作出决定，并由该级法院的执行局制作暂缓执行决定书。决定书送达当事人后立即发生法律效力，它不存在复议和上诉的问题。暂缓执行的效力表现在二个方面：一是对执行程序产生的效力，一是对参与执行程序的人的效力。执行程序在人民法院决定暂缓执行中，即应暂时停止执行工作执行人员在未决定恢复执行程序之前，不得进行执行活动;任何一方当事人以及其他参加执行程序的人，不得改变暂缓执行前的财产状况和事实状况，如权利人不得自行采取行动向被执行人追索债务，被执行人不得自行使用和处分己被查封、扣押的财产，协助执行人不得推卸协助执行的义务。 

    五、暂缓执行的期限： 

  根据《暂缓规定》第十条的规定，一般不得超过三个月，因特殊事由，可以适当延长，延长的期限不得超过三个月。日期从执行法院作出暂缓执行决定之日起计算。暂缓执行的决定由上级人民法院作出的，从执行法院收到暂缓执行决定之日起计算。 

     六、暂缓执行的审查： 

    依据《暂缓规定》第十一条规定，人民法院对暂缓执行的案件，应当组成合议庭对是否暂缓执行进行审查，必要时应当听取当事人或其他利害关系人的意见。 

   七、暂缓执行的监督： 

    依据《暂缓规定》第十二条的规定，上级法院发现执行法院对不符合暂缓执行条件的案件决定暂缓执行，或者对符合暂缓执行条件的案件未予暂缓执行的，应当作出决定予以纠正。执行法院收到该决定后，应当遵照执行。 

   八、执行程序的恢复 ：

    根据《暂缓规定》第十三条的规定，暂缓执行期限届满后，人民法院应立即恢复执行。暂缓执行期限届满前，据以决定暂缓执行的事由消灭的，如果暂缓决定是由执行法院作出的，执行法院应当立即作出恢复执行的决定;如果该暂缓执行的决定是由上级法院作出的，执行法院应当将该暂缓执行事由消灭的情况及时性时报告上级法院，上级法院应当在收到报告后十天内审查核实并作出恢复执行的决定。《意见》第二百六十八条规定，被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。第二百七十条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

     结语：在司法实践中，对于何种情况应当暂缓执行，各地法院掌握的尺度并不尽相同，建议您就个案情况向人民法院说明情况，请求暂缓执行。祝您顺利。

日前，国务院总理李克强签署第652号国务院令，《事业单位人事管理条例》公布。《条例》共10章44条，自2014年7月1日起施行。这是我国第一部系统规范事业单位人事管理的行政法规。

第一章 总 则

    第一条为了规范事业单位的人事管理，保障事业单位工作人员的合法权益，建设高素质的事业单位工作人员队伍，促进公共服务发展，制定本条例。

    第二条 事业单位人事管理，坚持党管干部、党管人才原则，全面准确贯彻民主、公开、竞争、择优方针。

    国家对事业单位工作人员实行分级分类管理。

    第三条 中央事业单位人事综合管理部门负责全国事业单位人事综合管理工作。

    县级以上地方各级事业单位人事综合管理部门负责本辖区事业单位人事综合管理工作。

    事业单位主管部门具体负责所属事业单位人事管理工作。

    第四条 事业单位应当建立健全人事管理制度。

    事业单位制定或者修改人事管理制度，应当通过职工代表大会或者其他形式听取工作人员意见。

    第二章 岗位设置

    第五条 国家建立事业单位岗位管理制度，明确岗位类别和等级。

    第六条 事业单位根据职责任务和工作需要，按照国家有关规定设置岗位。

    岗位应当具有明确的名称、职责任务、工作标准和任职条件。

    第七条 事业单位拟订岗位设置方案，应当报人事综合管理部门备案。

    第三章 公开招聘和竞聘上岗

    第八条事业单位新聘用工作人员，应当面向社会公开招聘。但是，国家政策性安置、按照人事管理权限由上级任命、涉密岗位等人员除外。

    第九条 事业单位公开招聘工作人员按照下列程序进行：

    （一）制定公开招聘方案；

    （二）公布招聘岗位、资格条件等招聘信息；

    （三）审查应聘人员资格条件；

    （四）考试、考察；

    （五）体检；

    （六）公示拟聘人员名单；

    （七）订立聘用合同，办理聘用手续。

    第十条 事业单位内部产生岗位人选，需要竞聘上岗的，按照下列程序进行：

    （一）制定竞聘上岗方案；

    （二）在本单位公布竞聘岗位、资格条件、聘期等信息；

    （三）审查竞聘人员资格条件；

    （四）考评；

    （五）在本单位公示拟聘人员名单；

    （六）办理聘任手续。

    第十一条 事业单位工作人员可以按照国家有关规定进行交流。

    第四章 聘用合同

    第十二条 事业单位与工作人员订立的聘用合同，期限一般不低于3年。

    第十三条 初次就业的工作人员与事业单位订立的聘用合同期限3年以上的，试用期为12个月。

    第十四条事业单位工作人员在本单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年，提出订立聘用至退休的合同的，事业单位应当与其订立聘用至退休的合同。

    第十五条 事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。

    第十六条事业单位工作人员年度考核不合格且不同意调整工作岗位，或者连续两年年度考核不合格的，事业单位提前30日书面通知，可以解除聘用合同。

    第十七条 事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。

    第十八条 事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同。

    第十九条 自聘用合同依法解除、终止之日起，事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止。

    第五章 考核和培训

    第二十条事业单位应当根据聘用合同规定的岗位职责任务，全面考核工作人员的表现，重点考核工作绩效。考核应当听取服务对象的意见和评价。

    第二十一条 考核分为平时考核、年度考核和聘期考核。

    年度考核的结果可以分为优秀、合格、基本合格和不合格等档次，聘期考核的结果可以分为合格和不合格等档次。

    第二十二条 考核结果作为调整事业单位工作人员岗位、工资以及续订聘用合同的依据。

    第二十三条 事业单位应当根据不同岗位的要求，编制工作人员培训计划，对工作人员进行分级分类培训。

    工作人员应当按照所在单位的要求，参加岗前培训、在岗培训、转岗培训和为完成特定任务的专项培训。

    第二十四条 培训经费按照国家有关规定列支。

    第六章 奖励和处分

    第二十五条 事业单位工作人员或者集体有下列情形之一的，给予奖励：

    （一）长期服务基层，爱岗敬业，表现突出的；

    （二）在执行国家重要任务、应对重大突发事件中表现突出的；

    （三）在工作中有重大发明创造、技术革新的；

    （四）在培养人才、传播先进文化中作出突出贡献的；

    （五）有其他突出贡献的。

    第二十六条 奖励坚持精神奖励与物质奖励相结合、以精神奖励为主的原则。

    第二十七条 奖励分为嘉奖、记功、记大功、授予荣誉称号。

    第二十八条 事业单位工作人员有下列行为之一的，给予处分：

    （一）损害国家声誉和利益的；

    （二）失职渎职的；

    （三）利用工作之便谋取不正当利益的；

    （四）挥霍、浪费国家资财的；

    （五）严重违反职业道德、社会公德的；

    （六）其他严重违反纪律的。

    第二十九条 处分分为警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。

    受处分的期间为：警告，6个月；记过，12个月；降低岗位等级或者撤职，24个月。

    第三十条 给予工作人员处分，应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。

    第三十一条工作人员受开除以外的处分，在受处分期间没有再发生违纪行为的，处分期满后，由处分决定单位解除处分并以书面形式通知本人。

    第七章 工资福利和社会保险

    第三十二条 国家建立激励与约束相结合的事业单位工资制度。

    事业单位工作人员工资包括基本工资、绩效工资和津贴补贴。

    事业单位工资分配应当结合不同行业事业单位特点，体现岗位职责、工作业绩、实际贡献等因素。

    第三十三条 国家建立事业单位工作人员工资的正常增长机制。

    事业单位工作人员的工资水平应当与国民经济发展相协调、与社会进步相适应。

    第三十四条 事业单位工作人员享受国家规定的福利待遇。

    事业单位执行国家规定的工时制度和休假制度。

    第三十五条 事业单位及其工作人员依法参加社会保险，工作人员依法享受社会保险待遇。

    第三十六条 事业单位工作人员符合国家规定退休条件的，应当退休。

    第八章 人事争议处理

    第三十七条 事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。

    第三十八条 事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的，可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉。

    第三十九条 负有事业单位聘用、考核、奖励、处分、人事争议处理等职责的人员履行职责，有下列情形之一的，应当回避：

    （一）与本人有利害关系的；

    （二）与本人近亲属有利害关系的；

    （三）其他可能影响公正履行职责的。

    第四十条对事业单位人事管理工作中的违法违纪行为，任何单位或者个人可以向事业单位人事综合管理部门、主管部门或者监察机关投诉、举报，有关部门和机关应当及时调查处理。

    第九章 法律责任

    第四十一条事业单位违反本条例规定的，由县级以上事业单位人事综合管理部门或者主管部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

    第四十二条对事业单位工作人员的人事处理违反本条例规定给当事人造成名誉损害的，应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；造成经济损失的，依法给予赔偿。

    第四十三条事业单位人事综合管理部门和主管部门的工作人员在事业单位人事管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    第十章 附 则

    第四十四条 本条例自2014年7月1日起施行。

【沈斌倜律师小语】：2014年5月21日看到中国政法大学民商经济法学院金英杰教授2014年5月20日在新浪博客上发表的《由沃尔玛常德店关闭探究解雇法律适用的思考》这篇文章，文章链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_95b32b450101glys.html所涉及的沃尔玛常德店关闭是否属于劳动合同的法定终止，与我刚刚参与并成功调解的一起海外母公司关闭驻华代表处的董事会决议是否构成劳务派遣用工合法终止的案例具有异曲同工之处。

我抛砖引玉，与大家沟通交流。

案情简介：苏某经某劳务派遣公司派遣到某驻华代表处工作，月薪6万余元，2012年7月，苏某怀孕，2012年8月，代表处以决定提前解散为由将苏某退回到劳务派遣公司，劳务派遣公司按照每月最低工资1400为其发放月薪。苏某提起劳动仲裁，代表处在开庭时出示了母公司关闭代表处的董事会决议，认为该决议构成了劳务派遣用工的合法终止，退工合法，仲裁驳回了诉讼的诉讼请求。苏某不服，上诉到北京市朝阳区人民法院，此时，恰逢《劳务派遣暂行规定》2014年3月1日刚刚实施，明确了劳务派遣退工的法定性。《劳务派遣暂行规定》第十二条，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。因此，本案的一个重要争议焦点便演变成母公司关闭代表处的董事会决议是否构成撤销或者决定提前解散的情形。针对该争议焦点，沈斌倜律师认为，母公司关闭代表处的董事会决议不能适用《劳务派遣暂行规定》第十二条属于用工单位撤销、决定解散的情形，理由之一因为该条涉及的“撤销、决定提前解散”条款只适用于独立法人，该驻华代表处作为海外公司的驻华代表机构，没有独立法人资格，并不适用该条款。另，理由之二，海外母公司董事会所作出的停止经营的决议不属于解散代表处的情形，依据我国的《公司法》第一百八十一条，只有股东会或者股东大会才能决议解散，董事会没有这个权利。理由之三，海外母公司董事会所作出的停止经营的决议该不属于撤销代表处的情形，依据我国公司法第一百九十八条外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。因此，在没有清偿债务时，即对员工进行合法安置时，在没有进行未清偿债务之前，即便是外国公司的董事会也无权在未依法进行员工按照，清偿债务时单方撤销代表处。因此，该案应当被认定为违法退工，依据《劳动合同法实施条例》第三十五条，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，原告要求赔偿工资待遇损失。最终，该案在朝阳法院的主持下，苏某获得约60万元的补偿，三方予以和解结案。

法条链接：

《劳务派遣暂行规定》

第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

《劳动合同法实施条例》

第三十五条，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

【劳动争议案件二审诉讼期间可否申请财产保全】沈斌倜律师您好，我是一则劳动争议案件的当事人，一审法院判决支持我20万元，对方不服提起二审诉讼。请问，我可以在二审诉讼期间提起财产保全吗？

沈斌倜律师答复：

财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。

财产保全在民事案件有其存在的意义，因案件可能因为当事人一方的行为或者其他原因，导致判决不能执行或难以执行，简单就是为了防止被告转移财产。一般情况下，诉讼财产保全措施通常发生在一审诉讼的过程中，当诉讼进入二审程序时，是否可以提出申请？

根据最高人民法院印发的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的第一百零三条规定：对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院以当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。由此可以看出，案卷在一审法院还没移送的时候，是向一审法院申请财产保全，但对于二审接到报送案件之后，当事人在二审期间可以申请财产保全吗？依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”以此可以看出人民法院以当事人的申请可以采取保全措施，并没有严格限定只有一审法院才能采取保全措施，况且财产保全分为诉前保全和诉中保全，案件在二审的时候，二审法院若不能依据诉中财产进行保全，显然不符合法律的规定。

结论：在二审程序中，一审、二审法院都可以采取财产保全措施，但在司法实践中，有些地方的二审法院会让一审原承办法官去申请。沈斌倜律师认为，二审法院保全更为合适，主要是从司法公正、效率角度考虑。因为，一审法院采取保全，当事人的保全申请书以及法院裁定都移送到二审，这往往会耽误时间。二审法院受理上诉案件之后，二审法院对案件有独立的观点和看法，对于保全申请，以及决定是否有必要采取保全措施都有自己的独立的意见，所以由二审法院保全更为合适。

为了听取企业、社会公众代表对《北京市劳动合同若干规定》的意见，完善劳动合同若干规定的内容，北京市政府法制办于5月15号下午举行了2014年立案计划——《北京市劳动合同若干规定》的立案座谈会。本次座谈会共邀请了六家企业、七个社会公众代表参加，沈斌倜律师作为专业的劳动法律师以社会公众代表的身份应邀参加了此次座谈会。

座谈会对用工信息查询制度会否给企业增加劳动合同管理的负担、试用期计算的规定在订立劳动合同的实际中有无问题、解除劳动合同程序的规定是否便于操作、事实劳动关系解除的规定是否合理，补偿金、赔偿金计算方法（基数、年限、起止日等）的规定是否清楚且易于操作等问题进行了深刻的探讨。围绕这些问题，沈斌倜律师发表了自己的看法，并提交《北京市劳动合同若干规定》的意见书。

立法座谈会对保障公民权益，防止执法过程中的自由裁量权的滥用、立法预期目标的实现、实现构建和谐社会的宏伟目标具有深远而重大的意义。

【外国专家在中国任职期间突发重大疾病，用人单位是否应当向有关部门进行汇报？】沈律师：您好！我公司上海教学中心一名外教在小长假去海南旅游的时候，突发急性脑溢血，情况比较严重，刚刚脱离生命危险，目前是我公司的工作人员在现场陪护。有关事宜需要咨询您：该外教本人不想我们告知家属其生病相关事宜，假如我们未将此事告知其家属，外教如果发生什么意外的话，我们很担心，此事是否需要上报大使馆或外专局等相关机构。谢谢您的回复。祝好！

沈斌倜律师答复：

1、根据相关规定，外国专家在华工作期间如果出现突发事件，用人单位应当及时向有关部门汇报，所谓的突发事件是指：与在华工作外国专家有关的，突然发生的，造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失和严重社会危害，危及公共安全的紧急事件。主要包括：(1)人身意外伤亡事件:指由于各类自然灾害、安全事故等造成的外国专家人身伤亡事件以及外国专家自杀身亡事件等。(2)医疗卫生事件：指在华工作的外国专家突发重大疾病或者发生传染病疫情、群体性不明原因疾病、食品安全和职业危害以及其他严重影响外国专家健康和生命安全的事件。(3)经济安全事件：指重大商业技术秘密泄漏、知识产权纠纷等事件。(4)因利益纠纷等引发的外国专家群体性事件。(5)其它危及公共安全的突发事件。所以，如果你单位外国专家出现上述情况之一，为了避免法律风险，你单位均应当予以及时向有关部门汇报。

2、聘请外国专家单位的法人代表为外国专家管理及突发事件应急处理第一责任人。凡遇发生外国专家突发事件，均按照逐级报告的原则，按事发单位外事部门（上级业务主管部门）、省部级（含副省级城市）外国专家工作主管部门及外事部门、国家外国专家局三个层次进行逐级报告。突发事件报告方式与内容外国专家突发事件的报告分为初报、续报和处理结果报告三类。初报从发现事件后起1小时内上报；续报在查清有关基本情况后随时上报；处理结果报告在事件处理完毕后立即上报。初报可用电话直接报告，主要内容包括：外国专家突发事件的类型、发生时间、地点、人员伤亡情况、事件潜在的危害程度和发展趋势等初步情况。续报可通过网络或书面报告，在初报的基础上报告有关确切数据，事件发生的原因、过程、进展情况及采取的应急措施等基本情况。处理结果报告采用书面报告，处理结果报告在初报和续报的基础上，报告处理事件的措施、过程和结果，突发事件潜在或间接的危害、社会影响、处理后的遗留问题，参加处理工作的有关部门和工作内容等详细情况。

恭祝顺利。

                                                                 沈斌倜律师

                                                            2014年4月15日星期二

2001年10月28日山东省第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 2013年8月1日山东省第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议修订

第一章  总  则

　　第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。

　　第二条 本省行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本条例。

　　依法成立的会计师事务所、律师事务所等组织和基金会，属于前款所称的用人单位。

　　国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本条例执行。

　　第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

　　第四条 县级以上人民政府应当加强对和谐劳动关系建设和劳动合同法律、法规宣传教育工作的领导，研究制定规范劳动关系的政策措施，按照各自权限及时调整、发布最低工资标准和企业工资指导线。

　　第五条 县级以上人民政府劳动行政部门负责本行政区域劳动合同制度的实施与监督。

　　县级以上人民政府住房城乡建设、卫生、安全生产等有关部门在各自的职责范围内，做好劳动合同制度实施工作。

　　乡镇人民政府、街道办事处应当建立和完善人力资源社会保障基层公共服务平台，做好本辖区劳动合同制度实施的有关工作。

　　第六条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，规范劳动用工，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

　　第七条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，对用人单位制定、实施劳动规章制度和履行劳动合同的情况进行监督，维护劳动者的合法权益。

第二章  劳动合同的订立

　　第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、安全生产状况、职业危害、劳动报酬、社会保险以及直接涉及劳动者切身利益的其他事项。

　　第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证、居住证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者向劳动者收取押金和其他财物。

　　第十条 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的健康状况、工作经历、知识技能等基本情况，核对劳动者的居民身份证、居住证等相关证件，劳动者应当如实说明或者提供。

　　劳动者与原用人单位有竞业限制约定的，应当向用人单位如实说明。

　　第十一条 用人单位应当对劳动者的个人信息予以保密，除依法应当公开的内容外，未经劳动者同意，不得公开或者利用其个人信息。

　　第十二条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位安排劳动者接受上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。

　　建立劳动关系应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　第十三条 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　第十四条  劳动合同应当具备法律、法规规定的必备条款。

　　订立劳动合同时，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险、竞业限制、福利待遇等事项。

　　第十五条 用人单位与劳动者在解除或者终止固定期限劳动合同之日起三个月内，再次与劳动者订立固定期限劳动合同的，视为连续订立二次固定期限劳动合同。

　　第十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以续订劳动合同；劳动合同期满，用人单位与劳动者协商一致延长劳动合同期限的，视为用人单位与劳动者续订劳动合同。

　　第十七条 劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但是劳动者在用人单位安排下继续提供劳动的，用人单位应当自劳动合同期满之日起一个月内与劳动者续订劳动合同；超过一年不与劳动者续订劳动合同的，视为与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。

　　第十八条 劳动合同经用人单位与劳动者签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，用人单位不得替劳动者保管。

　　第十九条 用人单位应当按照国家有关规定将劳动用工信息报县级以上人民政府劳动行政部门备案。

第三章  劳动合同的履行与变更

　　第二十条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分应当继续履行。

　　第二十一条 劳动合同履行期间，用人单位变更名称、法定代表人或者主要负责人、投资人等事项，以及劳动者变更姓名的，可以变更劳动合同相应条款，但是不影响劳动合同的履行。

　　第二十二条 用人单位应当按照有关规定，组织新上岗劳动者参加安全生产、职业病危害防治、职业技能和劳动保障法律、法规等培训。

　　第二十三条 用人单位应当按照劳动合同的约定，按时足额以货币形式向劳动者支付工资。用人单位向提供正常劳动的劳动者支付的工资，不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

　　第二十四条 企业应当根据本单位经济效益情况，参照当地政府发布的工资指导线、人力资源市场工资指导价位和本地区、行业的职工平均工资水平等因素，制定工资调整实施方案，并按照有关规定报县级以上人民政府劳动行政部门备案。

　　第二十五条  用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同。

　　变更劳动合同，应当以书面形式载明变更的内容、日期，由用人单位和劳动者双方签字或者盖章。

　　变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

　　第二十六条  有下列情形之一的，劳动合同可以中止：

　　（一）用人单位与劳动者以书面形式协商一致的；

　　（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；

　　（三）因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的；

　　（四）法律、法规规定的其他情形。

　　劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。

　　劳动合同中止履行的情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。

第四章  劳动合同的解除和终止

　　第二十七条  解除和终止劳动合同应当符合法定的条件和程序。

　　第二十八条 解除或者终止劳动合同，符合法定情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

　　劳动者有下列情形之一，用人单位解除或者终止劳动合同的，可以不支付经济补偿：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）被依法追究刑事责任的；

　　（五）同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（六）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

　　（七）自用工之日起三十日内经用人单位书面通知后，仍然不与用人单位订立劳动合同而终止劳动关系的；

　　（八）提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的；

　　（九）提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，或者在试用期内提前三日通知用人单位解除劳动合同的；

　　（十）固定期限劳动合同期满终止，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的；

　　（十一）法律、法规规定的其他情形。

　　第二十九条 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿和医疗补助费。

　　第三十条 用人单位应当自出具解除或者终止劳动合同证明之日起十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，并结清劳动者的劳动报酬和其他费用。

　　劳动合同解除或者终止后，劳动者应当按照双方约定的时间、地点办理工作交接，归还用人单位的生产工具、技术资料等财物；用人单位依法向劳动者支付经济补偿的，应当在办理工作交接时支付。

第五章  特别规定

　　第一节  集体合同

　　第三十一条 企业应当与职工一方建立集体协商制度，实行民主管理。集体协商主要采用协商会议的形式。

　　企业与职工一方通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理以及女职工、残疾职工和未成年工特殊保护等事项订立集体合同，也可以订立专项集体合同。订立工资专项集体合同的，应当明确工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项。

　　在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立区域性集体合同，或者订立行业性集体合同。

　　第三十二条　集体合同由工会代表职工一方与企业订立；尚未建立工会的企业，由上级工会指导劳动者推举的代表与企业订立。

　　第三十三条  集体合同对企业及其劳动者具有约束力。

　　企业与劳动者订立的劳动合同约定的劳动条件、劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

　　企业制定的劳动规章制度不得与集体合同相抵触。

　　第三十四条  集体协商代表应当依照法定程序产生，代表本方利益进行集体协商。

　　集体协商双方的代表人数应当对等，各方至少三人，并各确定一名首席代表。

　　第三十五条 集体协商代表应当真实反映本方意愿，维护本方合法权益，接受本方人员咨询和监督。

　　集体协商双方均有义务向对方提供与集体合同内容有关的情况和资料；涉及国家秘密或者企业商业秘密的，双方代表均负有保密义务。

　　第三十六条　企业应当保障集体协商代表履行职责所必需的工作时间和工作条件。集体协商代表参加集体协商视为提供正常劳动。

　　第三十七条　企业不得因职工一方集体协商代表履行其职责而调整其工作岗位、免除其职务、降低其职级或者工资福利待遇、解除其劳动合同。

　　集体协商代表履行职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时；集体协商代表不同意自动延长劳动合同期限的，劳动合同终止。

　　第三十八条　集体协商一方有权向对方提出进行集体协商的要求，另一方应当在十日内以书面形式回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。

　　第三十九条 集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按照规定程序进行。经协商达成一致的，形成集体合同草案，由双方首席代表签字。

　　经协商未达成一致意见或者出现意外情形时，可以中止协商。再次协商的时间、地点、内容由双方商定。

　　第四十条 职工代表大会或者职工大会讨论集体合同草案，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案方获通过。

　　集体合同草案经职工代表大会或者职工大会通过后，由集体协商双方首席代表签字，订立集体合同；未获通过的，双方代表应当重新协商修改。

　　区域性、行业性集体合同草案，应当以适当的方式征求有关企业和职工的意见。

　　第四十一条　企业应当自集体合同订立之日起十日内将集体合同文本报县级以上人民政府劳动行政部门审查。

　　县级以上人民政府劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内，对集体合同双方主体及其代表资格、协商程序和合同内容等进行审查，并将审查意见送达双方协商代表。经审查认为集体合同违法提出异议的，双方协商代表应当对提出异议的有关事项进行集体协商，重新订立集体合同，并按照前款规定的程序重新报送审查。

　　县级以上人民政府劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

　　第四十二条  集体合同期限一般为一至三年。

　　集体合同期满前三个月内，任何一方均可向对方提出重新订立的要求。

　　第四十三条　集体协商双方代表经协商一致，可以变更或者解除集体合同。集体合同的变更或者解除，按照规定的程序，由职工代表大会或者职工大会讨论通过。

　　变更后的集体合同应当报县级以上人民政府劳动行政部门审查。

　　第四十四条　集体协商代表应当自集体合同生效之日起七日内，将生效的集体合同以适当的形式向本方全体成员公布。

　　工会或者职工一方应当将生效的集体合同报上一级工会备案。

　　第四十五条　集体合同双方应当全面履行集体合同，有权对对方履行情况进行监督。

　　双方首席代表应当定期向职工代表大会或者职工大会报告集体合同的履行情况，接受监督。

　　第四十六条　县级以上人民政府劳动行政部门应当会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同协调处理集体合同争议。

　　因订立集体合同发生争议，双方应当协商解决。协商解决不成的，可以通过协调劳动关系三方机制协调处理。

　　第四十七条 因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以依法申请仲裁、提起诉讼。

　　第二节  劳务派遣

　　第四十八条 劳务派遣用工是劳动合同用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作，一年之内可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过国家规定的比例。

　　第四十九条 经营劳务派遣业务应当具备法律、行政法规规定的条件，经县级以上人民政府劳动行政部门许可，依法办理相应的公司登记。

　　第五十条 用工单位应当保障被派遣劳动者与本单位职工享有同工同酬的权利，实行相同的劳动报酬分配办法。

　　第五十一条  劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。

　　劳务派遣协议应当具备下列内容：

　　（一）劳务派遣单位和用工单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人；

　　（二）派遣期限、岗位和人员数量；

　　（三）劳动报酬、社会保险费、劳务派遣服务费以及支付方式；

　　（四）劳动安全卫生、职业病危害防治；

　　（五）劳务派遣单位和用工单位应当履行的义务；

　　（六）违约责任。

　　第五十二条 用工单位应当自劳务派遣协议订立之日起三十日内，将劳务派遣协议文本以及使用被派遣劳动者岗位情况报县级以上人民政府劳动行政部门备案。

　　第五十三条 因劳务派遣单位关闭、破产或者其他原因致使被派遣劳动者劳动合同终止或者解除，用工单位继续使用该被派遣劳动者的，应当与该劳动者订立劳动合同。

第六章  法律责任

　　第五十四条 对违反本条例的行为，有关法律、法规规定了法律责任的，依照其规定执行。

　　第五十五条 用人单位未经劳动者同意公开或者利用其个人信息的，由县级以上人民政府劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

　　第五十六条 用人单位违反本条例规定不将生效后的劳动合同文本交付劳动者本人的，由县级以上人民政府劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

　　第五十七条 劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　第五十八条 违反本条例规定，用人单位有下列情形之一的，由县级以上人民政府劳动行政部门责令改正；逾期未改正的，将其违法行为记入信用档案，向社会公布，并由县级以上人民政府有关部门和单位取消其单位、法定代表人或者主要负责人评优评先资格；给劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任：

　　（一）未建立集体协商制度实行民主管理的；

　　（二）拒绝就订立集体合同与职工一方进行集体协商或者故意拖延订立集体合同的；

　　（三）不提供或者不如实向职工一方集体协商代表提供订立集体合同有关情况和资料的；

　　（四）打击报复职工一方集体协商代表，违法解除职工一方集体协商代表劳动合同的；

　　（五）劳动规章制度规定的劳动条件、劳动报酬等低于集体合同规定的；

　　（六）与劳动者订立的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等低于集体合同规定的；

　　（七）未将集体合同文本、劳动用工信息、工资调整实施方案报劳动行政部门审查或者备案的。

　　第五十九条 县级以上人民政府劳动行政部门和其他有关部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章  附  则

　　第六十条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本条例有关规定执行。

　　第六十一条 用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。

　　第六十二条 本条例自2013年10月1日起施行。1999年12月16日山东省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《山东省企业集体合同条例》同时废止。

 在兰夫人和上了凡四训

图像

      在兰夫人和  了凡四训课堂上，南京南山湖风景区，古典音乐如叮咚山泉冲涤，葛昇老师的授课如汩汩甘露，主持人信强学长慈顺喜悦的笑容。这是我第一次面对面听授传统文化，带着各位友人的嘱托，我记笔记较为认真，为未上课的朋友分享如下：
   1、晚上十点前休息，早上五点半起床朗诵，三餐吃素。
   2、生命是庄严的，因为有一颗至诚的心。
   3、如果你身边又让你难受的人，是因为你“欠磨”。所以你要遇到这样的人。

   4、我们一直在走却忘记了我们出发的目的是什么？
   5、女人是水，水老晃荡，家不安宁。
   6、人生在世五福：长寿、富贵、康宁、好德、善终。
   7、如果你有一颗想改变别人的心，就死了这颗心。
   8、生命中发生任何事都有利于我的成长。
   9、他/她们所要求的一切都是对的。
   10、君子有三畏：畏天命，畏大人，畏圣人之言。小人不知天命，而不畏也，狎大人，侮圣人之言。---《论语》。

  11、不是能力大的领导能力小的，而是福气大的领导福气小的。
   12、上士闻道，勤而行之；中士闻道，若存若亡；下士闻道，大笑之，不笑不足以为道。
   13、所有利他的都是善的。
   14、圣贤是一种利他的生命状态。
   15、人生来世的目的就是为了学习，学是知过，习是改过。
   16、一个母亲对孩子最好的爱，就是推崇和欣赏孩子的父亲，一个父亲对孩子最好的爱，就是好好爱孩子的妈妈。
   17、使我痛苦者，必使我强大。
   18、不怕念起，就怕觉迟。
   19、赐子千金，不如赐子一名，名者，命也。
   20、觉者畏因，凡夫畏果。
   21、爱自己最好的方式就是改过。
   22、不论多么富有，多么有权势。当生命结束之时，所有的一切都只能留在这个世界上，唯灵魂跟着你时下一段的旅程，人生不是一场物质的盛宴，而是一次灵魂的修炼，让她在谢幕之时比开幕之初更为高尚---稻盛和夫。
   23、吾辈为凡流，过恶谓集，而回思往事，常若不见其有过者，心粗而眼翳也。然人之过恶深重者，亦有效验：或心神昏塞，转头即忘；或无事而常烦恼；或见君子而赧然相沮；或闻正论而不乐；或施惠而人反怨；或夜梦颠倒，甚则妄言失志；皆作孽之相也，苟一类此，即须奋发，舍旧图新，幸勿自误。

   24、受侮不答、闻谤不辩。 
   其余尚多，不能悉数  …… 。期待更多友人走入传统文化课堂，聆听祖先智慧，传承中华文化，走智慧人生。兰夫人和的了凡四训课程是纯公益性质，无课程费用，包食宿。学习环境四面环山，山清水秀。
    另外，我推荐了凡四训课程公益课程主讲人葛昇老师2014年6月6、7、8在北京举办的《生命核能》课程，葛昇老师的《生命核能》 融会静心和中华传统文化。60岁以上老人、18岁以下的孩子，持教师证、医师证、护士证的价格为1980元，其他人士为3980元，相信又是一场思想的盛宴，见证喜悦人生，中华传统文化发扬光大。

                                                                                                           沈斌倜

                                                                                                         2014年3月31日于北京东城

2014年春节以来,沈斌倜律师接到多起集体劳动争议咨询,所谓的集体劳动争议是指发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的劳动争议。我国《劳动争议调解仲裁法》第七条的规定，发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。

其实自2009年起，我国因劳资纠纷而发生集体争议时有发生，并多有多发趋势，例如罢工、怠工、集体上访、请愿、集体示威等，近有河北保定棉纺厂签名职工沿着国道徒步进京旅游事件，远有本田汽车员工因不满工资低福利差自发采取罢工形式要求，最终导致广本，东本4家在华整车组装厂都停产，每天产值损失超过2.4个亿。鉴于集体劳动争议对资方以及对社会的破坏性，沈斌倜律师认为，其实很多集体劳动争议都是可以消失在萌芽状态的，传统劳动者维权意识较弱，维权能力不强，当权利收到损害时，倾向于采取忍气吞声或者被动恳求的方式解决，但现在我国劳动法律不断健全，普通劳动者的法律意识普遍增强，维权意识由被动转向积极主张。用人单位应树立起危机意识，设立相应的劳动争议反应机制，在集体争议萌芽状态对其给予充分的重视，才不会在事态发展到不可控制的情况下才意识到问题的严重性，给企业造成损失。

以笔者2012年所参与的某集体劳动争议为例，最初只有12名员工因为工厂搬迁导致工作地点变化要求公司解除劳动合同，支付解除劳动合同经济补偿金，12个人的诉求加在一起不足30万元，但资方对于这12名员工的诉求未引起足够的重视，成为压倒骆驼的最后一根稻草，全工厂600名工人大罢工，要求涨工资，罢工造成的损失是每天上百万美元。

结语：集体劳动争议由于涉及的人数多，对企业可能造成的经济损失以及对社会的影响远远大于个体劳动争议，如果不能及时得到妥善的及解决，更有可能会造成社会动荡，对社会造成严重的不利影响。因此，集体劳动争议应当消失在萌芽状态。

两个案例：

1、德尔福因劳务派遣引发的集体劳动争议：

http://finance.ynet.com/3.1/1302/07/7814792_2.html；

2、酷六因裁员引发的集体劳动争议：

http://it.people.com.cn/GB/14703426.html。

【劳务派遣超标，企业如何应对】公司的劳务派遣用工数量超过用工总量10%情况下，按照《劳务派遣暂行规定》的规定，公司在未将使用的被派遣员工数量降低至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者，问题是，我公司目前劳务派遣员工比例较高，在此情况下，有哪些可以替代的用工模式可以使用，以最大限度降低公司的用工成本？请简要回答即可。谢谢。

沈斌倜律师答复：

一些企业使用劳务派遣工比例明显超过10%的情况很复杂，《暂行规定》实施以后，确实对部分企业存在用工挑战，企业的用工形式应有所调整。《暂行规定》规定了两年的过渡期，总的精神就是消化存量、控制增量，平稳过渡，逐步达到劳务派遣员工在10%以内的要求。因为有两年的过渡期，对被派遣员工短期内就业岗位不会有太大问题，企业的用应对方式是：留一批、转一批、包一批、退一批。

 1、“留一批”，就是将10%的劳务派遣工留下；

 2、“转一批”，将有的劳务派遣员工转成企业用工直接和企业签订劳动合同；

 3、“包一批”，对于非核心的，可分离的，技术含量低的实行业务外包；

 4、“退一批”，当然不排除企业在依照法定的程序将符合退工条件的员工通过合法的程序 “退一批”。

 实施业务外包的风险防控及注意事项：

 1、经济风险：成本效益，成本上是否划算的问题，以及是否将不宜外包的核心业务进行外包的问题；

 2、管理风险：与劳动管理的切割，避免对外包人员人员直接管理，混岗使用，预防被劳动行政部门认定为假外包，真派遣；

 3、法律风险：承包方不是合法设立的法人主体，缺乏应有的专业资质，从业人员也不具备应有的专业技术资格，缺乏从事相关项目的经验，应对这些方面予以审核，预防企业遭受损失甚至陷入法律纠纷。

就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。在我国就业歧视主要表现在：地域歧视，性别歧视，年龄歧视，身高歧视，长相歧视，乙肝歧视，属相歧视，宗教歧视、种族歧视等等。

职场权益：平等就业权

典型案例：

2012年6月，大学毕业生王某开始求职，在网上看到某民办培训学校招聘行政助理的信息，觉得自己各方面条件都很合适，便投递了求职信息。但是等了10多天，王某也没接到面试通知，打电话询问原因，一工作人员答复称该职位只招男性，即使各项条件都符合，也不会考虑。

王某认为该民办培训学校因性别原因拒录属性别歧视，便诉请北京市海淀法院判令招聘单位赔礼道歉并赔精神抚慰金50000元。庭上，招聘单位放弃辩护权。招聘单位负责人张某代表学校当庭向曹菊道歉，称学校6000名员工中女员工占80%以上，之所以招聘“仅限男性”，是因当时该行政部门清一色女工，部门迫切招用一男工承担部门“体力活儿”。经法院调解，双方当庭和解，该民办培训学校将于今年12月30日前赠给王某30000元，作为关爱女性平等就业专项资金。

 庭外，招聘单位负责人尹雄也表示，其实目前在中国，性别就业歧视的情况还是屡见不鲜，而且是经常见到，该单位也是支持女性能享受平等的就业权利，所以最后决定同意被告方最低3万元的赔偿要求，但是希望能够作为反对就业性别歧视的一个专项的公益基金。案例来源（中国教育网络电视台）

法律依据：

《宪法》

第33条：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

第48条：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

《劳动法》

第3条：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

第十二条　劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

第十三条　妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

第四十六条　工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

《中华人民共和国就业促进法》

第三条　劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第二十五条　各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。

第二十六条 用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

第二十七条　国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

第二十八条　各民族劳动者享有平等的劳动权利。

第二十九条　国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。

第三十条　用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

第三十一条　农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号

　　《劳务派遣暂行规定》已于2013年12月20日经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过，现予公布，自2014年3月1日起施行。

　　                                                              部长 尹蔚民

　　                                                              2014年1月24 日

　　劳务派遣暂行规定

　　第一章 总则

　　第一条 为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行政法规，制定本规定。

　　第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定。

　　依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。

　　第二章 用工范围和用工比例

　　第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

　　第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

　　前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

　　计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

　　第三章 劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行

　　第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

　　第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

　　第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容：

　　（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；

　　（二）工作地点；

　　（三）派遣人员数量和派遣期限；

　　（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

　　（五）社会保险费的数额和支付方式；

　　（六）工作时间和休息休假事项；

　　（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

　　（八）劳动安全卫生以及培训事项；

　　（九）经济补偿等费用；

　　（十）劳务派遣协议期限；

　　（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；

　　（十二）违反劳务派遣协议的责任；

　　（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

　　第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

　　（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；

　　（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；

　　（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；

　　（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；

　　（五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；

　　（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；

　　（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；

　　（八）法律、法规和规章规定的其他事项。

　　第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

　　第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

　　被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

　　第十一条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。

　　第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

　　（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

　　（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

　　（三）劳务派遣协议期满终止的。

　　被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

　　第四章 劳动合同的解除和终止

　　第十四条 被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

　　第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。

　　被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

　　第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

　　第十七条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

　　第五章 跨地区劳务派遣的社会保险

　　第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

　　第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

　　劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

　　第六章 法律责任

　　第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。

　　第二十一条 劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。

　　第二十二条 用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

　　第二十三条 劳务派遣单位违反本规定第六条规定的，按照劳动合同法第八十三条规定执行。

　　第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

　　第七章 附则

　　第二十五条 外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

　　第二十六条 用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。

　　第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

　　第二十八条 用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。

　　用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。

　　用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

　　第二十九条 本规定自2014年3月1日起施行。

关于调整北京市2014年最低工资标准的通知 京人社劳发〔2014〕29号 2014年02月08日各区县人力资源和社会保障局，各人民团体，中央、部队在京有关单位及各类企、事业等用人单位：

为深入贯彻党的十八大和十八届三中全会精神，落实中央改革收入分配制度的要求，结合北京市实际情况，经市委、市政府批准，对我市最低工资标准进行调整。现将有关问题通知如下：

一、我市最低工资标准由每小时不低于8.05元、每月不低于1400元，调整到每小时不低于8.97元、每月不低于1560元。

   下列项目不作为最低工资标准的组成部分，用人单位应按规定另行支付：

   （一）劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

   （二）劳动者应得的加班、加点工资；

   （三）劳动者个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积；

   （四）根据国家和本市规定不计入最低工资标准的其它收入。

   二、非全日制从业人员小时最低工资标准由15.2元/小时提高到16.9元/小时；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由36.6元/小时提高到40.8元/小时。以上标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。

   三、实行计件工资形式的企业，要通过平等协商合理确定劳动定额和计件单价，保证劳动者在法定工作时间内提供正常劳动的前提下，应得工资不低于我市最低工资标准。

   四、生产经营正常、经济效益持续增长的企业，原则上应高于最低工资标准支付劳动者在法定工作时间内提供劳动的工资；因生产经营困难确需以最低工资标准支付全体劳动者或部分岗位劳动者工资的，应当通过工资集体协商确定或经职工代表大会(或职工大会)讨论通过。

   五、在劳动合同中约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。

   六、上述各项标准适用于本市各类企、事业等用人单位。

   七、本通知自2014年4月1日起执行。

                                               北京市人力资源和社会保障局

                                                                       2014年1月30日

图像

恭祝大家新年好，沈斌倜律师给您拜年了。祝您马年大吉。万事如意。

沈斌倜律师

2014年1月31日于北京
 

【前言】这是在一则佣金劳动争议中我们提出的追加共同被告的申请，一审法院虽然未批准该申请，但一审判决支持了原告关于40万元佣金的全部诉求。对于追加共同被告申请书，我认为对本案具有积极的意义。

                                沈斌倜律师2014年1月13日于北京

追加**公司为本佣金劳动争议案共同被告的申请

请求：

追加北京**房产开发有限公司（以下称**公司）作为本案共同被告。

事实和理由:

 被告的员工手册显示：被告和北京**房产发展有限公司等七家公司同时隶属于###中国地产，七家公司适用于同一个员工手册，统一接受###中国地产的管理。被告在仲裁中也认可：在###中国地产七家公司工作过的员工，由最后一家公司办理离职结算。由此可见，由于原告被安排向###中国地产下属的其他公司提供劳务，导致劳动关系混乱和隐蔽用工，原告对此没有过错。而接受原告劳务的单位应当承担用工单位的义务，与用人单位对原告承担连带责任。

1）本案仲裁及一审过程中，被告均提供**公司的证明，该证明称“王某某2006年1月至2007年12月为**公司的职工，与**存在劳动关系”；

2）鉴于原告在2006年之后为被告提供劳务的事实是不争的，见我方提供的证据，及被告提供的部分证据充分证明在2006年之后原告为被告提供劳务，被告为原告发放报酬；

3）这就说明，如果**公司提供的证明是真实的，能说明原告在2008年1月1日前向被告提供的劳务是在和**公司建立劳动关系期间通过**公司派遣至被告处而达成的：**公司在没有劳务派遣资质的情况下将原告派遣至被告处提供劳务，而被告在明知**公司没有劳务派遣资质的情况下接受原告的劳务。**公司和被告的劳务派遣程序均是违法的，应当受到工商行政部门的处罚、劳动行政处罚等，但是不能因此否认用人单位和用工单位应当承担的义务。这种派遣行为已经成立，原告已经付出劳动且没有任何过错，理应当依照劳务派遣关系受到劳动合同法的特别保护，而**公司和被告均已经享受到了劳务派遣关系中的权利，根据公平原则也应当承担劳动合同法所规定的劳务派遣中用工单位和用人单位的义务，在本案中向原告承担连带责任。

4）合法的权益都应当有法律救济途径：根据原被告双方提供的证据可以得知，原告在2006年-2007年12月31日向被告提供劳务的行为绝非个人行为，因此不应按照民法平等民事关系中的劳务关系向被告寻求救济，如果如仲裁判定的也不能按照劳动合同法寻求救济，显然原告的合法权益就得不到救济。

5）退一步讲，如果法院不追加**公司为本案共同被告，即便原告重新另案申请仲裁要求**公司支付2006年-2007年之间向本案被告提供劳务时公司所拖欠的劳务费，但**公司仍然会认为该笔费用与其没有关系，要求原告向本案被告单独主张（因为原告向本案被告提供劳务期间，劳务费用均是本案被告亲自发给原告），一切又回到本案的原点。

6）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

《劳动争议调解仲裁法》第二十二条，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

所以，无论从事实上，还是立法上，还是节省司法资源，减少当事人诉累的情况下，**公司均为必须参加诉讼的当事人，为本案共同被告，为了查明案情，依法维护劳动者合法权益，恳请法院依法追加。

      申请人：王某某

       日期：2011年5月30日

前言：王某因劳动合同解除纠纷向北京市朝阳区劳动仲裁委提出劳动仲裁，被申请人在答辩期内提出管辖权异议，朝阳区劳动仲裁委员会经审理后裁定朝阳区劳动仲裁委员会对该案不具有管辖权。王某不服劳动仲裁委裁定起诉到朝阳区法院，朝阳区法院仍做出了本院不具有管辖权的裁定。沈斌倜律师接受其二审委托，向北京市第二中级人民法院提出上诉，该案经过二审开庭审理。最终，北京市第二中级人民法院支持了上诉人的全部上诉请求。以下为该案件的二审上诉状。

民事上诉状

上诉人（一审原告）：王某某，男，1978年7月10日出生，汉族

住址：北京市东城区##庄园#区26-2-102

联系电话：1366717###3

被上诉人（一审被告）：成都@@有限公司

住所地：四川省成都市青羊区%%街11号

法定代表人：刘某某

联系电话：1330800###6

上诉人不服北京市朝阳区人民法院2011年3月18日送达的（2011）朝民初字第06558号民事裁定书，特向你院提起上诉。

上诉请求：

一、请求撤消一审裁定；

二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

原审法院对事实认定不清，适用法律不当，裁定将本案移送成都市青羊区审理，没有事实及法律依据，朝阳法院对本案具有管辖权，理由如下：

1、原审法院认定事实不清，上诉人的劳动合同履行地为北京而非成都。

1）@@在北京有无经营场所或办公地点，与劳动合同履行地是否在北京并无直接关联。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第十二条第一款规定“劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地”。也就是说，@@即使在北京有经营场所或办公地点，假使当事人的实际工作场所地不在北京，劳动合同履行地也并不是北京。因此，判断和认定当事人的劳动合同履行地是否在北京的唯一办法是看当事人的实际工作场所地是否在北京，而非@@在北京有无经营场所或办公地点。这一点，务请法庭注意！

2）我们回顾整个案件的事实，其实不难做出劳动合同履行地在北京的判断：截止2010年6月24日被上诉人单方违法发出《劳动关系解除通知》时，@@在北京并无经营场所，也就是说在2010年3月15日对方出具《录取通知函》时，@@在北京亦并无经营场所和办公地点，但是为什么工作地点明确无误的规定是北京呢？这点又做如何解释？实际上，@@聘请当事人担任市场总监的职务并规定工作地点在北京的真正理由是：@@是一家连锁骨科医院，一直想开拓北京市场，在北京开设骨科医院。而要开拓北京市场，就需要提前进行骨科医院的门店选址、客户开发、与合作伙伴沟通以及提前拟定进军北京市场的市场方案等工作，而这些工作，并非短时间内可以完成，且这些工作的筹备、开展和推进等无疑需要在北京进行。同时，当事人提供的名片、房屋租赁合同（之所以租赁该房屋，一是办公需要，二是当事人的同事@@销售总监张##先生家在天津，因在北京工作需要一个居住地，故租赁合同上其用途注明的是办公+居住）、合作伙伴的证明、社会保险查询证明（提请法庭注意的是：在社保证明的联系地址上明确标注了地址为朝阳区%%4—10—5—501，与名片上的地址也是完全一致的）、招商银行盖章出具的工资关系证明都予以了佐证。如上所述，一审法庭又岂能仅凭@@注册地址不在北京，无法定的办公地址，就否认当事人的劳动合同履行地在北京的事实？

3）上诉人和被上诉人形成事实劳动关系的第一天，工作地点即是在北京（2010年3月15日入职当天签订的《录用通知函》能够证明），之后双方未签订过任何的变更工作地点的协议书，说明上诉人的劳动合同履行地从来没有发生过变化。根据《劳动合同法》第8条：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点”和劳动合同法第17条：“劳动合同应当具备以下条款（四）工作内容和工作地点”的规定，足见工作地点是劳动关系的核心要素和劳动合同的必备条款之一。根据劳动合同法第三章“劳动合同的履行和变更”之第35条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，如果上诉人的劳动合同履行地在入职后发生变化过，依法应当双方协商一致并签订变更协议书。而本案中，上诉人从未与被上诉人就变更工作地点签订书面协议，被上诉人根本不可能、同时也没有向法庭提交任何有关工作地点变更的协议书。在这种情况下，无论是依据事实还是法律，都不能够认定上诉人的工作地点已经发生变化，即便是上诉人因工作需要经常出差到成都并因为是高管的身份在成都拥有单独的办公环境，真正的劳动合同履行地仍然是在北京。

真实情况是，上诉人被聘请至被上诉人就是为了开发北京的市场，上诉人的工作系为被上诉人考察北京市场，并负责选定北京门店（在被上诉人违法发出劳动关系解除通知之前，已经初步选定门店地址即为朝阳法院对面的佳隆国际的4层），上诉人所有的主体工作均在北京进行。

上诉人有充足的证据证明上诉人工资发放、社保缴纳、房屋租赁和经常居住地都在北京。被上诉人并未提供充分证据证明上诉人的劳动合同履行地为成都，而上诉人的《录用通知函》、《银行工资支付记录》、《社保缴纳信息》、《房屋租赁协议》、《暂住证》等足以证明上诉人劳动合同履行地为北京市朝阳区。

依据法律规定，如果被上诉人认为上诉人实际工作地不在北京的，应当提供充分证据予以反驳，而不能仅以注册地址不在北京和在北京没有以公司名义设立的办公地点为抗辩理由，同时，一审法院仅凭被上诉人的注册地址不在北京及在北京没有以公司名义设立的办公地点的抗辩理由便认定上诉人的劳动合同履行地不在北京的裁定也是不当的。

并且，从常理上讲，如果上诉人的工作地点在成都而非北京，被上诉人不可能委托处于北京市朝阳区的中国%%经济技术合作有限公司为上诉人在北京发放工资。很明显，作为商业经营主体，%%公司不可能免费为被上诉人服务，被上诉人肯定是向%%公司支付了相应的服务费用的。

4）作为被上诉人在北京工作的两名高级管理人员（市场总监和销售总监在任何商业单位均为核心的高管）之一，上诉人的工作内容之一即是替被上诉人物色北京营业地址，即上诉人有权代表被上诉人在北京开展工作，在北京门店没有确定下来之前有权选择自己在北京的办公地址，这是上诉人的工作内容及工作职权之一。因此，上诉人选择在朝阳区办公并在朝阳租赁房屋应当视为是职务行为。

这里恳请法庭注意的是：

A：上诉人提交的《社保缴纳信息》，其中关于联系地址一栏明确注明的即为北京市朝阳区%%4—10—5—501。上诉人尤其要说明的是：社保信息的录入和提供均为被上诉人行为，不可能是上诉人的个人行为，因为这并非是上诉人个人独立缴纳的社保。也就是说，被上诉人租赁该房屋作为北京营业地址确定前的工作地点，是得到被上诉人的认可的。

B:同时，请法庭注意两个时间——上诉人是于2010年3月15日开始服务于被上诉人，而上诉人提交的《房屋租赁协议》的起始日期为2010年4月3日。比较这两个时间的先后顺序，即明确了上诉人的房屋租赁行为发生在为被上诉人开始服务后，这也证明了上诉人选择在朝阳区办公并在朝阳租赁房屋属于上诉人的职务行为。

而一审法院却忽略了劳动案件的特殊性，忽视了租赁房屋是上诉人工作内容及职务行为的这一事实。根据《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容”，劳动争议调解仲裁法第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因此，被上诉人应当依法提供上诉人的工作内容，以方便一审法院查清上诉人是否有权在北京租赁房屋，选择在北京的办公地址，而一审法院并未将该举证责任分配给被上诉人，导致一审法院无法查明事实，裁定结果对上诉人不公。

实际上，上诉人的工作内容就包含有替被上诉人在北京选择门店，通过自行选择办公场所等方式向被上诉人提供劳动。因此，一审裁定仅以该租赁合同非公司租用房屋为由，即认定被上诉人在北京没有办公地点，简单的移送案件，未考虑到劳动关系的特殊性，更没有考虑到案件移送到成都给上诉人的生活和工作带来不利的影响：上诉人的经常居住地在北京，爱人和孩子都长期定居在北京。在白纸黑字劳动合同履行地在北京的情况下，还要到成都打官司，恳请二审法院考虑到案件事实及申请人的难处，依法驳回被上诉人的管辖权异议，裁定由朝阳区人民法院对本案进行审理。

综上，本案不论是从现有证据、客观事实还是从整个案件的合理性分析，均可认定上诉人的劳动合同履行地在北京市朝阳区。

2、原审法院适用法律错误，上诉人的案件应当由朝阳法院管辖，应当驳回被上诉人的管辖权异议。

1）上诉人的工资的发放关系，即上诉人的工资关系所在地在北京市朝阳区，根据上诉人申请仲裁时（2010年8月3日）合法有效的《企业劳动争议处理条例》第18条、劳动部《关于〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》（劳部发〔1993〕244号）第14条，也应当由朝阳区法院拥有管辖权。

根据上诉人申请仲裁时有效的《企业劳动争议处理条例》第18条规定，发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。劳动部《关于〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》（劳部发〔1993〕244号）第十四条规定：“职工当事人工资关系所在地是指向职工发放工资的单位所在地”。而上诉人工资正是由位于北京市朝阳区的中国%%经济技术合作有限公司在北京市朝阳区发放，社保也由该公司缴纳，因此，北京市朝阳区仲裁委员会对本案具有管辖权，而朝阳法院关于是否对本案有管辖权的裁定，也应当适用上诉人申请仲裁时有关的法律规定。

2）根据《企业劳动争议处理条例》第18条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第8条、劳动部《关于〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》（劳部发〔1993〕244号）第14条规定，中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第21条“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”，对四部文件的规定予以正确理解和分析，我们不难看出其立法宗旨和意图：劳动合同履行地（实际工作地或工资关系所在地）优先于用人单位所在地。因此，本案应当优先选择北京市朝阳区作为本案的诉讼管辖地。

根据事实和惯例以及《企业劳动争议处理条例》第18条，劳动者的工资关系所在地是认定劳动者实际工作地的重要依据。一般而言，劳动者工资关系所在地即为劳动者实际工作地，否则根本无法解释用人单位会额外支付相应费用委托一个与其不在同一个城市的其他公司为劳动者发放工资。

鉴于《劳动法》及其配套法规、规章的立法本意在于最大限度保护劳动者权益，如果存在歧义的情况下，也应当选择有利于劳动者的诉讼管辖。

3）为了查明案情及更好的维护上诉人的权益，一审法院完全可以追加为上诉人发放工资和缴纳社会保险的中国%%经济技术合作有限公司为第三人，如一审法院依法追加%%公司为诉讼当事人，则管辖地亦毫无异议为北京市朝阳区。

法律依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”

事实：上诉人入职被上诉人后的工资发放及社会保险缴纳均为%%公司办理。

3、本案由北京朝阳区法院管辖更有利于节约司法资源及维护当事人权益。

1）由朝阳法院管辖，国家司法资源将较少损耗，从方便法院审理的角度来看：劳动争议由于存在仲裁前置程序，故法院审理时往往需要调阅仲裁委的审理卷宗作为参考。如果本案由成都法院审理，那需要到北京朝阳区仲裁委调阅卷宗，还需要到北京调查取证（上诉人的经常居住地在北京，工资关系、社保关系均在北京），必将增加差旅费用，并加重审判人员的工作量。

2）本案可能还需要追加位于北京市朝阳区的%%劳务派遣公司，或者需要向%%公司调查取证，也会加重成都法院审判人员工作负担，及浪费到第三人即%%公司的不必要产生的差旅费。

因此，由朝阳法院管辖可以节省诉讼资源，提高审判效率，有利于发挥《劳动法》等法律法规的正确作用——最大限度维护劳动者合法权益。

综上，从上诉人提供的系列证据可以认定，上诉人劳动合同履行地为北京市朝阳区，因此，二审法院应当撤销一审裁定。

此致

北京市第二中级人民法院

                                    上诉人：王某某

                                    委托代理人：沈斌倜律师

日期：2011年3月21日

2013年12月7日-8日，华南公益女律师交流研讨会在广州市白云区举办，来自全国多个省市的30余名女律师参加了这次研讨会。会议主要就女性就业、婚姻、家庭等方面遭遇的法律问题进行讨论，达成了消除歧视、维护女性合法权益的共识。沈斌倜律师因在怀孕女职工保护领域的特别关注而应邀参加会议，并代表参会华北地区女律师就怀孕女职工保护专题进行发言。

本次活动的主办方北京益仁平中心是国内知名的非盈利性的公益机构之一，成立于2006年12月19日，主要开展疾病防治健康教育、病患者救助及消除歧视等公益工作。

北京益仁平中心协助了乙肝携带者、艾滋病感染者、残疾人、糖尿病患者进行反歧视维权，其中大部分案件成为社会广泛关注的影响性诉讼；益仁平中心还参与到国家的立法、修法工作中，对于《就业促进法》、《食品安全法》、《劳动合同法》的制定做出了贡献，同时为《公共场所卫生管理条例》等法律法规和规章的修订做出了贡献。

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沈斌倜律师就怀孕女职工权益保护专题发言

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与会的部分女律师合影（沈斌倜前排右二）

近日，沈斌倜律师接受《劳动午报》记者采访，提出工作环境安全隐患问题不容忽视。

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法制宣传日专题报道　十大维权困境困扰职工——本报记者采访专家学者揭示当前维权难点

劳动午报记者  周卫法 闵丹 李一然 王香阑 刘欣欣  实习记者 屈斌

　　今天是第14个全国法制宣传日，在这个集中弘扬法治精神的日子里，我们分外牵挂广大的基层劳动者。随着《劳动法》、《工会法》等重要法规贯彻实施，劳动者的权益保护有了长足的进展。但基层劳动争议案件居高不下、劳动关系不和谐的杂音还是不绝于耳。为此，我们特别采访了10位长期服务基层的劳动维权专家，就困扰职工维权的热点难点问题进行了集中梳理，希望为建设法治国家、维护职工权益尽微薄之力——

困境5: 工作环境安全隐患不容忽视（受访专家：北京市中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师）

除了人们通常都较为关注的欠薪、劳动合同问题及社保缴费问题外，我认为，还有一个问题值得格外关注，即关于如何认定企业是否为员工提供了安全的工作环境。

　　随着城市建设的加速，室内污染问题逐渐受到了人们的重视，对于居民而言，如何选择环保家居产品，很多人都会格外关注。可别忘了，还有一大部分建筑是企业办公用的，由于不直接涉及到自身利益，很多单位在装修的时候，只注重外表，很少考察其环保性能。而且大部分办公用房是刚装修好，便立即投入使用。其中的环境污染可想而知。最近，我代理了很多员工因受到办公室内环境污染而诉诸法律维权的案子。

　　前些天，又一位女职工来找我寻求帮助。由于检测出胎儿畸形，她刚刚终止妊娠。她怀疑是因为自己怀孕后，单位新装修的空气污染造成的，并且用市面上出售的甲醛试纸检测出自己的办公室确实甲醛含量超标。

　　但是，这种案子要想胜诉非常有难度，因为检测是当事人自己做的，很可能得不到企业方的认可。而且，还需要找到能证明胎儿畸形和甲醛污染有直接关系的证据，这在目前的操作中几乎不可能。

　　类似的问题在实践中我们经常碰到。主要原因在于，企业根据自身的发展，需要搬家或者重新装修办公室。并且从经济成本考虑，通常不会空置一段时间，而是要求员工立即搬入，而装修材料造成的空气污染已经成为普遍问题，且空气污染对职工造成的伤害往往是隐秘的。

　　目前，空气污染究竟如何认定、谁来指定检测机构、谁来监管还处于真空地带。这就需要有关部门出台相关规定，才有可能真正维护职工合法权利，保障职工有一个安全的工作环境。

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，非法用工包括：（1）应取得而未取得营业执照或应依法应登记、备案而未登记、备案单位的用工；（2）已经办理注销登记或者被吊销营业执照单位的用工；（3）营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续或被撤销登记、备案单位的用工。（4）用人单位违法使用童工。由此可见，所谓的违法用工是指单位不具备法定经营资格用工或者虽具备经营资格但是违法使用童工的行为，本文仅讨论前三种情形，关于非法使用童工行为，将另作讨论。非法用工发生争议后，因用工单位不具备合法经营资格，劳动者不知道该起诉谁？是单位还是单位的出资人？双方存在的是什么关系？是雇佣关系还是劳动关系？

雇佣关系在我国法律没有明确规定,所谓的雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬形成的权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。而劳动关系则是《劳动法》和其配套法律直接规定的，其是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。雇佣关系相比较劳动关系而言，其雇主的范围比较广泛，不仅包括自然人，也包括法人、合伙、国家、外国组织以及其他特殊组织（包括非法人组织、清算组织等），而劳动关系中的用人单位只能是具有用人权利能力和用人行为能力的单位，包括企业、个体经济组织、国家机关、用人单位、事业组织、社会团体等。而非法用工正是因为用工单位不具备法定经营资格，不能成为劳动法上的用人主体，其更多的被认为是一种雇佣关系。如果在此期间，劳动者人身受到伤害的话，相应的应该适用民法上的关于雇佣关系的法律规定。即根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及第十二条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。人身损害赔偿范围和计算标准依《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定确定。如果劳动者给别人或者自身造成损害的，根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这样不但容易定性，程序也比较清晰明了，更有利于劳动者维权。

然而，非法用工一定不是劳动关系吗？在司法实践中，由于用人单位处于强势地位，用人权掌握在单位手中，劳动者一般也看不到用人单位的营业执照，在发生争议后，如果因为单位不具备经营资格而致使劳动者的合法权益得不到维护，明显有违社会的公平正义，更不符合劳动法的基本精神。我国《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”该条明确了这种情况下的违法用工应该视为劳动关系，即使用人单位不具备合法经营资格，劳动者依然可以按照劳动法规定要求单位或者其出资人承担责任，承担责任的范围限于劳动报酬、经济补偿、赔偿金以及给劳动者造成损害时的赔偿责任。而对于其他责任的承担、比如，未签订劳动合同的双倍工资，司法实践中往往因为用工单位本身不具备签订劳动合同主体资格而不予支持。

因工受伤事故中非法用工单位应该承担法律责任，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，对于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，其赔偿标准可适用人力资源和社会保障部令第9号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定。但是这个规定有很大缺陷，因为发生工伤事故后，要做劳动能力鉴定，以决定相应的赔偿数额，而劳动能力鉴定往往要提交劳动关系证明。这就造成了司法实践中，劳动者受伤后，因无法提供劳动关系证明，而不能做工伤认定和劳动能力鉴定。这就使《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》成为一纸空文，劳动者受到伤害时难以通过这一途径维护合法权益。

因此，沈斌倜律师建议，劳动者在和非法用工的单位发生争议时，可以根据不同的诉求来决定提起什么样的诉讼，如果是要求支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金等，可以按照劳动关系来处理，以单位或者投资人为被申请人，要求其承担责任。如果是因工受伤，应当赋予劳动者选择权按照雇佣关系处理，即直接要求非法用工单位的出资人承担人身损害赔偿。

【案件背景】张某于2004年6月29和**广告公司建立劳动关系，基本工资3240元+销售提成，离职前12个月平均工资为11，368元。2008年1月20日，经**广告公司提出，双方协商一致解除劳动合同，公司以基本工资3240元作为基数向张某支付了解除劳动合同经济补偿金，但未向张某支付销售提成。张某将公司诉至朝阳仲裁委，要求公司支付销售提成及25%经济补偿金，并要求按照月薪11，368元补足解除劳动合同经济补偿金差额及其50%额外经济补偿金。后经过开庭审理，仲裁委全额支持了张某的提成工资及25%经济补偿金，但驳回了张某要求补足经济补偿金差额的诉求，张某同意仲裁裁决，未提起诉讼。**广告公司不服仲裁判决，起诉至朝阳法院，要求无需向张某支付销售提成及25%经济补偿金。该案经过一裁两审，判决支持张某要求的全额销售提成及25%的经济补偿金。但由于张某对仲裁结果未提出起诉，朝阳法院及二审法院均未再对张某仲裁时关于要求补足解除劳动合同经济补偿金差额部分的主张进行实质审理。

一则关于销售提成、经济补偿金劳动纠纷案例分享（代理意见部分）

张某请求：

一、依法判决原告支付解除劳动合同经济补偿金差额37，911元及50%额外经济补偿金18，955.5元；                                                                      

二、原告支付业务提成工资（即佣金）168，596.5元及25%的经济补偿金42，149元；                                                                      

三、原告按照实际工资为被告补缴2005年6月至2009年2月少缴的部分社保。

事实和理由

被告于2004年6月29和原告建立劳动关系，2007年1月至8月担任北京事业部客户经理职位，2007年9月至2008年2月20日担任北京事业部高级客户经理职位，2008年1月20日，经原告提出，双方协商一致解除劳动合同。申请人离职前工资构成为基本工资3000元+通讯补贴120元+交通补贴120+佣金，离职前12个月应得平均工资为11，368（见证据 ）。

双方的劳动关系实际上跨越了2008年1月1日，依据《北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条意见：“《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。”因此，被告的解除劳动合同经济补偿金计算年限应当分段计算（08年之前算4年，08年之后算0.5年），08年之前的经济补偿金计算基数应当为被告离职前12个月的平均工资（11，368元）并按照当时的规定没有最高封顶，08年之后的经济补偿金计算基数按照《劳动合同法》规定为上年度（本案中为08年度）职工月平均工资三倍封顶11178元，合计为11，368×4+11178×0.5=50871元，而不是原告的计算标准为不分段统一按照被告离职前的基本工资3240元计算：3240×4=12960。两者相比，原告支付的经济补偿金标准低于法定标准37911元。根据上述意见第30条：“用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。”又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第二十条第二款：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。 再依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”因此法院依法应当判令原告补足经济补偿金差额37911及支付50%额外经济补偿金18955.5元。               

另，原告至今还拖欠被告佣金169,366.5元。如原告在仲裁庭答辩意见中所述，被告的佣金发放形式为按单计提佣金，当月只核发70%，剩余30%在年底考核任务完成时发放。另外，被告2007年年度销售任务为    万元，而被告实际销售额为306.067万元（见证据 ），并获得07年度公司进步最快奖（见证据  ），远远超过公司规定的销售任务，原告应当依约支付另外30%的佣金。还有，2007年11月-12月被告的所完成的业绩，原告没有支付一分钱的佣金。至今，原告还拖欠被告佣金工资169，366.5元。见下详细列表清单：  

再有，原告为被告在职期间所缴纳社保工资核准基数仅为北京市最低缴费基数，被告要求原告补缴少缴部分。

综上，被告请求法庭本着公平公正的原则，秉公裁决，驳回原告的诉讼请求，依法维护被告的合法权益。

                          代理人：北京市中闻律师事务所 沈斌倜律师

         2009年3月9日  

[医疗期如何计算及相关规定]律师，您好，想问下关于医疗期的计算，以工龄和司龄均小于五年的为例：1）3月1日-9月1日为半年时间，如果连休病休3个月则休至6月1号即可，是否6月1日以后的日子再休假就是新的医疗期了？如果六个月内未修满3个月，是否9月1号以后重新计算医疗期？2）如果员工在病休期间正好包含司龄满5年的那天，这个以什么为分界点计算医疗期呢？3）累计病休3个月的话，按每月多少天去累计？是否有相关规定呢？4）如何理解计算医疗期时不同医疗期周期内的病假不能合并计算。谢谢！

北京沈斌倜劳动法律师解答:所谓的医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。法律根据劳动者实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。同时又根据医疗期的不同规定了不同的医疗计算周期。比如，医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算等等。很多人把医疗期和医疗期的计算周期弄混，以本案为例，医疗周期为3月1日-9月1日的六个月时间，如果劳动者从3月1日连续休病假到6月1日，那么该劳动者的医疗期就届满了，但是医疗期计算周期还有三个月，在剩下的三个月的医疗期计算周期内，劳动者不再享有医疗期，如果劳动者符合《劳动合同法》第40条第1款的规定时，用人单位是可以解除与劳动者的劳动合同的，当然，即使过了医疗期，如果单位同意的话，劳动者依然可以请病假，享受病假待遇。

以上也就是说，在医疗期内，用人单位是不能解除同劳动着者的劳动关系。而过了医疗期，即使在医疗期计算周期内，只要符合《劳动合同法》第40条第1款的规定，用人单位依然可以解除与劳动者的劳动合同。

对于下一个医疗周期从什么时间开始算，是从医疗期满了后算？还是从医疗期计算周期满了后算？我们可以依据《劳动合同法》第40条第1款规定得出结论，本条规定：“劳动着患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”根据该规定，如果按照医疗期届满作为下一个医疗期的起点，那么，本条规定将毫无意义，用人单位永远不可能依据该条解除同劳动着的劳动合同，因为劳动者一直在医疗期内，而医疗期内，用人单位是不能依照该条解除劳动合同的。因此，下一个医疗期应该从医疗期周期结束后重新计算。

对于医疗期三个月、六个月中的月按多少天计算，沈律师认为，因为缺乏法律明文规定，司法实践中很难把握。但是，我们可以分情况来计算。第一种情况，如果是连续休三个月的话，那么就按实际的月份天数计算，例如，从3月1日到6月1日，不管中间的月份是几天。第二种情况是，劳动者分开休，在一个周期内休满医疗期，因为无法衡量每个月多少天，那么可以直接按照每月三十天来计算，这样比较方便。

每一个医疗期周期都要要从职工第一次病假开始记录。企业千万要注意，两个医疗期周期内的病假不能合并计算为同一医疗期。在前一个医疗期周期结束后，企业还要注意重新给该职工核定应享受的医疗期期限，这是因为该职工在履行前一段时间的合同期后，又增加了在本企业的工作时间（工作年限），因为增加了在本企业的工作时间（工作年限），可能使该职工应享受的医疗期提高到六个月，这样在进入下一个医疗期后，其周期应改变为十二个月。不论有多长的医疗期周期，在两个医疗期周期内的病假，一定不能合并计算为同一医疗期。

不同医疗期周期内的病假不能合并计算，是对劳动者的保护，比如一个劳动者享有3个月的医疗期，在第一个医疗周期内只休了50天。而在下一个医疗周期内又休了70天。在这两个医疗期周期内劳动者都未休够3个月，也就是劳动者仍然在医疗期内，用人单位不能解除同劳动者的劳动关系。然而，如果，用人单位把这两个病假天数加起来，以劳动者超过3个月为由，解除同劳动者的劳动关系，那么其是合法的吗？答案是否定的，每个医疗期内的病假应该单独计算，不能把不同医疗期内的病假合并计算，这就避免了用人单位以劳动者超过医疗期为借口解除同劳动着者的劳动关系，从而维护劳动者合法利益。

关于医疗期待遇参照北京沈斌倜劳动法律师另外一篇文章：什么叫医疗期、医疗期规定、医疗期待遇：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dwcj.html

【前言】沈斌倜律师应北京市总工会机关报《劳动午报》的要约，就人力资源社会保障部网站2013年8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》进行解读，并提出几点修改建议。总工也明确提出四点建议，即辅助性岗位劳务派遣用工比例不超过5％，与劳动合同制职工享受同等薪酬、福利待遇，跨地区派遣待遇“就高不就低”，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。

《劳务派遣若干规定》征求社会意见 全总提出四点建议

在当今社会，法律作为人们行为的重要指引和评价标准，已经成了影响人们行为并进而稳定社会秩序、维护公平正义的重要工具。当然，再好的法律，只有为相关部门尤其是社会大众真正知晓后，才有望得到正确适用和广泛遵守，才能产生应有的效果，成为维护公平正义的化身。
　　继7月1日新《劳动合同法》实施之后，人社部上周在网上公布了《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），向全社会征求意见。与近年来劳动法规制定所秉持的精神一致，征求意见稿更加倾向于对劳动者的保护，其对新法中劳务派遣规定进行了细化并制定了可操作性的细则，对劳务派遣的滥用，同工不同酬、异地派遣等损害劳动者权益等典型的侵权行为进行了规制，也突出了工会组织的对劳务派遣用工的监督职责。全总也将明确提出建议。部分劳动法专家表示，征求意见稿主要有四大亮点。

　　全总建议辅助性岗位用工比例不超过5％

　　针对人社部发布的征求意见稿，全总将明确提出四点建议，即辅助性岗位劳务派遣用工比例不超过5％，与劳动合同制职工享受同等薪酬、福利待遇，跨地区派遣待遇“就高不就低”，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。
　　全总法律工作部部长郭军表示，全总在进行深入调研的基础上认为，临时性、替代性岗位鉴于其客观存在，实际需要，短期影响，可以不做用工总量的具体比例限制，但是新《劳动合同法》要求对劳务派遣用工与企业用工总量做比例限定是指各类劳务派遣，而非仅限于辅助岗。因此，“考虑到临时性、替代性岗位使用劳务派遣工因素，建议辅助性岗位劳务派遣用工比例不超过5％，‘三性’岗位实际使用比例大体接近10％，这是比较合理的区间，使劳务派遣重归‘企业补充用工形式’，并与其他国家的一般平均水平接近。”
　　对于《劳务派遣若干规定（草案）》中涉及的同工同酬、跨地区派遣、连带赔偿责任等问题，全总将提出除劳动报酬同工同酬外，用工单位还应“支付加班费、绩效奖金，提供与劳动合同制职工同等的福利待遇”，“连续用工的，实行与劳动合同制职工同步的工资调整机制”；“跨地区派遣劳动者的，如果劳务派遣单位注册地和用工单位所在地的劳动报酬、劳动条件和社会保险标准不一致，劳务派遣单位应当依照标准高者执行”，以及在派遣期间“劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任”等建议，以确保《劳务派遣若干规定》不折不扣地体现新《劳动合同法》的立法精神。

　　专家解读

　　“假外包真派遣”偷梁换柱行不通

　　“我们已经转型了，给一些物业公司提供外包服务，不再通过派遣的形式。”早在今年年初，为规避新《劳动合同法》对劳务派遣的监管，一些企业采用“劳务外包”的形式，例如，一些物业公司不再直接使用劳务派遣工来从事保洁、维修等服务，而是直接把这些业务外包给自己以前合作的劳务公司，过去的“临时工”变成了劳务公司的“正式工”，企业减少劳务派遣员工数量的同时，也没有推高用工成本。
　　北京市劳动保障法学会会员、北京市中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师介绍，今后，企业这种“偷梁换柱”将行不通了。本次征求意见稿首先明确，劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。该定义也明确了劳务派遣和劳务外包的基本区别，是否对劳动者的劳动过程直接进行管理是两者区别的主要标志。这样就避免了很多单位以外包为名行派遣之实的规避法律行为。
　　对此，征求意见稿明确规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。这意味着，靠“劳务外包”的方式减少企业中劳务派遣员工数量，很难成功规避新政策，这也为维护劳动者合法权益提供了法律支持。

　　定义辅助性岗位工会拥有发言权

　　今年7月1日开始实施的新《劳动合同法》对于“三性”做出了进一步规定，但还明显不足，“临时性”和“替代性”易于界定，但“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。在关于《〈劳动合同法〉修正案（草案）》的一个专题研讨会，一位长期从事劳动争议案件主审工作的法官对于如何界定“辅助性”岗位充满疑虑：“企业哪些岗位属于主营业务岗位，哪些岗位属于非主营业务岗位，我们法官不了解情况，让我们如何保证界定准确？”
　　沈斌倜律师指出，征求意见稿规定突破性地将辅助性工作岗位界定权力移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定的依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，具有重大立法意义，为本次立法工作中的一大亮点。
　　北京市总工会法律服务中心副主任褚军花介绍，由于劳务派遣用工是我国用工形式的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上适用，所以“三性”的明确，显得尤为重要。征求意见稿赋予了工会组织对辅助性岗位的协商确定权，包括可以与用工单位协商本单位是否需要辅助性岗位、哪些岗位确定为辅助性岗位、辅助性岗位列表是否科学、合法等。
　　此外，在用工比例上征求意见稿做出了进一步的限定，即：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10％。其中，用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。

　　派遣工与正式工同工同酬同福利

　　“同工不同酬”一直是社会对劳务派遣诟病的问题。虽然《劳动合同法》及其修改决定明确了同工同酬，但是并未详细补充商业保险、企业奖金等隐形福利是否应当相同，导致司法实践对同工同酬的认识不一致。在司法实践中，很多用工单位故意放大劳动者的个体差异，采取“歧视”待遇，从不给被派遣劳动者发放奖金、加班费以及支付其他福利性待遇，造成了同一岗位不同劳动者之间的收入差距很大，这严重侵害了被派遣劳动者的合法权益。
　　因此，近些年来，要求实现同工资、同福利的呼声越来越高。
　　“可以说，征求意见稿以法律规定的形式结束了部分用工企业认为可以对劳务派遣员工实施同工资、不同福利的幻想。”沈律师指出，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的技能培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位在实行不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位使用被派遣劳动者的，应当向劳务派遣单位提供人力资源社会保障行政部门的审批证明，并告知被派遣劳动者。
　　“在工资总额相同的情况下，被派遣劳动者与用工单位劳动者享受同一社保缴费基数。”在目前关于劳务派遣职工的劳动争议中，不少职工还提出了社保缴费基数的差距，有的企业给正式工按正常平均工资缴纳，给派遣工只按最低档缴纳。
　　对此，褚军花指出，同工同酬使被派遣劳动者与用工单位同岗位劳动者的劳动待遇趋同。在同工同酬、同工同工资增长、同工同福利的情况下，被派遣劳动者与用工单位劳动者的社保缴费工资基数也应当是相同的。

无固定期限合同派遣工也可签订

　　征求意见稿首次在国家法律层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工，并明确用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工，使劳务派遣工在签订劳动合同上的一些细节问题得到明确。
　　关于被派遣职工是否有权要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，被派遣职工在符合法定条件或与派遣单位协商一致时，派遣公司应与其签订无固定期劳动合同。征求意见稿的立法本意与《劳动合同法》达到了一致。
　　非全日制的用工形式很灵活，其中的任何一方都可以随时通知对方终止用工，且终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。此外，非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳，但工伤保险除外，即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。因此，为了降低用工成本，有的劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系，但《劳动合同法》对于劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作出明确规定，导致了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工合同损害劳动者权益的情况。为此，2008年9月实施的《劳动合同法实施条例》第30条明确规定劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，征求意见稿则明确了用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工。

　　法律人士建议

　　常卫东：试岗期和试工期需有法律界定

　　《劳动合同法》未对劳务派遣是否可以设定试用期作直接规定，但司法实践中一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》第19条关于用人单位对同一个劳动者可以约定一次试用期的法律规定，与被派遣劳动者约定试用期。但对于用工单位是否可以和劳务派遣工约定试用期，以及如何约定试用期，却没有参照依据。

　　征求意见稿首次明确了用工单位可以对劳务派遣工在用工单位约定试岗期，并明确试岗期不属于试用期。还规定了劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于《劳动合同法》规定的试用期。但对于如何界定“试岗期”、“试工期”？其与“试用期”的区别？并没有具体和明确的法律界定。北京市常鸿律师事务所常卫东律师认为：如果劳务派遣单位与用工单位以目前“试岗期”没有时间和法律界定为由规避“试用期”，会给派遣工带来不利影响。对此，常律师建议，相关法规应当进一步细化，以避免派遣工遭遇频繁“试工”，权益受损。

　　沈斌倜：应明确用工单位不得随意退工

　　征求意见稿第25条规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用工单位因《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可依法与被派遣劳动者解除劳动合同。目前在司法实践中，有些观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工，这一点应该加以规范和明确。
　　在征求意见稿的第25条应加上一款：“除了本规定第23条和25条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由是本规定第23条和第25条规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但未规定什么情况下用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位，规定不明的后果会导致司法实践的操作混乱。
　　举例说明，某劳务派遣员工小王的月工资是每月1万，在不符合征求意见稿规定的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致可以将其无条件退工。若允许此种情况，后果就是，劳务派遣单位依法只愿意向其发放当地最低工资标准待遇。这样的后果会导致劳务派遣工的权益被侵害的行为继续发生，也会导致劳务派遣制度被滥用。对此，沈律师建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越《劳动合同法》的规定去约定退工条件，即除了本规定第23条和25条所规定情况，用工单位不得随意将劳动者退回劳务派遣单位。（记者 闵丹）

[该案一审判决公司向张某支付违法解除赔偿金7万6千元,后经沈斌倜律师提供二审代理,该案经北京市第二中级人民法院调解,公司向张某支付40万元予以和解,劳动关系解除,双方不再存在其他劳动争议]

要求认定解除劳动合同违法并恢复劳动关系劳动争议诉讼二审案例

劳动争议上诉状-沈斌倜律师提供

民事上诉状

上诉人（原审被告）：张**，男，197*年*月*日出生，汉族，

现住址：北京市**区&&楼**单元**室

联系电话：159002***6

被上诉人（原审原告）：**网信息技术（北京）有限公司

住所地：北京市**区**路10号

法定代表人：唐**，董事长

联系电话：010-786***88

上诉请求：

1、请求撤销一审判决，依法改判如下：

2、请求判令被上诉人与上诉人恢复劳动关系，继续履行劳动合同；

3、判令被上诉人支付2009年7月至双方恢复劳动关系之日的工资；

4、判令被上诉人补缴2009年7月至双方恢复劳动关系之日的社保；

5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

上诉人不服北京市朝阳区人民法院2011年1月7日作出的（2010）朝民初字第18623号民事判决书，请求二审法院依法改判，理由如下：

一、一审判决认定事实错误、证据不足，且理解、适用法律错误。被上诉人与上诉人具备继续履行劳动合同的可能性，应当判决双方恢复劳动关系。

被上诉人违法解除劳动合同是既经确定的事实。依据《劳动合同法》第47条之规定，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同。本案中的关键点是：被上诉人是否具有继续履行劳动合同的可能性？从整个案件的证据材料及被上诉人公司的情况来看，答案是肯定的，即被上诉人可以继续履行与上诉人之间的劳动合同。理由如下：

1、本案不存在客观上无法继续履行劳动合同的客观情形。

根据《劳动合同法》第40、41条等规定，只有因公司“客观情况发生重大变化”时，才可能导致劳动合同无法继续履行（即，只有客观情况才是主观无法控制的，如用人单位的法人主体资格不复存在等非用人单位主观能够决定的事由出现）。但本案中，并不存在导致劳动合同客观上无法继续履行的法定情形。因为，被上诉人于2009年7月22日解雇上诉人，在诉讼过程中，被上诉人只是拿出一份23日作出的《取消BPI业务规划部及高级规划师职位的决定》（公司决定，即主观为之。换言之就是可以撤销，也可以继续设立）即主张“无法继续履行”。其主张是无法成立的：首先，该决定显属虚假，被上诉人作出该“决定”的目的，是为了在本案诉讼中获取“胜利”，是被上诉人主观上为了拒绝继续承担用人单位义务而作出的主观决定，是被上诉人公司主动作出的，而非客观情形出现所致。即，该情形不符合法律规定的导致劳动合同“无法继续履行”的客观情形。

现代企业在经营过程中进行组织结构的调整，其目的在于适应业务发展的需要，优化组织结构，而不是、也不能作为合法辞退员工的手段。

**公司在《解除劳动合同通知书》中“如果你因此与公司发生劳动争议，且公司最终被认定为违法解除劳动合同”的陈述充分表明被上诉人已经意识到其行为涉嫌违法，因此随后作出所谓的《取消BPI业务规划部及高级规划师职位的决定》，从其时间和内容不难看出，该决定完全是为了应诉而进行的准备，是对法律条文的恶意曲解。

2、被上诉人公司可以恢复原部门或岗位，即存在继续履行的可能性。

业务规划工作，是被上诉人公司的一个极其重要的岗位，根据前述，被上诉人没有充分证据证明该工作内容已经不存在，其单方提供的取消部门的证据恰恰能够证明其主观上可以自主决定取消或恢复该部门或岗位，即被上诉人依然可以通过主观行为改变情形，继续履行劳动合同。而即使被上诉人公司主观上故意恶意取消了该部门，其公司客观上依然需要“跨部门沟通合作、监督项目进展、探求运用业务的可能性、寻求业务的发展机会”等相关工作人员。而《劳动合同法》第35条也规定，用人单位与劳动者协商一致，是可以变更劳动合同约定的内容的。即，继续建立相应的业务部门或在客观上仍然是存在可能性的，因而，被上诉人具备与上诉人继续履行劳动合同的可能性。

在建立劳动关系时，职能是用人单位和劳动者最核心的约定内容，所有的部门岗位都是为了行使特定职能而设置的。在一审开庭时，詹**（上诉人在**工作时的直接领导）承认上诉人以前的工作职能仍在延续，并且由其本人代为行使。

3、即使客观上无法恢复原岗位，双方仍可依据《劳动合同法》第35条规定协商变更合同岗位约定后继续履行。本案中，被上诉人如不愿恢复原岗位（那也只是主观行为，而非客观不能），也可以通过变更合同对岗位的约定而与上诉人继续履行劳动合同。

上诉人所在的BPI业务规划部有三名员工，另两人至今仍在**工作并且职能未变。

4、被上诉人与上诉人约定的试用期长达6个月之久，在这6个月中，经过被上诉人公司的考核，上诉人已经顺利通过并转正。被上诉人在一审诉讼中将上诉人的工作能力说的一无是处，果真如被上诉人所言，上诉人如何通过其公司6个月的试用期考核？公司在仲裁过程中也称，该岗位是其公司的重要岗位，因此高薪聘请。公司又如何竟会对如此重要的岗位人员漠视近一年之久？如此重要岗位，又怎么会取消？综前可见，被上诉人的一切行为都不过是为了掩盖其违法解雇的事实。妄图为其继续侵害上诉人的合法权益争取更多的“合法外衣”。

法律之所以特别规定“劳动合同已经不能继续履行的”，用人单位只需依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金。其立法本意，是因为考虑到用人原用人单位确实因客观情况无法继续履行劳动合同的情况下，判令其继续履行合同现实不可操作。但绝不是允许被上诉人这种主观撤销相应岗位，将工作内容分拆到其他岗位，以达到违法解除劳动合同的目的的行为。如果允许其通过主观随意撤销部门或岗位，即可不再承担用人单位相应的法律责任，势必引起新的一种违法解除劳动合同的浪潮。请二审法院郑重考虑该条的立法目的，慎重判决！

综上，一审判决认为“双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同已无法履行”，显属认定事实错误，且所依据的证据不充分。本案劳动合同签订时的客观情况并未发生变化，仅是被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动合同之后，为了规避继续履行合同的法定责任而主观恶意作出的撤销部门的行为，不应认定为“无法继续履行”。

上诉人再次提醒二审法院，被上诉人及原审法院对《劳动合同法》第47条的理解错误，该条规定的是“劳动合同无法履行”的情形，而公司单方自主决定撤销某岗位，并不必然导致无法履行劳动合同，这是两个完全不同的概念。请求二审法院依法判决双方恢复劳动关系，通过恢复原岗位或变更合同约定等方式继续履行劳动合同。

二、因被上诉人违法解除劳动合同，上诉人有权要求恢复劳动关系，被上诉人应当履行用人单位的义务。补发工资应以上诉人的应得工资为标准，一审判决依上年度职平工资标准确定补发工资标准没有依据。

1、被上诉人应当依照21000元/月的工资标准补发工资。

一审判决中“被告自2009年7月22日后未再向原告实际提供工作，而原告对此也负有一定责任”的认定与事实不符。事实上，被上诉人在2009年7月20日就关闭了上诉人的工作邮箱和系统账户，使其完全不具备基本的工作条件。并且，上诉人在拿到仲裁判决书后的第一时间就致电被上诉人表示要回去继续工作，但被上诉人法务总监解**以公司要向法院起诉为由拒绝上诉人回去上班，时至今日。因此，被上诉人应对此负完全的责任。

综前所述，被上诉人依法应当与上诉人继续履行合同。且根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条，……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条，（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；……及《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函[2001]238号文）之规定，被上诉人应当依照上诉人应得工资21000元/月的标准支付自2009年7月22日至双方恢复劳动关系之日的工资。

2、被上诉人应当履行用人单位的法定义务，依法为上诉人补缴社保。

综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，分配举证责任不合法，枉判判决，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维权益。

此致

北京市第二中级人民法院

     上诉人：张**

     2011年1月22日

2013年9月18（星期三）日上午10:00 ，秦兵房地产律师团的创始人秦兵先生来中闻律师事务所所进行“法律服务市场交流与合作”交流。本次论坛由中闻律师事务所主办，信法网协办。中闻律师论坛是面向国内外所有律师的全方位专业研讨平台，集律师之智慧，融各种思维于一体，旨在成为律师文化研究平台。

会议议程：

10:00-10:10  主办方致辞

吴革律师, 北京中闻律师事务所主任

10:10-10:40  中国法律服务市场分析

秦兵先生，京华律师事务所等多家律师事务所的高级管理顾问，秦兵房地产律师团的创始人。

10:40-11:00  互联网法律市场分析

田小明先生，信法网执行总监

11:00-11:30  中闻律师发言与提问

参会律师

11:45  集体合影

中闻律师事务所前台

秦兵先生介绍：

早在2002年因为广大业主创作204购房合同，秦兵先生获得了社会各界的广泛认可，并作为中国最早的房地产律师开始于广大媒体合作，频繁出现在电视和其他媒体上。与诸多晚辈相比，秦兵先生至今仍是房地产律师的领军人物。

2007年以来，秦兵先生在cctv12法律讲堂栏目担任主讲，他的系列节目《秦兵说房》获得公众的好评！秦兵先生的秦兵说房，也成为法律讲堂至今评价最高、含金量最高、唯一一个以律师名字署名的节目。

信法网介绍：

信法网（www.51xinfa.com），是一家由国内顶尖优秀的律师团队打造的专业互联网法律服务平台。专注借助互联网将专业法律服务标准化，以专业，便捷的服务满足普通大众法律需求。信法网的目标是搭建国内最专业的互联网法律服务平台，让每一个中国人都能够享受到“专业、诚信、低价、便捷”的法律服务！

沈斌倜律师欢迎律师同仁们来中闻律师事务所参加此次论坛。

中闻律师事务所地址：北京市东直门南大街甲三号居然大厦18楼

中闻律所问路电话：010-51783535

沈斌倜律师近日应北京银杰供电民用电有限公司邀请开展劳务派遣与企业用工模式选择的专题讲座。

国有企业是劳务派遣用工的大户，据调查，在使用劳务派遣工最集中的金融、邮政、电信、电力、石油等大型国有企业中，劳务派遣用工数量已经占到职工总数的1/3以上。但是，随着《劳动合同法（修正案）》的实施和《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》的公布，以国企为代表的劳务派遣用工大户将面临用工制度转型的巨大考验。

沈斌倜律师对《劳动合同法（修正案）》进行了细致的解读，该修正案修改只对涉及到劳务派遣的相关条款，明确了劳务派遣企业的资质、同工同酬、“三性”以及违法派遣的后果及连带责任，这就从法律上避免了劳务派遣的滥用，维护了被派遣劳动者的权益。但是却给劳务派遣企业带来了极大的冲击，因此，很多企业为了规避劳务派遣的法律规定开始转向其他用工方式，例如，借调、人事代理、服务外包等，针对这一情况，沈斌倜律师分析了劳务派遣和其他用工关系的区别以及存在的风险。其中重点介绍了劳务派遣和服务外包的区别，并通过实际案例对企业合理用工提供了指引。

最后，沈斌倜律师和到场的领导以及职工进行互动交流，就对方提出的问题做出解答。

图像

【劳务派遣工转劳动合同制用工咨询】沈律师：您好。我单位是一家生产编制袋的集体性企业(未改制），每年不停生产，现有一部分劳务派遣工，为减少劳务派遣工数量，请问能否对他们签以完成一定任务为期限的劳动合同，即每次对每个员工明确工作任务，签一次合同，任务完成，合同到期，下次按同一方式继续签合同，并长期用这一方式用工，不知是否符合法律要求，存在哪些法律风险。回复为昐，谢谢！

沈斌倜律师答复：

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。在签订这种劳动合同时用人单位通常无法预计到该项工作结束的具体时间，因此在实践中该项目的开工之日，就为合同开始之时，此项目的结束之日，就是劳动合同的终止之日。

一般签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同如下：a、单项工作（如具体开发某项技术等）；b、可按项目承包的工作（如某个房子的装修等）；c、因需临时用工的工作（如临时雇佣工人促销空调等）；d、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。共同特点是以完成一定工作任务为目标。以此可知，该种劳动合同的使用有很大的局限性，不是可以任意使用的，只有在任务明确或者季节性强、临时性的情况下，才适用于签署这种劳动合同。如果企业在不适合签署这种劳动的时候签署了这种劳动合同，一旦损害到劳动者的权益，企业将面临败诉的风险。

《劳动合同法》第19条规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。

针对本咨询中提到的该单位是否可以签订以完成一定任务为期限的劳动合同，沈斌倜律师认为只要符合上述使用以完成一定任务特点的用工，可以使用这种用工形式，但沈斌倜律师需要提醒的是三个问题：

1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。所以，如果将以这一方式长期用工，企业将在每次劳动合同到期时需要按照劳动者当期的工作年限支付终止劳动合同经济补偿金。但需要注意的是，在《劳动合同法实施条例》实施之前，按照《劳动合同法》规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同在终止时企业不需要支付经济补偿金。但是自2008年9月18日《劳动合同法实施条例》开始实施以来，其明确规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的用工形式，用人单位也应当与劳动者订立书面劳动合同，如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资。如果一旦符合满1年不订立书面合同的情况，则可以视为用人单位与劳动者已形成无固定期限劳动关系。因此，用人单位必须严格依照法律规定与其签订书面形式的劳动合同。

3、根据《劳务派遣若干规定》征求意见稿，临时性工作岗位的劳务派遣工不计入10%劳务派遣工总量。所以，如果确实是临时性劳务派遣用工，可以不用担心这部分劳务派遣工的数量影响到劳务派遣用工总量，但仍需要提醒的时，劳务派遣若干规定目前还未正式实施。

[前言]在北京市劳动和社会保障法学会第15届案例研讨会上，第八个研讨专题是关于非法用工的问题。我未参加该小组的研讨，在听其小组成员汇报研讨成果时，我马上想到2010年代理的一个案例：王某和某未在大陆注册的香港公司签订了雇佣合同，后产生争议一系列维权过程。当时我作为王某的代理律师，提供了劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》劳部发(1994)42号，认为在中华人民共和国境内的企业”，其与原告签订的雇佣的合同仍然应当受劳动法调整，该观点在仲裁阶段并未得到支持，最终，该案以双方当事人调解结案。该案引起的深思是，劳动者和国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生的争议是否受劳动法的调整？下面是当时案件在一审时，我方的部分代理意见。

代理意见

尊敬的审判长、审判员：

北京市**律师事务所接受原告王某的委托，指派我担任王某诉***公司、香港##中国有限公司劳动争议一案的诉讼代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：

一、原告与被告二签订的用工合同受中国劳动法的调整。

1、劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”这个法条规定了劳动法的适用范围：在中华人民共和国境内的“企业”，当然包括在中华人民共和国境内的“香港企业”。该法条表述的是“在中华人民共和国境内”的企业，并未强调“在中华人民共和国境内注册”的企业。被告二“在中华人民共和国境内”【---其在中国上海有住所地(见证据 )】与原告签订用工合同形成劳动关系，应当适用劳动法。

2、退一步讲，即便无法认定被告二为“在中华人民共和国境内的企业”，其与原告签订的雇佣的合同仍然应当受劳动法调整。《劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》劳部发(1994)42号文件答复：“我国公民与国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生劳动争议，可按照《中华人民共和国企业劳动争议处受理条例》第二条第四款规定精神，由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会理”。

3、最后，《合同法》适用的最密切联系原则也使本案适用中国法律。我国《合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”民法通则第一百四十五条也是类似这样规定。这说明在确定合同准据法时，我国也确立了意思自治原则和最密切联系原则。本案中，当事人没有选择适用的法律，就应该适用与该合同有最密切联系的国家的法律。由于原告与被告二签订聘用合同后，工作地点是北京，应适用中国法律。

二、原告和被告一存在事实劳动关系。

1、被告一辩称其为原告缴纳社保是受上海****有限公司的委托，职责仅为代缴社保，与其在为原告缴纳社会保险时自认原告是其在职职工自相矛盾。被告一为原告办理的社保登记证上载明原告是被告一的“固定工”----见原告提供的证据1。另外，原告提请法庭注意，被告一为原告缴纳社会保险的基数为9000元，与原告与被告二所签订的雇佣合同相互印证。

2、被告一不能以原告未为其提供劳动，也不受其管理来否认与原告的事实劳动关系。众所周知，作为劳务派遣公司所雇佣的员工，正常情况下，均是直接接受用工单位的管理，为用工单位提供劳动，而非为劳务派遣单位提供劳动和受其管理。如果法庭仅以原告不为劳务派遣单位提供劳动、不受其管理而认定原告和被告一不存在事实劳动合同关系。则在劳务派遣争议中将无法保护向原告一样无劳动合同的被派遣劳动者的合法利益，不符合劳动法保护劳动者的立法宗旨。也势必会鼓励一心追求利益的劳务派遣公司与用工单位串通一气故意不与被派遣劳动者签订劳动合同，损害被派遣劳动者的利益。

3、新劳动法不禁止双重劳动关系。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。”这一规定说明国家并未禁止双重劳动关系，即在劳动者和其他用人单位存在劳动关系的情况下，用人单位可以按照被单位需要进行对员工进行处罚或纠正，解除劳动者的劳动合同，也可以不追究，说明劳动法不禁止双重劳动关系的存在。

4、原告与二被告发生的用工争议均属劳动争议，且应当承担连带责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”

综上所述，请求法院本着公平公正的原则，查明事实，正确适用法律，依法维护原告的合法权益，彰显法律威严。

                         代理人：沈斌倜律师

                                 日期：2010年3月12日

第一章 总则

第一条〔立法依据〕为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）、《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称修改决定）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律法规，制定本规定。

沈斌倜律师解读：本条规定了劳务派遣若干规定（征求意见稿）的制定目的，也即通常所称的立法目的。由于《劳动合同法》、《修改劳动合同法的决定》及《劳动合同合同法实施条例》关于劳务派遣的部分条款规定得不明确，在实践中导致有一些条款难以操作，为了贯彻实施劳动合同法关于劳务派遣的规定，消除操作上的困局，有必要制定若干规定。

第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。

用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。

沈斌倜律师解读：本条规定了劳务派遣的定义，规定了劳务派遣员工的招用单位应当是劳务派遣企业，而非先由用工单位招聘，再以劳务派遣的名义签订劳务派遣用工协议（即逆向派遣。笔者同时建议在该规定第三十八增加一款，明确将逆向派遣定义为非劳务派遣，详见第三十八条解读）。同时，关于名为业务外包，实为劳务派遣的规定，增加了此类劳动者在权利受到损害后的维权途径，并可以有有效减少用工单位将劳务派遣用工转变为非法业务外包。

第三条〔不得设立〕用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于不得设立的劳务派遣单位。

沈斌倜律师解读：一些企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。将一个本来完整的劳动关系人为地分割开。另外，还出现企业通过层层设立的关联公司再设立劳务派遣公司，向所关联企业派遣劳动者，这不利于劳动者合法权益的保护，该条力图解决上述问题，但问题是该条规定的仍旧不明确，例如“所属单位”该如何定义？建议直接改为“关联公司”。

第二章  劳务派遣适用范围

第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。

临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。

辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。

替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

沈斌倜律师解读：将辅助性工作岗位界定的权利交给了企业的工会和职工代表大会，为（意见稿）的一大亮点。2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《劳动合同法》修正案，明确规定劳务派遣用工只能在“临时性、辅助性、替代性”工作岗位上使用，“临时性”和“替代性”易于界定，而“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上也曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。劳动法著名博主阿斌在其博文中提到过，2012年7月，《劳动合同法》修正案（草案）公布伊始，上海市劳动法学界开过一个专题研讨会，会上一位很有名的劳动争议主审法官对于如何界定“辅助性”岗位充满疑虑：“企业哪些岗位属于主营业务岗位，哪些岗位属于非主营业务岗位，我们法官不了解情况，让我们如何保证界定准确?”而本规定（征求意见稿）将辅助性工作岗位界定的权利移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，为本次立法工作中的突破性规定。

第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

沈斌倜律师解读：对比《劳动合同法修改的决定》，劳务派遣若干规定（征求意见稿）明确了在辅助性岗位上使用劳务派遣用工的比例为不超过10%以及10%的计算方式，避免了对10%理解不一致导致可能出现的司法实践混乱，但10%比例是否合适，有待于实践进一步论证。

第六条〔不受三性岗位限制情形〕外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

沈斌倜律师解读：将不受三性岗位限制的机构、组织列举，避免了法律规定和司法实践不一致的尴尬。

   第三章  劳动合同的订立、履行

第七条〔签订劳动合同〕劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。

沈斌倜律师解读：规定了劳务派遣企业签订书面劳动合同的法律责任及告知被派遣劳动者用工形式的义务，为劳务派遣企业违反本法规定及劳动者维权埋下伏笔。

第八条〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

沈斌倜律师解读：首次在国家层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工。而在此之前，关于被派遣职工是否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在符合法定条件时，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。

    第九条〔不得订立以完成一定工作任务为期限劳动合同〕劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，但可以安排其在用工单位从事以完成一定工作任务为期限的工作。

沈斌倜律师解读：明确劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，避免劳务派遣按员工的短期用工。而在过去对于劳务派遣员工是否可以签订以完成一定任务为期限的劳动合同，有观点认为，根据协商一致的原则，派遣期限由双方当事人协商一致确定，双方可以签订固定期限的劳务派遣协议，也可以签订以完成一定工作为期限的劳务派遣协议。本规定（征求意见稿）的规定将有助于司法实践的统一。

第十条〔不得非全日制用工〕劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但可以安排其在用工单位从事非全日制工作。

沈斌倜律师解读：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳,但工伤保险除外,即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。对于劳务派遣单位来说，非全日制用工比全日制用工降低许多成本,因此,很多劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系,但《劳动合同法》对于是劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作为明确规定，出现了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工损害劳动者权益的情况。为了解决这问题，在2008年9月公布实施的《劳动合同法实施条》第三十条则明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，本规定（征求意见稿）解决了这个问题。

第十一条〔试用期〕劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

    劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期。

沈斌倜律师解读：《劳动合同法》并没有对劳务派遣是否可以设定试用期做直接规定，但相关司法实践一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》关于用人单位的权利与被派遣劳动者约定试用期。对于劳务派遣工在用工单位是否有试岗期，却没有参照依据，本规定（征求意见稿）首次明确了对劳务派遣工在用工单位可以有试岗期，明确试岗期不属于试用期，解决了不同用工单位需要对被派遣劳动者试岗的法律困境。

第十二条〔劳动合同内容〕劳务派遣单位与、被派遣劳动者订立劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位、与用工单位同类岗位劳动者同工同酬等情况。

沈斌倜律师解读：该条赋予了劳务派遣单位更多的告知义务，为劳务派遣单位违反相关规定的法律责任埋下伏笔。

第十三条〔同工同酬〕被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

沈斌倜律师解读：该条规定与劳动合同修改的决定保持一致，无增加和删除。

第十四条〔核实劳动合同订立情况〕劳务派遣单位在派遣劳动者前应当向用工单位提供与被派遣劳动者签订劳动合同情况的证明。

用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同情况。

用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工之日起计算。

沈斌倜律师解读：首次以法律形式明确了用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，劳动合同起始时间自用工之日起计算，为相关案例司法实践提供明确的法律依据。

第十五条〔劳务派遣协议〕劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。

劳务派遣协议应当约定下列内容：

（一）派遣岗位名称和性质；

（二）工作地点；

（三）派遣人员数量和期限；

（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬；

（五）社会保险费的数额与支付方式；

（六）服务费的支付方式和标准；

（七）违反协议的责任。

劳务派遣协议除以上条款外，也可以约定以下内容：

（一）工作时间和休息休假事项；

（二）劳动安全卫生以及培训事项；

（三）劳动者工伤或患病期间的相关事项；

（四）经济补偿等费用；

（五）解除劳务派遣协议的条件；

（六）法律法规等规定的其他事项。

沈斌倜律师解读：对劳务派遣单位和用工单位之间的劳务派遣协议签订的必备条款作出了法律规定，为劳务派遣单位和用工单位违反相关规定承担相应的法律责任埋下伏笔。

第十六条〔劳务派遣单位义务〕劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议中有关工作岗位性质、社会保险、劳动报酬等方面的内容；

（二）建立培训制度，加强劳动者上岗知识等素质教育，加强安全和技能培训； 

（三）与劳动者签订劳动合同，依法为其参加和缴纳社会保险费，并按规定为其办理社会保险关系转移手续；

（四）按照有关规定及劳务派遣协议约定按时足额支付劳动者的劳动报酬、福利待遇；

（五）督促用工单位改善劳动安全卫生保护条件；

（六）依法出具解除或终止劳动合同证明；

（七）协调处理劳动者与用工单位的纠纷；

（八）法律、法规、规章规定的其他义务。

沈斌倜律师解读：进一步明确和细化了劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务，特别值得注意的是劳务派遣单位的培训义务，给解除犯有小错误的被派遣员工设置了法律障碍。劳务派遣单位应承担一定的社会责任，对其所招聘的员工负有教育和培训的义务。

第十七条〔用工单位义务〕用工单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的技能培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制；

（六）法律、法规、规章规定的其他义务。

用工单位在实行不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位使用被派遣劳动者的，应当向劳务派遣单位提供人力资源社会保障行政部门的审批证明，并告知被派遣劳动者。

沈斌倜律师解读：同工资但不同福利，劳务派遣员工的“遣”规则。《劳动合同法》及其修改决定明确了同工同酬，但是并未细化到补充商业保险、企业年金等隐形福利是否应当与同岗位正式员工相同，导致司法实践的混乱。有观点认为，劳务派遣员工的工资应当和同岗位正式员工一致，但福利可以不同，用工企业可以执行同工资不同福利的内部企业规定。而本条较为明确的规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同样的相关福利待遇，以法律规定的形式赋予了被派遣员工享有同工资，同福利。

第十八条〔继续履行〕劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销的，已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。

沈斌倜律师解读：超越了《劳动合同法》第四十四条的规定，规定在劳务派遣主体消亡的情况下，其之前依法订立的劳动合同和劳务派遣协议应继续履行至期限届满。

第十九条〔工伤认定〕被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查处理，并承担相应的赔偿责任。

沈斌倜律师解读：规定了在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为工伤的申请主体，但用工单位应承担相应赔偿责任。

第二十条〔不得克扣拖欠挪用〕劳务派遣单位不得克扣、无故拖欠或挪用用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬等各项费用。

沈斌倜律师解读：规定了劳务派遣单位应当将用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的各项待遇如数及时的支付给劳动者。

第二十一条〔禁止转派遣〕用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

沈斌倜律师解读：该项规定同《劳动合同法》规定。无变化。

第二十二条〔禁止扣押、收取财物〕劳务派遣单位和用工单位不得扣押被派遣劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求被派遣劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。

沈斌倜律师解读：该规定与《劳动合同法》规定用人单位不得扣押劳动者证件和要求劳动者提供担保的规定向一致，并首次明确了用工单位也应当有这样的禁止行为。

第二十三条〔退回时不得解除劳动合同情形〕有下列情形之一的，用工单位可以退回被派遣劳动者，劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。

（一）用工单位因劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满等情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；

（三）用工单位将在非临时性、辅助性和替代性岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位的。

被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

沈斌倜律师解读：本条明确了什么情况下将劳动者退回至劳务派遣单位时，劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。避免了劳动者被合法退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位故意不安排工作，依法发放当地最低工资待遇，变相强迫员工自己辞职情形的发生。

第四章 劳动合同的解除、终止

第二十四条〔被派遣劳动者解除劳动合同〕被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前三日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。

沈斌倜律师解读：该条去掉了劳动者可以协商一致与劳务派遣单位解除劳动合同的规定，这意味着，只要是双方协商一致解除劳动合同，劳务派遣单位就应当支付解除补偿金。

第二十五条〔劳务派遣单位解除劳动合同情形〕劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同。

沈斌倜律师解读：建议本条应当加上一款：“除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况外，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由：本规定第二十三条和第二十五条均规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但是没有规定什么情况下不可以将劳动者退回劳务派遣单位，必定会导致司法实践操作中混乱。一部分观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工，这样被派遣员工特别是对高工资的被派遣员工而言，劳动者权益无法保障。案例：某北京地区员工工资是3万每月，在不符合本规定第二十三条和第二十五条的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致将其无条件退工，如果允许这样情况的发生，后果就是，劳务派遣单位依法向其发放当地最低工资待遇1400元每月，导致血泪劳务派遣，也导致劳务派遣制度极易被滥用。因此，笔者建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越劳动合同法的规定约定退工条件，即除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。

第二十六条〔变更协商不一致时解除劳动合同情形〕劳务派遣单位维持或提高劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。劳务派遣单位降低劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位的，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。

沈斌倜律师解读：该规定一方面为劳务派遣单位合法解除不同意维持或提高劳动条件被改派员工的劳动合同提出明确制度依据，避免一部分员工不同意派遣又不能被以此为由合法解除而加重劳务派遣单位的经济负担；另外一方面也避免了一些劳务派遣单位故意降低劳动合同约定条件改派员工，员工只能被动接受的局面。

第二十七条〔妥善安置被派遣劳动者劳动合同终止〕劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，经与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者后，原劳动合同终止。

沈斌倜律师解读：相对于《劳动合同法》关于用人单位注销等原因劳动合同法定终止为一个突破性的规定，该规定明确了劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，其与劳动者的劳动合同并不必然终止。

第二十八条〔经济补偿〕有下列情形之一的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿：

（一）被派遣劳动者依照本规定第二十四条第一款的规定解除劳动合同的；

（二）劳务派遣单位依照本规定第二十五条、第二十六条解除劳动合同的；

（三）劳务派遣单位依照本规定第二十七条终止劳动合同的。

经济补偿依据劳动合同法第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定执行。

沈斌倜律师解读：该条明确了劳务派遣单位因为员工因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位与被派遣劳动者解除劳动合同仍需要向劳动者支付解除经济补偿金。笔者认为，如果劳动者是因为符合劳动合同法第三十九条被退工，劳务派遣单位解除其劳动合同无需向其支付解除经济补偿金。笔者建议对该条进行修改。

第五章  跨地区劳务派遣

第二十九条〔跨地区派遣待遇的标准〕劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，按照用工单位所在地的标准执行。劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关标准执行的，从其约定。

沈斌倜律师解读：明确劳务派遣员工的劳动报酬、劳动条件和社会保险应当按照用工单位所在地的标准执行。除非劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关标准执行的，从其约定。

第三十条〔跨地区社会保险缴纳〕劳务派遣单位在用工单位所在地设立分公司或子公司的，应当由分公司或子公司在用工单位所在地为跨地区派遣的被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。

劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分公司或子公司的，劳务派遣单位应当依法在劳务派遣单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。

跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的各项社会保险费。

沈斌倜律师解读：明确跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴劳动者的各项保险。对照本规定第二十九条，会产生一个问题：劳务派遣单位是跨地区经营且在用工单位所在地没有分支机构和子公司的，只能在劳务派遣单位所在地缴纳，但是用人单位所在地的标准又低于用工所在地标准的，如何处理？笔者理解，该条的规定对劳务派遣企业的业务能力提出更高的要求，有助于进一步拔高劳务派遣公司的经营实力。

第六章 监督管理

第三十一条〔监管职责〕县级以上人力资源社会保障行政部门负责本行政区域内劳务派遣的监督管理。

沈斌倜律师解读：为被派遣劳动者投诉维权提供指引，发生纠纷时，劳务派遣员工可以向这些部门寻求救济。

第三十二条〔工会职责〕工会依法维护被派遣劳动者的合法权益，对劳务派遣单位履行劳动合同、用工单位使用被派遣劳动者情况进行监督。

用工单位违反有关临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例规定使用被派遣劳动者的，工会有权提出意见或者要求纠正；被派遣劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

沈斌倜律师解读：新规定再次重申了工会的立场，明确规定工会应当对被派遣劳动者申请仲裁、提起诉讼给予支持和帮助。按照《中华人民共和国工会法》，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。但在实际处理劳资纠纷时，由于工会负责人往往由资方指定，经常出现过工会反向作用的案例，工会站在企业立场上提供证据，因此，对于该条规定的效果，有待于在实践中观察。

第三十三条〔行业协会〕各地可建立劳务派遣行业协会，实行行业自律管理。行业协会可建立劳务派遣单位资质信用评价体系，向公众发布劳务派遣单位的信用情况。

沈斌倜律师解读：该条为指导性意见，为建立劳务派遣行业工会提供制度依据。

第七章  法律责任

第三十四条〔违法解除、终止〕劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定执行。

沈斌倜律师解读：该条规定和目前的司法实践相一致，如果违法解除劳务派遣用工的劳动合同，被派遣劳动者有权按照要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同；被派遣劳动者不要求继续履行或者劳动合同客观上已经履行不能的，有权要求劳务派遣单位支付违法解除赔偿金。

第三十五条〔连带赔偿责任〕用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

沈斌倜律师解读：劳动合同法修改的决定去掉了劳务派遣单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任的法律规定，而变更为：用工单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而本规定同样规定，用工单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任。新规定会不会导致劳务派遣单位损害劳动者权益，劳动者不得向用工单位主张连带赔偿责任，这一点还需要追踪最新的司法实践。

第三十六条〔罚款〕劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣经营许可证。

沈斌倜律师解读：该条加重了违反劳动合同法有关劳务派遣规定的劳务派遣单位、用工单位的处罚措施。

第三十七条〔视为与被派遣劳动者建立劳动关系〕用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。

沈斌倜律师建议将三十七条更改为：

第三十七条〔视为与被派遣劳动者建立劳动关系〕用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自实际用工之日开始计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。

沈斌倜律师解读：原第三十七条规定了行政执法的前置程序，规定只有经过行政执法手续仍然不改正的，被派遣劳动者才有权要求和用工单位建立劳动关系。该规定没未考虑到现阶段我国劳动行政执法人员人手严重不足、劳动行政执法手续不严肃、不规范，很多违法现象不能够得到及时、有效的制止，导致很多违法劳务派遣行为未经过有效的行政罚款手续，在这种背景下，该条关于劳动者要求和用工单位形成事实劳动合同关系的规定实际上是掌握在行政执法的手中，容易让劳动者法律上的权利成为一纸空文，也易滋生腐败。以案例说明：小王被派遣至用工单位从事辅助性工作，小王发现用工单位在辅助性工作岗位上的劳务派遣严重超出了国家规定的10%的比例，小王申请劳动仲裁，以自己是超出比例员工为由要求依据劳务派遣若干规定第三十七条确认已经和用工单位形成事实劳动关系，但仲裁却驳回小王的请求，理由就是若干规定规定的情况是只有用工单位经过行政罚款仍不改正的，小王才有权申请确认和用工单位形成事实劳动关系。小王无奈，来到劳动行政部门，要求劳动行政部门对用工单位进行纠正和罚款，而该劳动行政部门由于业务繁忙等各种原因，并未对该用工单位及时作出罚款和纠正，结果是：小王要求和用工单位形成事实劳动关系的权利是一纸空文。因此，笔者建议，应当将权利直接放到劳动者手中，无需经过劳动行政部门的相关程序，一定会大大减少违法劳务派遣情况的发生。

第八章  附则

第三十八条〔不属于劳务派遣情形〕下列情形不属于本规定所称劳务派遣：

（一）用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为；

（二）用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为；

（三）用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。

沈斌倜律师解读：明确了企业有权以组织委派或者任命的形式将本单位的劳动者派至上级单位或所属单位劳动的行为不属于劳务派遣，有利于解决在司法实践中对关联期间借用员工的认定。笔者建议再增加一款：“由用工单位直接招聘再逆向派遣至用工单位的派遣，不是劳务派遣”，以有效遏制实际中大量出现的逆向派遣行为。

第三十九条〔继续履行〕修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的，应当依照修改决定进行调整。

用工单位在修改决定施行前除临时性、替代性岗位之外已使用的被派遣劳动者超过规定比例的，在未达到规定比例要求之前，不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。

沈斌倜律师解读：该规定与2013年7月1日起施行的《劳务派遣行政许可实施办法》规定不一致。《劳务派遣行政许可实施办法》规定，劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行，即应当按照新规定进行调整。而该规定（征求意见稿）明确2013年6月30日前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议应继续履行至期限届满，只是对劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的地方进行调整。该规定（征求意见稿）可能是考虑到劳动合同法修改决定自2012年12月8日公布之后至2013年7月1日正式实施中间，出现了很多重新签订劳务派遣协议的情况，为了避免新旧法不一致导致的人员大量流动，而做出如此规定。

第四十条〔继续履行期间不得解除〕在修改决定施行前已依法订立的劳动合同期限未届满前，劳务派遣单位不得以未依法取得行政许可为由解除被派遣劳动者劳动合同。

沈斌倜律师解读：该规定有利于用工的稳定性，和创造和谐的用工环境。

第四十一条〔人数统计〕被派遣劳动者应作为用工单位从业人员中的劳务派遣职工进行统计。

沈斌倜律师解读：明确了辅助性劳务派遣用工不得超过10%统计中的分子，避免司法实践的争议。

第四十二条〔争议处理〕被派遣劳动者与劳务派遣单位或用工单位发生劳动争议的，按照劳动争议有关规定处理。劳务派遣单位与用工单位因履行劳务派遣协议发生纠纷的，按照民事纠纷有关规定处理。

沈斌倜律师解读：和目前的司法实践一致。

    第四十三条〔具体实施办法〕各省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门可根据本规定和本地区实际情况制定实施办法。

沈斌倜律师解读：体现劳动争议处理的地域性。

第四十四条〔实施日期〕本规定自  年  月  日起施行。

沈斌倜律师解读：确定具体的实施日期。

【劳动仲裁的中止审理】沈律师，有个事想请你帮个忙，我有个朋友，遇到一个劳动仲裁的案子，2013年4月16日立案，4月22日接到案件受理通知，5月15日开庭，5月22日被申请人申请延期下裁决书，理由是要经过劳动行政部门对赔偿数额进行审核，到现在案件的裁决书一直没有下，仲裁委的意思说要中止审理。仲裁庭是否存在程序违法？具体案情：申请人于2012年3月入职，2012年10月16日在井下进行掘进清渣作业时，右脚第一趾被砸伤。2012年11月1日被认定为工伤，2013年4月8日被鉴定为十级伤残。另被申请人未与申请人签订劳动合同，又未替申请人缴纳社会保险。为此，申请人请求：1、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金38500元、一次性医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金33000元；3、裁决被申请人补发申请人停工留薪期间的工资38500元；4、裁决被申请人支付申请人护理费2000元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元，交通费500元；5、裁决被申请人支付申请人未签劳动合同期间的双倍工资60500元；6、裁决被申请人支付申请人经济补偿金8250元；7、裁决被申请人支付申请人鉴定费380元；8、裁决被申请人赔偿申请人医疗保险损失6600元、养老保险损失16500元、失业保险损失1650元、生育保险损失577.5元。谢谢！

沈斌倜律师的答复：

依照《劳动争议调解仲裁法》第44条规定，劳动仲裁裁决案件，应当自仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但延长期限不得超过十五日，即劳动仲裁从受理到出裁决中间最长依法不应超过60天。但是在实际操作过程中，一些地方劳动仲裁委基于案件众多，人手不足等原因，出现劳动仲裁裁决超出法定审限的情况，但这些人为的原因不叫劳动仲裁审理的法定中止。

劳动仲裁的中止审理，是指劳动仲裁可以因为出现的一些法定事由而审理中止，中止的时间不算在审理期间内。法定事由包括：因出现案件处理依据不明确而请示有关机构，或者案件处理需要等待工伤认定、伤残等级鉴定、司法鉴定结论，公告送达以及其他需要中止仲裁审理的客观情形，经仲裁委员会主任批准，可以中止案件审理，并书面通知当事人。中止审理的客观情形消除后，仲裁庭应当恢复审理。另外，地方性也有关于劳动争议案件中止审理的细节性规定，例如，北京市劳动保障局《关于行政复议或行政诉讼期间劳动争议案件是否中止审理问题的复函》中规定：“当事人在劳动争议案件处理过程中，对涉及到案件审理结果的工伤认定，虽已依法提起行政复议或行政诉讼，但不具有《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的停止执行情形的，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会对该请求不予支持。当事人依法提起行政复议或行政诉讼后，出现《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的具体行政行为停止执行的情形，则该具体行政行为处于效力待定状态，因此，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会应当中止审理案件，并办理中止审理手续。待具体行政行为停止执行的情形消除后，或者行政复议决定或人民法院裁判文书生效后，恢复案件审理。”

就本案例所反映的情况而言，被申请人未为申请人签订劳动合同，未为申请人缴纳工伤保险，但因双方已经形成事实劳动关系，所以申请人因工受伤后仍然被认定为工伤，并依法被鉴定为伤残十级，可以享受工伤赔偿待遇。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对于工伤职工，被鉴定为一至十级的，每个级别都有规定的赔偿标准，该赔偿标准无需再经过劳动行政部门核定，因此，被申请人申请中止审理的理由若为伤残赔偿需经过行政部门的核定不应当得到仲裁部门的支持。但是如果是因为对于赔偿申请人医疗费报销部分，根据《工伤保险条例》中的相关规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。2、工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。因此，申请人要求赔偿治疗医药费损失的，双方对赔偿数额存在争议的，被申请人以此理由提出仲裁审理中止申请的，沈律师认为，劳动仲裁委应当予以支持。

附典型案例：

公司以案件在行政诉讼期为由，申请中止仲裁审理，于法无据 工亡家属获赔20余万补助金

    蒋彬（化名）于2008年11月9日到某公司工作，与某公司没有签订劳动合同，任土木工程师，月工资5000元。某公司支付蒋彬工资至2009年2月底。蒋彬于2009年3月25日受到事故伤害，医治无效死亡。2009年6月8日当地劳动行政部门作出《工伤认定结论通知书》，认定蒋彬因工死亡。蒋彬的直系亲属随即提出仲裁申请，称蒋彬因工死亡，依据工伤保险条例相关规定，要求支付丧葬补助金22357.5元、一次性工伤补助金178860元。
　  某公司向仲裁委递交了中止审理申请书，称蒋彬在非工作时间内受伤，也不是其单位安排蒋彬出去工作，不应认定工伤，该单位对劳动行政部门的工伤认定结论不认可，并提起行政诉讼，请求仲裁委中止该案件的审理，待行政诉讼案件结束后再审理此案。经查明，蒋彬在某公司工作期间，某公司没有为蒋彬缴纳工伤保险费。2008年北京市职工年平均工资为44715元。
案件结果
　  依据《工伤保险条例》第三十七条、《北京市实施<工伤保险条例>办法》第三十四条等规定，仲裁委对蒋彬直系亲属要求支付一次性工亡补助金178860元和丧葬补助金22357.5元的请求均予以支持。
案件评析
　  行政机关或法律授权的组织所作的具体行政行为，一经作出即发生效力。劳动保障行政部门作出工伤认定决定的行为，即是作出行政确认的一种具体行政行为。
　  《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”
　  原市劳动保障局《关于行政复议或行政诉讼期间劳动争议案件是否中止审理问题的复函》中规定：“当事人在劳动争议案件处理过程中，对涉及到案件审理结果的工伤认定，虽已依法提起行政复议或行政诉讼，但不具有《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的停止执行情形的，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会对该请求不予支持。当事人依法提起行政复议或行政诉讼后，出现《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的具体行政行为停止执行的情形，则该具体行政行为处于效力待定状态，因此，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会应当中止审理案件，并办理中止审理手续。待具体行政行为停止执行的情形消除后，或者行政复议决定或人民法院裁判文书生效后，恢复案件审理。”
　  由此可见，只有具备《行政诉讼法》第44条规定的法定停止情形时，仲裁委才应当中止案件审理，并办理中止审理手续。
　  本案中，某公司提出中止审理的理由不具备《行政诉讼法》第44条规定的法定中止情形，因此，仲裁委不应当中止该案的审理。
   案例来源：《北京劳动就业报》

法律风险提示：

工时制度（简称工时制），是指国家规定的有关劳动者工作时间的制度。工时制可以有标准工时制，因工作性质或者生产特点的限制，经批准可实行缩短工时制、综合计算工时制、不定时工时制。1）标准工时制，是由立法确定每天中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度，现在我国规定的标准工时制为每天工作不超过8个小时，每周工作时间不超过40个小时；2）综合计算工时制是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以是以周、月、季、年，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。即在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间应当不能超过总法定标准工作时间；3）不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。标准工时制、综合计算工时制都是一种定时工作制，是依据工作时间来计算劳动量，不定时工作制是一种直接确定职工劳动量的工作制度。对于实行不定时工作制的职工，用人单位应按劳动法的规定，参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工可以实行不定时工作制。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

典型案例:  

企业改变用工制  未经告知属无效

胡亮2005年入职某公司，岗位为电话销售，双方签订的劳动合同中约定胡亮的岗位执行标准工时制。半年后，胡亮由于工作出色，被安排兼顾其他岗位工作，经常需要加班，但在月底领工资时却发现没有了加班费。胡亮找公司交涉，公司给出的理由是从上个月起，所有销售岗位已变更为“不定时工作制”，依法无需执行加班工资的规定。并且拿出了当地政府劳动部门的一个批复，批准该公司对销售等3个岗位实行不定时工作制的申请。胡亮不服，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付其上月加班费2000余元。

仲裁委员会经过审理认为，《劳动合同法》第十七条规定，工作时间与休息休假是劳动合同的必备条款，双方在劳动合同中关于胡亮的岗位适用标准工时制符合法律规定，应受法律的保护。某公司虽经劳动部门审批适用不定时工作制，胡亮所在岗位也符合实行不定时工作制的相关条件。但是，劳动部门批准适用不定时工作制，是用人单位获得与劳动者约定适用不定时工作制的条件，但双方仍可以选择标准工时制。本案中，劳动关系成立在前，并且已经约定为标准工时制，用人单位要改变为不定时工作制的，属于劳动合同主要条款的变更。按照《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位仍然要与劳动者协商，并用书面形式变更劳动合同。如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同约定的条款继续履行劳动合同。因此，最终裁决支持了胡亮的仲裁请求。（本案例来源：劳动午报；时间：2010-1-21 ）

风险提示：

劳动仲裁时效，是指劳动争议当事人因劳动争议纠纷要求保护其合法权利，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，否则，法律规定消灭其申请仲裁权利的一种时效制度。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”由该条款规定可知，劳动争议仲裁时效为一年，该时效可中止或中断，即符合中止或者中断的情形时，即便过了一年时间仍可以申请仲裁。为了自己的合法权益能够得到法律的保护，劳动争议当事人应当在劳动仲裁时效范围内及时行使权利，申请劳动仲裁。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

案例

申请劳动仲裁超过法定时效 诉求被驳回

 黄某与××公司建立劳动关系，被安排在其下属工厂工作。2006年12月该企业转制为&&公司，但黄某的劳动关系仍在××公司。2009年4月××公司向黄某出具退工单，同年5月黄某收到退工单。双方明确从2009年5月30日解除劳动关系，××公司支付黄某经济补偿金3.1万余元。对该款项××公司要求案外人&&公司从欠其的社会保险费中抵扣支付，但遭&&公司拒绝，两企业为此发生诉争。期间黄某未向××公司索要该补偿金，××公司亦未明确表示拒绝支付该款项。2011年4月黄某以××公司未支付解除劳动关系的补偿金为由，向某劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于4月25日作出因超过劳动争议申诉时效不予受理的决定书。黄某不服诉至法院，请求判令××公司支付解除劳动合同的补偿金3.1万余元。

法院判决：法院认为劳动争议当事人应当在当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起1年之内申请劳动仲裁。原告于2011年4月23日申请仲裁，要求被告支付经济补偿金的申诉时间已超过法律规定的申诉期限，遂驳回原告的诉讼请求。

法律依据：

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
   前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
   因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
   劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条：当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。

中华人民共和国人力资源和社会保障部令

第19号

《劳务派遣行政许可实施办法》已经人力资源社会保障部第10次部务会审议通过，现予公布，自2013年7月1日起施行。

               部  长   尹蔚民

                    2013年6月20日

劳务派遣行政许可实施办法 

第一章 总 则

第一条  为了规范劳务派遣，根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国行政许可法》等法律，制定本办法。

第二条  劳务派遣行政许可的申请受理、审查批准以及相关的监督检查等，适用本办法。

第三条  人力资源社会保障部负责对全国的劳务派遣行政许可工作进行监督指导。

县级以上地方人力资源社会保障行政部门按照省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门确定的许可管辖分工，负责实施本行政区域内劳务派遣行政许可工作以及相关的监督检查。

第四条  人力资源社会保障行政部门实施劳务派遣行政许可，应当遵循权责统一、公开公正、优质高效的原则。

第五条  人力资源社会保障行政部门应当在本行政机关办公场所、网站上公布劳务派遣行政许可的依据、程序、期限、条件和需要提交的全部材料目录以及监督电话，并在本行政机关网站和至少一种全地区性报纸上向社会公布获得许可的劳务派遣单位名单及其许可变更、延续、撤销、吊销、注销等情况。

第二章 劳务派遣行政许可

第六条  经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。

未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第七条  申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（一）注册资本不得少于人民币200万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

第八条  申请经营劳务派遣业务的，申请人应当向许可机关提交下列材料：

（一）劳务派遣经营许可申请书；

（二）营业执照或者《企业名称预先核准通知书》；

（三）公司章程以及验资机构出具的验资报告或者财务审计报告；

（四）经营场所的使用证明以及与开展业务相适应的办公设施设备、信息管理系统等清单；

（五）法定代表人的身份证明；

（六）劳务派遣管理制度，包括劳动合同、劳动报酬、社会保险、工作时间、休息休假、劳动纪律等与劳动者切身利益相关的规章制度文本；拟与用工单位签订的劳务派遣协议样本。

第九条  许可机关收到申请材料后，应当根据下列情况分别作出处理：

（一）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；

（二）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；

（三）申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交了全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。

第十条  许可机关对申请人提出的申请决定受理的，应当出具《受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理决定书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

第十一条  许可机关决定受理申请的，应当对申请人提交的申请材料进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，许可机关应当指派2名以上工作人员进行核查。

第十二条  许可机关应当自受理之日起20个工作日内作出是否准予行政许可的决定。20个工作日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10个工作日，并应当将延长期限的理由告知申请人。

第十三条  申请人的申请符合法定条件的，许可机关应当依法作出准予行政许可的书面决定，并自作出决定之日起5个工作日内通知申请人领取《劳务派遣经营许可证》。

申请人的申请不符合法定条件的，许可机关应当依法作出不予行政许可的书面决定，说明不予行政许可的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

第十四条  《劳务派遣经营许可证》应当载明单位名称、住所、法定代表人、注册资本、许可经营事项、有效期限、编号、发证机关以及发证日期等事项。《劳务派遣经营许可证》分为正本、副本。正本、副本具有同等法律效力。

《劳务派遣经营许可证》有效期为3年。

《劳务派遣经营许可证》由人力资源社会保障部统一制定样式，由各省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门负责印制、免费发放和管理。

第十五条  劳务派遣单位取得《劳务派遣经营许可证》后，应当妥善保管，不得涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让。

第十六条  劳务派遣单位名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的，应当向许可机关提出变更申请。符合法定条件的，许可机关应当自收到变更申请之日起10个工作日内依法办理变更手续，并换发新的《劳务派遣经营许可证》或者在原《劳务派遣经营许可证》上予以注明；不符合法定条件的，许可机关应当自收到变更申请之日起10个工作日内作出不予变更的书面决定，并说明理由。

第十七条  劳务派遣单位分立、合并后继续存续，其名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的，应当按照本办法第十六条规定执行。

劳务派遣单位分立、合并后设立新公司的，应当按照本办法重新申请劳务派遣行政许可。

第十八条  劳务派遣单位需要延续行政许可有效期的，应当在有效期届满60日前向许可机关提出延续行政许可的书面申请，并提交3年以来的基本经营情况；劳务派遣单位逾期提出延续行政许可的书面申请的，按照新申请经营劳务派遣行政许可办理。

第十九条  许可机关应当根据劳务派遣单位的延续申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

准予延续行政许可的，应当换发新的《劳务派遣经营许可证》。

第二十条  劳务派遣单位有下列情形之一的，许可机关应当自收到延续申请之日起10个工作日内作出不予延续书面决定，并说明理由：

（一）逾期不提交劳务派遣经营情况报告或者提交虚假劳务派遣经营情况报告，经责令改正，拒不改正的；

（二）违反劳动保障法律法规，在一个行政许可期限内受到2次以上行政处罚的。

第二十一条  劳务派遣单位设立子公司经营劳务派遣业务的，应当由子公司向所在地许可机关申请行政许可；劳务派遣单位设立分公司经营劳务派遣业务的，应当书面报告许可机关，并由分公司向所在地人力资源社会保障行政部门备案。

第三章  监督检查

第二十二条  劳务派遣单位应当于每年3月31日前向许可机关提交上一年度劳务派遣经营情况报告，如实报告下列事项：

（一）经营情况以及上年度财务审计报告；

（二）被派遣劳动者人数以及订立劳动合同、参加工会的情况；

（三）向被派遣劳动者支付劳动报酬的情况；

（四）被派遣劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的情况；

（五）被派遣劳动者派往的用工单位、派遣数量、派遣期限、用工岗位的情况；

（六）与用工单位订立的劳务派遣协议情况以及用工单位履行法定义务的情况；

（七）设立子公司、分公司等情况。

劳务派遣单位设立的子公司或者分公司，应当向办理许可或者备案手续的人力资源社会保障行政部门提交上一年度劳务派遣经营情况报告。

   第二十三条  许可机关应当对劳务派遣单位提交的年度经营情况报告进行核验，依法对劳务派遣单位进行监督，并将核验结果和监督情况载入企业信用记录。

第二十四条  有下列情形之一的，许可机关或者其上级行政机关，可以撤销劳务派遣行政许可：

（一）许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守，给不符合条件的申请人发放《劳务派遣经营许可证》的；

（二）超越法定职权发放《劳务派遣经营许可证》的；

（三）违反法定程序发放《劳务派遣经营许可证》的；

（四）依法可以撤销行政许可的其他情形。

第二十五条  申请人隐瞒真实情况或者提交虚假材料申请行政许可的，许可机关不予受理、不予行政许可。

劳务派遣单位以欺骗、贿赂等不正当手段和隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得行政许可的，许可机关应当予以撤销。被撤销行政许可的劳务派遣单位在1年内不得再次申请劳务派遣行政许可。

第二十六条  有下列情形之一的，许可机关应当依法办理劳务派遣行政许可注销手续：

（一）《劳务派遣经营许可证》有效期届满，劳务派遣单位未申请延续的，或者延续申请未被批准的；

（二）劳务派遣单位依法终止的；

（三）劳务派遣行政许可依法被撤销，或者《劳务派遣经营许可证》依法被吊销的；

（四）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

第二十七条  劳务派遣单位向许可机关申请注销劳务派遣行政许可的，应当提交已经依法处理与被派遣劳动者的劳动关系及其社会保险权益等材料，许可机关应当在核实有关情况后办理注销手续。

第二十八条  当事人对许可机关作出的有关劳务派遣行政许可的行政决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十九条  任何组织和个人有权对实施劳务派遣行政许可中的违法违规行为进行举报，人力资源社会保障行政部门应当及时核实、处理。

第四章  法律责任

第三十条  人力资源社会保障行政部门有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）向不符合法定条件的申请人发放《劳务派遣经营许可证》，或者超越法定职权发放《劳务派遣经营许可证》的；

（二）对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的；

（三）在办理行政许可、实施监督检查工作中，玩忽职守、徇私舞弊，索取或者收受他人财物或者谋取其他利益的；

（四）不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的。

许可机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。

第三十一条  任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。

第三十二条  劳务派遣单位违反《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元以上1万元以下的标准处以罚款，并吊销其《劳务派遣经营许可证》。

第三十三条  劳务派遣单位有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上3万元以下的罚款：

（一）涂改、倒卖、出租、出借《劳务派遣经营许可证》，或者以其他形式非法转让《劳务派遣经营许可证》的；

（二）隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得劳务派遣行政许可的；

（三）以欺骗、贿赂等不正当手段取得劳务派遣行政许可的。

第五章 附 则

第三十四条  劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行。

本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。

第三十五条  本办法自2013年7月1日起施行。

中华人民共和国民事诉讼法修改 2013年1月1日实施 由于博客发表篇幅有限，第1条-118条见本博客上篇：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102ean6.html

本博文为第119条-284条，新修改的民事诉讼法总共284条。

第二编 审判程序

　　第十二章 第一审普通程序

　　第一节 起诉和受理

　　第一百一十九条 起诉必须符合下列条件：

　　（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

　　（二）有明确的被告；

　　（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

　　（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

　　第一百二十条 起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。

　　书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。

　　第一百二十一条 起诉状应当记明下列事项：

　　（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；

　　（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；

　　（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；

　　（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。

　　第一百二十二条 当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。

　　第一百二十三条 人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

　　第一百二十四条 人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

　　（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；

　　（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

　　（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

　　（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；

　　（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

　　（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；

　　（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

　　第二节 审理前的准备

　　第一百二十五条 人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。

　　被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

　　第一百二十六条 人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。

　　第一百二十七条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

　　当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

　　第一百二十八条 合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。

　　第一百二十九条 审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。

　　第一百三十条 人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。

　　调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。

　　第一百三十一条 人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。

　　委托调查，必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。

　　受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。

　　第一百三十二条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

　　第一百三十三条 人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：

　　（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；

　　（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；

　　（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；

　　（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。

　　第三节 开庭审理

　　第一百三十四条 人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

　　离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

　　第一百三十五条 人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。

　　第一百三十六条 人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。

　　第一百三十七条 开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。

　　开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。

　　第一百三十八条 法庭调查按照下列顺序进行：

　　（一）当事人陈述；

　　（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；

　　（三）出示书证、物证、视听资料和电子数据；

　　（四）宣读鉴定意见；

　　（五）宣读勘验笔录。

　　第一百三十九条 当事人在法庭上可以提出新的证据。

　　当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

　　当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。

　　第一百四十条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

　　第一百四十一条 法庭辩论按照下列顺序进行：

　　（一）原告及其诉讼代理人发言；

　　（二）被告及其诉讼代理人答辩；

　　（三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；

　　（四）互相辩论。

　　法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

　　第一百四十二条 法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

　　第一百四十三条 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

　　第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

　　第一百四十五条 宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

　　人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

　　第一百四十六条 有下列情形之一的，可以延期开庭审理：

　　（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；

　　（二）当事人临时提出回避申请的；

　　（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；

　　（四）其他应当延期的情形。

　　第一百四十七条 书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。

　　法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。

　　法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。

　　第一百四十八条 人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

　　当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

　　宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

　　宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

　　第一百四十九条 人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。

　　第四节 诉讼中止和终结

　　第一百五十条 有下列情形之一的，中止诉讼：

　　（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

　　（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

　　（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

　　（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

　　（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

　　（六）其他应当中止诉讼的情形。

　　中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

　　第一百五十一条 有下列情形之一的，终结诉讼：

　　（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；

　　（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；

　　（三）离婚案件一方当事人死亡的；

　　（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

　　第五节 判决和裁定

　　第一百五十二条 判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：

　　（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

　　（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；

　　（三）判决结果和诉讼费用的负担；

　　（四）上诉期间和上诉的法院。

　　判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

　　第一百五十三条 人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。

　　第一百五十四条 裁定适用于下列范围：

　　（一）不予受理；

　　（二）对管辖权有异议的；

　　（三）驳回起诉；

　　（四）保全和先予执行；

　　（五）准许或者不准许撤诉；

　　（六）中止或者终结诉讼；

　　（七）补正判决书中的笔误；

　　（八）中止或者终结执行；

　　（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

　　（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

　　（十一）其他需要裁定解决的事项。

　　对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

　　裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

　　第一百五十五条 最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

　　第一百五十六条 公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

　　第十三章 简易程序

　　第一百五十七条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。

　　基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。

　　第一百五十八条 对简单的民事案件，原告可以口头起诉。

　　当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。

　　第一百五十九条 基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。

　　第一百六十条 简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。

　　第一百六十一条 人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。

　　第一百六十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。

　　第一百六十三条 人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。

　　第十四章 第二审程序

　　第一百六十四条 当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

　　当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

　　第一百六十五条 上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。

　　第一百六十六条 上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

　　当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

　　第一百六十七条 原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

　　原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。

　　第一百六十八条 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

　　第一百六十九条 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

　　第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

　　第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　第一百七十一条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

　　第一百七十二条 第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

　　第一百七十三条 第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。

　　第一百七十四条 第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

　　第一百七十五条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

　　第一百七十六条 人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

　　人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

　　第十五章 特别程序

　　第一节 一般规定

　　第一百七十七条 人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。

　　第一百七十八条 依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。

　　第一百七十九条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。

　　第一百八十条 人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。

　　第二节 选民资格案件

　　第一百八十一条 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。

　　第一百八十二条 人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。

　　审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

　　人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。

　　第三节 宣告失踪、宣告死亡案件

　　第一百八十三条 公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

　　第一百八十四条 公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

　　第一百八十五条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

　　公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

　　第一百八十六条 被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。

　　第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件

　　第一百八十七条 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。

　　第一百八十八条 人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。

　　第一百八十九条 人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。

　　人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。

　　第一百九十条 人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。

　　第五节 认定财产无主案件

　　第一百九十一条 申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。

　　第一百九十二条 人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。

　　第一百九十三条 判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。

　　第六节 确认调解协议案件

　　第一百九十四条 申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。

　　第一百九十五条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

　　第七节 实现担保物权案件

　　第一百九十六条 申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

　　第一百九十七条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

　　第十六章 审判监督程序

　　第一百九十八条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

　　最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

　　第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

　　第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

　　（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

　　（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

　　（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

　　（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

　　（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

　　（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

　　（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

　　（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

　　（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

　　（十）未经传票传唤，缺席判决的；

　　（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

　　（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

　　（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

　　第二百零一条 当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

　　第二百零二条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。

　　第二百零三条 当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。

　　第二百零四条 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

　　因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

　　第二百零五条 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

　　第二百零六条 按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。

　　第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

　　人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

　　第二百零八条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。

　　地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

　　各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

　　第二百零九条 有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：

　　（一）人民法院驳回再审申请的；

　　（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

　　（三）再审判决、裁定有明显错误的。

　　人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

　　第二百一十条 人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。

　　第二百一十一条 人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。

　　第二百一十二条 人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗诉的，应当制作抗诉书。

　　第二百一十三条 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。

　　第十七章 督促程序

　　第二百一十四条 债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：

　　（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

　　（二）支付令能够送达债务人的。

　　申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

　　第二百一十五条 债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

　　第二百一十六条 人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。

　　债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。

　　债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。

　　第二百一十七条 人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。

　　支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。

　　第十八章 公示催告程序

　　第二百一十八条 按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。

　　申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

　　第二百一十九条 人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。

　　第二百二十条 支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。

　　公示催告期间，转让票据权利的行为无效。

　　第二百二十一条 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。

　　人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。

　　申请人或者申报人可以向人民法院起诉。

　　第二百二十二条 没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。

　　第二百二十三条 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。

　　第三编 执行程序

　　第十九章 一般规定

　　第二百二十四条 发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

　　法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

　　第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

　　第二百二十六条 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

　　第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

　　第二百二十八条 执行工作由执行员进行。

　　采取强制执行措施时，执行员应当出示证件。执行完毕后，应当将执行情况制作笔录，由在场的有关人员签名或者盖章。

　　人民法院根据需要可以设立执行机构。

　　第二百二十九条 被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。

　　受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

　　第二百三十条 在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。

　　申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

　　第二百三十一条 在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

　　第二百三十二条 作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。

　　第二百三十三条 执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

　　第二百三十四条 人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。

　　第二百三十五条 人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。

　　第二十章 执行的申请和移送

　　第二百三十六条 发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

　　调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

　　第二百三十七条 对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

　　被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

　　（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

　　（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

　　（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

　　（四）裁决所根据的证据是伪造的；

　　（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

　　（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

　　人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

　　裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

　　仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

　　第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

　　公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

　　第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

　　前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

　　第二百四十条 执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。

　　第二十一章 执行措施

　　第二百四十一条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

　　第二百四十二条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。

　　人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

　　第二百四十三条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

　　人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

　　第二百四十四条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

　　采取前款措施，人民法院应当作出裁定。

　　第二百四十五条 人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

　　对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份。

　　第二百四十六条 被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。

　　第二百四十七条 财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。

　　第二百四十八条 被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。

　　采取前款措施，由院长签发搜查令。

　　第二百四十九条 法律文书指定交付的财物或者票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收。

　　有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。

　　有关公民持有该项财物或者票证的，人民法院通知其交出。拒不交出的，强制执行。

　　第二百五十条 强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。

　　强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。

　　强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。

　　第二百五十一条 在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

　　第二百五十二条 对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。

　　第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

　　第二百五十四条 人民法院采取本法第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。

　　第二百五十五条 被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

　　第二十二章 执行中止和终结

　　第二百五十六条 有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

　　（一）申请人表示可以延期执行的；

　　（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

　　（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；

　　（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

　　（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

　　中止的情形消失后，恢复执行。

　　二百五十七条 有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：

　　（一）申请人撤销申请的；

　　（二）据以执行的法律文书被撤销的；

　　（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；

　　（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；

　　（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；

　　（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

　　第二百五十八条 中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。

　　第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定

　　第二十三章 一般原则

　　第二百五十九条 在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

　　第二百六十条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

　　第二百六十一条 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

　　第二百六十二条 人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

　　第二百六十三条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

　　第二百六十四条 在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

　　第二十四章 管辖

　　第二百六十五条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

　　第二百六十六条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

　　第二十五章 送达、期间

　　第二百六十七条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

　　（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

　　（二）通过外交途径送达；

　　（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

　　（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；

　　（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

　　（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

　　（七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；

　　（八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。

　　第二百六十八条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

　　第二百六十九条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

　　第二百七十条 人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。

　　第二十六章 仲裁

　　第二百七十一条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。

　　当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。

　　第二百七十二条 当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

　　第二百七十三条 经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

　　第二百七十四条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

　　（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

　　（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

　　（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

　　（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

　　人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

　　第二百七十五条 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

　　第二十七章 司法协助

　　第二百七十六条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

　　外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

　　第二百七十七条 请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。

　　外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

　　除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

　　第二百七十八条 外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

　　人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

　　第二百七十九条 人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

　　第二百八十条 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

　　中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

　　第二百八十一条 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

　　第二百八十二条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

　　第二百八十三条 国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。

第二百八十四条 本法自公布之日起施行，《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》同时废止。

案情简介：王某2009年入职北京某展览公司，与公司签订过两次固定期限的劳动合同，第二份劳动合同期在2011年12月31期满以后，公司提供了第三份固定期限（2012年1月1日至12月31日）的劳动合同文本，双方签字盖章，2012年12月，第三份劳动合同到期，公司单方通知终止。王某认为2008年以后，公司已经与自己签订了两次固定期限的劳动合同，在第二份劳动合同到期后，公司应当与自己签订无固定期限劳动合同，公司无权单方终止第三份劳动合同。和公司协商未果后王某提出劳动仲裁，要求确认公司终止劳动合同违法，支付违法解除赔偿金，并要求公司从2012年1月1日起支付应签订而未签订无固定期限双倍工资。王某是否有权主张2012年1月1日后的双倍工资，司法实践中有不同的认识，主要有两种不同的观点，第一种观点认为，劳动者在第三份劳动合同上签字，视为放弃了签订无固定期限劳动合同的权利，因此劳动者再主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资不应当得到支持；第二种观点认为：劳动者有权主张期间的双倍工资，因为第三份劳动合同系用人单位主动提出建立，其关于劳动合同的期限规定剥夺了劳动者的权利，免除了用人单位的义务，应当是无效的。因此，虽然签订了固定期限，仍不得免除用人单位因未按照法律规定签订无固定期限劳动合同应当支付双倍工资的义务，沈斌倜律师赞同第二种观点。并分析如下，抛砖引玉：

王某在该《劳动合同》签订以前，已经与某展览公司于2009年、2011年签订了两次固定期限合同，具备了签订无固定期限劳动合同的条件，根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本条已经明确要求，在该条规定的情形下，订立固定期限劳动合同的唯一条件是劳动者提出，所谓的劳动者提出是指劳动者自己积极主动的提出，而不包括用人单位提出后，和劳动者协商，经劳动者同意后签订合同的情形。所以，就本劳动争议中，对于第三次劳动合同，王某并没有主动提出要订立固定期限的劳动合同，而是某展览公司提出并提供格式文本订立的。某展览公司提供了固定期限的劳动合同文本，实质上是免除了用人单位的法定义务，排除了劳动者签订无固定期限劳动合同的重要权利，依据《劳动合同法》第26条第一款第二项第三项，仲裁委或者法院有权认定该劳动合同中的固定期限条款是无效的。但无论是否有效或者无效，因某展览公司未依法签订无固定期限劳动合同，应当依据《劳动合同法》第82条支付期间的双倍工资。

另外，劳动者的一些权利是不能被主动协商放弃的，例如签订书面劳动合同的权利。同样，在符合一定的法定情形后，劳动者拥有了签订无固定期限劳动合同的权利，仍然不允许由用人单位提出双方协商一致放弃，而只能由劳动者提出后双方协商一致放弃。就像同样是《劳动合同法》第36条规定的协商一致，一种是用人单位提出双方协商一致，另外一种是劳动者提出双方协商，两者的法律后果是不同的。本案中，第三份固定期限的劳动合同是某展览公司主动提出订立的，这种协商违反了法律强制性规定，且排除了劳动者的权利，免除了用人单位的义务，因此，不能免除某展览公司向王某支付未签订无固定期限双倍工资的义务。

附沈斌倜律师关于无固定期限劳动合同的其他文章：

1、劳动合同类型-固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同劳动法知识解答

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100jq9c.html

2、详解无固定期限劳动合同

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dn1o.html

3、劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同的情形

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100evqg.html

4、劳动法与劳动合同法中关于无固定期限劳动合同规定对比

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100etya.html

附相关法律法规:

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》已于2013年2月18日由最高人民法院审判委员会第1569次会议通过，现予公布，自2013年4月8日起施行。

　　　　最高人民法院　　　　　　　　　                          　2013年2月26日

法释〔2013〕7号

最高人民法院关于

废止1997年7月1日至2011年12月31日

期间发布的部分司法解释和司法解释

性质文件(第十批)的决定

(2013年2月18日最高人民法院审判委员会第1569次会议通过)

为适应形势发展变化,保证国家法律统一正确适用,根据有关法律规定和审判实际,最高人民法院会同有关部门,对1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的司法解释和司法解释性质文件进行了集中清理。现决定废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的81件司法解释和司法解释性质文件。废止的司法解释和司法解释性质文件从本决定施行之日起不再适用,但过去依据下列司法解释、司法解释性质文件对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。

　 　　　 予以废止的1997年7月1日至2011年12月31日期间发

布的部分司法解释和司法解释性质文件目录(第十批)

[案件背景介绍]：马纪行，1995年至2005年，在房山区周口店镇的“北京市车厂煤矿”工作期间患上了尘肺病。但该煤矿在改制的过程中与周口店资产经营公司之间关系复杂，曾被后者免费转给其下属单位“周口店镇车厂农工商公司”，这给他之后的维权带来诸多困难。自2005年开始维权，历经周折，2010年5月，房山区劳动争议仲裁委员会裁决，被申请人支付马纪行伤残补助金、医疗费、社会保险金等共计9万余元，并按月支付1700多元的伤残津贴。2010年7月，周口店资产经营公司起诉请求驳回马纪行履行仲裁裁决的全部请求，房山区法院支持了资产经营公司的请求。同年11月，北京市一中院判决维持原判，驳回马纪行的全部诉讼请求。

2011年5月，著名劳动法律师沈斌倜接受马纪行的委托，向北京市高级法院申请再审，并成功启动再审程序：2012年12月，该院裁定北京市一中院再审；2012年8月，一中院裁定发回房山区法院重审;2013年3月，房山区法院重审判决支持了马纪行的大部分诉讼请求，判决支付10.1万余元，并按月支付伤残津贴2090余元。2013年5月，因产经营公司不服一审判决提起上诉，该案在2013年5月7日在北京市第一中级人民法庭二审再审。下面是沈斌倜律师就该案为该再审案件出具的第三份代理意见。

代理词

尊敬的审判长、审判员：

北京市中闻律师事务所接受马纪行（被上诉人）的委托，指派我担任资产经营公司诉马纪行劳动争议一案二审代理人。本律师综合案件的情况，针对本案争议焦点，发表如下补充代理意见：

我们认可一审法院对马纪行的各项判决事项，但不认可一审法院以马纪行不能提供自己的收入证明，资产经营公司亦不能证明马纪行受伤前工资待遇，认定按马纪行受伤前12个月的本市职工平均工资的60%为基数核准各项工伤保险待遇，我们认为这极不合理，违背了事实和相关法律法规。理由如下：

首先，按照北京市平均工资的60%核算马纪行各项待遇未考虑到马季行所处的行业工资水平。高风险，高回报。

被申上诉人自1995年3月至2005年11月，一直在北京市房山区周口店镇的车厂煤矿挖煤，是一线工人。根据国家相关法律规定，煤炭行业属于高危行业，我们都知道挖煤工在井下作业是很苦的，他们冒着生命危险，挥洒着汗水，就是为了比其他人多挣点工资。因此，煤炭行业的挖煤工一般是工作很累，工资很高，这是一个事实。而一审法院却按被上诉人受伤前12个月的本市职工平均工资的60%为基数核准各项工伤保险待遇，没有充分考虑到被申请人所处的行业及其工资待遇，明显极其不合理。

其次，用人单位有提供工资证明的义务。

一审法院认为，因双方都未能提供被上诉人受伤前的工资证明，所以按照被上诉人受伤前12个月的本市职工平均工资的60%为基数核准各项工伤保险待遇。然而，我们认为，一审法院违反了相关的法律规定，把用人单位的举证责任推给了劳动者。根据《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。”该规定说明了用人单位对于工资支付记录表有保存的义务，但是对于保存的期限只说至少保存两年备查，却没有一个上限。对于这个上限我们可以通过其他相关规定来把握，根据《会计档案管理办法》中的附件明确规定：预算会计、企业会计、建设单位会计的各种原始凭证（涉外凭证和对私改造凭证除外）其保管期限为15年。而工资支付记录表属于会计凭证中的自制原始凭证之一，因此其保存期限应该为十五年。综合以上规定，我们可以认为，用人单位对于工资记录不仅仅是2年。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条中规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，上诉人作为用人单位，其应该将工资记录保留十五年，并承担相应的举证责任，如果不提供的话就应该承担不利后果。因此，本案的一审判决存在着重大问题。

宗上，请求合议庭查明事实，还原真相，依法维护被上诉人的合法权益。

此致

北京市第一中级人民法院

                                                    代理人：北京市中闻律师事务所沈斌倜律师

                                                              2013年5月13 日

案件回放：

1、马纪行尘肺病工伤赔偿案北京一中院开庭重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e2ke.html

2、马纪行尘肺病工伤赔偿劳动争议案被发回房山法院重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e6jc.html

各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅（局）：
　　《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（国务院令第586号）已经于2011年1月1日实施。为贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，妥善解决实际工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的合法权益，现提出如下意见。
       一、《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条第（五）项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。
       二、《条例》第十四条第（六）项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。
       三、《条例》第十六条第（一）项“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。
       四、《条例》第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。
       五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
       六、符合《条例》第十五条第（一）项情形的，职工所在用人单位原则上应自职工死亡之日起5个工作日内向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门报告。
　　七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
　　八、曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：
　　（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；
　　（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。
　　经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12 个月平均月缴费工资计发。
       九、按照本意见第八条规定被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。
       十、职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
      十一、依据《条例》第四十二条的规定停止支付工伤保险待遇的，在停止支付待遇的情形消失后，自下月起恢复工伤保险待遇，停止支付的工伤保险待遇不予补发。
       十二、《条例》第六十二条第三款规定的“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。
       十三、由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。
       十四、核定工伤职工工伤保险待遇时，若上一年度相关数据尚未公布，可暂按前一年度的全国城镇居民人均可支配收入、统筹地区职工月平均工资核定和计发，待相关数据公布后再重新核定，社会保险经办机构或者用人单位予以补发差额部分。
　　本意见自发文之日起执行，此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行。执行中有重大问题，请及时报告我部。

人力资源社会保障部
2013年4月25日

法律风险提示：

劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对劳动纠纷当事人申请仲裁的劳动争议纠纷事项居中公断与裁决。在我国，除非有其他明确规定，否则劳动仲裁是劳动争议纠纷当事人向人民法院提起诉讼的必经程序，即一般情况下劳动纠纷当事人不得将劳动争议案件直接起诉到法院。按照《劳动争议调解仲裁法》规定，提起劳动仲裁的一方应在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。除非当事人是因不可抗力或有其他正当理由，否则超过法律规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会可以不予受理。当事人对劳动争议仲裁裁决结果不服的，除劳动争议调解仲裁法规定的一裁终局劳动争议外，当事方均可以直接向人民法院提起起诉。

 风险级别：☆☆

 注意事项

典型案例一：

追讨欠薪必须经过劳动仲裁吗

【劳动者咨询】编辑同志:

我与某商场终止劳动关系时，商场以经济效益差为由，少付我两个月的工资3200元，并没有出具欠条。因多次催讨未果，我一气之下起诉至法院。开庭审理时，商场负责人答辩称，欠薪3200元属实，但本案属于劳动争议，法院不得直接受理，应首先经过劳动仲裁。请问，追讨欠薪必须经过劳动仲裁吗?读者万美婷

万美婷读者:

根据我国法律规定，劳动者与用人单位的劳动争议应当首先经过劳动仲裁方可启动民事诉讼程序，但国家基于公共政策的需要，也规定了法定的除外情形。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条规定:“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”据此规定可知，如果用人单位拖欠劳动者工资的事实明确，劳动者要求偿付欠薪的诉讼请求又不涉及劳动关系其他争议的，人民法院可以作为民事纠纷案径行受理。此规定为劳动者讨薪开通了便捷的法律通道，节约了劳动者维权的成本，体现了法律对作为弱势群体的劳动者的关怀。从来信看，虽然商场作为劳动法规定的“用人单位”未向你出具工资欠条，但通过审理已查明，商场对拖欠你的工资3200元并无异议，欠薪事实明确，且你们之间并不涉及劳动关系的其他争议，故你未经劳动仲裁即向法院起诉要求商场直接偿付被拖欠的工资，于法有据。转自《检察日报》

典型案例二：

劳动仲裁委作出的先予执行裁决，不得向法院起诉

作者：张宝华日期：2011年09月19日

劳动仲裁委作出的先予执行裁决，不得向法院起诉。

2011年上半年，刘某同某公司建立劳动关系并在工作时坠落受伤，被认定为工伤。刘某后向淮安某区劳动争议仲裁委提出工伤待遇争议，并在同时提出先予执行申请。

同年6月份淮安某区劳动仲裁委对刘某的部份工资，医疗费作出移送某区人民法院先予执行的裁决。
某公司收到此裁决书后不服，向淮安市某区法院提起诉讼，我们作为刘某的委托代理律人后，依法参加了法院的诉讼。我们向某区人民法院提出：某公司向人民法院提起起诉无法律依据，人民法院不应该受理此案。理由是：因其属于最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第8条之规定之情形，显然不符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件。

经过庭审，对部份事实的查证和法律适用等法庭的交锋，最后淮安某区法院采纳了我们的意见，对某公司的诉讼作出了驳回起诉的裁定。
   某公司在收到裁定后，表示不服又向中级人民法院提出上诉，经过中院的庭审，某公司最后撤回了上诉。

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沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，著名劳动法律师，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员，北京中闻律师事务所合伙人，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86）15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

本文所涉及的法条

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

第二十九条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第三十条劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。

被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

第三十二条劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

第三十五条仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。

第三十六条申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。

被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。

第三十七条仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。

根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。

第三十八条当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

第三十九条当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。

劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

第四十三条仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

第四十四条仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。

仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：

（一）当事人之间权利义务关系明确；

（二）不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

第五十一条当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

天津市人力资源和社会保障局文件

津人社局发〔2013〕24号

市人力社保局关于印发天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题规定的通知

各区、县人力资源和社会保障局，各委、局（集团总公司）人力资源社会保障部门，各有关单位：
   现将《天津市贯彻落实劳动合同法若干问题的规定》印发给你们，请遵照执行。

                         2013年4月16日
 

（此件主动公开）

天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题的规定

   第一条 为贯彻落实《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，保护劳动者和用人单位的合法权益，根据有关法律、法规，结合我市实际，制定本规定。
   第二条 本市行政区域内的用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本规定。
   国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本规定执行。
   第三条 用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，并依法缴纳社会保险费。
   本规定所称用工之日，是指劳动者到用人单位工作，并接受用人单位管理的日期。
   第四条 用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条规定，自用工之日起满一个月的次日，至补订书面劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍工资；不足一个月的部分按日折算。计算二倍工资的基数应按照劳动者应得工资计算。
   第五条 劳动合同期满后一个月内，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件书面通知劳动者续订劳动合同，劳动者不与用人单位续订的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。
   第六条 劳动合同期满，除劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定劳动合同自动续延情形外，用人单位与劳动者保持劳动关系，且未在一个月内与劳动者续订书面劳动合同，应依照《劳动合同法》第八十二条规定，向劳动者每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。
   第七条 劳动合同经用人单位与劳动者协商一致并在劳动合同文本上签字或者盖章生效，双方签字或盖章日期不一致的，以最后一方的签字或盖章日期，为劳动合同的生效时间。一方未署明签字日期的，以另一方签字日期为劳动合同生效时间。劳动合同期满之日的24时为劳动合同终止时间。
   第八条 用人单位应当与劳动者在劳动合同中对劳动报酬进行明确约定，并以约定的劳动报酬作为计算加班工资基数；劳动者应得工资高于约定的劳动报酬的，以应得工资作为计算加班工资基数。
   上述应得工资在作为计算加班工资基数时，应当扣除加班工资的数额。
   第九条 用人单位因生产特点不能实行标准工时工作制的，经人力资源和社会保障行政部门批准后，应当与实行综合计算工时工作制或不定时工作制的职工在劳动合同中明确约定。
   经人力资源和社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在综合计算周期内总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应按照不低于本人小时工资的150%支付加班工资；法定休假日安排劳动者工作的，应按照不低于本人日或小时工资的300%支付加班工资。
   经人力资源和社会保障行政部门批准实行不定时工作制的用人单位，在法定休假日安排劳动者工作的，按照我市有关规定执行。
   第十条 国有企业、集体企业应当按照《国务院关于职工探亲待遇的规定》，安排劳动者休探亲假。《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条及本款范围之外的用人单位，可以在规章制度中进行规定，或在集体合同、劳动合同中对职工探亲待遇进行约定，保障劳动者享有探亲假待遇的权利。
   第十一条 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，竞业限制的范围、地域、期限、违约金和按月给予劳动者的经济补偿由用人单位与劳动者协商约定，在约定违约金和经济补偿时应遵循公平、公正、适量、对等的原则。竞业限制经济补偿不能包含在劳动关系存续期间用人单位支付劳动者的劳动报酬中。
   第十二条  劳动者有下列情形之一的，用人单位可以暂时停止履行劳动合同：
   （一）劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕在其限制人身自由期间的；
   （二）被强制戒毒期间的；
   （三）法律法规规定的其他情形。
   第十三条 劳动合同暂时停止履行期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务，不计算劳动者在用人单位的工作年限，法律法规另有规定的除外。
   第十四条 劳动合同暂时停止履行情形消失，劳动合同应当恢复履行。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法恢复履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以解除劳动合同，并依照《劳动合同法》四十七条规定向劳动者支付经济补偿。
   第十五条 用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。
用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的，双方约定无效，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。
   第十六条 劳动者提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同，在解除前劳动合同应当继续履行。劳动者未依法与用人单位解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
   第十七条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，对严重违反规章制度的情形应加以明确，未有明确规定的，用人单位不得依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定与劳动者解除劳动合同。
   第十八条 用人单位依据《劳动合同法》第四十四条第（一）项规定，与劳动者终止劳动合同的，《天津市实行劳动合同制度若干问题的补充规定》（津劳局〔1998〕439号）第十四条《终止劳动合同通知书》等相关规定不再执行。
   第十九条 本规定自2013年5月1日起实施，2018年4月30日废止。原有关规定与本规定不一致的，以本规定为准。

【违法境外劳务派遣维权咨询】沈律师，您好。我父亲去年跟安徽××人力资源管理公司签定了《雇佣合同》，是赴塔吉克斯坦修建铁路的，为期2年时间。薪水都有谈妥。但是临走之前改了地方，年底之前去了安哥拉，因为走的比较急，所以没有跟中介公司签订劳动合同，有口头协议，虽然地方去的不一样，但是工资待遇方面都还是不变的。但是去到那里之后，用工单位提出的工资跟安徽这个公司说的不一样，之前是说7000千的保底，即使待工的情况下也是有薪水的，但是现在那边的老板说要做事才有工资拿，而且薪水都跟他们之前说的都不一样。我爸他们觉得被人家骗了一样，现在就想回国，但是那边老板说要向公司支付25000才可以回来，或者做满四个月黑工就可以送他们回来。因为那边没有银行卡，我们不能打钱过去让他们回来，我爸是想做满四个月以后看情况怎么样，现在已经做了2个多月了。昨天老板又降工资，把他们整体的薪水都调低了，我爸就不想在那里做了。我想请教您，这个问题该怎么处理呢？？？很急！！！麻烦您指点下，谢谢！

沈斌倜律师解答：

由于境外劳务派遣纠纷不同于国内一般的劳动纠纷，其涉及主体多元化以及纠纷的复杂性和跨国性，因此一旦产生纠纷，可以按以下途径进行维权：

1、外派劳动人员若与境外雇主之间发生矛盾，如果双方签订的有《雇佣合同》，可依据与雇主签订的《雇佣合同》，向劳务派遣公司或公司在当地的代表反映，请他们依据劳务派遣公司与雇主签订的《劳务合作合同》与雇主交涉，或参与共同协商解决问题。如果与境外雇主没有签订《雇佣合同》，外派劳动人员仍然有权向劳务派遣公司请求协助交涉。如果协助交涉未果，有权向相关部门求助，篇幅的后半部分将对可以求助的部门进行列举。

2、外派劳动人员如果是与劳务派遣公司之间的纠纷，首先应依据双方签订的《劳动合同》协商解决。如协商解决无效，可向相关的行业协会投诉，比如中国对外承包工程商会是我国从事对外承包工程和劳务合作业务企业的全国性行业组织。外派劳务人员可以向中国对外承包工程商会境外劳务派遣人员投诉中心书面反映，或回国后通过法律程序解决。

3、依据协议未能解决的重大问题，还可向我驻在国大使（领事）馆反映，进行咨询或寻求帮助。

4、若发生自然灾害、战争等紧急事件时，境外劳务派遣公司和我国驻外使（领）馆一般会主动给外派劳动人员提供帮助，尽最大努力保证他们的生命安全。外派劳动人员只要积极配合有关方面的援助工作，服从他们的救援安排即可。

5、违法境外劳务派遣的维权途径。如果外派劳务人员与劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，而发生纠纷时，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。当事人及其近亲属可以对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。

特别提醒：外派劳务人员在国外工作期间遇到纠纷时，勿采取过激行为，如围攻使馆、罢工、游行等。应通过合法途径、理性方式反映诉求解决问题。凡因触犯当地法律，或违反合同规定而导致的后果，应承担相应的民事或刑事责任。

为进一步规范外国文教专家和外籍专业人员聘请工作，现对已在华工作的外国文教专家和外籍专业人员的“转聘”和“兼职”等问题提出以下意见：

一、 本意见所称外国文教专家，是指应聘在中国从事教育、科研、新闻、出版、文化、艺术、卫生、体育等领域工作，达到该领域所规定专家标准的外籍高级专业人员（包括相当于副教授、副研究员、副编（译）审、副主任医师、艺术总监等以上职称的外籍专业人员，以及经国家外国专家局批准的境外专家组织在中国的外籍总代表）；所称外籍专业人员，是指应聘在上述领域工作但尚未达到专家标准的外籍专业人员（包括普通外籍教师、编辑、翻译、播音等专业人员，以及经国家外国专家局批准的境外专家组织在中国的外籍代表）。

二、 各聘请单位要增强政治责任心和法制意识，严格依法办事。一般不得聘用在我国内任职合同尚未期满的外国文教专家和外籍专业人员。如遇特殊情况需要他们兼职，应注意：

（1）事先征得原聘请单位的同意；

（2）兼职单位应当具有聘请资格；

（3）原聘请单位与兼职单位应签订协议，明确各自的权利与义务。

三、 原聘请单位对不予延聘的外国文教专家和外籍专业人员，应在合同期满一个月前通知其本人。对符合聘请条件并愿意继续在华工作的，应为其出具推荐信。对持有加盖原聘请单位外事部门公章推荐信的，新单位方可聘用。

四、 原聘请单位在出具推荐信时应认真负责、实事求是。对不遵守中国法律法规，对华不友好、有不良嗜好、有损道德、传播宗教等与任职身份不符的，以及年老体弱或患有疾病不能坚持正常工作的，严重违反聘请单位工作制度，有渎职行为的，单方面擅自终止合同、无故辞职以及违反合同管理规定的，不应为其出具推荐信。

五、 各聘请单位既不能把具有危害国家安全和公共利益、严重侵犯聘请单位权益等行为、不宜继续在华工作的外国人推荐给其他单位，也不能将有一般缺点的外国文教专家和外籍专业人员，随意定性为不宜在华工作。

六、 新聘请单位在正式签订聘用合同前，应当主动与原聘请单位提前取得联系，全面客观了解拟聘对象有关情况。

七、 外国专家主管部门凭原聘请单位《外国文教专家推荐信》（原件）和新签订的《标准合同》（原件），为已在华工作过的外国文教专家和外籍专业人员签发新的《外国专家证》或《外籍文教专业人员证》（在《外籍文教专业人员证》尚未出台之前暂时沿用《外国专家证》，下同）。对不提交原聘请单位《外国文教专家推荐信》（原件）和新的《标准合同》（原件）的，不得签发新的《外国专家证》或《外籍文教专业人员证》。

八、 公安出入境管理部门凭原聘请单位《外国文教专家推荐信》（复印件）和新签发的《外国专家证》或《外籍文教专业人员证》，为申请人办理《外国人居留许可证》变更、延期等手续。对不提交有关证件材料或提交不完全的，不予办理相应手续。

九、 对未履行完工作合同擅自到新单位谋职的外国文教专家和外籍专业人员，除赔付原聘请单位违约金外，外国专家主管部门不得为其签发新的《外国专家证》或《外籍文教专业人员证》，公安出入境管理部门不得为其办理《外国人居留许可证》的变更、延期等手续。

十、 对擅自接收未履行完聘请合同或接收曾在华工作但无原聘请单位推荐信者的新聘请单位，外国专家主管部门要在年检中给予通报批评，并视其情节分别给予缓予注册和吊销资格处理；对擅自接收未履行完聘请合同者的无聘请资格的单位，外国专家主管部门要联合行业主管部门和公安等部门及时进行查处。

十一、 为避免被我解聘或随意中止合同的外国文教专家和外籍专业人员非法滞留、非法谋职，有关单位应及时报告外国专家主管部门缴销其《外国专家证》或《外籍文教专业人员证》；报告公安出入境管理部门，缴销（或缩短、取消）其《居留许可证》，促其早日离华。

十二、 各聘请单位应加强法制观念，及时将不宜继续在华或再次来华工作的外国文教专家和外籍专业人员的详细情况书面报告上级外国专家主管部门和外事、公安等部门，并由省或部委外国专家主管部门报告国家外国专家局，经国家外国专家局审核后，通报各地、各部门和我国驻外使领馆。

十三、 本意见下发后，原外专发〔1990〕136号文同时废止。各地各部委外国专家工作主管部门在执行本意见过程中有何问题，望及时报告国家外国专家局。

十四、 本意见由国家外国专家局负责解释。

兼职是指劳动者在某一时期内，同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。随着改革开放的发展和市场经济体制的逐步建立，劳动力逐渐市场化，用工制度也逐渐走向多样化、灵活化，它要求劳动者以一种更加灵活的方式就业，这给社会主义国家兼职劳动这一新型劳动关系的产生建立了条件与可能。对兼职劳动的认识和立场，在我国的传统学术观点上存在否定说和肯定说两种。持否定说的人主张：应当禁止兼职。他们的理由主要基于以下几点：一是兼职劳动易使兼职劳动者权益受到损害，目前，对于兼职形成的两重或多重劳动关系，只有第一重劳动关系才能完整地受到劳动法的调整、保护，其第二重、第三重劳动关系由于缺乏法律制度的规定，难以得到法律的有力保护；二是兼职劳动的不规范影响了市场竞争秩序，按照现行有关保险政策，“一人一保，一票征缴”，只由一个用人单位为员工缴纳社会保险费。而双重或多重劳动关系的建立，势必导致劳动者无法多劳多得以及用人单位之间负担不公，形成企业之间不公平竞争；三是根据传统劳动法理论，每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，兼职的出现必然引起劳动行政管理的混乱。此外，兼职劳动还有可能造成与知识产权有关的冲突，产生专利权滥用、商业秘密得不到保护、竞业禁止原则的违背、职务发明、财产归属等问题。肯定说认为兼职劳动符合劳动关系的主体、从属性和劳动性质要求，亦属于劳动关系，是社会劳动关系的有益补充。否定说的以上理由不足以成为否定兼职劳动的有力证据，这可以通过促进立法、改革保险政策、变革劳动行政管理制度等措施来解决。此外，肯定说还主要着眼于兼职劳动对社会所创造的价值上，认为其有力地促进了经济、社会的发展：用人单位若合理地使用兼职人员，可以提高企业的科技水平，提高劳动生产率，提高企业的竞争力；对于劳动者，可以增加经济收入、提高生活水平，同时优胜劣汰的就业机制可大大促进劳动者的素质；从社会角度看，一定程度上可以优化配置劳动力资源，实现人才资源共享，有利于为社会创造更多的物质财富。本文支持第二种观点。

风险级别：

风险规避措施：

典型案例：

兼职不能直接成为解除劳动合同的理由

老杨只身来到上海打拼，在某公司后勤部任职，月薪2500元。为了多赚点钱，好将孩子接到上海来读书，老杨在朋友的介绍下，又在自己租住的小区幼儿园找了一份门房值夜班的工作。虽说是晚上值班，但也就是平时俗称的“睡觉班”，而且和自己公司上班的时间一点不冲突。就这样做了1年多，老杨在外值夜班的事情被公司知道了。公司立即以老杨在外兼职，影响工作为由，解除了老杨的劳动合同。老杨不服，认为自己是在正常下班之后再去兼职，而且是“睡觉班”，一点不会影响白天公司的正常工作。公司则声称《劳动合同法》有规定，如果劳动者在外兼职，用人单位可以解除劳动合同。

所谓“兼职”，在目前的有关法律法规中没有明确的定义，一般是指在完成本职工作以外，在业余时间内，与其他单位建立的工作关系。劳动者能否兼职，在学术界也一直存在着两种争论。对兼职持否定态度的认为兼职劳动易使兼职劳动者权益受到损害，因为对于已经签订了劳动合同又在外兼职形成的双重或多重劳动关系中，往往只有第一重劳动关系才会得到法律比较完整的保护及调整，再加上只有一家用人单位为劳动者缴纳社会保险，一旦劳动者在兼职工作中发生了人身伤害事故，对于工伤的认定都是非常艰难的。兼职劳动还有可能造成与知识产权有关的冲突，产生专利权滥用、商业秘密得不到保护、竞业禁止原则的违背、职务发明、财产归属等问题。而对兼职持肯定态度的则认为兼职劳动符合劳动关系的主体、从属性和劳动性质要求，亦属于劳动关系，是社会劳动关系的有益补充。此外，兼职劳动也有力地促进了经济、社会的发展：用人单位若合理使用兼职人员，可以提高企业的科技水平，提高劳动生产率，提高企业的竞争力；对于劳动者，可以增加经济收入、提高生活水平，同时优胜劣汰的就业机制可大大促进劳动者的素质；从社会角度看，一定程度上可以优化配置劳动力资源，实现人才资源共享，有利于为社会创造更多的物质财富。

不管肯定也好，否定也好，关键则在于是否能保障劳动者和用人单位双方的合法权益。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。可见，兼职劳动的存在必须以不侵犯原用人单位的利益为前提。劳动者从事兼职劳动必须受到以下几个方面的限制：第一，“劳动义务”和“忠实义务”。这是劳动者最基本的两项义务，是劳动法律关系建立目的的必然要求。因此，劳动者必须根据劳动合同以及相关法律的规定，对用人单位承担提供劳动的义务，并衷心维护用人单位的合法权益。其次，为保障企业合法利益，我国相关法律法规对某些类型的兼职加以了限制。比如我国《国家公务员法》、《公司法》禁止国家公务员进行兼职；禁止担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员兼任同类企业的职务等。

虽然相关法律对劳动者兼职做了限制，但用人单位也不可滥用这些禁止权力。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项的运用应该分为三个层面。

第一，如果用人单位在劳动合同或者规章制度中明确规定禁止劳动者兼职，兼职行为被纳入严重违反规章制度的范畴内，那么劳动者一旦出现兼职行为，即可解除劳动合同。第二，如果单位没有明确规定不得兼职，那么根据《劳动合同法》的规定，劳动者的兼职行为对本职工作造成了影响的，可以解除劳动合同。但是必须由单位对造成的影响承担举证责任，否则将面临举证不利的后果。第三，劳动者的兼职行为没有对本职工作造成影响，但是单位如果有证据证明曾对劳动者指出过不要兼职，而劳动者拒不改正我行我素的，用人单位也可以解除劳动合同。但单位没有“指出”过的证据，以此解除劳动合同也属违法。2013/2/2 0:00:00 劳动报何永强

所涉法条：

《公务员法》第四十二条：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。 

第五十三条：公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：(十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

《北京市房地产经纪人员职业资格注册管理办法》

第二十条房地产经纪人员注册后，只能受聘于一个房地产经纪机构，并以房地产经纪机构的名义从事经纪活动。 房地产经纪人员不得以个人名义从事经纪活动，不得在其他经纪机构兼职。

《劳动合同法》

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。　

第九十一条　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

2013年4月9日下午，沈斌倜律师接受中闻律师事务所的指派，做客北京城市广播电台，解答听众朋友所关心的劳动合同相关法律问题，并进行劳动法相关的普法宣传。

北京市中闻律师事务所（以下简称“中闻”）成立于2001年，是一家提供综合性法律服务的大型律师事务所。中闻现有执业律师300余名，人员规模和整体实力在北京市律师事务所中名列前茅，总部设在北京。

中闻地处北京市东城区东直门，交通十分便利，拥有数千平米的智能办公区域、完备的图书资料系统和多线电话会议系统、多线传真等现代化通讯设备。其不断升级的内部网络、计算机设备及软件系统、功能强大的法规资料检索系统和电子信息数据库等, 是中闻为客户提供独立、专业、高效服务的可靠保障。  

    得益于中国市场经济的快速发展以及国内外人士对中国法律服务的需求不断增强，加之中闻律师一贯秉承的开拓进取、勤勉尽责的工作精神及专业化分工、公司化管理，中闻的业务水平不断提高、业务领域日益拓宽、专业团队日益扩大，并以卓越的服务水准和出色的工作业绩获得客户高度赞誉，跻身国内著名的法律服务专业机构前列。目前，中闻拥有一大批深刻理解金融、投资、贸易等行业特点的法律专家，并在金融机构改制、银团贷款、资产证券化、股票发行和上市、外商投资、反不正当竞争、海商、税务、诉讼与仲裁、房地产、劳动、知识产权等领域的法律服务中居于国内领先地位。

法律风险提示：

被解雇是指用人单位在没有征求员工意见的情况下，单方解除双方劳动合同的行为。被解雇分为合法的被解雇和非法的被解雇。合法解雇，是指用人单位依法有权单方解雇的三种情形：分别是过错性解雇、非过错性解雇和经济性裁员中的解雇。过错性解雇是指劳动者存在法律规定的过错情形时，用人单位有权单方解雇，且无需向劳动者支付解雇经济补偿金，法律依据是《劳动合同法》第三十九条；非过错性解雇是指由于各种主客观原因，而非劳动者本人过错致使劳动合同无法履行，用人单位严格按照法律规定的条件和程序单方解雇，法律依据是《劳动合同法》第四十条；经济性裁员中的解雇是指在符合《劳动合同法》第四十一条规定时，用人单位一次裁减本单位员工20人以上或者虽然不足20人但该裁减人员的数量占企业职工总数10%以上的解除劳动合同的方式。在非过错解雇和经济性裁员的解雇中，用人单位需要按照劳动着的工作年限向劳动者支付解雇经济补偿金。对于不符合以上三种情形被解雇的，为非法解雇，在非法解雇中，被解雇的劳动者有权要求仲裁委员会或者人民法院撤销用人单位的解雇行为，恢复劳动关系，赔偿非法解雇给自己造成的工资损失；劳动者不要求恢复劳动关系或者劳动关系客观上已经不能恢复的，仲裁委或者人民法院有权责令用人单位按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付违法解雇赔偿金。

风险级别：☆☆☆☆

程序与注意事项：

典型案例：

对用人单位单方解除劳动合同的法律限制

李丽2005年10月高中毕业后进入某服装厂工作，并于该厂签订了期限长达8年的劳动合同.2007年7月，因李丽工作认真被于另外两名员工一起参加学习培训，后在该厂负责服装裁剪工作。由于李丽学习时间较短，且需要裁剪的服装品牌多，李丽有时会出现所裁剪的服装尺寸不准确的现象，最终因技术问题导致服装不合格。2008年10月，该厂以李丽不胜任工作给厂里造成经济损失为由，要求解除与李丽的劳动合同。此时，李丽以自己已怀孕5个多月为由，要求厂里继续履行合同。该厂认为只要李丽不胜任工作，单位就可以与其解除合同，坚持不改变原决定。李丽因此向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求判决撤销该厂解除与其劳动合同的决定。

分析：

    1、该服装厂能否解除李丽的劳动合同？ 2、如果李丽没有怀孕，服装厂可否以其不胜任工作为由解除劳动合同？

评析：

1、该服装厂解除怀孕女工李丽劳动合同的做法违反法律规定。因为，《劳动法》等29条第（三）项明确规定：女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得解除劳动合同。

2、按照《劳动法》的相关规定，即使女工李丽没有怀孕，该服装厂以李丽不能胜任服装裁剪工作为由与其解除劳动合同的程序也是违法的。也就是说，如果该服装厂对李丽重新调整工作岗位或进行再次培训，并且在经过再次培训或调整工作岗位后李丽仍然不能胜任原来的工作，单位才可以提前30天以书面形式通知或者支付一个月的工资后与李丽解除劳动合同。

所涉及的法条：

《劳动合同法》

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；

　　（二）生产经营发生严重困难的；

　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：

　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法

第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：

（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；

（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；

（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：

（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；

（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；

（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；

（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。

作者：沈斌倜  兰天

人社部和劳动部于2013年2月18日起向社会公开征求意见的《劳动能力鉴定管理办法（征求意见稿）》（以下简称“办法”）在制度设计上有相当的合理性，看起来也是从以往各地方的实践中吸取了很多宝贵经验。本“办法”目前仅适用于工伤职工的劳动能力鉴定，对于因病、非因工受伤和患职业病职工的劳动能力鉴定，相关部门或许也会在将来作出统一规范。

我们看到网络上很多人关注“办法”的内容，关注点往往集中在“60+30”日的鉴定期限上。明确了鉴定期限固然是有利于用人单位和职工尽快获得鉴定结论，但是“有法可依”是一回事，做到“有法必依”又是另一回事。“办法”第5章规定了从事鉴定工作的组织、个人和医疗卫生专家在特定情形下的法律责任，规定了骗取工伤保险待遇的职工及其近亲属的法律责任，但是没有规定超过期限作出鉴定结论的组织和相关个人的责任，未来实践中究竟能否保证“60+30”的严格执行还是个未知数。另外，地方上确实普遍存在由于制度原因迟迟无法作出鉴定结论的情形，比如有些地方规定一年中仅特定的月份或日期才受理鉴定申请，也没有明确鉴定作出的时限。这对于落实国家工伤保险政策是非常不利的，更加不利于保障职工和用人单位的权益。但是，我们也看到有些地方已经制定了较完善的劳动能力鉴定制度，像广州、深圳、上海等城市，早就在这方面做出了有益的探索。北京市2010年1月20日发布的《北京市劳动能力鉴定委员会劳动鉴定程序》也有类似的60+30天的规定。“办法”对于鉴定期限作出的这个明确规定想必也是以大量实践数据为基础的。

“办法”中一些细节上的规定体现了较成熟的立法理念，我是指第10条的规定，劳动能力鉴定委员会受理鉴定申请要求的材料第一次提交时不完备的，应当以书面形式一次性告知申请人需要提交的全部材料。这样一方面提高了鉴定部门的工作效率，另一方面也可以避免一份申请多次重复提交的情形，减轻申请人的负担。但我认为，在材料提交上还应当借鉴职业病防治法第四十九条的规定，增加如下规定：“在劳动能力鉴定过程中，劳动能力鉴定委员会经过审核认为申请材料不完整，而相关材料由用人单位掌握的，劳动能力鉴定委员会可书面通知用人单位限期提供，用人单位逾期不提供的，劳动能力鉴定委员会可依据职工方提供的材料或陈述作出劳动能力鉴定结论”。

相对于劳动能力鉴定做出的期限，第12条的规定中“提前通知”就显得不太明确，是不是可以具体到期限，比如15天？因为“办法”采取现场鉴定的原则，对于这个原则后面我还会讨论，如果职工未能在规定时间到达规定地点进行鉴定，就会产生当次鉴定终止的后果，那么“办法”应该为尽可能保证职工按时到达现场提供更加思虑周详的规定，将提前通知日期明确化。

另外，“办法”第13条指出劳动能力鉴定委员会可以委托医疗机构协助进行检查和诊断，注意这里的措辞是“可以”。由鉴定部门委托医疗机构协助检查和诊断是个有待商榷的问题，相关医疗机构应该具备怎样的资格，是否有特别的取得方式又是一个问题，但是抛开这些问题不论，“可以”的表述本身就有些模糊。第23条第2款第2项规定，若工伤职工拒不参加劳动能力鉴定委员会安排的检查和诊断，则当次鉴定终止。这两条规定放在一起该如何解释？揣测立法者的原意，究竟是想要规定由劳动鉴定委员会唯一地进行医疗机构的指定，用人单位和职工不得私自选择医疗机构，还是劳动鉴定委员会的委托优于用人单位和职工的自主选择？这里恐怕需要更加精确的表述。

关于现场鉴定的规定，我想做出这样的规定主要是为方便鉴定部门和医疗专家的工作，提高工作效率，间接地这也是方便广大用人单位和职工尽快得到鉴定结论，具有一定的合理性。但是也应该考虑到，有些工伤职工可能经医疗后仍不方便行走，像瘫痪、重病卧床，这些情况也是可能存在的，那么是不是能针对这些特殊情况规定一些举措，比如申请出诊，由劳动能力鉴定委员会审查材料后决定是否批准申请。还有，如果在鉴定部门通知的时间无法到达鉴定现场的，是不是可以在通知日期之前提交延迟鉴定的申请，由鉴定部门规定一个延迟的期限，这样也不用事后再去说明未到现场的正当理由，然后再重新等待确定时间安排。鉴定部门和被鉴定人双方都把事情做到前面，也是提高效率的方法。

我认为，“办法”真正的亮点在于提起鉴定申请时效方面的规定和鉴定机构层级设置与分工方面的规定。我们可以具体地比较一下各地方此前施行的劳动能力鉴定办法中的规定，就会发现2年的鉴定申请时效是个具体且较长的规定。例如，深圳市《职工劳动能力鉴定办法》（2007年12月1日实施）第12条规定：“因工伤申请劳动能力鉴定的，应由用人单位、工伤职工或者其近亲属按下列规定的期限向市劳动能力鉴定委员会提出申请：（一）医疗终结前已经作出工伤认定的，应当在医疗终结后三十日内提出申请；（二）医疗终结后作出工伤认定的，应当在作出工伤认定后三十日内提出申请；（三）申请旧伤复发鉴定的，应当在病情发生后治疗终结前提出。申请因病致残或非因工致残的等级评定和其他鉴定的，按照相关规定的时限提出申请。”相较而言，2年期间的规定无疑是很长的了。

鉴定机构的设置在地方上有过其他类型的例子，像广州和深圳就只设立市级劳动鉴定委员会，由该委员会建立专家库，申请劳动能力鉴定也分为初次鉴定、再次鉴定和复查鉴定（说法上多少有些不同，功能上是一样的），但是初次鉴定和再次鉴定申请由同一个委员会受理，分别组成不同人数且成员也绝对不同的专家组进行鉴定。无论哪种设置模式，根本的考虑都是要通过制度设置保证申请人享有获得救济的途径，保证鉴定工作客观、有序地进行。本“办法”一经实施，按照目前征求意见稿中的层级设置模式，各地方的机构调整就不可避免了。尤其是“办法”仅适用于工伤职工的劳动能力鉴定，地方上未来会如何协调和统筹工伤职工劳动能力鉴定和其他原因的劳动能力鉴定，也是个实践中有待考虑的问题。

另外，关于鉴定专家的选定，建议被鉴定人参与抽选，由鉴定委员会提供专家库名单，亦可作出推荐，但不能强迫选择。建议针对专家库及专家组的设立、考评、准入及退出机制设专章进行规定。对违反鉴定规定的专家须加强违规责任，意见稿第二十六条所规定的各项违规情形，相比第二十七条所规定的违规情形，不仅情节更重，而且更清楚明确，作为一名劳动能力鉴定专家，责任重大，建议一经查出有第二十六条所列情形者，均无条件清除出专家库，同时，进一步完善专家库廉洁制度，对具备一定违规情形的专家需禁止再次进入专家库。如此，方能保专家库之清廉，保障鉴定结论之公信。

专家库成员的选聘不受行政区划的限制，专家库的入选标准、成员信息、工作经历均予向社会公开以接受监督。建立劳动能力鉴定信息公开制度，包括向社会公开及依申请公开。

最后，“办法”中没有规定鉴定收费的问题。各个地方上在收费金额和缴费方式方面都有具体的规定，要不要统一可能也是一个问题。

风险提示：

举证责任是指当事人对其提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于其主张的责任，否则将承担其主张不能成立的风险。“谁主张谁举证”是民法上举证责任分配的一般原则，而劳动争议仲裁中的举证责任并不完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是规定了一部分举证责任必须是由用人单位举证。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

在劳动争议案件中关于劳动关系的举证责任：⑴主张劳动关系成立的一方对劳动关系的成立存在举证责任，例如应提供相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。⑵劳动者已能够举证证明为用人单位提供劳动，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。若用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者证明劳动关系可提供的凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤记录；⑸其他劳动者的证言等。

在劳动争议案件中对于工资支付发生争议的，举证责任分配：⑴用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。⑵用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。⑶劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。⑷因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。⑸劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，劳动者应对加班的事实负举证责任，加班事实一旦成立，关于加班时间的举证责任应转移到用人单位，用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。（6）劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付情况承担举证责任。

在劳动争议案件中，主张劳动关系解除或者终止的一方应当对劳动关系的解除或者终止承担举证责任。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

劳动还真承担举证责任 电子邮件证明劳动关系

王某于2011年7月10日应聘到上海一家外资企业做人事工作，公司老总是德国人。到公司上班一个多月了，公司始终没有与她签订劳动合同。后来王某向一些老员工了解后才知道，这家公司是不和员工签合同的，尤其是外地员工，而上海的员工也并不是所有的都签，只是签了两三个人。7月11日，公司领导嘱咐王某招一名技术助理，原因是现在的那个技术助理已怀孕，可能不能胜任此工作，准备把她给辞退。因为知道企业辞退怀孕女工是不合法的，加上公司此前种种不合法行为，王某觉得不得不考虑如何保护自己的合法权益了，于是向一个律师朋友进行了咨询。朋友告诉她：“如果现在还想继续做下去，不和公司起冲突，那么先不吭声，但要收集能证明你在此公司工作的证据，到你不想做的时候，你可以向有关部门申请仲裁，讨回你应该得到的东西。”但是问题是王某找不到有关证据，因为公司既没有考勤卡，也不给工资单。唯一能证明的就是公司员工每天要收到老总在德国发出的E-mail。因为公司的办公方式是：如果员工有什么工作任务，老总会直接向他发出电子信件，因此公司职员的电子信箱几乎每天都会收到老总的信件。2011年9月7日，王某与公司发生了劳动争议，于是向劳动争议仲裁委员会提出了申请。但是公司认为与王某根本没有签订过劳动合同，不承认她与公司存在劳动关系。为证明双方劳动关系的存在，王某在仲裁过程中向仲裁庭出示了公司老总发给她的电子邮件。劳动争议仲裁委员会经过审查，认为王某出示的公司老总给其安排工作的电子邮件可以作为证据，因此确认双方存在劳动关系。文章来源：高峰

法律依据：

《劳动争议案件办案规则>

第十七条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第十八条在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

第十九条承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条与《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条同时规定

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条：

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

《工资支付暂行规定》(1994年)第6条第3款规定：

用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

《劳动争议调解仲裁法》

第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

法律风险提示：

财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。在劳动争议纠纷案件的处理过程中，当事人也可以依据民事诉讼法申请财产保全。财产保全分为诉讼前的财产保全与诉讼中的财产保全。诉前财产保全，是指在紧急情况下，法院不立即采取财产保全措施，利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害，因此法律赋予利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。诉前财产保全属于应急性的保全措施，目的是保护利害关系人不致遭受无法弥补的损失。诉讼中财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。

诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别是：

1．申请的主体不同。诉前财产保全是在起诉前由利害关系人向人民法院提出；诉讼中财产保全是当事人在诉讼进行中申请财产保全。诉讼中财产保全应当由申请人提出申请，必要时人民法院可以依职权采取保全措施。诉前财产保全由利害关系人提出申请，法院不得依职权采取保全措施。2．申请财产保全的时间不同。诉讼中财产保全应当在案件受理后、判决生效前提出申请；诉前财产保全必须在起诉前向有管辖权的人民法院提出申请。3．对申请人是否提供担保的要求不同。诉讼中财产保全，人民法院责令提供担保的，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。没有责令申请人提供担保的，申请人可以不提供担保，人民法院依职权采取保全措施的，有关的利害关系人也可以不提供担保。诉前财产保全，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。 

风险级别：☆☆☆☆

程序与注意事项：

文书范本  

                                财产保全申请书

申请人：

地址：

联系方式：

被申请人：

地址：

法定代表人：

请求事项：

冻结被申请人银行存款人民币__万元或查封被申请人价值__万元的财产。

财产保全费用由被申请人承担。

事实和理由：

申请人诉被申请人劳动争议纠纷一案，已由贵院受理。为确保贵院作出的生效法律文书能得到顺利执行，特向贵院申请诉讼财产保全。望贵院依法裁定如上请求。

附：财产线索：

被申请人开户行及帐号：

户名：

开户行：

帐号：

被申请人的财产存放地：

申请人将提供价值约__万的__车一辆进行担保。

                                                        此致

                                                                   __人民法院

                                                                   申请人：

                                                                   申请时间：

本文所涉及的法条

 《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百条　人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

第一百零一条　利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

第一百零二条　保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

第一百零三条　财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

第一百零四条 财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。

第一百零五条　申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

法律风险提示：

证据是证明（案件）事实的依据，整个仲裁或者诉讼活动都是围绕证据的搜集和运用进行。证据效力则是判断某种证据在证明中所起的和可能起到的作用，是否是一种可靠的证据，是否具有能够证明对象真实、合法的证明力，是否可直接作为认定事实的根据，即证据的效力与证据的三个最基本的特征息息相关，即证据的客观真实性、关联性和合法性。某项证据只有同时具备了客观真实性、关联性和合法性才具有证据能力。客观真实性是指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的。也就是说，作为证据事实，它不以任何人的主观意志为转移，它以真实而非虚无的、客观而非想象的面目出现于客观世界，且能够为人所认识和理解。为此，一方面要求当事人在举证时必须向仲裁委或者人民法院提供真实的证据，不得伪造、篡改证据；要求证人如实作证，不得作伪证；要求鉴定人提供科学、客观的鉴定结论。另一方面，要求人民法院在调查收集证据时，应当客观全面，不得先入为主；要求人民法院在审查核实证据时必须持客观立场。关联性是指证据必须与案件的待证事实之间有内在的联系。也就是说，只有对于认定要件事实有帮助的事实材料才有法律意义。这种事实材料所表现出来的关联性一般以两种形式表现出来：1. 直接的联系，如事实材料所反映出来的事实本身就是待证事实的一部分；2. 间接的联系，如事实材料所反映出来的事实能够间接证明某一待证事实成立。合法性是指作为民事案件定案依据的事实材料必须符合法定的存在形式，并且其获得、提供、审查、保全、认证、质证等证据的适用过程和程序也必须是合乎法律规定的。 

风险级别：☆☆☆☆☆

证据的形式与效力认定：

典型案例一

口头解除劳动合同能否作劳动争议仲裁证据

张某于2006年3月进入某工程公司担任技术人员，双方于2006年4月10日签订了劳动合同，张某工资标准为每月6000元。2009年11月，张某停止工作，他表示，停工原因是之前公司相关负责人找他谈话，要求降低工资标准，他没同意，公司随后要求张某所管理的工作项目验收后解除与他的劳动关系。张某认为，因为解除劳动合同系公司提出，所以他申请劳动仲裁，请求公司支付解除劳动合同经济补偿2万元。

对此，该公司辩称：张某系本人提出辞职，公司不同意支付经济补偿。但对于停止工作原因，双方各执一词，张某表示因为公司以他不同意降薪为由与其解除劳动合同，该公司则认为系张某本人提出辞职。双方均提供了离职交接清单予以佐证，该交接清单中只记载张某在其公司的物品归还情况及培训情况等，并无解除劳动合同有关情况的记载，截至庭审结束，双方未办理解除劳动合同的相关手续。

仲裁委审理后认为，依据《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时，出具解除或终止劳动合同证明。张某虽主张被该公司辞退，但未能对此向仲裁委提供由该公司出具的解除或终止劳动关系的证明。同时，该公司作为用人单位，当张某提出辞职时，应依据《劳动合同法》第37条的规定，要求其本人以书面形式提出申请，如张某系自动离职，该公司可依据本企业的规章制度及时进行管理，该公司仅凭庭审所述不足以证明其主张。综上，在双方均未能对解除劳动关系的事实提供证据加以证明及在未依法定事由和程序办理解除劳动关系的手续前，仲裁委确认双方劳动关系尚存，驳回了张某要求经济补偿的请求。

仲裁人员提醒，实际生活中，劳资双方为了图方便经常以口头方式提出解除劳动合同，但这种口头约定很难来确认合同是否已解除。作为用人单位应当严格按照法律规定，在解除劳动者劳动合同时，必须出示书面证明。如劳动者提出辞职，用人单位有权利要求其以书面形式提出申请，如劳动者系自动离职，可依据本企业的规章制度及时进行处理。本案例来源：劳动午报 作者：闵丹

典型案例二

劳动争议仲裁中证据效力的认定

   原告秦某诉称，本人在2008年3月3日在被告广州某电器公司工作，本人从事销售业务。在单位工作期间，单位没有签订书面劳动合同，没有购买社保，所以在入职后第四个月，本人被迫提出解除劳动关系，要求单位支付：1、没有签订书面劳动合同2倍工资的赔偿若干；2、解除劳动关系的经济补偿金若干。秦某提供的证据有：（1）、营销合同（被告单位为卖方，有盖公章，签约代表为秦某）；（2）工卡（用人单位为顺德某电器公司，姓名为秦某，入职时间为：2008年3月3日，还有职位、部门等信息，没有盖章）；（3）考勤卡；（4）被告通讯录；（5）2008年6月被告促销方案；（6）新员工培训表（包括秦某）；（3-6）证据均没有任何签名和盖章）；（7）解除劳动关系通知书（秦某向单位发出的通知书，要求解除劳动关系，并要求单位给予赔偿）。（8）提供两证人作证，证明秦某与被告存在劳动关系。被告提供的证据有：入职档案表（证明秦某入职顺德某电器公司，有审核人、批准人签字，并有顺德某电器公司盖章）。被告认为，与原告不存在劳动关系，无需向原告赔偿。本案件的争议焦点是双方是否存在着劳动关系，如不存在着劳动关系，被告也就无需向秦某赔偿。

　「问题讨论」1、秦某所提供的证据是否可以证明与被告广州某电器公司存在劳动关系？2、证明用人单位与劳动者有劳动关系应提供哪些证据？举例说明？3、在实践中如何认定证据的有效性？试对本案件的有关证据进行分析。

　「处理结果」

　　本案件经过仲裁、一审、二审阶段，最终法院判决，驳回秦某的全部诉讼请求，法院认为双方不存在劳动关系，因此，被告广州某电器公司不需要向秦某支付赔偿。

　「律师点评」

　　1、秦某所提供的证据是否可以证明与被告广州某电器公司存在劳动关系

秦某提供的证据不足以证明双方存在劳动关系

（1）秦某所提供的《营销合同》非直接证据，而是间接证据，不能直接证明秦某与广州某电器公司存在劳动关系。

所谓直接证据是可以直接证明案件主要事实的证据，而间接证据就是只能证明案件某一非主要事实的证据，本案件主要事实的认定就是劳动关系的认定。而秦某所提供的证据《营销合同》并不能起到直接证明双方存在劳动关系，《营销合同》是被告（出卖人）与某商场（买受人）签订的电器销售合同，在该合同中作为被告的业务代表为秦某，因此秦某认为既然是业务代表，那么就是被告单位的员工，双方就存在劳动关系。而被告在开庭时辩解为秦某为顺德某电器公司的员工，顺德某电器公司与被告存在业务合作关系，实质是产销关系，但双方是独立的法人公司。作为买受人为了让厂家顺德某电器公司作质量保证，所以要求顺德某电器公司的员工秦某作为业务代表，所以秦某与被告并不存在劳动关系。法院的认定为，虽然秦某是该《营销合同》的出卖人的业务代表，但是不具有排他性，不能排除因为两家公司具有合作关系，而作为签约人一方合作方的业务代表，单凭营销合同不足以证明具有劳动关系。

（2）秦某所提供的证据如考勤卡等（第3-6号证据），因为没有任何签名盖章，不能作为证据

　　在本案件中，秦某所提供的考勤卡等证据，因为没有盖章也没有单位有关人员的签名，无法确认其真实性，所以不能作为证据使用，法院对该类证据不采信。

　　（3）秦某提供的“工卡”和被告所提供的证据“入职档案表”可以印证，秦某是与顺德某电器公司存在劳动关系，从而排除了与被告存在劳动关系

　　秦某所提供的证据“工卡”和被告所提供的证据“入职档案表”可以同时证明，秦某的用人单位是顺德某电器公司，入职时间是：2008年3月3日，所以就排除了秦某与被告广州某电器公司存在劳动关系。

　　（4）秦某在一审阶段和二审阶段提供两证人作证，但是从证人证言的证明效力来看偏低，不足以证明秦某与被告广州某电器公司存在劳动关系

　　秦某在一审阶段申请杨某出庭作证，以此来证明与被告存在劳动关系，但是该证人在作证时认为，其与秦某是“某某电器”的同事，但是“某某电器”与被告什么关系不清楚，也不清楚被告单位的具体名称，因此该证词没有被法院采纳。秦某在二审阶段提供证人汪某出庭作证，汪某证明，证人是在顺德某电器公司广州办事处工作，与秦某所在的被告公司在一起办公，证明秦某是被告公司的员工。法院认为，汪某的证词与上述“工卡、入职档案表”相互矛盾，单凭证人证言不足以证明秦某与被告存在劳动关系。

　　2、证明用人单位与劳动者存在劳动关系应提供哪些证据？举例说明？

　　（1）工资收入证明，如工资表、工资条、工资银行存折等；

　　（2）工作证、工卡；

　　（3）入职登记表、录用通知书、报名表等；

　　（4）住房公积金、社保缴纳登记证明；

　　（5）考勤记录，如考勤表、纸皮打卡记录等；

　　（6）证人证言。

　　3、在实践中如何认定证据的有效性？试对本案件的有关证据进行分析。

　　（1）在书证中，没有签字盖章的证据无效；

　　（2）在书证中，提供复印件无效；

　　（3）证人证言的证明效力很低，证人不出庭作证，证人证言无效；

　　（4）只有间接证据不能证明案件的主要事实；

　　（5）提供对己方不利的证据是自认行为，该证据有效。如秦某提供的“工卡”。本案例来源中国劳动争议网 王肇文

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沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

本文所涉及的法条

法律依据：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

   最高人民法院近日发布公告称,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过,自2002年4月1日起施行。

   公告全文如下：

   为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。

   一、当事人举证

   第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。

   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

   第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

   当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

   第四条下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：

   (一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

   (二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

   (三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

   (四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

   (五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

   (六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

   (七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

   (八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

   有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

   第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

   对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

   对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

   第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

   第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

   第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。

   对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

   当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

   当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

   第九条下列事实当事人无需举证证明

   (一)众所周知的事实；

   (二)自然规律及定理；

   (三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；

   (四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

   (五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

   (六)已为有效公证文书所证明的事实。

   前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

   第十条当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

   第十一条当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

   当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

   第十二条当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料应当附有中文译本。

   第十三条对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实人民法院可以责令当事人提供有关证据。

   第十四条当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明签名盖章注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。

   人民法院收到当事人提交的证据材料应当出具收据注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间由经办人员签名或者盖章。

   二、人民法院调查收集证据

   第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：

   (一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

   (二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

   第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。

   第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：

   (一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

   (二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

   (三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

   第十八条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

   第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。

   人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

   第二十条调查人员调查收集的书证可以是原件也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

   第二十一条调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的应当在调查笔录中说明取证情况。

   第二十二条调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的可以提供复制件。提供复制件的调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

   第二十三条当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。

   当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

   法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。

   第二十四条人民法院进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

   人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

   第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

   对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。

   第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。

   第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许

   (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

   (二)鉴定程序严重违法的；

   (三)鉴定结论明显依据不足的；

   (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

   对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

   第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

   第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

   (一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

   (二)委托鉴定的材料；

   (三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；

   (四)对鉴定过程的说明；

   (五)明确的鉴定结论；

   (六)对鉴定人鉴定资格的说明；

   (七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

   第三十条人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

   第三十一条摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料应当注明出处并加盖制作单位或者保管单位的印章摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

   摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。

   三、举证时限与证据交换

   第三十二条被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

   第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

   举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

   由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

   第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

   对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

   当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

   第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

   当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

   第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的可以再次提出延期申请是否准许由人民法院决定。

   第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

   人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

   第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

   人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

   第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。

   在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。

   第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

   证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

   第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：

   (一)一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

   (二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

   第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

   当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

   第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

   当事人经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

   第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(一)项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。

   当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。

   第四十五条一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。

   第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

   四、质证

   第四十七条证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

   当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。

   第四十八条涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据不得在开庭时公开质证。

   第四十九条对书证、物证、视听资料进行质证时当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：

   (一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；

   (二)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

   第五十条质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。

   第五十一条质证按下列顺序进行

   (一)原告出示证据被告、第三人与原告进行质证；

   (二)被告出示证据原告、第三人与被告进行质证；

   (三)第三人出示证据原告、被告与第三人进行质证。

   人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。

   人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

   第五十二条案件有两个以上独立的诉讼请求的当事人可以逐个出示证据进行质证。

   第五十三条不能正确表达意志的人，不能作为证人。

   待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

   第五十四条当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。

   人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。

   证人因出庭作证而支出的合理费用由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

   第五十五条证人应当出庭作证接受当事人的质询。

   证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。

   第五十六条《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：

   (一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的；

   (二)特殊岗位确实无法离开的；

   (三)路途特别遥远交通不便难以出庭的；

   (四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；

   (五)其他无法出庭的特殊情况。

   前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

   第五十七条出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。

   证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。

   第五十八条审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。

   第五十九条鉴定人应当出庭接受当事人质询。

   鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

   第六十条经法庭许可当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

   询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。

   第六十一条当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。

   审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。

   经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。

   具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

   第六十二条法庭应当将当事人的质证情况记入笔录并由当事人核对后签名或者盖章。

   五、证据的审核认定

   第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。

   第六十四条审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

   第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定

   (一)证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；

   (二)证据与本案事实是否相关；

   (三)证据的形式、来源是否符合法律规定；

   (四)证据的内容是否真实；

   (五)证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。

   第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

   第六十七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

   第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

   第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据

   (一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

   (二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

   (三)存有疑点的视听资料；

   (四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

   (五)无正当理由未出庭作证的证人证言。

   第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

   (一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

   (二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；

   (三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；

   (四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

   第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。

   第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。

   一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。

   第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

   因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

   第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

   第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。

   第七十六条当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

   第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定

   (一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

   (二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

   (三)原始证据的证明力一般大于传来证据；

   (四)直接证据的证明力一般大于间接证据；

   (五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。

   第七十八条人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

   第七十九条人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

   对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。

   六、其他

   第八十条对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。

   当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据提供假证据阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。

   第八十一条人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。

   第八十二条本院过去的司法解释与本规定不一致的以本规定为准。

   第八十三条本规定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。

   本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。

   本规定施行后受理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第一百八十四条的规定进行审理的，适用本规定。 

发布日期：2013-02-18

为了加强劳动能力鉴定管理，规范劳动能力鉴定程序，人力资源和社会保障部、卫生部共同研究起草了《劳动能力鉴定管理办法（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见。公众可以通过以下途径和方式提出反馈意见：

（一）登陆中国政府法制信息网（网址：http://www.chinalaw.gov.cn），进入首页左侧的“法规规章草案意见征集系统”提出意见。

（二）电子邮件：lifachu@mohrss.gov.cn

（三）通信地址：人力资源和社会保障部法规司（地址：北京市东城区和平里东街3号，邮编：100013），并请在信封上注明“劳动能力鉴定管理办法征求意见”字样。

意见反馈截止时间为2013年3月18日。

人力资源和社会保障部 卫生部

2013年2月18日

劳动能力鉴定管理办法

（征求意见稿）

第一章 总则

第一条 〔立法目的〕为了加强劳动能力鉴定管理，规范劳动能力鉴定程序，根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）和《工伤保险条例》，制定本办法。

第二条 〔适用范围〕中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）的职工或者雇工（以下称职工）进行劳动能力鉴定，适用本办法。

第三条 〔鉴定业务范围〕本办法所称劳动能力鉴定，是指劳动能力鉴定委员会依申请，组织医疗卫生专家，依据《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病伤残等级》，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的技术性等级鉴定。

第二章 劳动能力鉴定机构

第四条 〔委员会组成〕 省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、社会保险经办机构代表以及用人单位代表组成。

社会保险行政部门所属的劳动能力鉴定办事机构，负责劳动能力鉴定委员会的日常工作，定期向劳动能力鉴定委员会报告工作。

第五条 〔委员会职责〕劳动能力鉴定委员会履行以下职责：

（一）贯彻落实国家有关劳动能力鉴定的法律、法规、规章、政策和标准；

（二）制定本地区劳动能力鉴定工作制度并组织实施；

（三）选聘医疗卫生专家，组建医疗卫生专家库，对专家进行培训和管理；

（四）组织劳动能力鉴定，根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论;

（五）法律、法规、规章规定的其他职责。

第六条 〔管辖范围〕设区的市级劳动能力鉴定委员会负责本辖区范围内的劳动能力初次鉴定、复查鉴定。

省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会负责对初次鉴定或者复查鉴定结论不服提出的再次鉴定。

第七条 〔制度公开〕劳动能力鉴定相关政策、工作制度和业务流程应当向社会公开。

第三章 劳动能力鉴定程序

第一节 初次鉴定

第八条 〔提出申请〕职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，用人单位、工伤职工可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出初次劳动能力鉴定申请。申请劳动能力鉴定的时限自作出工伤认定结论之日起最长不超过2年。工伤职工本人无法提出申请的，可由其近亲属代为提出。

第九条 〔提交材料〕申请劳动能力鉴定应当提交以下材料：

（一）劳动能力鉴定申请；

（二）《工伤认定决定书》原件和复印件；

（三）诊断证明、检查检验报告等原件和复印件，完整有效的病历；

（四）职工身份证或其他有效身份证明原件和复印件；

（五）劳动能力鉴定委员会规定的其他材料。

第十条 〔材料审核〕劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当对申请人提交的材料进行及时审核。申请人提供材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要提交的全部材料。

申请人提供的材料完整的，劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。因伤情复杂、涉及医疗卫生专业较多的，鉴定工作期限可以延长30日。

第十一条 〔专家抽取〕劳动能力鉴定委员会应当按规定、分科别从医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名与职工伤情相吻合的科别的专家组成专家组进行鉴定。

第十二条 〔现场鉴定〕劳动能力鉴定委员会应当提前通知职工进行鉴定的时间、地点以及应当携带的材料。职工应当按照通知的时间、地点按时到现场参加鉴定。

组织劳动能力鉴定的人员应当对职工的身份进行核实。

第十三条 〔委托检查〕因鉴定工作需要，专家组认为应当进行有关检查和诊断的，劳动能力鉴定委员会可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关检查和诊断。

第十四条 〔专家意见〕鉴定时，专家组依据鉴定标准和职工的伤残情况，结合医疗诊断情况提出鉴定意见。

专家意见不一致时，按少数服从多数的原则进行表决。参加鉴定的专家应当都在专家鉴定意见表上签署意见。

第十五条 〔鉴定结论〕劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论，并制作劳动能力鉴定结论书，载明下列事项:

（一）职工及其用人单位的基本信息；

（二）伤情介绍；

（三）作出鉴定的依据；

（四）鉴定结论。

第十六条 〔结论送达〕劳动能力鉴定委员会应当将劳动能力鉴定结论及时送达职工或者其提出申请的近亲属和用人单位，并抄送社会保险经办机构，送达时间最长不超过20日。

第二节 再次鉴定和复查鉴定

第十七条 〔再次鉴定〕职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，应当在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。工伤职工本人无法提出申请的，可由其近亲属代为提出。

申请再次鉴定，除提供本办法第九条规定的材料外，还需提交劳动能力初次鉴定结论原件和复印件。

第十八条 〔复查鉴定〕自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。工伤职工本人无法提出申请的，可由其近亲属代为提出。

对复查鉴定不服申请再次鉴定的，按本办法第十七条规定执行。

省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

第十九条 〔再次和复查鉴定程序〕再次鉴定和复查鉴定的程序、期限等按照本办法第十条至第十六条的规定执行。

第四章 管理监督

第二十条 〔专家库管理〕劳动能力鉴定委员会应当定期对专家库进行调整和补充，实行动态管理。

第二十一条 〔专家聘任和条件〕劳动能力鉴定委员会选聘医疗卫生专家，聘期一般为3年，可以连续聘任。

聘任的专家应当具备下列条件：

（一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；

（二）掌握劳动能力鉴定的相关知识；

（三）具有良好的职业品德。

第二十二条 〔专家义务〕 参加劳动能力鉴定的专家应当按照约定的时间、地点进行现场鉴定，严格执行劳动能力鉴定政策和标准，确保鉴定结论客观、公正。

第二十三条 〔被鉴定人员义务〕用人单位、工伤职工或者其近亲属应当提供鉴定需要的真实材料，遵守劳动能力鉴定的相关规定,按照要求配合劳动能力鉴定工作。

有下列情形之一的，当次鉴定终止：

（一）工伤职工无正当理由不参加现场鉴定的；

（二）工伤职工拒不参加劳动能力鉴定委员会安排的检查和诊断的；

（三）用人单位、工伤职工或者其近亲属提供虚假材料的。

第二十四条 〔回避制度〕劳动能力鉴定委员会组成人员、劳动能力鉴定工作人员以及参加鉴定的医疗卫生专家与鉴定结论涉及的利益相关方有利害关系，或其他情形可能影响公正鉴定的，应当回避。

第二十五条 〔监督制度〕 任何组织或者个人有权对劳动能力鉴定中的违法行为进行举报、投诉。

第五章 法律责任

第二十六条 〔劳鉴组织或者个人的法律责任〕从事劳动能力鉴定的组织或者个人有下列情形之一的，按照《工伤保险条例》第六十一条的规定，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上1万元以下罚款：

（一）提供虚假鉴定意见的；

（二）提供虚假材料的；

（三）收受当事人财物的。

第二十七条 〔专家的法律责任〕从事劳动能力鉴定的医疗卫生专家有下列情形之一的，劳动能力鉴定委员会应当予以解聘；情节严重的，由卫生行政部门依法处理：

（一）无正当理由不履行职责的；

（二）以权谋私，弄虚作假的；

（三）收受当事人财物的。

第二十八条 〔骗取待遇的法律责任〕用人单位、工伤职工及其近亲属以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取工伤保险待遇的，按照社会保险法第八十八条的规定，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下罚款。

第六章 附则

第二十九条 〔参照执行〕公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员的劳动能力鉴定，参照本办法规定执行。

第三十条 〔施行日期〕本办法自201年 月 日起施行。

关于《劳动能力鉴定管理办法

（征求意见稿）》的说明

《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）提出，劳动能力鉴定应当简捷、方便。为了贯彻社会保险法和《工伤保险条例》，加强劳动能力鉴定管理，规范劳动能力鉴定程序，我们在认真研究论证的基础上起草了《劳动能力鉴定管理办法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）。征求意见稿共6章30条，主要规定了以下内容：

一、明确了劳动能力鉴定的适用范围

劳动能力鉴定是工伤保险的一个重要环节，是工伤职工享受工伤待遇的重要依据。征求意见稿规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所、有雇工的个体工商户的职工或者雇工进行劳动能力鉴定，适用本办法（第二条）。同时规定，公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员的劳动能力鉴定，参照本办法规定执行（第二十九条）。

二、规定了劳动能力鉴定机构的组成和职责

征求意见稿规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、社会保险经办机构代表以及用人单位代表组成。社会保险行政部门所属的劳动能力鉴定办事机构，负责劳动能力鉴定委员会的日常工作，定期向劳动能力鉴定委员会报告工作（第四条）。同时，征求意见稿还规定了劳动能力鉴定委员会的职责和管辖范围，设区的市级劳动能力鉴定委员会负责本辖区范围内的劳动能力初次鉴定、复查鉴定；省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会负责对初次鉴定或者复查鉴定结论不服提出的再次鉴定（第五条、第六条）。

三、规范了劳动能力鉴定程序

为了规范劳动能力鉴定程序，征求意见稿对劳动能力的初次鉴定、再次鉴定和复查鉴定都作了具体规定：一是规定了申请劳动能力鉴定应当提交的材料（第九条）。二是要求职工应当按照通知的时间、地点按时到现场参加鉴定，组织劳动能力鉴定的人员应当对职工的身份进行核实（第十二条条）。三是规定了专家抽取和专家组鉴定意见的产生程序，即劳动能力鉴定委员会应当按规定、分科别从医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名与职工伤情相吻合的科别的专家组成专家组进行鉴定，必要时，还可以委托医疗机构协助进行有关检查和诊断。专家组依据鉴定标准和职工的伤残情况，结合医疗诊断情况提出鉴定意见。专家意见不一致时，按少数服从多数的原则进行表决。参加鉴定的专家应当都在专家鉴定意见表上签署意见（第十一条、第十三条、第十四条）。此外，征求意见稿还对劳动能力鉴定委员会作出、送达鉴定结论的时间提出了明确要求（第十条、第十六条）。

四、规定了管理监督和相应的法律责任

为了加强管理，征求意见稿规定了聘任医疗卫生专家的条件、专家和被鉴定人的义务，并要求劳动能力鉴定委员会定期对专家库进行调整和补充，实行动态管理（第二十条至第二十三条）。为了保证劳动能力鉴定的公平公正，征求意见稿规定了劳动能力鉴定工作人员和专家的回避制度（第二十四条）。为了加强社会监督，征求意见稿规定，任何组织或者个人有权对劳动能力鉴定中的违法行为进行举报、投诉（第二十五条）。此外，征求意见稿还规定了从事劳动能力鉴定的组织和个人、医疗卫生专家的法律责任以及用人单位、工伤职工及其近亲属骗取工伤保险待遇的法律责任（第二十六条至第二十八条）。

法律风险提示：  

支付令是人民法院依照民事诉讼法规定的督促程序，根据债权人的申请，向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。债权人对拒不履行义务的债务人，可以直接向有管辖权的基层人民法院申请发布支付令，通知债务人履行债务。债务人在收到支付令之日起十五日内不提出异议又不履行支付令的，债权人可直接申请人民法院强制执行。《劳动合同法》第30条第二款规定:“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。”支付令的优点在于：第一、迅速。人民法院受理申请后，经审查合格合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；而债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。以上法律规定的时限从申请到终结最多三十日，明显快于仲裁与诉讼的时限。第二、受理费较低。根据人民法院诉讼收费标准规定，申请支付令，比照财产案件受理费标准的1/3 交纳。第三、具有强制执行力。如果用人单位在收到支付令15日内，既不提出书面异议也不支付所欠劳动报酬的，劳动者就有权向受诉人民法院申请强制执行，这样有利于迅速地督促用人单位履行义务，及时有效地维护劳动者合法利益。支付令的缺点在于：如果用人单位提出任何异议，而不管《支付令异议申请书》中提出什么样的理由，支付令程序终结。

风险级别：☆☆

注意事项：

文书范本

                        欠薪支付令申请书

申请人：         

性别：       民族：         

身份证号：

工作单位：                          

联系电话：

住址：                               邮政编码： 

被申请人：                       

联系电话：                            

法定代表人：              职务：               

单位性质：

地址：                    邮政编码：

请求事项

        一、请求贵院下达支付令，责令被申请人支付申请人      年工资    元。

        二、相关受理费用由被申请人负担。

事实和理由

（略）

                                            此致

                                                        人民法院

                                                 申请人：

                                                 申请时间：

附件：证据

本文所涉及的法条

 《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百一十四条　债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：

（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

（二）支付令能够送达债务人的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

第二百一十五条 债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

第二百一十六条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。

债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。

债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。

第二百一十七条　人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。

支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。

《劳动合同法》

第三十条  用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

Author： 国家外国专家局教科文卫专家司   Date： 2011-09-20

国家外国专家局关于印发《外国文教专家聘用合同管理规定》的通知
（外专发【2011】118号）
各省、自治区、直辖市及副省级城市外国专家局，新疆生产建设兵团外国专家局，各有关单位：
　　为加强外国文教专家聘用合同管理，保障外国专家和聘用单位的合法权益，经局领导批准，现将《外国文教专家聘用合同管理规定》予以印发，请遵照执行。
　　二O一一年八月十五日


外国文教专家聘用合同管理规定

　　第一条　为了指导外国文教专家聘用双方订立聘用合同，保护聘用双方的合法权益，规范聘用秩序，依据我国有关法律法规和政策规定，制定本规定。
　　第二条　聘用单位与外国文教专家订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同，适用本规定。
　　第三条　本规定所称聘用单位是指依法取得外国文教专家聘请资格的单位。
　　本规定所称外国文教专家口径是指依法应聘来华从事教育、科研、新闻、出版、文化、艺术、卫生、体育等工作的包括外国籍专业人员在内的外国文教专家。
　　第四条　外国文教专家原则上不超过65周岁，其连续在华工作一般不超过5年。
　　第五条　外国文教专家依照我国法律法规关于外国人参加社会保险的有关规定，参加社会保险，享受有关待遇。
　　第六条　订立聘用合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，并不得违反有关政策规定和损害社会公共利益。
　　第七条　聘用外国文教专家应当订立书面聘用合同。
　　第八条　订立书面聘用合同是外国文教专家办理来华工作手续的必要条件。
　　与经国家外国专家局批准的境外组织订立聘用合同后，被委派到中国境内设立的分支机构或者其他聘用单位工作的外国文教专家，其合法有效的任命书或派遣文书可视为书面聘用合同。
　　第九条　聘用合同的期限一般为一年。
　　聘用合同期限在1年之内的，外国专家证的有效期与聘用合同期限一致；聘用合同期限超过1年的，外国专家证的有效期原则上为1年，如需续延应当在期满前1 5日到原办证机关办理外国专家证延期手续。
　　第十条　聘用合同经聘用单位与外国文教专家在聘用合同文本上签字或者盖章成立。
　　依法成立的聘用合同具有约束力，聘用单位和外国文教专家应当履行聘用合同约定的有关义务和附随义务。
　　聘用合同文本由聘用单位和外国文教专家各执一份。
　　第十一条　聘用合同在外国文教专家依法办理有关来华工作手续并获得外国人居留许可后生效。

       第十二条　聘用合同应当具备以下条款：
　　（一）聘用单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；
　　（二）外国文教专家的姓名、国籍、住址和护照号码：
　　（三）订立聘用合同的时间和地点；
　　（四）聘用合同的期限；
　　（五）工作内容、工作方式和工作地点：
　　（六）工作时间和休息休假；
　　（七）工作报酬和支付方式；
　　（八）保险：
　　（九）违反聘用合同的责任；
　　（十）聘用合同使用的文字及其效力；
　　（十一）法律法规规定的应当纳入聘用合同的其他事项。
　　聘用合同除前款规定的必备条款外，聘用双方可以约定试用期、培训、保守秘密、解除合同条件和福利待遇等其他事项。
　　第十三条　聘用单位和外国文教专家应当按照聘用合同的约定，全面履行各自的义务。
　　第十四条　聘用单位变更名称、法定代表人或者投资人等事项，不影响聘用合同的履行。
　　第十五条　聘用单位发生合并或者分立等情况，原聘用合同继续有效，由承继其权利和义务的聘用单位继续履行。
　　第十六条　发生第十四条、第十五条规定的情况，或者其他需要变更外国专家证的事项，聘用单位应当自有关情况或者事项终了之日起1 5日内到原办证机关办理外国专家证变更手续，必要时可办理新的外国专家证。
　　第十七条　聘用单位和外国文教专家协商一致，可以变更聘用合同的内容。变更聘用合同应当采用书面形式。
　　变更后的聘用合同文本由聘用单位和外国文教专家各执一份。
　　第十八条　聘用单位与外国文教专家协商一致，可以解除聘用合同。
　　聘用合同约定的解除条件成就时，可以解除聘用合同。
　　解除聘用合同应当采用书面形式。
　　解除聘用合同的文书由聘用单位和外国文教专家各执一份。
　　第十九条　有下列情形之一的，聘用合同终止：
　　（一）聘用合同期满的：
　　（二）聘用合同尚未期满未依法获得外国专家证延期和外国人居留许可延期的；
　　（三）聘用单位被吊销许可证、被注销或吊销聘请外国文教专家资格、被撤销或者聘用单位决定解散的：
　　（四）外国文教专家死亡，或者被依法宣告死亡或宣告失踪的；
　　（五）法律、法规规定的其他情形。
　　第二十条　聘用合同期满后继续聘用的，应当在期满前30日订立新的聘用合同，并应当在外国专家证期满前15日凭新订立的聘用合同及有关材料到原办证机关办理外国专家证延期手续。
　　第二十一条　聘用合同期满后不再继续聘用的，聘用双方应当告知对方。
　　对符合规定条件并愿意到新的聘用单位工作的，聘用单位应出具《外国文教专家推荐信》，并协助新的聘用单位办理有关转聘手续。
　　新的聘用单位应于原聘用合同期满后15日内，凭《外国文教专家推荐信》、外国专家证注销证明、聘用合同和有关材料，到当地办证机关办理外国专家证。
　　第二十二条　聘用合同解除或终止的，聘用双方应当按照约定或者有关规定办理交接手续。聘用单位应当在聘用合同解除或终止之日起7日内，到原办证机关办理外国专家证注销手续。
　　第二十三条　聘用单位一般不得聘用在其它单位工作的合同尚未期满的外国文教专家。
　　确需聘用的，除事先应征得原聘用单位同意外，愿聘用单位、新聘用单位和外国文教专家还应当以书面形式订立三方协议，明确各自的权利和义务。
　　书面协议由三方各执一份。
　　第二十四条　聘用双方因聘用合同发生争议时，应尽可能通过协商、调解解决。
　　聘用双方不愿协商、调解的，或者协商、调解无效的，文教专家未超过我国法定退休年龄的，任何一方可依法向当地劳动人事争议仲裁机构申请仲裁；文教专家超过我国法定退休年龄的，任何一方可依法向当地人民法院提起民事诉讼。
　　第二十五条　本规定下发后，《国家外国专家局关于印发<外国文教专家聘用合同管理办法>的通知》（外专发[2008]37号）和《国家外国专家局关于使用新版外国文教专家聘用合同的通知》（外专办发[2008] 74号）同时废止。
　　第二十六条　本规定由国家外国专家局负责解释。

法律风险提示：

调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的办法，同时也包括争议双方或多方当事人之间的自行调解。 劳动争议调解是指在企业与员工之间，由于社会保险、薪资、福利待遇、劳动关系等发生争议时，自行或由第三方进行的主持及和解性咨询，通过劳动争议调解达到解决纠纷的目的。劳动争议调解贯穿整个劳动争议纠纷解决的过程，自劳动争议发生起，就可以自主向对方提出调解，或者依《企业劳动争议协商调解规定》向企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织或在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。在劳动争议仲裁阶段，劳动争议的当事人可以在仲裁员的主持下进行调解。在诉讼阶段，无论是一审还是二审，双方当事人都可以在法官的主持下进行调解。依据《劳动人事争议仲裁办案规则》，一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的，仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

调解作为一种纠纷解决方式，相较于仲裁、诉讼而言更为节约人力成本与时间成本。若劳动者能尽量调整心态，在律师或其他专业人士的指导下，在调解过程中把握时机、运用一定的协商技巧，可以更有利的维护自身的合法权益。

风险级别：☆☆

调解协议的效力与执行：

典型案例

劳动争议调解案例

江西李小姐因不满制版公司不签订劳动合同的做法而申请仲裁，公司接到仲裁委的立案通知书后向仲裁委申请调解。在仲裁员的主持下，双方经协商，公司同意支付李小姐违法解除劳动合同的赔偿金35112元，支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额19465.74元；并为李小姐缴纳其在公司工作期间的上海市外来从业人员综合保险。随即，劳动仲裁委出具调解书，双方签收后，公司立即履行了该调解书。也就是说，自申请仲裁之日起，李小姐在不到20天的时间内就解决了与公司间的劳动争议。

本文所涉及的法条

 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。

   调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。

   调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

   调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

《劳动人事争议仲裁办案规则》

 第十条 在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：

（一）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；

（二）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的；

（三）对方当事人同意履行义务的。

第四十二条 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请，也可以请求仲裁庭根据和解协议制作调解书。

第四十三条 仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。

    调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

   调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

第四十八条 仲裁庭裁决案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决，当事人就该部分达成调解协议的，可以先行出具调解书。当事人对先行裁决不服的，可以依照调解仲裁法有关规定处理。

《企业劳动争议协商调解规定》

　　第三条　企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等民主管理制度，建立集体协商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。

　　第四条　企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉求表达渠道。

劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动

保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）提出。调解委员会应当及时核实情况，协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。

　　劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员会应当及时向企业转达，并向劳动者反馈情况。

　　第五条　企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维权，预防劳动争议发生。

　　第十条　一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做出口头或者书面回应。5日内不做出回应的，视为不愿协商。

　　第十三条　大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职或者兼职工作人员。

　　第二十二条　调解委员会接到调解申请后，对属于劳动争议受理范围且双方当事人同意调解的，应当在3个工作日内受理。对不属于劳动争议受理范围或者一方当事人不同意调解的，应当做好记录，并书面通知申请人。

　　第二十四条　调解委员会调解劳动争议一般不公开进行。但是，双方当事人要求公开调解的除外。

　　第三十四条　企业未按照本规定成立调解委员会，劳动争议或者群体性事件频发，影响劳动关系和谐，造成重大社会影响的，由县级以上人力资源和社会保障行政部门予以通报；违反法律法规规定的，依法予以处理。

各位亲爱的网友、朋友：

感谢你们对我及劳动法工作的支持，我一路走来，感受着你们的支持、温情和爱护，感谢你们默默地支持，感谢你们和我一起共同了解《劳动合同法》的实施及参与劳动法律的完善，关心需要帮助的力量，为中国劳动法制的建设贡献自己点滴力量。

感谢你们！

今天，我们一起迎来崭新的蛇年，在新的一年里，我将继续用我不懈的努力，带着大家的祝福，继续上路，为中国劳动法制的建设和完善，一如既往、一路前行。

在这里，我用一颗感恩及感动的心恭祝大家在新的一年里，万事顺心，心想事成！永远保持一颗青春的心！恭喜大家乐逍遥，幸福安康！

图像

沈斌倜律师于北京

                2013年2月10日星期日

“国航秋菊”官司打到最高院

飞行员赵洪与老东家国航重庆分公司上演了一场辞职拉锯战。赵洪被戏称为飞行员界的“秋菊”。

　　飞行员稀缺、航空公司培训飞行员费用高昂、航空管理局对飞行员流动比例的限制，都决定了飞行员辞职难，但根本原因在于没有完善的法律对飞行员流动作出规定。

　　2008年劳动合同法出台后，保障了劳动者自由选择职业的权利。劳动者只要提前30天通知用人单位，即可解除劳动合同。但现有飞行员流动管理规定与新劳动法存在冲突。

　　法治周末记者 肖莎

　　赵洪从未想过，辞职这条路会走这么久。

　　1月30日，赵洪乘飞机从重庆来到北京。这一次，拥有飞行员身份的他只是一名普通乘客。自2010年10月24日起，他再也没走进过飞机驾驶舱。

　　1月31日，赵洪和代理律师张起淮一起，在雾霾中走进最高人民法院。在这里，他与中国国际航空公司(以下简称国航)重庆分公司的劳动争议案开庭。

　　作为全国首例劳动者无法解除劳动关系案件的当事人，赵洪希望最高院的判决能让他的未来不要和北京当天的雾霾一样，看不到前方。

　　难辞的工作

　　赵洪清楚地记得，他最后一次“飞”的情景。那天是2010年10月24日，他的飞行航线是重庆到香港，往返。

　　对工作环境的不满情绪积累在下机的那一刻爆发。赵洪决定向国航重庆分公司递交辞职信。但是2010年10月26日，赵洪的辞职申请被公司拒绝。

　　一场辞职拉锯战就此开始。

　　赵洪并不是第一个辞职申请被航空公司拒绝的飞行员。在他之前，有600多个飞行员因辞职请求被拒，而将就职的航空公司告上法庭。

　　“由于劳动合同是唯一带有人身权利和人格自由的合同，因此，劳动者无论与用人单位签订了何种条件的合同，都有权解除。之前的案子，法院的判决结果都是航空公司和飞行员解除劳动合同，而赵洪是唯一一个法院判决不与航空公司解除劳动合同的飞行员。”张起淮告诉法治周末记者。

　　资料显示，飞行员辞职难，始于2004年左右。那时国家民航总局将飞行员的地方执照改为全国执照，同时民营资本获准进入航空领域，鹰联航空、春秋航空和奥凯航空等民营航空公司成立。由于中国不存在飞行员市场，民营航空公司为了组建人才队伍，只有从现有的国有航空公司挖角。

　　飞行员辞职热潮始于此，飞行员辞职难也始于此。通常的情况都是，飞行员提出辞职，航空公司不批准，飞行员状告航空公司。

　　赵洪告诉法治周末记者，航空公司一旦拒绝辞职申请，就意味着飞行员的飞行档案(包括飞行记录本和健康记录本)无法转走。而由于飞行员的特殊性，相关法律规定飞行员辞职后，飞行档案都必须移交到新公司，飞行员才能上机。也因此，很多飞行员为了更好的工作环境、工作待遇等原因，把老东家告上法庭。

　　但如张起淮所说，除了赵洪的案子，法院的判决均支持飞行员诉求。到了赵洪这里，事情出现反转。

　　一审法院判赵洪胜诉，国航重庆分公司上诉。二审法院意外地驳回了赵洪包括解除劳动合同、转移飞行档案、赔偿加班费等所有请求。

　　“二审法院驳回我其他任何请求都可以，但唯独驳回我要求解除劳动合同的请求不合法。劳动合同法规定，只要提前30天通知用人单位，就可以解除劳动合同。”赵洪在打官司的过程中，对相关法律也烂熟于心，他看到二审法院的判决后，就决心把官司打到底，“要个说法”。

　　赵洪随后向重庆市高院提起再审请求，重庆市高院驳回赵洪再审申请；2012年，赵洪又向最高院申请再审，最高院受理了赵洪的请求。

　　赵洪因而被律师张起淮戏称为飞行员界的“秋菊”。

　　张起淮透露，2013年1月1日后，最高院将不再受理民事申诉案件，所以赵洪案是第一起、也是唯一一起最高院审理的劳动争议案。

　　但1月31日，最高院没有当庭宣判。

　　航空公司的“难处”

　　业内人士告诉法治周末记者，在包括南航、东航、国航在内的国有航空公司，飞行员辞职难度比较高，而民营航空公司相对容易，因为民营航空公司不愿意打官司，而国有企业不一样。

　　至于航空公司为何不遗余力地卡住飞行员不放他们走，张起淮说原因有很多，首要的两个因素就是飞行员的稀缺性和航空公司的奖惩制度。

　　“首先，飞行员是航空公司的核心竞争力，而且培训一个飞行员尤其是机长，需要很多的财力和时间。”张起淮透露，“一个飞行员从开始训练到成为一名机长，至少需要6年时间，而培训费用大概在70万元至210万元之间。”

　　而在我国，培训飞行员的费用大多是由航空公司来出，只有少数是自费培训的。

　　在国外，飞行俱乐部的飞行员可以弥补航空公司飞行员团队的不足，而在我国由于飞行俱乐部少，飞行员资源尤其是机长资源稀缺，这些因素综合起来，就导致航空公司不愿意轻易放走任何一名飞行员。

　　也正因为培训飞行员需要高昂的费用，很多飞行员辞职的案子中，飞行员都需要向航空公司支付高额的培训费后才能辞职。

　　“从航空公司的角度来看，如果是公司支付了飞行员的培训费用，要求飞行员在辞职时向公司作一定赔偿无可厚非，但怎样的赔偿标准才是合理的，需要商榷。”中国民航管理干部学院航空法研究中心副主任刁伟民说。他建议，未来可以通过拓宽培训飞行员的渠道，允许引入外籍飞行员等方式，稀释飞行员队伍的稀缺性。

　　张起淮告诉法治周末记者，飞行员辞职难，跟航空公司的奖惩制度也有关系。在很多航空公司，飞行员有一人辞职，团队负责人的奖金就会被扣掉；飞行员团队很稳定没人辞职，该团队负责人就会有奖金。

　　“在我之前，国航重庆分公司没有人能辞职成功。有一位同事也为了辞职起诉公司，但案子一直拖得他撑不下去了就放弃了辞职。”赵洪说。

　　记者在采访中了解到，航空公司为了不让飞行员辞职使尽了浑身解数。

　　王斌是某航空公司的一名飞行员，他因辞职起诉该公司后，二审判决公司与王斌解除劳动关系，并判王斌向公司支付171.5万元培训费。

　　王斌东拼西凑甚至借高利贷，迅速向公司支付了培训费以求自由，但自由之路并不通畅。

　　王斌告诉法治周末记者，由于判决书中并未写明，公司应在与王斌解除劳动关系后，协助办理转移王斌的飞行档案，公司就要求接收王斌的航空公司来谈判，并要求王斌的“下家”在171.5万元的基础上补够400万元，方能转移飞行档案。

　　王斌的“下家”被赔偿额吓退。王斌如今处于无收入状态，高利贷的利息也逼得他有点儿走投无路。

　　从事劳动纠纷诉讼的律师沈斌倜认为，即便是法院的判决中未写明在解除劳动合同后转移相关档案，王斌此前所在的航空公司也应当协助王斌把档案转移到“下家”，因为劳动合同法规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　民航管理的漏洞

　　航空公司缘何设置关于人员流动的奖惩机制？

　　张起淮告诉记者，这跟各个区域的航空管理局的管理方法不无关系。

　　比如《民航华东地区飞行人员流动管理办法》就规定，现用人单位应根据自身机队规模和飞行人员实力及生产情况，每年确定飞行人员流出的比例和办理流动申请的时间，在本单位公示并报地区管理局备案，飞行人员每年的流出比例控制在本单位飞行人员总数的1%以内；而《民航华北地区飞行人员流动协调管理实施细则》则规定，飞行人员的流出比例在本单位飞行人员总数的5%以上的应报管理局备案。

　　而这样的比例限制，势必给航空公司很大的压力，从而限制了飞行员的正常流动。

　　正是由于此规定，赵洪所在的国航重庆分公司此前没有一名飞行员辞职的记录才显得“弥足珍贵”。

　　在张起淮看来，部分航空管理局的做法也是在鼓励航空公司不与飞行员解除劳动关系。

　　比如《民航华东地区飞行人员流动管理办法》规定，现用人单位不同意流动的飞行人员，应服从运行管理。

　　沈斌倜认为，前述管理办法或许是在特定时期作出的规定，但2008年劳动合同法出台后保障了劳动者自由选择职业的权利，只要提前30天通知用人单位，即可解除劳动合同，前述管理办法和劳动合同法是相冲突的。

　　有业内人士分析，各民航管理局之所以限制飞行员的流出比例，是因为2004年之后出现了飞行员辞职潮，这些管理办法的出台是为了保证航空队伍的稳定和飞行安全。

　　“但这样的规定并不能解决飞行员辞职的问题，只会继续加剧飞行员与航空公司之间的劳资矛盾。”张起淮说。

　　民航公司设立“过易”

　　除此之外，在张起淮看来，飞行员队伍的稀缺跟不上民用航空业的快速发展的要求，也是飞行员辞职难的重要原因。

　　张起淮说，在现行的法律条件下，设立航空公司的条件并不算高。

　　根据《公共航空运输企业经营许可规定》，设立公共航空运输企业应当具备下列条件：不少于3架购买或者租赁并且符合相关要求的民用航空器；具有符合民用航空规章要求的专业技术人员；不少于国务院规定的注册资本的最低限额；具有运营所需要的基地机场和其他固定经营场所及设备等。

　　“法律规定了设立航空公司的最低飞机数量，却没有对包括飞行员在内的专业技术人员的数量进行要求。在这种情况下，只要有钱、有飞机、有场地，就有机会组建航空公司。但飞行员的资源是稀缺的，公司要想运营，就必须从其他公司高价‘挖人’。”张起淮补充道。

　　加上现在公务机公司和私人飞机俱乐部逐渐出现，对飞行员的需求量更大，由此带来的是飞行员资源的愈加稀缺和航空公司对飞行员辞职更大力度的拦截。

　　张起淮建议法律对航空公司设立的条件进行修订，规定没有适当数量的飞行人员不批准航空公司成立。

　　行业法律缺位

　　飞行员稀缺、航空公司有难处也好，航空业管理的不合理也罢，在张起淮看来，飞行员辞职难的根本问题在于行业法律体系的不健全，即没有法律制定完善的飞行员流动机制。

　　飞行员流动的相关法律法规只有民航总局与人事部等五部委2005年发布的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》，意见规定招用其他航空公司在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续。

　　然而在沈斌倜看来，这样的规定和2008年出台的劳动合同法有所冲突。在意见出台的2005年，原来的劳动法没有“劳动者提前30天通知用人单位即可辞职”的规定，招用其他航空公司的人员，是需要招聘单位和飞行人员、飞行人员原单位进行协商，但劳动合同法的目的是保证劳动者有序流动，其出台后意见中的某些规定就应做修订了。

　　“其实依据劳动合同法等现有法律，飞行员辞职的问题完全能解决。但是在执法过程中，由于各种因素的影响，完全按照劳动合同法解决飞行员辞职问题并不容易。所以我建议效仿国外，针对飞行员制定专门的飞行员法，对飞行员和航空公司的权利与义务进行全面的、合理的规范。比如飞行员的自由是否应该受到限制，限制的范围有多大等。”张起淮说。

　　张起淮建议，即便没有条件出台飞行员法，也应对现有的航空法中关于飞行员的章节进行修订。

　　由于目前飞行员辞职时一个很大的症结是，航空公司认为培训飞行员支付了高额培训费，所以才不愿意看到飞行员辞职的行为。所以为了解决飞行员辞职难的问题，刁伟民提供了一个国外处理飞行员流动方面的经验：“即便不能立法，也可以借鉴欧美国家的做法，即要求航空公司和飞行员签订劳动合同时，补签一个《费用返还协议》，协议中约定如果由航空公司承担飞行员的培训费用，那么飞行员需要在约定的期限内为航空公司服务；如果飞行员服役期满再提起辞职，就不需向航空公司支付培训费用。”

　　刁伟民介绍，在《费用返还协议》中，欧美公司和飞行员还约定了按比例分摊培训费用的机制，假设约定飞行员必须要为航空公司服务3年，而对其培训所花费的费用是36万元，分摊下来每个月的培训费是1万元，如果飞行员在约定的服务期内辞职，则只需支付未服务期间分摊的培训费。刁伟民建议航空业规范劳动关系合同的格式条款，具体到不同的航空公司，可根据公司的不同情况制定飞行员服务的期限和相应的分摊培训费用的方式。

　　在刁伟民看来，这样的《费用返还协议》的制定，其实就是飞行员和航空公司之间的博弈，而恰恰是这样的博弈，使得签署的协议充分体现雇员和雇主的意思自治。实现这种博弈的前提是法制环境的健全，以及航空公司和飞行员之间关系的对等。有一套完善的法律机制和市场流动机制，飞行员的自由流动才可能实现。

　　刁伟民看到很多飞行员在打官司期间因停飞而导致个人能力被荒废。他认为这个过程中航空公司的利益也是受损的，因为只要飞行员上机，就是在为航空公司创造价值。由此，当前的辞职难的现状，对飞行员和航空公司来说是“双败”。

　　刁伟民希望能很快看到飞行员自由流动带来的飞行员和航空公司的“双赢”，而到那时，就不会再有赵洪这般的“秋菊打官司”了。

2013年1月31日，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《解释（四）》）。最高人民法院民一庭负责人近日在接受记者采访时表示，劳动关系是最重要的社会关系之一，依法妥善维护劳动关系稳定是人民法院民事审判的重要职责。《解释（四）》的公布实施，对于维护劳动者合法权益，规范劳动争议案件正确处理，促进司法公正,构建和谐劳动关系等方面，均具有重要意义。

　　问：最高人民法院曾于2010年9月公布实施了《关于审理劳动争议案件适用法律法律若干问题的解释（三）》(以下简称《解释（三）》)，两年多之后又出台劳动争议司法解释（四）(以下简称《解释（四）》)，这样密集出台有关劳动争议的司法解释背景是什么？

　　答：我们知道，劳动关系是最重要的社会关系之一，劳动关系和谐是社会的最大和谐。社会主义市场经济体制的建立与完善，对劳动关系的调整提出了与其相适应的客观要求，党的十八大也明确提出了构建和谐劳动关系的总体要求。劳动关系牵涉千家万户，关乎社会稳定，劳动关系不和谐，必然会给整个社会的稳定带来隐患。2008年《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》相继颁布实施以来，人民法院审理劳动争议案件成为民事审判工作的重点、热点和难点。从全国法院审理的劳动争议案件情况看，2008年新收一审劳动争议案件29.55万件，2009年新收31.86万件，此后，2010至2012年新收均在30万件左右。劳动争议案件数量的居高，折射出社会形势的深刻变化：
　　第一，从国际环境看，全球经济一体化、国际化程度日益提高，美国次贷危机引发的国际金融危机一波三折，世界经济增速下降，市场信心普遍动摇。处于不同发展阶段的国家和经济体尤其是经济大国，无一脱身于危机之外，世界经济发展的不稳定性、不确定性仍在扩大，形势十分复杂严峻。
　　第二，从国内环境看，我国经济转型升级的紧迫性、艰巨性与世界经济结构深度调整的剧变力、震荡力广度交融。特别是对外贸易受到严重冲击，许多行业和企业经营困难，用人单位谋生存、求发展的压力进一步增大。与此同时，劳动者要求增加劳动报酬、改善工作环境、提高福利待遇的期望值也逐步上升，这给用人单位带来极大的压力。用人单位难以满足劳动者诉求时，劳动关系中的各种矛盾日益显现。
　　第三，从立法层面看，《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》实施之后，这两部法律分别从实体法和程序法方面，为劳动者维护自身权益提供了更为周全的保护，也为规范劳动争议纠纷提供了多维途径。此后，国务院颁布了《劳动合同法实施条例》，全国人大常委会颁布实施了《社会保险法》，并于2012年年末修改了《劳动合同法》。这些法律法规的颁布和修订，使得劳动者在仲裁或诉讼中相对弱势的地位已经有所改变，劳动者运用法律维护自身权益的意识越来越强，维权能力越来越高，人民法院受理的劳动争议案件也越来越多。
　　第四，从用工情况看，尽管《劳动合同法》已经实施五年了，但一些用人单位出于追求自身利益最大化，用工成本最低化的目的，仍然漠视劳动者合法利益，恶意规避法律法规，违法用工、侵害劳动者权益的情形依然普遍存在。一些用人单位观念陈旧，依然维持原有的用人观念和人事制度，与《劳动合同法》倡导的现代劳资关系理念存在较大差距。劳资双方矛盾相对积累，碰撞日益激烈，导致大量案件涌入仲裁或者诉讼领域。
　　第五，从司法实践看，在劳动争议案件数量居高的同时，人民法院面临着统一适用法律难度加大的困境没有得到根本改变，许多法律适用问题未在立法层面得到进一步明确，一定程度上滞后于社会经济形势的发展和审判实践的需要。此外，劳动用工关系进一步朝多元化方向发展，劳动者诉讼请求日益复杂，社会敏感度高、法律依据不明确的新类型案件日渐增多，案件处理难度日趋加大，亟待继续制定司法解释加以规范和指引。
　　在《解释（四）》起草过程中，最高人民法院先后召开多次座谈会，征求立法机关、行政主管部门、有关部委、专家学者、相关行业以及各级人民法院的意见，并通过《人民法院报》、中国法院网向全社会公开征求意见。社会反响强烈，各界热切关注，广大劳动者特别期待。我们先后收到来信800多封，邮件1500多个。在广泛听取和充分吸收社会各界意见的基础上，经最高人民法院审判委员会第1566次会议讨论研究，最终通过了《解释（四）》。应当说，这一司法解释征集了民意，汇聚了民智。这也是自2001年以来，最高人民法院针对调整和规范同一社会关系的案件，出台件数最多的司法解释。

　　问：《解释（四）》主要涉及了劳动关系中的实体问题，司法解释是更加倾向保护劳动者还是更侧重于劳动关系的平衡？

　　答:早在《劳动合同法》的制定时，社会上就有“单保护”和“双保护”的争论。我们认为，在劳动关系中，大多数劳动者是弱势一方，因此，适当向劳动者倾斜是对的。应当看到，法律是社会关系和社会利益的调整器，任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置，必须在多元利益主体之间寻找结合点，努力达到各种利益主体特别是同一矛盾体中相对方之间的利益平衡。但是，如果过分扩大劳动者权益保护，加大企业责任，就会使企业用人自主权受到束缚，难以实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企业的市场竞争力。如果劳动者权益保护不到位，对企业责任要求过少，就会影响劳动力供给，不利于高素质的健康的职工队伍的形成，最终企业利益也会受到损害。因此，我们在制定《解释（四）》时既向劳动者倾斜保护，又充分注重二者之间的利益平衡，确保劳动关系和谐。譬如，劳动者和用人单位约定了竞业限制的，用人单位在竞业限制的期限内可以解除竞业限制，但是，劳动者请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。从这一规定看，要求用人单位额外支付三个月的补偿更有利于保护劳动者的生存权，同时又维护了用人单位经营管理自主权，从而在二者之间实现了较好的利益平衡。

　　问：人民法院在劳动争议纠纷案件的审判工作中，如何正确处理诉讼程序和仲裁程序的对接？

　　答：目前，我国劳动争议纠纷案件的处理实行“一调一裁两审”的争议解决机制。实现劳动争议诉讼程序和仲裁程序的有效衔接，有利于最大限度地发挥司法资源的整体效益，最大可能地降低当事人的诉累，最低成本地实现司法的公平与公正。要建立与劳动争议仲裁委员会的沟通协调机制，积极探索和创建诉讼程序与仲裁程序有效衔接的新规则、新制度。要准确把握劳动争议调解仲裁法的意旨和精神，严格执行案件管辖的规定。对于劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理的劳动争议案件，当事人起诉到法院的，经审查认为该劳动争议仲裁委员会确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权仲裁委员会申请仲裁；如果该仲裁委员会有管辖权，则应告知当事人先向仲裁委员会申请仲裁，只有该仲裁委员会坚持不予受理的，当事人才可以向人民法院提起诉讼。

　　问：对于小额劳动案件，法律规定了一裁终局，但实践中这一制度的实施却出现了一些新的问题，譬如裁决书中未列明裁决的类型究竟是否属于一裁终局。人民法院对此情况应当如何处理？

　　答：根据《调解仲裁法》规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决包括终局裁决和非终局裁决两种类型，且仲裁机构应当在裁决书中注明裁决书的类型并告知当事人的诉讼权利。但审判实践中，经常遇到以下两种情形：一是仲裁机构错误地将终局裁决认定为非终局裁决，或将非终局裁决认定为终局裁决；二是仲裁机构作出的裁决书中既未注明裁决书类型，也不告知当事人诉讼权利。这两种情形的存在使得人民法院很难判断仲裁裁决究竟是终局还是非终局裁决，并进而对当事人行使诉讼权利产生很大障碍，通过司法解释规范这一问题显得尤为重要。
　　对于已经注明裁决类型的，人民法院无需对裁决类型作出实体性评价，仅凭裁决书注明的类型即可进行程序性处理，即使仲裁机构认定裁决类型确有错误。这样规定的目的在于尊重仲裁机构对裁决类型的判断，防止基层人民法院和中级人民法院就仲裁裁决类型认识不一，导致在立案上互相扯皮推诿，不利于当事人诉权的正当行使。对于未注明裁决类型的，用人单位不服该裁决向基层法院起诉的，由基层法院通过程序性审查确定裁决类型，进而确定相应的管辖权法院。
　　需要说明的是，对于用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决的，中级法院同样可以参照此条款的规定适用。

　　问：劳动合同法规定，用人单位解除劳动合同时，需要依法向劳动者支付经济补偿，但实践中有的用人单位采取分立、合并、工作调动甚至通过关联企业轮流与劳动者订立劳动合同的方式规避支付经济补偿的年限。《解释（四）》对此有什么新的举措加以规范？

　　答：经济补偿是国家调节劳动关系的一种经济手段，是对劳动者以往做出贡献的补偿，是企业承担社会责任的主要方式之一。实践中，一些集团公司因经营需要，在不同的用人单位之间进行业务划拨，将劳动者从一个用人单位指派、转移到另一个用人单位。此时，劳动者与原用人单位的劳动合同终止，劳动者需要与新的用人单位重新订立劳动合同，劳动者在原来用人单位的工作年限将被合并计算为新用人单位的工作年限。在解除劳动合同时，只要新的用人单位依法应当支付劳动者经济补偿或赔偿金，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，都应当把劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，以确定经济补偿或赔偿金的具体数额。
　　《解释（四）》规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

　　问：用人单位为了保护自己的商业秘密，往往与劳动者订立竞业限制协议，有的协议约定了经济补偿，有的则未约定。对于没有约定经济补偿的，如何能够更好地保护劳动者权益？

　　答：劳动关系具有特定的人身属性，由劳动者对用人单位忠诚义务演化出的保密义务，并进而扩展为竞业限制制度，蕴含了用人单位财产权益和劳动者劳动权利两者之间的矛盾，成为一个必须予以调整的法律问题。竞业限制的重要内容主要有两个：一是劳动者应当履行竞业限制义务；二是用人单位应当支付经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。
　　实践中，有的用人单位和劳动者虽约定了竞业限制但未约定经济补偿，而劳动者又履行了竞业限制义务的，此时，如果认定竞业限制无效，则对劳动者不公平。因此，在承认双方的约定有效的前提下，责令用人单位承担支付经济补偿的责任，更有利于保护劳动者的合法权益。但由于双方未事先约定经济补偿的计算标准，因此，司法实践中可以借鉴市场实践中的一些既有作法，以劳动者解除劳动合同前一年的月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准，作为参照计算的依据。

　　问：用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的，对竞业限制是否有影响，劳动者还要继续履行竞业限制吗？

　　答：用人单位和劳动者事先约定了竞业限制和经济补偿，但由于用人单位或者劳动者违法解除劳动合同，竞业限制对双方是否仍然具有约束力，这是一个司法实践中争议强烈又必须解决的问题。我们认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。对于用人单位违法解除劳动合同，《劳动合同法》已经为劳动者提供了相应的民事补偿或救济措施，以制裁用人单位的违法解除行为。用人单位承担了相应法律责任后，劳动者和用人单位双方理应受竞业限制协议的约束。《解释（四）》正是基于上述法律原理作出了规定。这样的规定同样有利于对用人的单位的商业秘密加以保护，否则劳动者从事与用人单位有竞争关系的业务，会导致市场公平竞争秩序的紊乱。因此，《解释（四）》将竞业限制条款的有效性与违法解除劳动合同相分离，有助于正确区分二者的关系。

　　问：用人单位和劳动者约定了竞业限制和经济补偿，但用人单位不支付劳动者经济补偿，劳动者还需要继续履行竞业限制义务吗？

　　答：用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同：用人单位负有按月支付经济补偿的义务；劳动者负有竞业限制的义务。劳动者获得的经济补偿，是劳动者履行竞业限制期间的主要生活来源。如果因用人单位方面的原因导致其未按协议约定向劳动者支付经济补偿的，用人单位的行为构成根本违约，按照合同法原理，一方根本违约，另一方享有法定解除权。据此，《解释（四）》规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
　　实践中，有的劳动者为了规避竞业限制，故意注销自己的银行帐户或者卡号，导致用人单位无法往帐户或者卡号里存钱。此时用人单位并无过错，劳动者仍然应当履行竞业限制。
　　由于竞业限制涉及到保护用人单位的商业秘密，不同于其他一般合同。如果用人单位仅一个月未支付经济补偿，劳动者即可解除竞业限制，这对于用人单位而言过于苛刻，也不利于对商业秘密或者与知识产权有关事项的保密；同样如果用人单位很长时间未支付经济补偿，劳动者却还要履行竞业限制，则不利于对劳动者生存权的保护。因此，《解释（四）》借鉴其他司法解释规定，确定了三个月的合理期限。

　　问：用人单位单方解除劳动合同，按照法律规定应当事先将理由通知工会。如果用人单位没有通知工会即解除劳动合同，是否属于违法？

　　答：工会作为劳动者的群众性组织，依法维护劳动者合法权益也是其最基本的使命之一。为了充分发挥工会的作用，缓解矛盾，减少劳动争议的发生，法律规定，用人单位凡是要单方解除劳动合同的，都必须将解除理由通知工会，工会对用人单位解除劳动合同享有知情权。既然法律明确规定用人单位解除劳动合同应当事先将理由通知工会，只要用人单位未事先通知工会，就属于程序性违法。没有程序正义就没有实体正义，程序违法亦属于违法，理所当然应当承担违法解除劳动合同的法律后果（依照《劳动合同法》第八十七条规定向劳动者支付赔偿金）。如果权力的行使未遵守法律规定的程序，那么主张权力的行使也不应得到法律的支持。因此，用人单位解除劳动合同未事先通知工会，就应当向劳动者支付赔偿金，从而在程序上加大对劳动者权益的保护，以彰显法律的严肃性。
　　法律的目的不在于惩罚，而在于督促用人单位正确履行法定程序，依法行使解除权。只要用人单位通过合理方式补正了相关程序，及时通知工会并听取工会意见的，可不再承担赔偿金的责任。因此，《解释（四）》规定，在起诉前用人单位已经补正有关程序的，可不支付赔偿金。

　　问：外国人、无国籍人以及台港澳居民在华工作的人数逐年增多，他们有的与用人单位签订了劳动合同，有的没有签订。如何看待这些人与国内企业的用工关系？

　　答：随着我国对外发放的日渐加深，来华工作的外国人、无国籍人越来越多，与此同时涉外劳动争议案件数量也随之增长。为正确规范涉外劳动关系，依法维护外国人合法权益，《解释（四）》进一步明确了涉外劳动关系的司法认定标准。按照有关规定，外国人、无国籍人以及台港澳居民没有办理合法就业手续，未取得《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等证件的，他们不是适格的劳动者，因而不能与用人单位之间建立劳动关系。对于持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

　　问：涉及劳动争议案件的审理已经出台四个司法解释了，以后打算采取什么措施继续做好劳动案件审判工作？以后还会继续制定新的司法解释吗？

　　答：劳动争议案件在一定时期内仍将是民事纠纷案件中的热点和难点，最高人民法院和地方各级人民法院将着重做好以下几个方面的工作，为构建和谐劳动关系作出积极贡献：
　　一是坚持平等保护，切实维护劳动者和用人单位的合法权益。我国劳动关系中的矛盾本质上是非对抗性的人民内部矛盾，矛盾双方具有根本利益的高度一致性和具体利益的相对差异性。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，也要促进用人单位的生存发展，鼓励平等协商，提倡互利共赢，防止“杀鸡取卵”，避免“竭泽而渔”。
　　二是坚持裁审衔接，切实健全劳动争议纠纷解决机制。要以司法解释理顺裁审衔接为契机，主动与仲裁机构进行沟通协调，加强劳动争议仲裁与诉讼的衔接机制，采取点面结合的方式，拓宽和改进衔接中不顺畅的地方，真正把一调一裁两审制的劳动争议处理机制落到实处。
　　三是坚持监督指导，切实加强劳动争议案件审判指导力度。最高人民法院和各高级人民法院将着力加大对劳动争议案件审判工作的指导和监督，切实履行监督职能，指导各地法院继续推广建立专业的劳动争议审判组织，努力使劳动争议案件在审判结构、审判方法、审判能力和审判质量等方面实现创新和发展。同时，帮助民事法院认真总结劳动案件审判经验，不断提高司法效能。
　　四是坚持调解优先，切实发挥诉讼调解和人民调解的作用。处理劳动争议，要高度重视调解的功能作用，进一步发挥人民调解在劳动关系纠纷解决体系中的基础地位和作用，不断改进和完善调解制度，拓宽司法为民、惠及社会的渠道。
　　今后，我们还将及时梳理劳动争议审判中存在的问题，总结审判经验，对于疑难复杂的问题，我们将通过出台指导性意见或规范性文件的形式予以统一规范，必要时依照程序向全国人大常委会提出修改相关法律法规的建议。

（2012年12月31日最高人民法院审判委员会第1566次会议通过）

法释〔2013〕4号

中华人民共和国最高人民法院公告

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》已于2012年12月31日由最高人民法院审判委员会第1566次会议通过，现予公布，自2013年2月1日起施行。

  最高人民法院

  2013年1月18日

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释：

第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；

（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。

第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。

第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竟业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 

附：沈斌倜劳动法博客相关的三个司法解释链接地址：

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc010094yz.html

 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc010090xe.html

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ky4n.html

1月22日，中闻律师事务所举行了2013年新年联欢会。

联欢会由葛小鹰律师主持，中闻所管委会主任许青林律师首先发表了鼓舞人心的讲话，中闻律师事务所人员规模已经达到了300余名，业务量在过去的一年内成绩骄人，业绩翻番。中闻所合伙人沈斌倜律师作为中年律师的代表讲话，回顾2012年累累硕果，并展望崭新的2013。

在随后进行的文艺表演中，中闻所律师们展现了自己与法庭上完全不同的风采。专业的主持人、惊艳的孔雀舞、配合默契的“三大天王”、细腻、婉转的男女声二重唱、颇有气势的歌唱表演、深情款款的“情歌王子”、自编自演的《甄嬛后传》，笑声不断。在文艺节目进行的过程中，还穿插了多项奖品的抽奖活动并为中闻所第一届羽毛球比赛的优胜者颁发了奖品。

沈斌倜律师热烈祝贺中闻律师事务所2013年新年联欢会胜利举办。

中闻律师事务所简介：

北京市中闻律师事务所（以下简称“中闻”）成立于2001年，是一家提供综合性法律服务的大型律师事务所。中闻现有执业律师300余名，人员规模和整体实力在北京市律师事务所中名列前茅，总部设在北京。

中闻数名资深合伙人是中国恢复律师制度后最早的一批执业律师中的杰出代表，声名远播，他们的智慧、才干助推了中国律师事业的恢复、发展。中闻的合伙人均是法律学养深厚、实践经验丰富的法律专家，他们有着多年的律师机构执业、法学教学和政府机关、司法机关工作经历，除律师业务之外还活跃于参政议政、立法、法学研究、社会公益等社会活动中，具有提供法律解决方案的开阔视野。中闻律师多为受过国内、国外一流法学教育、具有博士、硕士学位的专业人才，年富力强、朝气蓬勃。

中闻地处北京市东城区东直门，交通十分便利，拥有数千平米的智能办公区域、完备的图书资料系统和多线电话会议系统、多线传真等现代化通讯设备。其不断升级的内部网络、计算机设备及软件系统、功能强大的法规资料检索系统和电子信息数据库等, 是中闻为客户提供独立、专业、高效服务的可靠保障。  

得益于中国市场经济的快速发展以及国内外人士对中国法律服务的需求不断增强，加之中闻律师一贯秉承的开拓进取、勤勉尽责的工作精神及专业化分工、公司化管理，中闻的业务水平不断提高、业务领域日益拓宽、专业团队日益扩大，并以卓越的服务水准和出色的工作业绩获得客户高度赞誉，跻身国内著名的法律服务专业机构前列。目前，中闻拥有一大批深刻理解金融、投资、贸易等行业特点的法律专家，并在金融机构改制、银团贷款、资产证券化、股票发行和上市、外商投资、反不正当竞争、海商、税务、诉讼与仲裁、房地产、劳动、知识产权等领域的法律服务中居于国内领先地位。

图像

2013年1月14日由最高人民法院审判委员会第1567次会议通过，自2013年1月23日起施行

为依法惩治拒不支付劳动报酬犯罪，维护劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国刑法》有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条 劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。

第二条 以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：

（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；

（二）逃跑、藏匿的；

（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；

（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。

第三条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：

（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；

（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。

各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。

第四条 经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。

行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。

第五条 拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本解释第三条的规定，并具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”：

（一）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；

（二）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；

（三）造成其他严重后果的。

第六条 拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显着轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。

对于免除刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。

拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚。

第七条 不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

第八条 用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。

第九条 单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

工信部联企业〔2011〕300号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构及有关单位：
　　为贯彻落实《中华人民共和国中小企业促进法》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发〔2009〕36号），工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部研究制定了《中小企业划型标准规定》。经国务院同意，现印发给你们，请遵照执行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 工业和信息化部　国家统计局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家发展和改革委员会　财政部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一一年六月十八日

中小企业划型标准规定

　　一、根据《中华人民共和国中小企业促进法》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》(国发〔2009〕36号)，制定本规定。
　　二、中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。
　　三、本规定适用的行业包括：农、林、牧、渔业，工业（包括采矿业，制造业，电力、热力、燃气及水生产和供应业），建筑业，批发业，零售业，交通运输业（不含铁路运输业），仓储业，邮政业，住宿业，餐饮业，信息传输业（包括电信、互联网和相关服务），软件和信息技术服务业，房地产开发经营，物业管理，租赁和商务服务业，其他未列明行业（包括科学研究和技术服务业，水利、环境和公共设施管理业，居民服务、修理和其他服务业，社会工作，文化、体育和娱乐业等）。
　　四、各行业划型标准为：
　　（一）农、林、牧、渔业。营业收入20000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入500万元及以上的为中型企业，营业收入50万元及以上的为小型企业，营业收入50万元以下的为微型企业。
　　（二）工业。从业人员1000人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入300万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入300万元以下的为微型企业。
　　（三）建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。
　　（四）批发业。从业人员200人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员20人及以上，且营业收入5000万元及以上的为中型企业；从业人员5人及以上，且营业收入1000万元及以上的为小型企业；从业人员5人以下或营业收入1000万元以下的为微型企业。
　　（五）零售业。从业人员300人以下或营业收入20000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员50人及以上，且营业收入500万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。
　　（六）交通运输业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入3000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入200万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入200万元以下的为微型企业。
　　（七）仓储业。从业人员200人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。
　　（八）邮政业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。
　　（九）住宿业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。
　　（十）餐饮业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。
　　（十一）信息传输业。从业人员2000人以下或营业收入100000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。
　　（十二）软件和信息技术服务业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入50万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入50万元以下的为微型企业。
　　（十三）房地产开发经营。营业收入200000万元以下或资产总额10000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入1000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入100万元及以上，且资产总额2000万元及以上的为小型企业；营业收入100万元以下或资产总额2000万元以下的为微型企业。
　　（十四）物业管理。从业人员1000人以下或营业收入5000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员100人及以上，且营业收入500万元及以上的为小型企业；从业人员100人以下或营业收入500万元以下的为微型企业。
　　（十五）租赁和商务服务业。从业人员300人以下或资产总额120000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且资产总额8000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且资产总额100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或资产总额100万元以下的为微型企业。
　　（十六）其他未列明行业。从业人员300人以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上的为中型企业；从业人员10人及以上的为小型企业；从业人员10人以下的为微型企业。
　　五、企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据。
　　六、本规定适用于在中华人民共和国境内依法设立的各类所有制和各种组织形式的企业。个体工商户和本规定以外的行业，参照本规定进行划型。
　　七、本规定的中型企业标准上限即为大型企业标准的下限，国家统计部门据此制定大中小微型企业的统计分类。国务院有关部门据此进行相关数据分析，不得制定与本规定不一致的企业划型标准。
　　八、本规定由工业和信息化部、国家统计局会同有关部门根据《国民经济行业分类》修订情况和企业发展变化情况适时修订。
　　九、本规定由工业和信息化部、国家统计局会同有关部门负责解释。
　　十、本规定自发布之日起执行，原国家经贸委、原国家计委、财政部和国家统计局2003年颁布的《中小企业标准暂行规定》同时废止。

法律风险提示：

劳动争议仲裁申请书是指一方或双方当事人向劳动仲裁机关，就劳动争议事项提出仲裁请求的法律文书，也是劳动仲裁机关立案的依据和凭证。劳动争议当事人认为自己的权利受到侵害，需要向仲裁机关提出申诉，要求劳动仲裁机关予以维护时，应向劳动仲裁机关提供劳动争议仲裁申请书。劳动争议仲裁申请书的格式：第一、要写明申请方、被申请方的基本情况，如：姓名（企业一方除写企业名称外，还要写法定代表人）、性别、出生年月、民族、工作单位、单位地址、家庭地址、电话等。第二、写明仲裁请求事项。也就是想主张的事项。例如，支付拖欠工资、支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资等。第三、写明事实和理由，应叙述双方发生劳动争议的时间、地点、原因和后果等，特别是要把引发双方发生劳动争议情况进行简明扼要的予以交代。第四、所附证据名称、证人姓名和住址及其身份证复印件。第五、结束语和呈文对象。“特向贵委提出申请，请求依法裁决”、“此致 ×××县（市）劳动争议仲裁委员会”等。第六、最后落款，即申请人姓名和日期。当事人在书写劳动争议仲裁申请书时尤其应当对劳动争议仲裁请求事项部分特别留意，防止遗漏应主张的合法权益。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

劳动争议仲裁申请书范本

该劳动仲裁申请书背景简介：唐先生通过层层面试，接到某著名外资企业发出的ＯＦＦＥＲ：月薪２４０００，另报销手机费６００元每月。于是，唐先生辞去之前工作，满心欢喜地来到这个工作单位，但是，唐先生只在里工作了１个多月，国庆前的一天，９月２７日，被告知，金融危机公司裁员，唐先生也是被裁之列。唐先生失去了这份工作，公司也没有给于唐先生任何补偿，唐先生想知道，通过律师，它能够得到什么。律师经分析认为，公司虽然没有与唐先生签订劳动合同，但是通过社会保险查询和银行工资卡等证据，可以证明唐先生和该公司存在劳动关系，公司虽然声称约定了３个月的试用期，唐先生是在试用期间被解除劳动关系的，但是根据相关法律规定，试用期应当包含在劳动合同期限之内，同时即便是试用期要解除劳动关系也必须证明劳动者不符合录用条件，如果公司拿不出足够的证据证明唐先生不符合录用条件，那么是不能够解除劳动合同的。最后，唐先生签订了授权委托书，委托律师代理劳动仲裁来维护自己的合法权益，下面是已经受理的的劳动仲裁申请书样本。

                    劳动争议仲裁申请书

请求事项：

   1、裁决被诉人继续履行与申诉人之间的劳动合同；

2、裁决被诉人补发申诉人自其2008年9月27日违法单方面解除劳动关系之日起至开始继续履行《劳动合同》的工资。（以每月人民币24600 元计）；

3、裁决被诉人支付申诉人自其2008年9月27日单方面解除劳动关系之日起至被诉人开始继续履行《劳动合同》之日期间的工资（以每月人民币24600 元计）的25%的补偿金；

4、裁决被申诉人因未按照法律规定与申诉人签订劳动合同所应该从2008年9月1日起至仲裁结束之日向申诉人支付双倍工资。（以每月人民币24600 元计）。

事实和理由：

2008年8月1日，申诉人到被申诉人处上班，担任被申诉人供应链部国际采购经理职位，根据被申诉人向申诉人所发的电子邮件录用通知中确认：月薪24000万元，另每月报销600元手机费。2008年9月28日，在没有任何法定理由和提前通知的情况下，被申诉人单方面决定与申诉人解除劳动合同关系，实际上，被申诉人也并未按照国家法律的规定为申诉人签订劳动合同，使申诉人的实际利益受到很大损失。为维护申诉人的合法权益，依据我国《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规之规定，申请劳动仲裁，希望能够得到贵仲裁委员会的支持。

此致               

          北京市&&区劳动争议仲裁委员会

            2009年2月1日

书证及书证目录

证据一：

证据名称：被申诉人的录用通知

证据来源：申诉人发给被申诉人的电子邮件

证明内容：申诉人在被申诉人处的工资待遇。

证据二：

书证名称：医疗保险手册

证据来源：北京市劳动和社会保障局

证明内容：申诉人与被诉人存在合法劳动关系

……

本文所涉及的法条：

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
 第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。
   仲裁申请书应当载明下列事项：
   （一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
   （二）仲裁请求和所根据的事实、理由；
   （三）证据和证据来源、证人姓名和住所。
   书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。
第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

《劳动人事争议仲裁办案规则》
 第二十九条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。

仲裁申请书应当载明下列事项：

（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯地址和联系电话，用人单位的名称、住所、通讯地址、联系电话和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；

（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。

书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由仲裁委员会记入笔录，经申请人签名或者盖章确认。

申请人的书面仲裁申请材料齐备的，仲裁委员会应当出具收件回执。

对于仲裁申请书不规范或者材料不齐备的，仲裁委员会应当当场或者在五日内一并告知申请人需要补正的全部材料。申请人按要求补正全部材料的，仲裁委员会应当出具收件回执。

第三十条 仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：

（一）属于本规则第二条规定的争议范围；

（二）有明确的仲裁请求和事实理由；

（三）在申请仲裁的法定时效期间内；

（四）属于仲裁委员会管辖范围。

第三十一条 对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。

对不符合第三十条第四项规定的仲裁申请，仲裁委员会应当在收到仲裁申请之日起五日内，向申请人作出书面说明并告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。

对仲裁委员会逾期未作出决定或决定不予受理的，申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。

(1980年10月30日国务院发布)

　　第一条 为了有利于发展国际经济贸易交往，管理外国公司、企业和其它经济组织(以下简称外国企业)常驻中国的代表机构，特制订本规定。

　　第二条 外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准、登记的，不得开展常驻业务活动。

　　第三条 外国企业申请在中国设立常驻代表机构时，应当提交以下证件和材料：一、由该企业董事长或者总经理签署的申请书，内容包括常驻代表机构名称、负责人员、业务范围、驻在期限、驻在地点等；二、由该企业所在国或者所在地区的有关当局出具的开业合法证书；三、由同该企业有业务往来的金融机构出具的资本信用证明书；四、该企业委任常驻代表机构人员的授权书和各该人员的简历。金融业、保险业申请设立常驻代表机构，除应当按照前款第一、二、四项规定提交证件和材料外，还应当同时提交该总公司的资负和损益年报、组织章程、董事会董事名单。

　　第四条 外国企业设立常驻代表机构的申请，分别由下列机关批准：一、贸易商、制造厂商、货运代理商，报请中华人民共和国对外贸易部批准；二、金融业、保险业，报请中国人民银行批准；三、海运业、海运代理商，报请中华人民共和国交通部批准；四、航空运输业，报请中国民用航空总局批准；五、其它行业，按照业务性质，报请中华人民共和国政府的主管委、部、局批准。

　　第五条 外国企业设立常驻代表机构的申请获得批准后，应当在批准之日起30天内，持批准证件向中华人民共和国工商行政管理总局办理登记手续，填写登记表，缴纳登记费，领取登记证。逾期没有办理登记手续的，应当缴回原批准证件。

　　第六条 常驻代表机构按照第四条规定获得批准后，其人员和家属应当持批准证件向当地公安机关申请办理居留手续，领取居留证件。

　　第七条 常驻代表机构要求变更机构名称、负责人员、业务范围、驻在期限、驻在地点时，应当向原批准机关提出申请，获得批准后，持批准证件向中华人民共和国工商行政管理总局办理变更登记手续，缴纳变更登记费，并向当地公安机关申请办理居留证件的变更手续。

　　第八条 常驻代表机构应当持登记证，按照中国银行的有关规定，在中国银行或者中国银行指定的银行开立账户。

　　第九条 常驻代表机构及其人员，应当遵照中国税法规定，向当地税务机关办理纳税登记手续，照章纳税。

　　第十条 常驻代表机构及其人员进口所需要的办公、生活用品和交通工具，应当向中国海关申报，并照章缴纳关税和工商统一税。进口的交通车辆船舶，应当向当地公安机关登记，领取牌照、执照，并向当地税务机关缴纳车辆、船舶使用牌照税。上述进口物品不得私自转让、出售。需要转让、出售的，应当事先向海关提出申请，获取批准。出售进口物品，只准售予指定商店。

　　第十一条 常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。

　　第十二条 中华人民共和国政府依法保护常驻代表机构及其人员的合法权益，并对其正常业务活动提供方便。

　　第十三条 常驻代表机构不得在中国境内架设电台。对于业务需要的商业性电信线路、通信设备等，应当向当地电信局申请租用。

　　第十四条 常驻代表机构的人员及其家属在中国的一切活动和进出中国国境，都应当遵守中国的法律、法令和有关规定。

　　第十五条 常驻代表机构及其人员违反本规定或者有其它违法活动，中国有关主管机关有权进行检查和依法处理。

　　第十六条 常驻代表机构驻在期限届满或者提前终止业务活动，应当在终止业务活动的30天前以书面通知原批准机关，并于债务、税务和其它有关事宜清理完毕后，向原发登记证机关办理注销登记，缴销登记证。原外国企业对其常驻代表机构的未了事宜，应当继续承担责任。

　　第十七条 已经批准设立的常驻代表机构，应当在本规定公布之日起的30天内，持批准证件，向中华人民共和国工商行政管理总局补办登记手续。

　　第十八条 本规定未尽事宜，应当根据中国有关法律、法令和规定办理。

　　第十九条 外国企业在中国设立常驻代表，都比照设立常驻代表机构，适用本规定。

　　第二十条 本规定自公布之日起施行。

【离职后补签劳动合同法律咨询】沈律师你好：我是一名幼儿园的保育员，我是2010年10月11号去的，园部没有跟我们签定劳动合同，但帮我们交了社保。今年3月25日，由于家庭原因，我向园部提出辞职，园长没同意，说要等有人接替才准我离开。26日我递出了书面辞职报告，29号下午我又去找园长沟通，园长很生气地说让我走，30号我就正式离职。谁知30号上午园部会计打电话来说让我去签订合同，我问她为什么我在职时不跟我签，离开了才要签合同，她说要签了合同才能办退工。我想问一下沈律师，这份合同我该签吗？期待您的回答，谢谢！

【沈律师解答】

签订书面劳动合同既是用人单位和劳动者的权利，同时也是双方的义务。《劳动合同法》规定入职后一个月内必须要签书面的劳动合同，否则用人单位面临要支付劳动者双倍工资的风险。根据《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定，支付经济补偿。

也就是说单位和劳动者签订书面劳动合同是在劳动关系存续期间。对于劳动关系解除或终止后，劳动者是否有义务和单位签订劳动合同，虽然没有明文规定，但是根据劳动合同法的立法精神以及法理的推断，劳动关系解除或终止后，双方之间不存在劳动关系，也就没有义务履行本应该属于劳动关系存续期间的义务。

那么，单位是否可以以签订书面劳动合同为由不办理退工手续呢？回答当然是否定的，只要双方按合法合理的程序解除了劳动关系，员工有义务交接工作，单位有义务办理退工，比如结清工资、转移档案和社保关系、出具离职证明等。

相关法律规定：

《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

【2011年度北京市职工社会平均工资】根据北京市人力社保局、市统计局2012年4月6日联合发布的2011年度全市职工平均工资：北京市2011年度职工年度平均工资为56061元，月平均工资为4672元，比2010年度增长了11.2%。

   本博文谈论关于2011年度职工平均工资对于本市本年度劳资关系的三大影响：

1、2011年度北京市职工社会平均工资关系本市2012年度社会保险缴费基数。

   本市的参保员工社会保险缴费基数一般由该员工的上年度实际月平均工资性收入来确定。若员工实际月平均工资超过上年度全市员工月平均工资300%即14016元的，市社保中心会按上年度全市员工月平均工资300%即14016元来核定员工的缴费基数; 而对于工资较低的职工，则缴费时不能低于本市公布的相关下限标准（参加基本养老保险、失业保险的职工，社保缴费基数下限按照北京市上一年职工月平均工资的40%即1869元确定；参加基本医疗保险、工伤保险、生育保险的职工，社保缴费基数下限按照北京市上一年职工月平均工资的60%即2803元确定）。而对于大多数月收入在二者区间的参保人员，则按本人上一年度月平均工资作为缴费基数。

根据相关规定，职工月平均工资不仅包括基础工资、奖金、各项津贴和补贴，还包括单位代扣代缴的各项费用。用人单位为职工缴纳的社保费、住房公积金等也包含在内。

2、2011年度北京职工社会平均工资关系本市2012年度个人因解除劳动合同取得经济补偿金免征个人所得税的范围。

   根据国家税务总局颁布的《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿征收个人所得税问题的通知》及2001年9月10日财政部、国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》均规定：对于“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的有关规定，计算征收个人所得税。”由此可见，北京市2012年度解除劳动合同经济补偿金免税额提高至168183元。

3、2011年度北京职工社会平均工资关系着本市高薪员工2012年度解除劳动合同经济补偿金计算基数。

   根据《劳动合同法》相关规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。

   北京市职工2011年度社会平均工资的三倍是14016元。

   本博文附北京市职工历年社会平均工资（1991年-2011年）表格：

北京市职工历年社会平均工资（1991年-2011年）

【前言】该劳动争议案例是北京沈斌倜劳动法律师2010年代理劳动争议案件中较为典型的一件，申请人（一审原告）在仲裁阶段败诉，诉讼阶段委托律师并重新整理思路后获得全面胜诉。沈斌倜律师曾将该劳动争议案件作为典型劳动争议诉讼案例在点睛律师学院劳动法课堂上讲授。该案在诉讼阶段能够胜诉并在二审法庭巨大压力下被维持一审原判的一个重要的原因：我们坚持认为并使法庭也认为该劳动争议案件不属于劳动报酬约定不明确，因此不适用于《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。将案件一审代理意见与大家分享，以供交流。

代理词

------××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案代理意见

尊敬的审判长、审判员：

北京市丹宁律师事务所接受××（原告）的委托，指派我担任××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案的代理人。本律师综合案件情况，针对本案争议焦点，发表如下代理意见：

1、原告的月薪是10000元还是3000元？

1）被告主张原告的月薪是3000元（说明：该主张在仲裁阶段得到了仲裁委的支持），但是仅提供一个缴纳社保的说明来推算原告的月薪，而实际情况是劳动者的社会保险缴纳基数与劳动者真实工资并非必然联系：在目前的大环境下，不规范用工的用人单位不按照劳动者的实际工资来缴纳社会保险的情况仍然较为普遍。本案中，如果因为被告不及时依法签订劳动合同，导致原告没有直接证据证明自己的真实工资，而被告却还能以一个本来就侵害了原告合法利益的社保缴纳基数作为反推原告工资标准作为定案证据，并且还能够得到仲裁及法院的认定，只会鼓励一些不规范用工单位更加想方设法地去规避签订劳动合同、不足额缴纳社保，以在劳动争议中谋取更大的非法利益，这与《劳动合同法》的立法原意相违背。

因此，该说明不能够作为认定原告真实工资水平的证据。

2）被告在仲裁阶段提交的《员工守则》中，目录第六项显示其公司有“薪资制度”，但是被告却仅提供了该《员工守则》目录及其前两页内容，将与案件有重大关系的薪资制度等隐瞒起来。我们完全有理由相信被告隐瞒了与查明原告工资相关的证据材料。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，如果被告不能提供合法有效的证据证明原告的工资，应当承担举证不能的不利后果。

3）本案不适用《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。“第十一条，人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，原被告双方对原告的工资报酬在入职时有明确的口头约定没有异议，异议的只是各自主张的数额不同而已。因此，不属于劳动合同法第11条规定的与劳动者约定的劳动报酬不明确的情况。不适用劳动合同法该条关于工资推定的原则。

4）原告2002年取得##影视艺术学校影视表演专业大专学历，有证据证明在入职被告之前，已经在该行业有7年的工作经验，在影视行业拥有多个大型项目的从业经历。在入职被告期间，担任被告总监以上级别的工作人员（原告有证据证明，被告公司将员工分为两种：通员工，总监、副总监级别以上员工），从常理性判断，原告的月薪不可能只是3000元。

2、被告以原告不符合录用条件解除劳动关系是否合法？

被告主张解除劳动合同的理由是因为原告不符合录用条件，该解除理由不成立。理由是：

1）根据劳动合同法第十九条，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而本案中被告根本未与原告签订劳动合同，试用期根本不成立，试用期不成立，谈何依据试用期不符合录用条件而与原告解除劳动合同。

2）退一步讲，如果被告与原告口头约定的试用期合法有效，则被告仍不可能以不符合录用条件为由单方解除劳动关系。在入职是，被告与原告口头约定的试用期为一个月，对此，有被告在仲裁期间提交的证据《员工转正申报表》这份证据为证，该证据显示，原告的试用期为一个月，期间为 2009年 11月2日至2009年12月1日。试问，在12月9日，原告的试用期已经经过九天以后，被告何以还能以不符合录用条件与被告解除劳动合同？

本案原被告劳动关系解除的真相是是：2009年12月9日当天，被告给原告三个方案选择：1、降职减薪，2、重新约定试用期，3、公司解除劳动关系，原告选择了接受被告解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十六条第（二）款，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；应当向劳动者支付经济补偿金，因此，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。拒不支付，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。

3、本案中原告是否在一审阶段有权追加要求被告支付原告2009年11月份工资10000元的25%经济补偿金2500元，以及追加被告支付解除劳动合同经济补偿金5000元的50%额外经济补偿金2500元的新诉讼请求？

原告认为，鉴于原告所提出的25%和50%的请求与原请求的不可分割性，原告有权在法院阶段追加新的诉讼请求。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。

4、本案中原告是否有权提请法院变更计算错误的劳动报酬？

原告认为，原告有权提请法院依法变更计算错误的劳动报酬。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第二十条：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。

4、关于原被告解除劳动合同的理由由谁负举证责任？

原告认为，关于原被告在2010年1月10号解除劳动合同由被告承担举证责任。原告已经提供证据证明被告在2009年1月9日作出双方劳动关系自2010年1月10日解除的声明和决定，根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。

综上，请求人民法院查明事实，还原真相，依法维护原告的合法权益。

此致

北京市朝阳区人民法院

                                         北京市丹宁律师事务所

         代理人：沈斌倜  曾素贞

        2010年6月9日 

《劳动合同法》规定用人单位用工不签订书面劳动合同的需向劳动者支付双倍工资，但用人单位存在用工却不签订劳动合同的情况仍然常有发生。殊不知，签订劳动合同不仅仅是用人单位的义务，同时也是保障用人单位用工权的一种方式，用人单位不签订劳动合同，自身用工也存在很大的风险。

第一，用人单位不签订劳动合同，存在向劳动者支付双倍工资的风险。

根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。

第二，用人单位不签订劳动合同，存在视为已经订立无固定期限劳动合同的风险。

《劳动合同法》第十四条、《劳动合同法实施条例》第七条规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本条规定了用人单位在“视为已订立无固定期限劳动合同”的情况下仍负有补订书面劳动合同的义务。其意义在于自“视为”订立之日起到劳动者退休之前，用人单位与劳动者之间只存在解除劳动合同的问题，而不再有终止的问题。

第三，没有签订劳动合同，用人单位即丧失以试用期不合格为由辞退员工的权利。

倘若用人单位签订了劳动合同约定了试用期，企业就能在试用期内以不符合录用条件为由随时辞退员工并且不用支付经济补偿金，而如果没有签订书面的劳动合同，口头约定的试用期无效，也就不能以这一条为由辞退员工，带来的用工风险显而易见。

第四，不签订劳动合同，用人单位的商业秘密不易得到保护。

《劳动合同法》第二十三条、二十四条、第九十条规定用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和知识产权的条款；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但如果双方没有签订劳动合同、约定保密条款或保密协议、明确保密范围和法律责任，用人单位就很难证明哪些属于商业秘密。若员工在与用人单位解除劳动合同后，违反竞业限制的规定到与本单位有竞争关系的其他用人单位工作，无需承担违约责任，这对企业的发展十分不利。

第五，不签订劳动合同，用人单位可能面临罚款等行政处罚。

即用人单位不签订书面劳动合同除了要支付双倍工资外，还可能受到劳动行政部门的罚款等。比如《北京市劳动合同规定》第五十一条规定“用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。”现实生活中有些企业员工上百人，如果罚款也是一笔不小的损失，因此应引起用人单位的重视。

沈斌倜律师提醒：虽然不签订劳动合同，用人单位仍不能免除为劳动者缴纳各项社会保险费的义务。

按照法律的规定，用人单位只要发生了用工行为，与劳动者形成事实劳动关系，即使是没有签劳动合同书，劳动者也享有劳动法上规定的各项权利。若单位没有缴纳社会保险费用，员工可以要求依法缴纳，劳动监察部门可以责令单位缴纳，甚至申请法院强制执行。

总之，用人单位和劳动者签订劳动合同可以及时准确地处理劳动争议、强化双方的守法意识、保护双方的合法权益，从而减少劳动争议的发生。

附相关法律法规：

《劳动法》第1 6条第2款：建立劳动关系应当订立劳动合同。

《劳动法》第1 9条：劳动合同应当以书面形式订立。 

《劳动法》第98条：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合习或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳勾者造成损害的，应但承担赔偿责任。" 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第17条，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同的规定有赔偿办法》（劳动部{1995}223号）的规定进行赔偿。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损失的，应赔偿劳动者的损失；（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后，故意不及时续订劳动合同……

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条：本办法第2条的规定，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入2 5%的赔偿费用……

《劳动合同法》第1 0条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

《劳动合同法》第14条第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第1 7条：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同涂前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培洲、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 

《劳动合同法》第8 2条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍内工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

【前言】劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。一般情况下，劳动者可以无条件地辞职，只要提前书面通知，无需征得用人单位同意，而用人单位单方解除劳动合同即行使劳动合同的单方解除权必须具备法定的解除事由。本文讨论用人单位的单方解除权问题。

用人单位单方解除劳动合同，根据解除事由不同可以分为以下几类：其一，过失性解除，也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要支付经济补偿金，而且因员工过错给用人单位造成损失的，用人单位有权要求赔偿。其二，非过过失性解除，即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的，用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的待通知金，可以解除劳动合同，但是应当向劳动者支付经济补偿金。其三，经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的四类情形出现的。经济性裁员需要支付经济补偿，而且程序较为繁琐。下面将分别以这三种类型的情形分别讨论。

 用人单位单方解除劳动合同之一：过失性解除 

过失性解除（用人单位可以即时解除劳动合同，不用提前通知，且无需支付经济补偿金）

（一）在试用期内被证明不符合录用条件的

劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同。特别提示：用人单位须对劳动者不符合录用条件提供证明。对于什么是录用条件，法律虽然没有明确规定，我们认为可以包括共性的和个性的两个方面。共性的录用条件是指所有的员工都应当具备的基本条件，比如诚实守信、竞业限制义务、团队精神、职业道德、敬业精神等，而个性的录用条件则是针对每个岗位所需的特殊要求，比如学历要求、资质要求、技能要求等。共性的录用条件可以在规章制度中明确，个性的录用条件可以与劳动者单独约定。无论不符合哪种录用条件，都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。另外，试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能以延长试用期为由，不能以试用不合格为由辞退劳动者。

律师建议:用人单位在试用期的问题上，应注意做好以下工作：1）首先要根据招聘岗位的要求，制定出完整的、可操作性的录用条件。2）对试用期内的员工按录用条件进行考核。3）经考核发现员工不符合录用条件时，将结果告知员工，并保留好相关证据。4）证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除。

（二）因违纪违章解除

劳动者在试用期间严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同。企业内部规章制度可以称为“企业内部法”，是国家劳动法律、法规的延伸和具体化，是企业内部管理行为的重要依据，是职工行为的准则。企业内部制定的规章制度具有法律效力，必须完全具备法定有效要件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，必须符合以下三个要件：首先，企业内部规章制度要符合国家法律、行政法规及政策规定。第二、企业内部规章制度要通过民主程序制定。第三、企业内部规章制度已向劳动者公示。这实际上确定了规章制度有效性的三个标准，即合法性、经过民主程序、公示，三个条件缺一不可。因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。所以用人单位一定要谨慎，严格遵守相关法律规定，以降低风险，达到管理的制度化、规范化的目的。

律师建议：用人单位务必对劳动规章制度进行合法性审查。倘若用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以以此为由被迫解除合同，用人单位应当向劳动者解除劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第80条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规的规定，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失

此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损失，但未达到受刑罚处罚的程度。例如：因玩忽职守而造成事故的；因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备、浪费材料；因工作懈怠造成生产线停工，给单位带来违约损失的等等。

律师建议：单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，必须要有明确的的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是：单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，且有明确规定何为严重。单位能证明员工确实违反了相应制度，员工的行为达到程度为严重，两点缺一不可。如果企业的规章制度对于何为“严重”规定得很明确，企业又能够拿出充分的依据来证明自己解除劳动合同关系，则该单方解除行为是合法有效的。

（四）被依法追究刑事责任的

劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时解除劳动合同。根据劳动部劳部发[1995]309号第29条，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的。刑法第32条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分”。也就是说员工出现以上情形时，单位可以与其解除劳动关系。

这里有一个问题需要讨论一下，就是行政拘留和劳动教养是否也属于此情形。劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人，实行强制教育改造的一种行政处罚。它虽然不属于刑事责任，但是根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第31条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。因为对于被劳动教养的人员，在教养期间，必须由教养机关执行强制性劳动，此时，他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行，所以，规定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的。

律师建议：用人单位对已经被依法追究刑事责任的劳动者尽快做出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除其劳动合同，应及时将该决定书面通知劳动者。 

（五）劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

一般情况下，劳动者只与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系，法律虽没有禁止双重劳动关系，但是《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其它用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其它用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

律师建议：因此对于兼职的人员，建议先告知单位，经得原单位同意，并在不影响原工作的前提下可以进行兼职工作。如果员工在外兼职对本职工作产生严重影响，或者没有将兼职事宜告知原单位，经原单位发现后提出，员工拒不改正的，用人单位可以依据该条解除劳动合同。为了减少风险，建议单位招人的时候在录用条件中约定是否同意兼职，或者员工在入职登记表中登记是否有兼职，这样员工既可以履行告知义务，单位也可以对员工的现状有一个大致的了解，同时也可以在劳动合同或者规章制定中规定员工发生兼职应当告知单位并征得单位同意。

（六）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形

即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的。这种情形在现实生活中虽然很少见，但是一旦发生了用人单位可以单方解除劳动合同。如果对劳动合同无效有异议的，可以申请劳动仲裁。

用人单位单方解除劳动合同之二：非过失性解除

非过失性解除（需要提前30天通知或支付代通知金，并支付经济补偿金）

（一）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的

这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，停止工作治病休息，不得解除劳动合同的时限。劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作治病休息的，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：1、实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月。2、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。（见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》）。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位可以解除，并应支付经济补偿金。”也就是说医疗期满后，需要劳动鉴定委员会做一个鉴定来确定是否能从事工作。但是每个地方的具体操作不同，有的劳动局只允许对工伤和病退的员工进行劳动能力鉴定，其它的不能做，有的地方要求必须由用人单位申请鉴定，因此具体问题还得咨询当地的劳动局相关部门。

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作

这里的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位，如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原来的工作，或者对重新安排的工作也不胜任，就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。详情请见沈斌倜律师另一篇博文《不胜任工作解除劳动合同注意事项》：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dt5g.html。

律师提示：用人单位在适用这一条时一定要慎重，以下两类情形是不能成立的：第一是某个领导对下属员工的主观评价；第二是末位淘汰制。认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核。建议采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。 

 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议

  这里的“客观情况发生重大变化”一般是指，劳动合同在履行过程中，发生了诸如企业被兼并、合并、分立，企业进行转产，企业进行重大技术改造，使员工的原工作岗位不复存在等情况。

律师提示：需要提示用人单位的是：当出现“客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的情况后，用人单位要想解除劳动合同还应清楚地知道：1）必须是当事人协商不能就变更劳动合同达成协议时。也就是说，如果经当事人协商能够就变更劳动合同达成协议，用人单位就不能解除劳动合同。2）必须提前30天以书面形式通知劳动者本人或支付一个月工资作为代通知金。3）必须按规定给予经济补偿金。

 用人单位单方解除劳动合同之三：经济性裁员

经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。详情请阅读沈斌倜律师另外一篇博文《经济性裁员规定、补偿及风险》：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ed1g.html。

      特别关注：非过失性解除和经济性裁员的禁止性规定：《劳动合同法》第42条规定，增加了非过失性解除和经济性裁员的限制情形。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律和行政法规规定的其它情形。如在在劳动争议处理期间的。

     总结提示：总而言之，用人单位单方解除劳动关系必须具备正当的理由、按照法定的程序，比如用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。未经上述程序，用人单位单方解除的行为无效。否则解除不成立还会承担非法解除的法律责任：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。

用人单位职业健康监护监督管理办法

国家安全生产监督管理总局令第49号

　　《用人单位职业健康监护监督管理办法》已经2012年3月6日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过，现予公布，自2012年6月1日起施行。

 

国家安全生产监督管理总局 骆琳

二○一二年四月二十七日

用人单位职业健康监护监督管理办法

第一章 总则

　　第一条为了规范用人单位职业健康监护工作，加强职业健康监护的监督管理，保护劳动者健康及其相关权益，根据《中华人民共和国职业病防治法》，制定本办法。

　　第二条用人单位从事接触职业病危害作业的劳动者（以下简称劳动者）的职业健康监护和安全生产监督管理部门对其实施监督管理，适用本办法。

　　第三条 本办法所称职业健康监护，是指劳动者上岗前、在岗期间、离岗时、应急的职业健康检查和职业健康监护档案管理。

　　第四条 用人单位应当建立、健全劳动者职业健康监护制度，依法落实职业健康监护工作。

　　第五条 用人单位应当接受安全生产监督管理部门依法对其职业健康监护工作的监督检查，并提供有关文件和资料。

　　第六条 对用人单位违反本办法的行为，任何单位和个人均有权向安全生产监督管理部门举报或者报告。

 

第二章 用人单位的职责

　　第七条 用人单位是职业健康监护工作的责任主体，其主要负责人对本单位职业健康监护工作全面负责。

　　用人单位应当依照本办法以及《职业健康监护技术规范》（GBZ188）、《放射工作人员职业健康监护技术规范》（GBZ235）等国家职业卫生标准的要求，制定、落实本单位职业健康检查年度计划，并保证所需要的专项经费。

　　第八条 用人单位应当组织劳动者进行职业健康检查，并承担职业健康检查费用。

　　劳动者接受职业健康检查应当视同正常出勤。

　　第九条用人单位应当选择由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担职业健康检查工作，并确保参加职业健康检查的劳动者身份的真实性。

　　第十条 用人单位在委托职业健康检查机构对从事接触职业病危害作业的劳动者进行职业健康检查时，应当如实提供下列文件、资料：

　　（一）用人单位的基本情况；

　　（二）工作场所职业病危害因素种类及其接触人员名册；

　　（三）职业病危害因素定期检测、评价结果。

　　第十一条 用人单位应当对下列劳动者进行上岗前的职业健康检查：

　　（一）拟从事接触职业病危害作业的新录用劳动者，包括转岗到该作业岗位的劳动者；

　　（二）拟从事有特殊健康要求作业的劳动者。

　　第十二条用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业，不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业。

　　用人单位不得安排未成年工从事接触职业病危害的作业，不得安排孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业。

　　第十三条 用人单位应当根据劳动者所接触的职业病危害因素，定期安排劳动者进行在岗期间的职业健康检查。

　　对在岗期间的职业健康检查，用人单位应当按照《职业健康监护技术规范》（GBZ188）等国家职业卫生标准的规定和要求，确定接触职业病危害的劳动者的检查项目和检查周期。需要复查的，应当根据复查要求增加相应的检查项目。

　　第十四条 出现下列情况之一的，用人单位应当立即组织有关劳动者进行应急职业健康检查：

　　（一）接触职业病危害因素的劳动者在作业过程中出现与所接触职业病危害因素相关的不适症状的；

　　（二）劳动者受到急性职业中毒危害或者出现职业中毒症状的。

　　第十五条对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。

　　用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

　　第十六条 用人单位应当及时将职业健康检查结果及职业健康检查机构的建议以书面形式如实告知劳动者。

　　第十七条 用人单位应当根据职业健康检查报告，采取下列措施：

　　（一）对有职业禁忌的劳动者，调离或者暂时脱离原工作岗位；

　　（二）对健康损害可能与所从事的职业相关的劳动者，进行妥善安置；

　　（三）对需要复查的劳动者，按照职业健康检查机构要求的时间安排复查和医学观察；

　　（四）对疑似职业病病人，按照职业健康检查机构的建议安排其进行医学观察或者职业病诊断；

　　（五）对存在职业病危害的岗位，立即改善劳动条件，完善职业病防护设施，为劳动者配备符合国家标准的职业病危害防护用品。

　　第十八条职业健康监护中出现新发生职业病（职业中毒）或者两例以上疑似职业病（职业中毒）的，用人单位应当及时向所在地安全生产监督管理部门报告。

　　第十九条 用人单位应当为劳动者个人建立职业健康监护档案，并按照有关规定妥善保存。职业健康监护档案包括下列内容：

　　（一）劳动者姓名、性别、年龄、籍贯、婚姻、文化程度、嗜好等情况；

　　（二）劳动者职业史、既往病史和职业病危害接触史；

　　（三）历次职业健康检查结果及处理情况；

　　（四）职业病诊疗资料；

　　（五）需要存入职业健康监护档案的其他有关资料。

　　第二十条 安全生产行政执法人员、劳动者或者其近亲属、劳动者委托的代理人有权查阅、复印劳动者的职业健康监护档案。

　　劳动者离开用人单位时，有权索取本人职业健康监护档案复印件，用人单位应当如实、无偿提供，并在所提供的复印件上签章。

　　第二十一条用人单位发生分立、合并、解散、破产等情形时，应当对劳动者进行职业健康检查，并依照国家有关规定妥善安置职业病病人；其职业健康监护档案应当依照国家有关规定实施移交保管。

 

第三章 监督管理

　　第二十二条安全生产监督管理部门应当依法对用人单位落实有关职业健康监护的法律、法规、规章和标准的情况进行监督检查，重点监督检查下列内容：

　　（一）职业健康监护制度建立情况；

　　（二）职业健康监护计划制定和专项经费落实情况；

　　（三）如实提供职业健康检查所需资料情况；

　　（四）劳动者上岗前、在岗期间、离岗时、应急职业健康检查情况；

　　（五）对职业健康检查结果及建议，向劳动者履行告知义务情况；

　　（六）针对职业健康检查报告采取措施情况；

　　（七）报告职业病、疑似职业病情况；

　　（八）劳动者职业健康监护档案建立及管理情况；

　　（九）为离开用人单位的劳动者如实、无偿提供本人职业健康监护档案复印件情况；

　　（十）依法应当监督检查的其他情况。

　　第二十三条 安全生产监督管理部门应当加强行政执法人员职业健康知识培训，提高行政执法人员的业务素质。

　　第二十四条 安全生产行政执法人员依法履行监督检查职责时，应当出示有效的执法证件。

　　安全生产行政执法人员应当忠于职守，秉公执法，严格遵守执法规范；涉及被检查单位技术秘密、业务秘密以及个人隐私的，应当为其保密。

　　第二十五条安全生产监督管理部门履行监督检查职责时，有权进入被检查单位，查阅、复制被检查单位有关职业健康监护的文件、资料。

 

第四章 法律责任

　　第二十六条 用人单位有下列行为之一的，给予警告，责令限期改正，可以并处3万元以下的罚款：

　　（一）未建立或者落实职业健康监护制度的；

　　（二）未按照规定制定职业健康监护计划和落实专项经费的；

　　（三）弄虚作假，指使他人冒名顶替参加职业健康检查的；

　　（四）未如实提供职业健康检查所需要的文件、资料的；

　　（五）未根据职业健康检查情况采取相应措施的；

　　（六）不承担职业健康检查费用的。

　　第二十七条 用人单位有下列行为之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处5万元以上10万元以下的罚款：

　　（一）未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果如实告知劳动者的；

　　（二）未按照规定在劳动者离开用人单位时提供职业健康监护档案复印件的。

　　第二十八条用人单位有下列情形之一的，给予警告，责令限期改正，逾期不改正的，处5万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭：

　　（一）未按照规定安排职业病病人、疑似职业病病人进行诊治的；

　　（二）隐瞒、伪造、篡改、损毁职业健康监护档案等相关资料，或者拒不提供职业病诊断、鉴定所需资料的。

　　第二十九条用人单位有下列情形之一的，责令限期治理，并处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭：

　　（一）安排未经职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业的；

　　（二）安排未成年工从事接触职业病危害的作业的；

　　（三）安排孕期、哺乳期女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业的；

　　（四）安排有职业禁忌的劳动者从事所禁忌的作业的。

　　第三十条用人单位违反本办法规定，未报告职业病、疑似职业病的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，给予警告，可以并处1万元以下的罚款；弄虚作假的，并处2万元以上5万元以下的罚款。

 

第五章 附则

　　第三十一条 煤矿安全监察机构依照本办法负责煤矿劳动者职业健康监护的监察工作。

　　第三十二条 本办法自2012年6月1日起施行。

【前言】2012年3月7日，中国人力资源和社会保障部部长尹蔚民在两会期间举行的记者会说："养老金入市方向明确，具体办法正在论证"。北京中闻律师事务所合伙人、专业劳动法律师沈斌倜就养老金入市问题在两会期间接受环球时报媒体的采访。

养老金入市，是指按计划，企业为员工设立专门的账户，员工每月从其工资中拿出一定比例的资金存入养老金账户，而企业一般也为员工缴纳一定比例的费用。员工自主选择证券组合进行投资，收益计入个人账户。员工退休时，可以选择一次性领取、分期领取和转为存款等方式使用。

在发达国家的资本市场，养老金已经发挥了中流砥柱的作用，成为股市的稳定器，也从中受益，实现了较好的保值增值。美国养老金中私人部分占90%，个人可以选择受托机构提供的投资组合，其中一定比例的资金投向股市，公共养老金部分的10%则不能投资股市。而在我国，养老金的全国社保基金和企业年金部分也早已投资股市，目前所讨论的要不要入市的是地方社保基金，大约有2万亿元。

自去年证监会主席表态力推地方社保基金投资股市以来，社会对于养老金是否可以入市争议颇大，甚至观点截然相反。养老金能否投资股市？现在时机是否成熟？这一话题在全国两会中引发了激烈的讨论。支持者认为，养老金入市很好，可以增值保值，现在分散于全国各地的养老金，大多存在银行，利息较低，而且一直在贬值和隐性亏损；反对者认为，目前中国资本市场风险很大，不能用老百姓的养命钱来冒险。而目前官方倾向于第一种观点，2012年3月7日，中国人力资源和社会保障部部长尹蔚民在两会期间举行的记者会上给出了非常权威而又明确的说法：即养老金入市方向明确，具体办法正在论证。资本市场“十二五”规划对此也有十分明确的说法：要积极稳妥推进养老金投资运营。而对于这个具体方式，还需要一个复杂、全面的研究过程。社会保险基金投资保值的政策选择，将来肯定是一种综合性的、组合式的投资保值方式，而不会是一种单渠道的、狭窄的投资保值方式。因此，沈斌倜律师认为，从长远来看养老金入市已经是大势所趋，但政府应当做好监管工作，让老百姓放心。

2006年

一、民工王斌余讨薪事件

2006年4月，甘肃民工王斌余因父亲腿被砸断急需用钱，便找老板多次讨要工钱，未果。此后他找劳动部门，找法院，都无济于事。最终，走投无路的王斌余又折回包工头家讨薪，被骂成“像条狗”，遭到拳打脚踢。极度绝望和愤怒之下，他连杀4人，重伤1人，后到公安局投案自首。王斌余一审被判死刑。

二、北京百余民工讨薪事件

2006年5月31日，北京朝阳区望京国际商业中心售楼处，100多名农民工向该处租户韩/国JD公司讨薪时遭不明身份者殴打，十余人受伤被送往医院。

三、女民工裸体讨薪事件

2006年6月，沈阳市于洪区一名穿着一条红色内裤、脚穿一双拖鞋、身边放着一个红色旅行袋青年女子站在“沈阳荣顺达家具有限公司工厂大门前，目的是为了讨回8000多元工钱。

四、辽宁民工杀人讨薪事件

2006年8月23日，辽宁葫芦岛的一个民工打进媒体的热线电话说，他只是个普通的农民工，要了一个月的工钱却一分都要不到，媳妇儿怀孕检查要钱，女儿上学要钱，所以见了(欠薪)老板一定要把他杀了。据报道，该民工当时“杀人”决心很大，遗书已经准备好了。经过媒体的周旋，民工最终放弃了这个念头。

五、广州60余民工集体讨薪事件

2006年8月27日，广州滨江东路一在建楼盘60余名工人讨要欠薪时，一包工头突然拿出催泪剂向工人狂喷，两名工人眼睛被轻度灼伤，导致场面一度失控，数名工人甚至持煤气罐堵住公路。警方与消防部门迅速赶到现场，平息了事态。

六、拍卖妻子乳房讨薪事件

2006年9月11日下午，沈河区中山路上两名中年男子的行为，吸引了路人的眼球，一名矮个儿男子手举一张“广告”，上面赫然写着“出卖妻子乳房”几个大字！经了解，男子“并不是真想卖老婆的乳房，而是想吸引别人的注意，帮我们讨回打工钱！”

七、辽宁民工自焚讨薪事件

2006年9月24日，在长春打工的19岁辽宁铁岭青年李宁来到工地，向老板索要欠款被再次拒绝，他把事先准备好的汽油倒在身上点燃来表达自己心中的愤怒。经鉴定，李宁的四肢及躯干20%烧伤，烧伤程度为深二度。

八、河北男子自杀讨薪事件

2006年10月8日，在河北省沙河市汇通花园二期建筑工地打工的小包工头李某(河北省临城县人)爬到一台大型塔式吊车的长臂最外端，以跳塔轻生相威胁，讨要发包方拖欠自己的8000元施工款。

九、妇女抱子自杀讨薪事件

2006年10月17日，一名妇女为了帮丈夫追讨被拖欠的薪水，竟抱着年仅2岁的儿子爬上了一幢3层楼楼顶，扬言跳下。

十、出卖器官讨薪事件

2006年11月22日，两名男子顶着凛冽的寒风，在浑南地区某大街上四处散发传单，传单上醒目地标出心、肝、肺等器官的“转让”价格。原来他们因讨不到工钱，只好采取卖器官这种“特殊手段”讨薪。

2007年

一、民工讨薪被欠薪公司轧死

2007年6月4日下午1时30分，位于陕西省泾阳县崇文镇南丈村的陕西昌茂石化科技有限公司门前，前来讨要工资的永乐镇皮马村50岁农民彭全被从该公司内开出的一辆卡车从身上轧过，静静地躺在车轮下，而手里还紧紧攥着工资欠条。

二、民工讨薪被打成精神障碍

佘登明遇到欠其工资500元的包工头杨某，便拦路要钱，不料被杨某的老婆用塑料拖鞋打破额头瘫倒在地。打人者拒不支付一分医疗费，第二天被辖区派出所作治安拘留10天的处罚，而被打者因受刺激在所租的出租屋躺一天后见人就打骂，被打后的第四天被亲友急送省安宁医院，经诊断为精神障碍，医生建议说至少住院治疗三个月，还要服两年的药才有望康复

三、男子爬上30米高塔吊讨薪

2007年5月27日12时许，一名声称被欠薪一年的小包工头爬上了福州井大路一工地的塔吊，在顶部横臂上高声叫着“还我工钱”，并以从塔吊上跳下相胁。

四、讨工钱的民工与老板扭打

2007年1月14日下午，云南省昆明市，讨工钱的民工将老板家的家用电器等搬走，老板出现后双方扭打在一起，民警到后将双方带到派出所处理。

五、讨薪民工裸体站在24层楼

2007年2月10日上午10点左右，29岁的民工刘某爬到南京双桥门一栋24层楼的楼顶平台上，赤裸上身，欲以跳楼这种方式讨回自己的工钱。

六、民工爬10米广告牌以死讨薪要回工钱

2007年4月16日早上6时许，衡水市人民路与榕花大街交叉口，一位中年男子爬到10米多高的广告牌上，声称不给工钱就要跳下去，经过消防队员1个多小时的说服工作后，该男子放弃自杀的念头

七、两民工爬28楼上演讨薪

2007年2月14日，在福州市五四路宏运·帝豪国际大厦前，一群农民工聚在一块讨工资。最后，两名农民工爬上大厦顶层28楼上演“跳楼秀”。

八、100多名装修工人讨薪堵路抗议

2007年11月2日，100多名装修工人因未见到北京中冶投资有限公司项目部有关负责人，聚集到小羊坊路上，致使该路段双向拥堵1小时。工人们称，在此次讨薪前，他们已找过东家数回，但一直都没拿到工钱和材料费。经警察劝说后同意协调解决。

九、农民工讨薪遭60多打手抡刀棍暴打

四川省务工人员黄小红、李朝刚、杨仕龙、蒋学东等人，来到辉山农业高新区一建筑工地干木匠活。连续干了两个多月，没有拿到应得的工钱。5月22日15时许，黄小红、李朝刚、杨仕龙、蒋学东等人来到工地讨要被拖欠的工钱。在讨要工钱时，几辆车突然停在工人面前。车门打开后，从车上冲出来了60多名不明身份人员，个个手持着镐把、砍刀等凶器，围追殴打农民工。

十、四川“太太讨薪队”

丈夫工资长期不能兑现，四川武胜县、岳池县的20多名农民工妻子自发组成了“太太讨薪队”，南下云南红河自治州为丈夫讨薪。

2008年

一、讨薪被打50名重庆民工在海南啃香蕉度日

27名农民工到海南省海口市打工，却只被安排工作了三天，这27名农民工和另外30多名老乡饿得在山上连吃了两天香蕉，下山讨要工钱和回来的路费，却被人打伤。

二、民工家乐福讨薪遭遇保安暴力被扭断手臂

四川渠县农民工陈玉华7月30日和工友到渝中区解放碑家乐福，向承包清洁的上海年富清洁公司询问被拖欠的工资，不想被家乐福4名保安扭断右臂。

三、南京3民工裸体横卧马路讨薪致交通堵塞

南京闹市出现三名男子脱光了身上的衣服，裸身横躺在马路中央，一动不动。据知情人透露，3名男子都是民工，他们的出格举动和“讨薪”有关。

四、郑州一房产公司售楼小姐集体跳楼讨薪

2008年11月24日，由于房产公司未按当初承诺返还提成，郑州市航海路与未来路交叉口，河南中鼎实业有限公司开发的“公园一号”楼盘6位售楼员站在25楼跳楼讨薪。

五、“龙湖还我血汗钱”

2008年12月11日，下午3点10分，江北观音桥茂业门前马路被大批的人压断了。还打起来了。很多人手里拿有“还我血汗钱”等等。

六、农民工讨薪被砍断手臂责任单位被逐出南京

中建五局承建的南京溧水某工程发生了一民工因讨薪被砍断手臂的恶性事件。事情在17日被媒体曝光后引起了南京市政府的高度重视，经过调查，决定将负有主要责任的中建五局清除出南京建筑市场。

七、12装修工集体“跳楼”讨薪

三水中旅集团负责装修的12名工人发现自己所属的工头携款潜逃了，眼见血汗钱没有着落，工人们于是集体爬上未完工的大楼排栅扬言集体跳楼。

八、民工围堵“豫U88888”奥迪车讨薪事件

３０多名农民工围堵豫Ｕ８８８８８奥迪Ａ８轿车讨薪，济源相关部门两次介入协调无果一事经报道后，经河南省清欠办、省劳动保障监察总队再次协调，３４名农民工最终领到了总额为８５５２５元的工资，被“暂扣”数日的奥迪车也恢复“自由”。

九、武汉规定突发农民工讨薪事件需45分钟内介入

武汉市启动了农民工讨薪突发事件应急工作机制，针对讨薪突发事件劳动部门的介入时间有了明确规定，以应对在2009年春节前可能发生的讨薪突发事件。

2009——2012年

农民工制作挂历讨薪事件

从2003年开始6年讨薪未果，四川广元农民工将讨薪经历做成挂历，陆续寄给相关领导，此事经华商报、华商网报道后，数百网友通过新闻跟评对此事发表评论。旬阳县政府高度重视，责相关部门对该事件进行了全面调查了解。

9·21农民工讨薪被打事件 2010

2010年9月，20多名来自阳新在武汉打工的农民工，本想在中秋前要到工钱回家过节，不料21日上午，在工地遭30多名男子暴打，10多人受伤。

农民工讨薪70元失去一个肾2010

高志强今年28岁，来自河北省景县留府镇高庄村。1月9日，在北京打工的高志强向老板讨要70元工钱，被包工头叫来的人追着捅了一刀，右侧肾脏主要血管破裂，肾脏被切除

农民工为讨工资“三元夺两命”2010

为讨要3元钱，河南郑州两农民工把命都搭进去了。一人喉咙被刀划破，失血而死；另一人被刀捅死，而嫌犯是工程包工头。

豫包工头公园扮财神上吊 为农民工讨薪2010

7月23日下午16时许，郑州市紫荆山公园内一棵大树下，一男子扮成一“财神爷”模样欲“上吊”寻短见讨回农民工血汗钱。

8名农民工讨薪“绑架”老板坐驾 欠钱公司资质被暂停2010

2010年1月25日下午，郑州市一建筑工地的数位农民工将项目负责人的宝马车围住，不让离开，而项目部负责人则另外叫车“强行离开”。

湖北百余民工讨薪遭殴打 2010

118名湖北籍农民工在连续数天讨薪未果后，遭到300多名手持木棒的人围困殴打，30多位农民工被打伤，9人重伤。

农民工讨薪黄河岸边祭拜河神 2010

30多名农民工代表在河神塑像前焚香杀鸡祭拜。他们想让河神显灵，帮他们讨薪成功，回家种秋。

农民工政府门口下跪讨薪 2011

元旦放假前这几天以来，每天都有数十名，有时近百名来自四川仪陇、巴中、三台、广元等县市，以及河南、甘肃等地的农民工顶着刺骨寒风和零下十多度的低温到河北遵化市信访办和市政府门前集结，甚至集体跪在遵化市政府大门前，恳请政府有关部门对于宏伟帝景家园开发商宏伟房地产长期欠薪的问题给予关注并处理。这些农民工都是在向开发商讨薪无望，向当地信访办、建设局、劳动局反映数日无果的情况下的无奈之举。

农民工讨薪被砍致1死1伤 2011

都江堰市胥家镇某项目工地因劳资纠纷引发一起打斗事件，致两人受伤，其中一人经抢救无效死亡。

重点工程莞香影视城遭遇讨薪 2011

工程完工后包工头突然失踪，农民工找到影视城工程负责人涂某要求结算工程款支付工资，结果涂某却称工程款早已经支付给包工头，拒绝支付工人工资。由于工人们就工资一事多次找涂某协商无果后，昨日上午刘磊等数十名工人只好在影视城城门上挂起“还我血汗钱”的横幅。

民工讨薪不成欲跳楼多部门联手成功施救 2012

一名民工爬到重庆江津区锦绣花园2号楼34层楼的楼顶，欲以跳楼这种方式讨回自己的30万元工程款。经过区政府、区法院、区公安局、区财政局和消防官兵的共同努力，该男子现场拿到了暂由区政府和法院共同出资垫付的30万工程款

“送鲜花”讨薪 2012

某公司一名总经理从北京抵达西安咸阳国际机场时，受到了30名农民工的特别接待。这些农民工为了接机，从早上到午后，手捧鲜花、拉着横幅守了近5个小时。这么做，只是为了希望能早日要回被拖欠的工钱。

农民工劳动合同管理相关规定：

1．关于贯彻《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》的通知 2003

2．最高人民法院关于集中清理拖欠工程款和农民工工资案件的紧急通知2004

3．《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》2004

4．《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》2005

5．国务院关于解决农民工问题的若干意见2006

6．《建设部关于进一步做好“两节”期间解决建设领域拖欠工程款和农民工工资工作的紧急通知》2006

7．国务院关于同意建立农民工工作联席会议制度的批复2006

8．最高人民法院关于进一步清理拖欠工程款和农民工工资案件的通知2006

9．国务院办公厅关于切实做好当前农民工工作的通知2008

10．《中华全国总工会关于进一步推动解决农民工工资拖欠问题的通知》2009

11．国务院关于转移农村劳动力，保障农民工权益工作情况的报告2010

12．国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知2010

13．国务院办公厅关于进一步做好农民工培训工作的指导意见2010

14．八部门要求各地保证农民工工资足额发放 2010

15．最高人民法院关于进一步加强拖欠农民工工资纠纷案件审判工作的紧急通知2010

16．《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》2011

17．人社部要求确保节前农民工工资基本无拖欠现象  2011

18．《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》2012

19．《关于促进农民工融入城市社区的意见》2012

20．人力资源和社会保障部办公厅关于开展2012年农民工劳动合同签订春暖行动的通知

[前言]欠薪罪写入刑法修正案（八）于2011年5月1日实施，一些地方已经出现了恶意欠薪定罪的案例，在欠薪入刑定罪一周年之际，我们写下此文。

为了保护劳动者获得劳动报酬的权利，全国人大常委会2011年2月25日表决通过刑法修正案（八），其中规定“恶意欠薪”入罪。同年5月1日实行。

刑法修正案（八）规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

目前欠薪的维权途径有行政手段和法律途径。如果执行得力，行政手段无疑是最快捷的讨薪方式，首先有些地方性的人保部门规定一些行业比如建筑、交通、水利等欠薪较严重行业的企业，提前拿出工程造价款的1%-2%缴纳保障金入专用账户，等到工程完成6个月后没有发生拖欠工资的情况，才能取回。此外，还建立欠薪应急周转金，以备急用。其中广东和浙江都有此规定。行政手段还包括向劳动监察举报，由劳动行政部门责令支付。法律手段是指申请劳动仲裁或申请支付令。但事实证明，行政手段讨薪，仍难治本，社会各界为此纷纷呼吁加大法律惩处力度，使劳动仲裁、诉讼、行政部门对劳动者的保护相结合，三管齐下，从而真正有效减轻劳动者讨薪的成本，遏制恶意欠薪现象。

每一个讨薪的故事都充满了辛酸的血泪史，特别对于农民工来说，讨薪一千，自损九百的后果很难让人接受。欠薪入刑定罪无疑对目前的恶意欠薪现状起到一定的威慑作用。各地纷纷出现了恶意欠薪定罪的判例，比如温州开鞋厂张某欠薪被判刑事拘留；杭州豪翔箱包有限公司倒闭欠薪后法定代表人逃逸被判刑；安徽池州东山钙业恶意欠薪者被追刑责；上海也出现了包工头欠薪入刑第一案……，虽然目前判例相对欠薪的形状来说较少，但是已经说明法治向前迈了一大步。

但事实上，恶意欠薪入罪并不如所设想的那样有立竿见影的效果，法律对拒不支付劳动报酬罪定义比较模糊，标准欠缺，界定困难，入罪执行不畅。目前广东省率先对欠薪入罪做出司法解释，规定单位欠单个劳动者5000元到3万元以上，拒不支付劳动报酬罪就成立。结果广东很快就产生首例欠薪入罪案：惠州的一个工程项目负责人杨某，因拖欠工人10万元工资逃跑，被当地法院以拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑10个月，罚款2万元。这说明欠薪入刑亟需司法解释的出台。

恶意欠薪写入写入刑法修正案（八）并不能从根本上解决劳动纠纷，也不能根本改变欠薪现象，更需要详细的司法解释及实际的执行。另外，和谐的劳动关系靠的不是如何惩罚违法者，而是如何预防违法行为本身。它只是而且必须是法治完善的道路上必经的过程，倘若没有欠薪，自然也就不需要欠薪入刑定罪！(与劳动法律师：沈斌倜 刘芬)

[前言] 随着我国对外交流的步伐的加快，越来越多的国人走出国门到国外就业。北京沈斌倜劳动法律师服务，作为专业的劳动法律师团，在办案过程中我们碰到过一些境外劳务派遣纠纷，也发现一些问题，国内劳务派遣直接受我国《劳动合同法》调整，而境外劳务派遣由于其“涉外”因素存在，所以法律关系相对复杂，境外劳务派遣人员权益会受到哪些损害？受损后如何救济？应上海《监察风云》约稿，我们准备了关于境外劳务派遣纠纷法律问题系列文章。本博客将其中的比较典型的专题和各位网友予以分享，共同探讨。今天分享的是境外劳务派遣纠纷的救济章节。

境外劳务派遣纠纷的救济途径

由于境外劳务派遣纠纷不同于国内一般的劳动纠纷，其涉及主体多元化以及纠纷的复杂性和跨国性，因此一旦产生纠纷，可以按以下途径进行维权：

1、若与境外雇主之间发生矛盾，可依据境外劳务人员与雇主签订的《雇佣合同》，向境外劳务派遣公司或公司在当地的代表反映，请他们依据境外劳务派遣公司与雇主签订的《劳务合作合同》与雇主交涉，或参与共同协商解决问题。

2、如果是与境外劳务派遣公司之间的纠纷，要依据双方签订的合同协商解决。如协商解决无效，可向相关的行业协会投诉，比如中国对外承包工程商会是我国从事对外承包工程和劳务合作业务企业的全国性行业组织。外派劳动人员可以向中国对外承包工程商会境外劳务派遣人员投诉中心书面反映，或回国后通过法律程序解决。

3、依据协议未能解决的重大问题，还可向我驻在国大使（领事）馆反映，进行咨询或寻求帮助。

4、若发生自然灾害、战争等紧急事件时，境外劳务派遣公司和我国驻外使（领）馆一般会主动给境外劳务派遣人员提供帮助，尽最大努力保证他们的生命安全。境外劳务派遣人员只要积极配合有关方面的援助工作，服从他们的救援安排即可。

5、违法境外劳务派遣的维权途径。如果外派劳务人员与境外劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我们认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，而发生纠纷时，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。特别是像发生工伤这样严重的事件，劳务人员的维权之路就显得很艰难。这时候律师可以协助当事人对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。

我们还要特别提醒在国外工作期间遇到纠纷时，切勿受他人挑唆鼓惑，采取过激行为，如罢工、游行、聚众围堵我使（领）馆等。应通过合法途径、理性方式反映诉求解决问题。凡因触犯当地法律，或违反合同规定而导致的后果，本人必须承担相应的民事或刑事责任。

【内退咨询】尊敬的沈律师：您好！日前，我单位一现年52岁的男职工因身体有病不能到岗工作并向我院申请了内退。我院从未有过职工内退的情况。我院领导既想维护该职工的合法权利，同时又不想违反劳工法，不知该如何给予该职工答复。如可内退，工资待遇如何发放。恳切的希望您能给予答复。谢谢！！！

北京沈斌倜劳动法律师解答：

一、内退产生的背景

什么是内退？内退是一个历史名词，当时为了适应国企改制，分流富余人员，1993年国务院发布了《国有企业富余职工安置规定》，后劳动部又于1994年颁布了一个《关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》。根据这几个规定，企业对距退休年龄不到5年的职工，经本人提出申请，企业领导批准，可办理退出工作岗位休养。企业对其发放基本生活费，直到其正常退休。

可见，内退不是真正意义上的退休，只是企业内部退休。办理了内退的员工可不在单位工作，单位给其缴纳社保，并发放基本生活费。也就是说保留劳动关系，但无须在岗。这种情况多出现在国有企业。

二、内退的条件

从以上两个相关规定，可知距法定退休年龄不足5年，本人申请企业批准的，可办理企业内部退养手续。办理了内退手续的，不享受变更身份的一次性安置费或经济补偿金；享受了一次性安置费或经济补偿金的，不能办内退。根据国家相关规定，企业职工法定内退必须同时达到以下几个法律要件方可办理，缺一不可：

1、企业富余职工（所谓富余职工是指企业因生产经营发生困难不能正常生产，而无法安置工作岗位的这部分职工）；

2、法定的内退条件（国务院1993年第111号令规定法定的内退条件是：“距法定退休年龄不足5年的”。国家法定退休年龄是：男60岁女干部55岁女工人50岁。）；

3、职工本人自愿；

4、企业领导同愿；

5、劳动部门备案。

在内退程序上,除了当事人双方的认可和协商一致，办理大面积内退期间,应当经企业职工代表大会讨论同意,应当在工会的监督下进行。

三、内退工资待遇

关于法定内退工资待遇，如地方或行业无特殊规定的，一般按照下列标准执行，内退期间由企业发放生活费，在改制前的企业已办理内退手续的，其生活费、养老金从改制后新企业成立的第一天起改按文件执行，由改制后的新企业继续为其发放生活费和缴纳社会保险费；也可以按改制前原内退规定一次性发给有关费用，并缴足有关社会保险费。

（一）改制时内退的人员，生活费由原企业移交新企业，由新企业按月发放，并且正式退休前不再追加。生活费标准：根据企业经济效益和工资水平，由企业和内退职工协商，按职工本人内退前12个月的月平均工资的一定比例计发，但最低不得低于下岗职工第一年基本生活费标准。按规定不得低于最低生活保障费。按生活费标准也可一次性发放给内退职工，并向社保机构预缴养老金和医疗费。生活费一次性发放的，以后不再追加。

 （二）社保金的缴纳。无论原有内退人员，还是改制时的内退人员，均应将养老金和医保金落到实处。养老和医保费按规定的缴费比例和内退前12个月的月平均工资以及一定的年递增率计算预缴额，职工到龄退休或患病时按相应规定享受有关待遇。一次性缴费有困难的，由原企业向新企业移交等额资产，由新企业负责按月缴纳内退职工内退期间的养老和医保费。改制后的企业无特殊原因，均应与内退人员续签劳动合同。

【温馨提示】可见，只有符合一定条件的情况下才可适用内退的规定。当然了，虽然只适用于国有企业，但是如果其它的单位内部有类似的规定且不违反劳动法，也可以适用公司的规定办理内退。

作者：北京沈斌倜劳动法律师

[前言：劳务输出事关国家声誉、劳工权益和社会稳定。但近年来涉外劳务输出纠纷不断，暴露出管理机制和法律机制的不配套、不健全。本文作者为专业的劳动法律师，应上海《监察风云》约稿，出此文。]

中国虽然人口众多，但却不是涉外劳务输出大国，亚洲的菲律宾、印度等均是世界著名的劳务输出大国，我国可以学习它们涉外劳务输出的经验。

一、菲律宾

目前，世界排名仅次于墨西哥的菲律宾是亚洲第一大劳务输出大国，每年向世界近200个国家输出劳务80多万，约占其本国总人数的10％，在外的劳务人员每年寄回的外汇是其除了国家出口和外资投资之外的主要外汇来源。庞大的海外劳工汇回的大量资金，有力的支持了菲律宾的国内金融市场和经济发展，成为许多发展中国家发展劳务输出经验借鉴的楷模。多年来，菲律宾政府对劳务输出就极为重视，将劳务输出作为一种产业来抓，政府在劳务输出的组织、管理等方面制定了许多鼓励政策，从中央到地方设立了组织和协调机构，形成了一套统一、完善的管理体系，主要表现在以下几个方面：

其一，在劳务市场开发方面，政府积极、主动的与劳务输入国政府进行的多边、双边劳务合作的谈判，极力消除别国对其本国的劳务输出限制和壁垒，努力维持和扩大海外劳务市场份额。

其二，菲律宾信息网络健全，有着完善的服务保障体系，对海外劳工开展全方位的保护。在一些海外劳工比较集中的国家，菲律宾都设有专门机构帮助劳工寻找工作、解决困难和纠纷。政府在财政上还支持本国的劳务输出，如设立了紧急返遣基金、海外移民工人贷款担保基金、法律援助基金、国外移民工人奖学金等四个海外工人基金。

其三，在劳务人员素质方面也极为重视，采取了各种积极措施来提高本国劳务人员的国际竞争力。菲律宾对劳务人员的素质是从小孩子就开始抓起的，菲律宾人从小就接受双语教育，90％以上的人都能讲英语，这为菲律宾人在海外就业赢得了优势。除了语言优势，菲律宾的教育在发展中国家算是比较发达，据相关统计，其输出劳务人员中接受过高等教育的占19％(其中取得学士学位的占12．28％，学士学位以上的占0．88％)、中等教育的占29．3％、初等教育的占19．2％，并且这些高素质的劳务人员在出国务劳之前还会接受各方面的专业技术培训，培训范围涉及各主要就业行业。菲律宾还创立了世界范围内享誉盛名的家政服务的品牌——“菲佣”。菲佣受教育的程度平均水平更高，95％以上都接受过初等教育，其中还有一部分是大学毕业生，高素质女性的加入，使得菲律宾的菲佣逐步从“佣家型”向“智家型”转变，成为一个国际知名品牌，赢得了市场。菲律宾“菲佣”现已几乎占据了我国香港家政服务市场的绝大部分份额，人数已经超过20万。菲律宾政府对劳务输出的积极支持，使得只有8000万人的人口小国一跃成为亚洲最大的劳务输出大国，其劳务输出的成功经验值得我们学习和借鉴，再根据我国实际情况，制定出符合我国劳务输出的对策来。

二、印度

(一)对境外劳务输出进行分类管理

按照《移民法》的规定，印度政府对境外劳务输出的管理分为三种：一是有技能的专业技术人员，不需中介，雇主直接招募工人，但必须事先获得印中央政府的许可证，由移民保护总署或印度驻外使领馆核发。软件人才和医务人员、海员就属于这一类。印度是目前全球软件最大生产国和出口国之一，很多软件人员在美国等发达国家工作。二是无技能或半技能人员，需通过代理出国谋职，在劳工部管理范围之内，这种劳务每年有40多万人。招工代理是劳务输出的主要形式。依据《迁移民法》，只要在劳动部注册并获得由劳动部下属的移民保护总署颁发的注册证明就可成为合法的招工代理，可以招募工人到国外任何地方工作。三是印度工程承包商也可派遣工人到国外执行其承包的工程，但须首先经过印商业部或储备银行批准，然后再由各地的移民保护专员审批。工程承包商在派出劳务人员时须根据派出人数交付保证金。

(二)完善的投诉机制

印度政府建立了较为完善的听证制度，由移民保护总署和各地的移民保护专员直接受理境外劳务输出方面的投诉。@如果发现国内的招工代理没有经过合法注册，就将案件移交警方；如果发现招工代理有不法行为，将吊销其注册，并视情节轻重，给予不同程度的经济处罚。而对外国雇主的投诉则由印度驻外使馆负责受理。

(三)积极的政府间协议

印度政府不仅努力参与政府协商，为国内劳务人员争取更为广大的国际劳务市场分额。而且，政府为了保障海外劳工的权益，积极开展外交活动，先后与卡塔尔和约旦等国政府签订了关于从印度招募工人的协议。这些协议依据当地法律，对雇工条件、期限、住宿、医疗以及工人的权利和义务等作了详细规定。

(四)重视人才培养

为培养软件人才，印度政府加大教育投入，造就了一大批高素质的专业技术人员，使得印度的软件人才供应在世界上首屈一指。另外，印度政府和私人部门均非常注重对海事教育的投资，1998-2000年印度政府共投资6000万美元，而私人企业和机构共投资4000万美元。目前印度外派高级海员约为1．2万名，普通海员2万名。印度海事院校就是以培养高素质的高级海员著称世界。同时，印度也是世界医护人员的主要供应国。医护人员都要通过发达国家的资格认证，如“美国海外护士资格认证考试”等。

【苹果引进第三方调查代工厂用工情况事件背景】：因《纽约时报》等媒体报道苹果国外代工厂工人恶劣的工作条件，并呼吁全球内抵制苹果，苹果公司陷入血汗工厂的丑闻。苹果公司2012年2月13日在其公司网站宣布，其已经宣布聘请美国第三方机构--公平劳工协会(FLA)对富士康等苹果产品代工厂的用工状况展开独立调查。

2012年2月14日晚7时，环球时报记者连线沈斌倜律师，就苹果公司引进第三方公平劳工组织（FLA）对其包括富士康在内的国外代工厂用工状况审计这一事件听取沈斌倜律师的看法。

沈斌倜律师认为：第三方的介入审计调查无疑显示出苹果公司对该事件的一个正面的态度，劳工的生命权和健康权无疑应当受到重视和保护，苹果作为一个快速增长的公司，应当承担其社会责任，面对媒体和公众的质疑，请第三方介入调查无疑是对公众一个积极的回应。

关于中国目前是否存在类似国外公平劳工组织（FLA）类似机构，沈斌倜律师认为，作为提升用工环境，消除用工问题的国内第三方机构，目前并未有一定的影响力，但民间第三方力量的崛起是一个趋势。而劳动者工作环境的改善和工资待遇的提高也是社会发展的一个必然趋势。

公平劳工组织（FLA）简介：公平劳工协会由多家大学和非营利组织共同创立于1999年，耐克、丽诗加邦(Liz Claiborne)和另外几家美国服装厂商也都参与其中，目的是为了消除用工问题。自创立至今，该组织已经调查了亚洲和拉丁美洲的1300多家工厂，揭露了众多违规行为。

辞退员工，以劳动法的专业术语来讲，叫做“用人单位单方解除劳动合同”。辞退员工，不论对企业还是对员工，都是一个沉重的话题。对于大多数企业来讲，辞退员工处理不当，很容易引发劳动纠纷甚至对簿公堂，对企业的正常营运产生深远影响。因此，企业辞退员工如何在劳动法的框架范围内进行，尤其显得重要。

根据《劳动合同法》及相关规定，北京沈斌倜劳动法律师服务将企业在劳动法的框架内辞退员工分为以下十种情况，并将逐一进行讲解，抛砖引玉。

劳动法下的辞退之一：试用期辞退

试用期辞退的法律依据为《劳动合同法》第39条，具体表现为：

   首先，依据劳动法在试用期聂要辞退员工前提是双方签订有劳动合同，且劳动合同中关于试用期的约定合法，即符合《劳动合同法》第19条的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。企业如违反上述规定与员工约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由企业以员工试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向员工支付赔偿金。

   其次，依据劳动法在试用期内辞退员工，须证明员工不符合录用条件。企业要证明：有明确的录用条件；录用条件已向员工书面明确；员工不符合录用条件；在试用期内作出辞退决定。这四个方面均具备了，才能保证在试用期辞退员工不会出现法律风险或将法律风险降低到最小。

我们认为，对于具体录用条件的制定，特别是禁忌性条件，除了应当不违反法律的强制性规定，还应当具有合理性。合理性的标准会因岗位和行业不同而有差异，建议企业在设置录用条件条款时，可以考虑通用与特别的分别规定，如将违纪、工作态度、工作能力等规定在通用条款中，将性别、健康状况、技能证书等规定在特别条款中，且说明这样特别规定的原因。这样做的好处，既可以避免违反法律，出现歧视性条款，也可以让员工明白录用条件的合理性，消除未被录用者的不满心理，避免劳动争议的出现。制定了可靠的录用条件，只是成功运用它的第一步，还需要制定在操作上的程序制度，包括向员工公示录用条件（如在录用制度中规定告知条款，详细列明告知义务的具体执行人、告知时间等，建议告知时间放在签订劳动合同的同时，且要有员工签字的知晓并表示遵守执行的说明书），制定详细的考核制度（如哪个部门考核，何时考核，如何考核等），考核结束后，应及时比对考核结果和录用条件，及时在试用期内作出处理决定等。

劳动法下的辞退之二：严重违纪员工的辞退

以严重违纪为由辞退员工，注意以下要点：首先应有规章制度作为依据，需要企业在员工手册或者规章制度对严重违纪的情形作出明确定义并做具体列举，这种定义和列举同时还必须符合法律法规规定，符合人之常情。规章制度制定后，还需要按照法律规定的程序让员工参与讨论、与工会或者员工代表协商、向员工公示等。这种民主讨论、协商、公示的程序必须按照法律规定的要求去做，同时还应注意保留相关的证据，以免在将来发生争议时无法举证说明制度已经履行了法定的制定程序。员工是否违纪需要有明确的证据来证明，企业在处理员工违纪事件时，要注意保留证据，否则会面临败诉的法律风险。此外，企业还应事先将辞退的理由通知工会，通知员工本人，否则将可能导致辞退永远没有结果，不会发生法律效力。

劳动法下的辞退之三：严重失职、营私舞弊，给企业利益造成重大损害的员工的辞退

劳动法下辞退严重失职、营私舞弊，给企业利益造成重大损害的员工

依此条辞退员工，必须符合两个条件：一是严重失职；二是重大损失。所谓严重失职，企业必须能够证明员工的职务要求是明确的，还要能够证明员工的行为是否属于失职，是否属于严重失职。严重失职是指员工在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进企业利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使企业有形财产、无形财产遭受重大损害。所谓重大损失，企业需举证证明其遭受了经济损失，这个经济损失需要企业来计算，然后企业还要有证据能够证明这个经济损失已经到了重大的境地。多少属于重大损失，企业可以在合理的范围内进行规定，企业没有规定的，由司法机构来裁定。如果员工认为企业规定的不合理的，有权申请仲裁要求仲裁委或者法院对其合理性进行界定。

劳动法下的辞退之四：违法兼职员工的辞退

   劳动法下辞退违法兼职的员工

辞退兼职的员工，限于以下两种情形之一：第一，员工兼职的行为对完成本单位的工作任务造成严重影响；第二，员工兼职的行为，经企业提出，拒不改正的。

劳动法下的辞退之五：欺诈、胁迫企业订立劳动合同员工的辞退

劳动法下辞退欺诈、胁迫企业订立劳动合同的员工

法律未对“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危”作出明确规定，建议企业在员工手册或者规章制度中明确定义或者具体列举“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危”，以避免或者降低败诉的法律风险。

劳动法下的辞退之六：被追究刑事责任员工的辞退

劳动法下辞退被追究刑事责任的员工

建议企业要搞清“被依法追究刑事责任”的概念，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条的规定，“被依法追究刑事责任”是作宽泛的解释，包括：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的。企业对已经被依法追究刑事责任的员工应尽快作出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除劳动合同，应及时将该决定书面通知员工。

   律师提醒：符合以上一至六其中任何一种情形者，企业可以立即通知解除劳动合同，并无需向被辞退员工支付解除劳动合同经济补偿金。

劳动法下的辞退之七：对患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事企业另行安排的工作员工的辞退。

劳动法下对患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事企业另行安排的工作员工的辞退。

医疗期是指企业员工因患病或者非因工受伤停止工作治病休息并不得解除或者终止劳动合同的时限，而不是员工病伤治愈实际需要的医疗时间。医疗期一般为3-24个月，主要依据员工本人实际参加工作的年限和在本单位的工作年限等条件确定。企业应准确理解医疗期的含义，为患病的员工正确核算医疗期，切记，不能随意在员工的医疗期未满之前，解除劳动合同。此种情形辞退员工赋予企业更多的举证责任，需提供证据证明员工在医疗期满不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作，还需提前30天书面通知员工本人，并按规定向员工支付解除劳动合同的经济补偿金，否则企业要承担败诉的法律风险。

劳动法下的辞退之八：对不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作员工的辞退

劳动法下对不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作员工的辞退

不能胜任工作，是指有证据证明，员工不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种同岗位人员的工作量。这就要求企业在与员工签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还要明确工作量。若签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。建议企业在劳动合同中或者岗位说明书中确定员工的工作量且保存相应培训材料。

关于不胜任工作的更多知识，点击北京沈斌倜劳动法律师服务其他文章：

1）劳动者不能胜任工作解除：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102drlj.html

2）不胜任工作解除劳动合同注意事项：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dt5g.html

3）劳动者不胜任工作：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100huab.html

劳动法下的辞退之九：对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经企业与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议有关员工的辞退

    劳动法下对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经企业与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议有关员工的辞退

这是情事变更原则在劳动合同中的体现。何为“客观情况”，劳动法对此没有做出明确规定。根据劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第26条，“客观情况发生重大变化”是指：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况，如企业兼并、迁移、资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的清况。从审判实践看，一般是指因不可抗力或者企业条件发生变化等无法避免的情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、分立、企业资产转移、生产结构重大调整；转产等，但绝不限于或等同于以上情况。新情况会不断出现，尚有待在审判实践中去摸索总结。 

   律师提醒：符合以上之七至之九其中任何一种情形的，企业可以单方通知解除劳动合同，但需提前30天书面通知员工（或支付相应的代通知金代替），并向员工支付解除劳动合同经济补偿金，标准为：按员工在本企业工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向员工支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向员工支付半个月工资的经济补偿。

劳动法下的辞退之十：经济性裁员

劳动法下经济性裁员法律依据为《劳动合同法》第41条，具体表现为：

劳动法下经济性裁员的实体条件

第一，依照企业破产法规定进行重整的；

第二，生产经营发生严重困难的；

第三，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

第四，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

劳动法下经济性裁员程序条件

   企业需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，企业提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员。

经济性裁员，应优先留用三类人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的；企业在六个月内重新招用人员的，应当通知上述被裁减人员，被裁减人员在同等条件下具有优先就业权。

律师总结和提醒：在符合以上之一至之六其中任何一种情况下，企业可以依据劳动法立即解除劳动合同且不支付经济补偿金；在符合以上之七至之九其中任何一种情况下企业可以依照劳动法解除劳动合同，但是需要提前30天通知（可支付相应的代通知金代替）并同时支付解除劳动合同经济补偿金；在符合以上第十条的情况下，企业可以依据劳动法解除劳动合同但是必须提前三十天通知（不能用代通知金代替）及支付解除劳动合同经济补偿金。同时北京沈斌倜劳动法律师服务还提请您需要注意的是，在职员工符合《劳动合同法》第42条规定在六种情形之一的情况下，禁止企业根据上述第七至第十的情况下单方解除劳动合同。这六种情况分别是：

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

当然，若员工存在本文提到的依劳动法辞退的前一至六中的行为，即便同时符合《劳动合同法》第42条规定在六种情形之一的情况下，企业依然可以依照劳动法进行辞退，并无需支付解除劳动合同经济补偿金。

2011年10月，由市政府批准、市总工会编制的《北京市“十二五”时期职工发展规划》（以下简称《规划》）正式发布。《规划》从保障职工就业权、收入权、安全权、保障权、参与权、职业发展权入手，为首都职工描绘了发展蓝图。
《规划》在总结“1+6”文件实施以来的大量经验基础上，紧紧围绕建设“服务型工会”的核心，突出工会组织社会职能，将六项实施方案提升到服务职工发展、履行社会职能的战略高度进行部署。

职工发展六项权益获保障——《规划》紧紧围绕职工发展的六项基本权益，提出“十二五”时期北京市职工发展的主要目标是：为北京市职工提供就业有平等机会、收入有同步增长、工作有安全保护、保障有多元平台、参与有充分渠道、职业发展有支撑条件的职业环境。

职工平等就业将有保证——《规划》提出，“十二五”期间，以促进劳动关系规范与和谐为重点，促进职工就业权的全面实现，保障职工平等就业权和自主择业权。

企业劳动合同签订率超95%——根据《规划》，地方企业的劳动合同签订率将保持在95%以上。为此，工会要帮助劳动者与企业建立规范的劳动合同；联合有关方面加强对企业执行劳动合同的监督；加强对编制外职工签订劳动合同的辅导工作。《规划》明确提出，在“十二五”期末，对中小企业和编制外用工签订劳动合同的有效辅导率应当达到70%以上。

人力市场形成信息发布机制——市级工会组织将发挥多方联动工作机制优势，会同政府、大型企业、行业协会、教育培训机构以及人力资源市场服务机构建立人力资源市场信息调查体系，充分保证人力资源市场信息来源。

行业工会以及区县工会将全面收集行业内、区域内单位的劳动合同信息等信息，综合公共服务和市场服务的供求信息，及时归总、分类；建立人力资源市场就业登记体系，完善市场就业跟踪机制；掌握一批有代表性的行业内、区域内机构，建立信息联系点，及时反馈相关信息。

工会为职工提供择业指导——《规划》中提出，要在提高劳动者就业能力的同时，帮助劳动者获得适于其生存和发展的工作岗位。根据《规划》，工会组织应当首先提高为职工提供就业指导与辅导服务的专业化水平，进而提高对职工就业能力与就业质量的指导水平。

职工收入正常增长将成机制——《规划》保障了职工的劳动收入权，明确维护职工的公平收入权，提高职工劳动报酬水平，保证经济和社会发展的成果更多惠及广大职工。

职工收入将实现正常增长——按照《规划》要求，工会组织要研究探索与相关政府部门建立规范的薪酬调查和信息发布制度，建立反映人力资源市场供求关系和企业经济效益的工资决定和正常增长机制，达到调动职工积极性、增强企业竞争力、促进劳动力市场均衡的目的。

工资协商有望覆盖各类企业——工会将根据不同地区、不同行业、不同企业的实际情况，广泛开展行业性区域性工资集体协商，从而有效实现所有类型企业的全覆盖。

“十二五”期间，建会企业集体合同签订率要达到80%，规模以上建会企业签订工资集体协商专项协议的比例要达到90%，规模以下企业要积极开展区域性或行业性工资集体协商。

工资协商将有“内行”指导——《规划》强调，各级工会应重视和加强工资集体协商指导员队伍建设，创造良好的舆论环境，提高社会认同度。有条件的地方可以建立相应的指导机构，设立专项经费，实行专款专用、动态管理。

工会参与制定最低工资——在最低工资制定和执行过程中，工会的参与、协调和监督作用非常重要。按照《规划》要求，工会在参与最低工资制定过程中，要参考CPI价格指数、社会平均工资、劳动生产率、就业状况和经济发展水平等因素。

职工劳动保护将更给力——《规划》提出强化劳动保护，提高职工职业安全意识与能力，从而保障了职工的职业安全权。

工会监督企业落实安全生产——企业应制定各个岗位操作规范及安全生产制度。“十二五”期间，行业性职业安全与劳动保护标准的覆盖率达到90%以上。
工会组织开展“安康杯”竞赛——各级工会组织，特别是基层工会组织要积极参与“安康杯”竞赛活动，把安全生产知识的普及和教育培训作为一项长期的重要工作。

安全监督员队伍建设提速——《规划》引导鼓励企业建立安全生产管理人才激励机制，提高人才地位和待遇。目前，各级工会开展的安全监督员培训取得实效，今后要进一步开展企业交流与合作，不断提升企业安全生产管理水平。

职工民主参与渠道拓展——职工参与权是切实发展和谐劳动关系，实现企事业单位健康持续发展的保障。因此，《规划》指出，充分拓展职工参与渠道，维护职工参与单位治理和社会治理的权益。

企业健全民主管理制度——根据《规划》要求，企业创新职代会提案制度、职工代表竞选、培训、考核、巡视检查等工作制度，提高职代会的作用和水平，提升职工对于职代会的满意度。

小企业职工享民主参与权——工会将推动开展行业（区域）性工资集体协商和行业（区域）性职代会，建立规模以下企业职工民主参与的机制。“十二五”时期，职工对行业重大变化和重大决策的知晓率要达到90%以上。

乡镇建劳动关系三方机制——《规划》指出，各级工会要努力推动劳动关系三方机制向下延伸，积极探索建立健全产业和乡镇（街道）层次的三方机制；推动各级人大、政协适当增加一线职工代表的比例。

职工社会保障权获维护——《规划》还从维护职工社会保障权入手，提出健全行业性和区域性的保障工作机制。

社保覆盖98%以上的职工——根据《规划》，“十二五”期间，职工社会保险参保率达到98%以上。

困难职工纳入互助保障——《规划》要求积极发展互助型社会保障，将医疗救助和职工医疗互助基金的覆盖范围扩大到非正规就业群体。工会推进为困难职工提供重大疾病等互助保障计划。

高危行业设补充医疗保险——《规划》强调，工会组织要督促企业在高危行业建立全覆盖的补充医疗保险和事故保险。

工会救助困难职工长效化——各级工会将建立完善困难职工档案，建立长效化的困难职工帮扶机制。

职工提升素质将更便利——为保障职工职业发展权，《规划》总结了长期以来提升职工素质行之有效的做法，同时根据“十二五”时期职工发展客观环境，就提高职工教育的可及性和便利性等五个方面进行阐释。

职工教育中心将开门迎客——工会将借助首都职工素质建设工程各成员单位联合工作的优势，争取最大限度的政策空间和经济资源，以素质工程为载体，形成公益性职工教育中心。

工会扶持职工文体活动——各级工会将充分发挥行业体育协会、职工体育协会作用，开展符合单位特点和职工喜闻乐见的体育健身和竞赛活动。

5年建成500家创新工作室——根据《规划》，各级工会将扶植建立一批劳动模范、首席职工、技术领军人物工作室和职工创新工作室，五年内建立500个市级职工创新工作室。

困难职工可获职业培训——工会组织将积极配合政府对困难职工群体加强职业培训。

七项举措保障《规划》实施——《规划》从领导体制、服务网络建设、法律支持体系、共享机制、基础设施、信息化建设以及人才队伍建设等七个方面，就确保职工发展的具体措施进行了阐释。

工会要着重于积极争取党政的支持，建设职工发展事业的共享联动机制；完善职工三级服务体系，建设服务于职工发展事业的社会组织网络；强化劳动争议调解和劳动法律监督检查工作；加快信息化和数字化建设，建立北京职工舆情信息系统和分析中心；加强服务职工发展事业的工会专业化人才建设。来源：北京市总工会

【涉外劳务纠纷案例-本劳动争议的争议焦点】与国内具有境外派遣资质的企业未签订劳动合同，未办理正常出国工作签证等就业的手续，被派往国外工作，最后企业否认劳动关系时，劳动者怎么维权？

【涉外劳务纠纷案例-关键词】涉外劳务 未签订劳动合同未办理工作签证否认劳动关系

原告（被告）：王某

被告（原告）：中国**股份有限公司（以下简称中**建公司）

一、本劳动争议案例的基本案情

王某2009年2月13日入职中国**股份有限公司，在巴基斯坦项目部工作。双方未订立劳动合同，口头约定王某为一般管理人员（实为项目经理），但中国**股份有限公司未按项目经理标准支付王某工资，并且中**建公司于2009年11月30日违法解除劳动合同。王某于2009年12月到北京市海淀劳动仲裁委申请仲裁，要求中**建公司支付违法解除劳动合同赔偿金36000元；支付2009年2月13日至2009年11月30日实际工作岗位与约定工作岗位工资差额62482.83元，并加付25%经济补偿金15620.71元；支付2009年2月13日至2009年11月30日未休带薪年假工资32276.01元，及25%的经济补偿金8096元；支付2009年3月5日至2009年10月19日延长工作时间加班费39569.62元及25%的经济补偿金9892.41元；支付2009年2月15日至2009年11月8日公休日加班费64552.02元及25%的经济补偿金16138元；支付2009年2月13日至2009年11月6日法定节假日加班费14896.62元，及25%的经济补偿金3724.16元；支付2009年3月13日至2009年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额119800元。

中**建公司辩称，与王某为劳务关系，双方不存在劳动关系，故不同意其申请请求。王某入职时为中**建六局员工，借调至项目处工作；职务为土建工程师，以每月12000元标准支付其劳动报酬；最后工作日期为2009年11月12日，此日后双方劳务关系解除；公司足额支付其报酬，且另多付1.5个月工资作为解除劳务关系的经济补偿金。中**建公司另主张长期驻外员工实行不定时工时制。

北京市海淀仲裁委作出裁决认为双方存在劳动关系，中**建公司一次性支付王某违法解除劳动关系的赔偿金差额26482.76元；一次性支付2009年2月13日至2009年11月30日实际工作岗位与约定工作岗位工资差额62482.83元，一次性支付王某2009年3月13日至2009年11月13日未签订劳动合同二倍工资差额116551.72元；一次性支付王某2009年2月13日至2009年11月13日期间未休年假工资8710.32元；驳回其他申请。

双方均不服该劳动争议的裁决，均起诉到北京市海淀区人民法院。

原告（被告）王某认为仲裁机关对于工作岗位和双方劳动关系的解除适用法律错误，要求法院判令被告（原告）向原告（被告）支付违法解除劳动合同赔偿金、经济补偿金、加班费和年休假工资等，并由被告（原告）承担本案诉讼费。

被告（原告）中**建公司辩称及诉称：被告（原告）与原告（被告）从法律和事实角度都不存在劳动关系。中**建公司认为王某是自行办理旅游签证出国，然后通过老乡介绍到巴基斯坦项目部工作，属于非法就业，只有通过该公司向外交办理因工出国护照的员工才派到国外工作。双方于2009年11月13日解除劳务关系，而不是原告（被告）所说的于2009年11月30日解除劳动关系。北京市海淀区仲裁裁决认为双发存在劳动关系是错误的，因此被告（原告）请求人民法院判令其无需向原告支付赔偿。并有原告承担诉讼费用。

二、本劳动争议案的审判结果

北京市海淀区人民法院经审理认为：中**建公司虽然主张与王某是劳务关系，王某自行办理旅游签证出国，然后通过其老乡介绍到巴基斯坦项目部工作，属于非法就业，但是不能举证，中**建公司作为用人单位，应承担审查劳动者就业资格的义务，故主院不采信。本院认为双方于2009年2月13日建立劳动关系，因中**建公司未与原告签订书面劳动合同或协议，应向原告（被告）支付两倍工资。双方于2009年11月13日解除劳动关系，但无法确认被告具有合法理由解除，因此应向原告（被告）支付违法解除劳动关系的赔偿金。由于未满一年，不享受年休假，对于年休假工资不予支持。对于原告（被告）其他诉讼请求，由于缺乏证据，不予支持。

三、本劳动争议案例的评析意见

本涉外劳动争议案的焦点在于与国内具有境外派遣资质的企业未签订劳动合同，未办理正常出国就业工作签证的手续，被派往国外工作，最后企业否认劳动关系时，劳动者如何维权？律师在接受当事人委托的时候认真地分析了当事人的法律关系，建议当事人要求由国外项目部出具解除劳动关系通知，依据书面通知书，在北京市海淀仲裁委立案。也就是说涉外性质的劳动纠纷，得根据个案具体分析。

如果外派劳务人员与境外劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我们认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，比如像本案这样，中**建公司本身是具有外派资质的，但是不与外派人员签订劳动合同，一旦发生纠纷时，若外派的企业独立于国内派遣企业，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。如果外派企业隶属于国内派遣企业，则可以以国内派遣企业为对象申请仲裁。

总之，本劳动争议案例具有一定典型性，但是涉外劳动纠纷相对复杂，侵害劳动者权益的形式多样，本案不能全部涵盖。如果发生工伤类似严重的事件，劳务人员的维权之路就显得很艰难。这时候律师可以协助当事人对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。（本文作者：中闻律师事务所沈斌倜、刘芬）

一些劳动者或用人单位至今仍存在一种误解，认为劳动者主动或单方解除劳动合同不能获得经济补偿金。殊不知，在符合一定情况下，劳动者单方解除劳动合同也可以获得经济补偿金。北京沈斌倜劳动法律师服务将列举劳动者解除合同并可以获得经济补偿金的情形和注意事项，以供读者参考。

如果按解除合同的原因分类，劳动者解除劳动合同可以分为被迫解除和主动解除。其中被迫解除是因为用人单位有法定情形损害劳动者权益时，劳动者被迫提出的解除劳动合同；而主动解除是指劳动者由于个人原因选择离开。劳动者被迫解除劳动合同应当获得经济补偿金，而因为其它劳动者自身原因离职的除非用人单位同意支付经济补偿金，否则在这种情况下法律并没有规定劳动者主动解除劳动合同也应获经济补偿金。

根据《劳动合同法》及相关法律、法规、司法解释的规定，劳动者单方解除劳动合同时，存在以下十一种情形的，用人单位应当支付经济补偿金：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；比较典型的做法比如给员工放假、待岗，可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。

2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；比如超过工资发放日期未支付工资，未支付加班费等。关于工资未及时支付解除劳动合同的具体规定参见本博主另一篇博文

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102ds3q.html

3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；最低工资标准可以上当地社保局网站查询，或者打12333咨询。北京地区2012年最低工资标准是1260元。这里的北京市最低工资标准1260元是扣除了社保、公积金和税以外到手的工资。

4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；用人单位没有缴纳社会保险或者漏缴社保项目的，均为未依法缴纳。

5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；比如规定加班不支付加班费，未经公司批准不得辞职，在本公司工作三年以上才能享受带薪年假等等。

 6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；比如为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；通过非法劳务派遣的；其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；

10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；

11、法律、行政法规规定的其他情形。

律师提醒：其中，1-8种情形劳动者应当事先通知用人单位解除劳动合同，而第9-10种情形，劳动者可以立即解除劳动合同，不必事先告知用人单位。如果是应当事先告知用人单位的情况，劳动者解除劳动合同最好用书面的方式通知并送达单位，同时还要保留好相关证据。

【背景】：目前，劳动争议案件仍属于数量较多，社会关注集中的案件类型之一。

   2012年2月2日下午4时许，中国日报记者连线沈斌倜律师，就目前劳资纠纷突出问题听取沈斌倜律师看法。

沈斌倜律师认为：目前劳资纠纷问题依旧突出，劳动争议案件数量仍然较多，集体劳动争议案件时有发生。引发劳动争议的主要原因是：1、劳资力量不均衡，用人单位管理不规范，导致侵害职工权益事件时有发生；2、职工工资增长过慢，劳动者难以分享到企业利润的增长，劳资收入差距加大导致劳资矛盾加剧；3、对于低技能普通劳动者，工作时间长、工资低、不签订劳动合同、不缴纳或少缴纳社会保险情况依旧突出导致劳资矛盾突出； 4、《劳动合同法》实施时间较短，相关配套实施细则未出台，导致审判尺度不统一，个别法条规定无法达到其维护劳动者权益的立法目的；5、职工依法维权意识增强，懂得通过法律途径维护自己的权益也是劳动争议案件增多的一个原因之一。

减少劳资纠纷，切实贯彻劳动合同法的实施，促进劳资关系和谐发展，沈斌倜律师认为：1、完善劳动法律体系及相关法律配套建设，如尽快出台《劳动合同法实施细则》，以统一司法执法尺度，避免地方司法根据需要解释《劳动合同法》，为了地方经济利益，为违法企业违反《劳动合同法》保驾护航；2、加强劳动者力量的团结，如发挥工会力量或成立类似劳动者组织联盟，畅通劳动者利益诉求表达机制，让劳动者有机会处于平等对话的平台。

【摘要】《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定的情形时，劳动行政部门应责令用人单位限期支付，逾期不支付，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。本文从《劳动合同法》第八十五条确立的加付赔偿金支付出发，阐述加付赔偿金制度的不足，进而借鉴英国最低工资制度探索我国加付赔偿金制度之路。

【关键词】劳动合同法 50% 100% 加付赔偿金

   一、加付赔偿金制度的简介

在我国,最早确立加额赔偿制度的是与劳动法同时实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》两个配套法规。《劳动合同法》在总结该制度实施经验的基础上,为充分保护劳动者的合法权益，维护和谐用工秩序，提高经济效率，促进社会和谐，专门针对实践中存在的用人单位不及时足额支付劳动报酬、加班费、经济补偿金和低于最低工资标准支付工资等情形，确立了《劳动合同法》第八十五条之加付赔偿金制度。即用人单位存在上述情形时，劳动行政部门应责令用人单位限期支付，逾期不支付，责令其按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。加付赔偿金制度的设立既是对用人单位的违法行为的惩戒和威慑，又是对劳动者的积极维权的激励，是一项惩罚性的赔偿。

二、《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度存在的问题

《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度设立的初衷似乎是将适用加额赔偿规则的权力赋予劳动行政部门，意图使劳动者通过行政救济机制解决纠纷，殊不知此种行政救济机制表面上看对劳动者的保护力度很大，实则无法达到设计初衷的效果，甚至无法发挥其应有的作用，成为“空中楼阁”。《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度在实践中产生了诸多问题：

第一，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度确立后，其他法律法规相关条款是否继续适用。

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金；第四条规定，用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金；第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。上述规定与《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度的调整事项基本一致，均为四个方面：克扣劳动报酬的，拖欠劳动报酬的、拒不支付延长工作时间（加班费）的劳动报酬的，解除或者终止劳动合同后未支付经济补偿金的。上述调整事项相同，却作出了不同的处理。有观点认为，虽然处理不同，但是并不相互排斥，可以并用；有观点认为，调整事项相同，处理不同，系《劳动合同法》对原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的修正，根据新法优于旧法的原则，在处理具体案件时应当适用《劳动合同法》第八十五条的规定。

笔者赞同第一种观点，理由如下：首先劳动者获得上述经济补偿金、额外的经济补偿金系通过劳动争议仲裁或者诉讼程序，而获得加付赔偿金系通过劳动监察程序。我国采取劳动监察和劳动争议仲裁并行的制度设计，二者的受案范围大部分重合。对二者共管的某一项权益，若劳动者通过投诉而启动劳动监察程序，则由劳动行政部门处理，劳动者或用人单位对处理结果不满意可直接提起行政诉讼；若劳动者通过申请而启动劳动争议仲裁程序，则由劳动争议仲裁委员会处理，双方对裁决结果不服可直接提起民事诉讼。这两条救济路径虽然并行，但相互排斥，并各自终结。其次，实践中，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的上述规定在处理具体案件时法院仍继续适用。

虽然笔者认为上述法律法规的适用可以并行，但存在的问题是，从上述法律规定不难看出，通过劳动争议仲裁或者诉讼程序和劳动监察程序所获得的赔偿数额是不同的。

第二，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度加入劳动争议受案范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”，虽然赋予劳动者诉权，但是该诉权如何行使？诉权是否必须经过前置行政处理程序，并未明确。最高人民法院民一庭在《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》中明确，按照《劳动合同法》第八十五条的字面意思，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。但是，为保障劳动者权益，方便劳动者维权，本次司法解释将其纳入劳动争议案件的审理范围，也就是意味着，只要用人单位存在第八十五条规定的几种情形事，劳动者均可在诉讼中主张用人单位加付赔偿金。可见，这样的适用虽然在法律适用上变得简单易操作，但势必会造成劳动监察程序和劳动争议仲裁或者诉讼程序的混乱，造成《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度与其他法律法规之相关规定的冲突，导致相关规定不被适用，也将《劳动合同法》第八十五条之劳动监察程序束之高阁。

第三，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度的实现机制不明确。用人单位未及时足额支付劳动报酬、加班费或经济补偿金时,劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，向劳动行政部门申诉，劳动行政部门责令用人单位限期支付，“限期”是多久？用人单位逾期不支付的，“逾期”多久可以启动加付赔偿金的惩罚？如果用人单位对劳动行政部门的责令行为不服，通过行政复议或行政诉讼程序撤销行政机关的行为后，劳动者是否可以再通过劳动仲裁或诉讼的程序主张自己的权利，应该通过何种程序保护劳动者的权利？这些问题均未明确。

第四，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度在实践中无法贯彻实施。劳动者申诉要求劳动行政部门责令用人单位支付劳动者被拖欠的工资劳动报酬及赔偿金，而劳动行政部门往往依据《劳动监察条例》第21规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”，不支持劳动者要求用人单位赔偿的主张，劳动者认为劳动行政部门的行为属于不作为，将劳动行政部门告上法庭，而法院则认为，劳动行政部门在收到劳动者的举报后，虽然进行了调查，但未责令用人单位支付工资报酬、经济补偿等事项履行劳动监察职责，而是告知劳动者通过劳动仲裁解决的作法缺乏法律依据，劳动行政部门在行政诉讼中屡屡败诉。

三、《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度之解决途径

鉴于《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度存在诸多弊端，应该加以改革和完善。英国最低工资制度规定了行政机关丰富的职权以及合理的雇主责任落实机制，颇具典型意义，对我国具有很大的借鉴意义。

1、英国最低工资制度

英国最低工资制度的执行机构为英国税务海关总署，英国税务海关总署通过处理对可能没有支付最低工资的雇主的投诉以及对没有被投诉的部分雇主的检查，确保所有的雇主履行最低工资制度义务。执行官员的主要任务是，接受工人的投诉、监察雇主的记录、帮助雇主知晓其在最低工资制度的义务、追回工资欠款、代表工人向劳动法庭提起诉讼。最低工资制度的执行官员（compliance officer）有权调查（inspect）、检查（examine）或者复制雇主的记录，并可以从自然人处获取证据。在具体执行最低工资制度时，执行官员还拥有以下权力:（1）发出执行通知（enforcement notice）。如果执行官员认为雇主没有遵守最低工资制度，他们可以向雇主发出执行通知，要求雇主遵守最低工资制度，并且支付先前应付的工资。雇主如果对执行通知有异议，可以在该通知送达的四周内向劳动法庭提出申诉，劳动法庭可以修改或者撤销执行官员发出的通知。（2）发出处罚通知（penalty notice）。如果雇主没有遵守执行官员的执行通知，执行官员可以向雇主发出罚款的处罚通知。当然，雇主也可以针对罚款通知向劳动法庭提出申诉。劳动法庭可以驳回雇主的上诉或者撤销处罚通知。（3）代表工人向法庭或者法院起诉。如果“执行通知”没有被全部或者部分执行，执行官员可以依照雇佣权利法案，代表通知中涉及的工人向劳动法庭提出申诉。执行官员也可以代表工人依据1998年法案第17条的规定提出其他民事诉讼主张合同上的权利。

从英国的经验可以看出，最低工资制度的设计和实施机制相对健全，虽然与我国的实际国情不同，但仍值得我国借鉴。劳资双方的救济途径相对完善，劳动行政部门可以代表工人向劳动法庭或法院起诉。如果用人单位不服劳动行政部门的决定内容（包括执行通知的内容和行政处罚的内容），可以向劳动法庭提出异议，劳动法庭可以直接修改或撤销行政机关的决定内容。这种体制较好地体现了行政决定的效力并确保了行政机关决定内容的实施，而且较好的衔接了行政机关的行政程序和劳动法庭的程序。

2、我国《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金的制度设计

笔者认为, 遵循一般法理并借鉴英国的最低工资制度，当用人单位没有及时足额支付劳动报酬或最低工资时，可以由劳动行政部门责令其向劳动者支付劳动报酬或最低工资，这是劳动监察的应有之义。如果用人单位逾期不履行又不提起行政复议或行政诉讼，可以由劳动行政部门代表劳动者以劳动者的名义向人民法院提起诉讼，要求用人单位承担加付赔偿金的义务。通过这种程序，使得劳资双方享有同等的抗辩机会，而且劳动行政部门代表劳动者起诉，法院可以一并审查劳动行政部门责令改正的内容是否合法。劳动行政部门代表劳动者提起诉讼，由于只是以劳动者的名义提起的，目前在中国的司法制度中并不存在制度障碍，劳动行政部门只具有代表人的身份，劳动行政部门可以作为第三人的身份参与诉讼。即建立劳动行政部门代表诉讼制度，通过该制度的设立，可以有效地避免加付赔偿金制度存在的弊端，更好的发挥劳动行政部门在行政监察程序中的重要作用，避免其承担行政诉讼败诉的风险。

此外，我国应该统一目前劳动者通过劳动监察程序和劳动争议程序可得的赔偿数额，应只由法院或仲裁机构审理确定，劳动行政部门不宜在劳动监察中责令用人单位承担加付赔偿金的义务，因为让劳动行政部门责令用人单位承担加付赔偿金的义务不仅与劳动行政部门的性质不符，而且也容易使劳动行政部门面临被诉的风险。建立劳动行政部门代表诉讼体制后，劳动者可以自由选择何种程序维护自己的合法权益。

四、结语

劳动合同法第85条虽然规定简短, 但却涉及诸多复杂的关系。逐步完善加付赔偿金制度与实现机制、处理其与劳动争议仲裁或者诉讼程序的衔接等问题都是十分复杂的问题, 需要长期关注并对制度进行不断的完善。本文作者：沈斌倜劳动法律师团

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   北京沈斌倜劳动法律师服务地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn  业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家，北京中闻律师事务所合伙人。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn  业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti 

本文参考文献：

   孟高飞.《加付赔偿金争议是否需前置行政处理程序》，《中国劳动》2011.7。

   由于劳动行政机关是针对用人单位做出行政决定的，劳动者似乎难以通过行政复议或行政诉讼主张自己的权利，但有学者主张，劳动者对监察结果不服的，可以通过仲裁或诉讼主张自己的权利。参见黎建飞:《关注<<span lang="ZH-CN">劳动保障条例>在实施中的协调性》，《中国劳动》2005年第1期。

   翟玉娟.中国劳动监察的困境与挑战——以劳动行政部门的屡屡败诉为例 [J].行政与法，2008，(5)。

   Section 14(1),National M in imum W age Act 1998.

   Section 19,National M in imum W age Act 1998.

   Section 19,National M in imum W age Act 1998.

   Section 21(1),National M in imum W age Act 1998.

   Section 22,National M in imum W age Act 1998.

   Section 20,National M in imum W age Act 1998.

摘要: 《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》已经2011年11月28日市人民政府第110次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。北京市人民政府令第242号。

   《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》已经2011年11月28日市人民政府第110次常务会议审议通过, 现予公布，自公布之日起施行。北京市人民政府令第242号。

                                                                      市长 郭金龙  

                                                                      二〇一一年十二月五日  

  第一条 为实施国务院《工伤保险条例》，结合本市实际情况，制定本规定。

  第二条 本市行政区域内的用人单位应当依照《工伤保险条例》（以下简称《条例》）和本规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费。用人单位的职工有依照《条例》和本规定享受工伤保险待遇的权利。

  第三条 市和区、县社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。市和区、县社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。

  财政、卫生等部门按照职责分工，负责工伤保险有关工作。

  第四条 市社会保险行政部门应当根据有关法律法规规章的规定，制定工伤保险具体政策和管理制度，规划、选择并公布工伤医疗机构、康复机构和辅助器具配置机构。 

  市社会保险经办机构负责征收工伤保险费，核定和支付工伤保险待遇，以及与工伤医疗机构、康复机构和辅助器具配置机构签订书面协议等工作。

  第五条 市社会保险行政部门根据国家公布的行业差别费率及行业内费率档次，结合本市工伤保险费收支情况，确定并公布本市适用的行业内费率浮动档次。

  市社会保险经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，在所属行业适用的费率浮动档次内，确定用人单位缴费费率。

  第六条 工伤保险基金实行全市统筹。 

  工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，按照《条例》的规定用于工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。

  市社会保险行政部门会同财政部门根据《条例》的有关规定，拟订工伤保险基金的具体支付项目和标准，报市人民政府批准后施行。

  第七条 用人单位、职工或者其近亲属、工会组织（以下统称申请人）要求认定工伤的，应当按照《条例》规定的时限，向用人单位登记地的区、县社会保险行政部门提出工伤认定申请。

  第八条 申请人提出工伤认定申请，应当按照《条例》第十八条的规定提交材料，并按照下列规定附具相关证明： 

  （一）属于《条例》第十四条第（一）、（二）、（五）项情形的，附具伤害事故证明或者下落不明的事故证明；

  （二）属于《条例》第十四条第（三）项情形的，附具意外伤害证明或者司法机关出具的相关法律文书； 

  （三）属于《条例》第十四条第（六）项情形的，附具司法机关、公安机关交通管理、交通运输、铁道等部门或者法律、行政法规授权组织出具的相关法律文书；

  （四）属于《条例》第十五条第一款第（一）项情形的，附具医疗机构出具的抢救记录；

  （五）属于《条例》第十五条第一款第（二）项情形的，附具相关单位出具的证明；

  （六）属于《条例》第十五条第一款第（三）项情形的，附具革命伤残军人证及医疗机构出具的旧伤复发诊断证明。

  职工死亡的，应当同时附具死亡证明。

  第九条 因确认劳动关系发生争议影响工伤认定的，应当在申请工伤认定前依法解决劳动争议。解决劳动争议的时间，不计算在工伤认定申请时限内。

  第十条 医疗机构、职业病诊断鉴定机构出具的诊断证明书、病历、职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书等医学文件，应当符合国家和本市规定的要求。对不符合要求的，区、县社会保险行政部门可以要求有关机构重新出具。

  第十一条 区、县社会保险行政部门收到工伤认定申请，材料完整的，应当在5个工作日内作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。申请人应当在《条例》规定的工伤认定申请时限内补正全部材料。

  区、县社会保险行政部门认为工伤认定申请不属于本辖区管辖的，应当及时报请市社会保险行政部门指定管辖。

  第十二条 区、县社会保险行政部门受理工伤认定申请后，申请人撤回工伤认定申请的，工伤认定程序终止。

  工伤认定程序终止的，申请人在《条例》规定的工伤认定申请时限内，有权再次提出工伤认定申请。

  第十三条 区、县社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据需要可以采取下列措施进行调查核实：

  （一）进入有关单位和事故现场；

  （二）查阅与工伤认定有关的资料，询问有关人员并制作笔录；

  （三）采用记录、复印、录音、录像等方式复制与工伤认定有关的资料。

  社会保险行政部门进行调查核实，执法人员不得少于两人，并应当出示执法证件。

  第十四条 区、县社会保险行政部门进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助，如实提供相关情况和证明材料。

  第十五条 职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。该用人单位不承担举证责任的，区、县社会保险行政部门可以根据职工或者其近亲属提供的证据，或者自行调查取得的证据，依法作出决定。

  第十六条 区、县社会保险行政部门应当根据申请人提供的诊断证明书等医学文件或者调查取得的证据，在工伤认定决定中载明伤害部位。

  工伤职工认为工伤或者职业病直接导致其他疾病并提供工伤医疗机构出具的工伤或者职业病直接导致疾病的诊断证明书的，区、县社会保险行政部门应当在工伤认定决定中予以明确。

  第十七条 本市逐步建立先康复后鉴定、医疗和康复并重的工伤康复制度。

  第十八条 工伤职工认为伤情相对稳定后，用人单位、工伤职工或者其近亲属可以向用人单位登记地的区、县劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定的书面申请，并按规定提供相关证明材料。

  第十九条 劳动能力鉴定委员会认为工伤职工需要进一步做医学检查的，可以要求工伤职工到工伤医疗机构进行相关医学检查。检查时间不计算在劳动能力鉴定时限内。

  第二十条 工伤职工因日常生活或者就业需要，经区、县劳动能力鉴定委员会确认，可以安装、配置辅助器具的，应当到工伤辅助器具配置机构安装、配置，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。具体安装、配置标准由市社会保险行政部门制定并公布。

  第二十一条 工伤职工需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工停工留薪期一般不超过12个月，按照《条例》规定有正当理由的可以适当延长，但延长不得超过12个月。停工留薪期具体时限按照本市有关规定执行。

  第二十二条 申请供养亲属抚恤金的，应当向用人单位登记地的区、县社会保险经办机构提交供养亲属身份证明、经济状况证明、劳动能力鉴定结论、因工死亡职工与供养亲属的关系证明、因工死亡职工工资证明等相关材料。

  第二十三条 参加工伤保险的用人单位破产、解散的，其一级至四级伤残职工、享受供养亲属抚恤金待遇的人员、退休的工伤人员享受的由工伤保险基金支付的工伤待遇，由街道办事处或者乡、镇人民政府设立的社会保障事务机构发放。

  第二十四条 工伤职工与用人单位的劳动关系依法解除或者终止的，该用人单位应当按照《条例》的规定向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金。

  新的用人单位与工伤职工建立劳动关系，并且同意支付一次性伤残就业补助金的，原用人单位和新用人单位应当及时到社会保险经办机构办理工伤保险关系转移手续。

  第二十五条 未依法参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本规定规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

  第二十六条 用人单位中断缴费的，中断缴费期间职工发生工伤的，由用人单位按照《条例》和本规定规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；已经享受工伤保险待遇的工伤职工，按照原渠道享受工伤保险待遇。

  第二十七条 用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。

  第二十八条 被诊断或者鉴定为职业病的职工，现用人单位参加工伤保险的，由现用人单位按照《条例》和本规定规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；现用人单位未参加工伤保险的，职工的工伤保险待遇按照《中华人民共和国职业病防治法》的有关规定执行。

  第二十九条 用人单位或者医疗机构拒绝提供或者未如实提供相关情况和证明材料的，由社会保险行政部门或者卫生行政部门责令改正，可处2000元以上20000元以下罚款。

  第三十条 用人单位、工伤职工或者其近亲属、工伤医疗机构、康复机构、辅助器具配置机构有下列行为之一，造成工伤保险基金损失的，由社会保险行政部门责令退还，并处基金损失金额2倍以上5倍以下罚款：

  （一）冒用参保职工骗取工伤保险待遇的；

  （二）编造住院、康复、配置事实，制作虚假病历、档案的；

  （三）将不符合基金支付的药品或者诊疗、康复服务、配置项目纳入基金结算的；

  （四）采取其他方式骗取工伤保险待遇或者工伤保险基金支出的。

  违反本条前款规定，市社会保险经办机构可以与工伤医疗机构、康复机构、辅助器具配置机构解除服务协议，5年之内不得与其签订服务协议。

  第三十一条 用人单位克扣工伤保险基金支付给工伤职工或者其供养亲属工伤保险待遇的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改的，处以3000元以上30000元以下罚款，并可以通知社会保险经办机构直接支付。

  社会保险经办机构按照前款规定，直接支付工伤保险待遇的，有权向用人单位追偿。

  第三十二条 单位和个人违反本规定，《条例》规定有法律责任的，按照其规定执行。

  第三十三条 本市国家机关和参照公务员法管理的事业单位、社会团体参加工伤保险的，参照《条例》和本规定执行。

  第三十四条 本规定自公布之日起施行。2003年12月1日北京市人民政府第140号令发布的《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》同时废止。

由于中国特殊的国情导致的户口问题，在劳动纠纷中也有体现。最近不少网友咨询离职后或和单位解除劳动合同后的户口问题，下面我们将总结一下这个问题。

   一、以解决户口为由约定服务期和违约金

不少企业，特别是北京、上海等地的国企等在招聘毕业生的时候，都会以解决户口为条件吸引优秀毕业生。通过签三方协议接收毕业生后，签订劳动合同的时候会约定以解决户口为前提的服务期条款或违约金条款。通常认为，在2008年以前这种行为并没有被法律所禁止，因此很多企业用其来约束劳动者。劳动者在服务期内离职后通常交一笔违约金作为离职条件。但是新的劳动合同法颁布实施以后，这种行为被法律所禁止。该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。由此可见，新的劳动合同法实施后对于因解决户口而约定服务期或违约金的行为已被禁止，因此劳动者可以拒绝用人单位要求支付违约金的要求。但用人单位是否没有权利向劳动者主张其他赔偿？这个问题在下面予以解答。

二、离职后户口的处置

如果双方解除劳动关系，那么户口该如何处置呢？一般来说，双方可以就此问题进行协商，而且最好也是协商解决。如果户口已经办理完毕，离职后仍然可以放在原单位，如果户口正在办理中劳动者离职了，这时候该劳动者更应当与单位协商沟通好这一后续问题，以免造成不必要的麻烦，毕竟在中国的特殊国情下，迁户口是一件很麻烦却关乎老百姓生活的问题。劳动者最好先协商好这个问题再离职，以免发生纠纷，当然了用人单位也不能随意处置员工的户口，户口迁移属于派出所的职权。事实上也确实有些劳动者为了解决户口而就业，在单位办理完毕户口后服务期内辞职。我们认为，如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，用人单位可以要求劳动者赔偿损失，劳动者应当予以赔偿。当然用人单位也不能随意要价，比如有的用人单位按照所谓的市场价开出几万到几十万不等的损失，我们认为这样也有失公平。

 北京沈斌倜劳动法律师服务建议：应当建立公平、诚信的就业环境。对于劳动者因离职而与单位发生争议的，尽量通过协商解决，如协商不成，通过仲裁或诉讼解决的，劳资双方均应在专业人士的指导下进行。

北京市1994-2011最低工资、失业保险金、小时最低工资、农民工一次性生活补助费等相关标准

表格中为北京市1994-2011年职工月最低工资、失业保险金、小时最低工资、农民工一次性生活补助费等相关标准，北京市劳动和社会保障局2011年统计，各项标准供各位网友参考。

图像

[本博讯]人力资源和社会保障部2011年11月30日发布了《企业劳动争议协商调解规定》，并定于2012年1月1日起施行。《企业劳动争议协商调解规定》明确，大中型企业应当依法设立劳动争议调解委员会，有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分支机构设立调解委员会。

   中华人民共和国人力资源和社会保障部令第 17　号
　　《企业劳动争议协商调解规定》已经人力资源和社会保障部第76次部务会审议通过，现予公布，自2012年1月1日起施行。
　　部 长 尹蔚民
　　二〇一一年十一月三十日
　　                               企业劳动争议协商调解规定
　　第一章 总 　则

　　第一条 为规范企业劳动争议协商、调解行为，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，制定本规定。

　　第二条 企业劳动争议协商、调解，适用本规定。

　　第三条企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等民主管理制度，建立集体协商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。

　　第四条 企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉求表达渠道。

　　劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会(以下简称调解委员会)提出。调解委员会应当及时核实情况，协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。

　　劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员会应当及时向企业转达，并向劳动者反馈情况。

　　第五条 企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维权，预防劳动争议发生。

　　第六条 协商、调解劳动争议，应当根据事实和有关法律法规的规定，遵循平等、自愿、合法、公正、及时的原则。

　　第七条 人力资源和社会保障行政部门应当指导企业开展劳动争议预防调解工作，具体履行下列职责：

　　(一)指导企业遵守劳动保障法律、法规和政策；

　　(二)督促企业建立劳动争议预防预警机制；

　　(三)协调工会、企业代表组织建立企业重大集体性劳动争议应急调解协调机制，共同推动企业劳动争议预防调解工作；

　　(四)检查辖区内调解委员会的组织建设、制度建设和队伍建设情况。

　　第二章 协 　商

　　第八条 发生劳动争议，一方当事人可以通过与另一方当事人约见、面谈等方式协商解决。

　　第九条劳动者可以要求所在企业工会参与或者协助其与企业进行协商。工会也可以主动参与劳动争议的协商处理，维护劳动者合法权益。

　　劳动者可以委托其他组织或者个人作为其代表进行协商。

　　第十条 一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做出口头或者书面回应。5日内不做出回应的，视为不愿协商。

　　协商的期限由当事人书面约定，在约定的期限内没有达成一致的，视为协商不成。当事人可以书面约定延长期限。

　　第十一条 协商达成一致，应当签订书面和解协议。和解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

　　经仲裁庭审查，和解协议程序和内容合法有效的，仲裁庭可以将其作为证据使用。但是，当事人为达成和解的目的作出妥协所涉及的对争议事实的认可，不得在其后的仲裁中作为对其不利的证据。

　　第十二条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后，一方当事人在约定的期限内不履行和解协议的，可以依法向调解委员会或者乡镇、街道劳动就业社会保障服务所(中心)等其他依法设立的调解组织申请调解，也可以依法向劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请仲裁。

　　第三章 调 　解

　　第十三条 大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职或者兼职工作人员。

　　有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分支机构设立调解委员会。总部调解委员会指导分支机构调解委员会开展劳动争议预防调解工作。

　　调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立调解小组。

　　第十四条 小微型企业可以设立调解委员会，也可以由劳动者和企业共同推举人员，开展调解工作。

　　第十五条调解委员会由劳动者代表和企业代表组成，人数由双方协商确定，双方人数应当对等。劳动者代表由工会委员会成员担任或者由全体劳动者推举产生，企业代表由企业负责人指定。调解委员会主任由工会委员会成员或者双方推举的人员担任。

　　第十六条 调解委员会履行下列职责：

　　(一)宣传劳动保障法律、法规和政策；

　　(二)对本企业发生的劳动争议进行调解；

　　(三)监督和解协议、调解协议的履行；

　　(四)聘任、解聘和管理调解员；

　　(五)参与协调履行劳动合同、集体合同、执行企业劳动规章制度等方面出现的问题；

　　(六)参与研究涉及劳动者切身利益的重大方案；

　　(七)协助企业建立劳动争议预防预警机制。

　　第十七条 调解员履行下列职责：

　　(一)关注本企业劳动关系状况，及时向调解委员会报告；

　　(二)接受调解委员会指派，调解劳动争议案件；

　　(三)监督和解协议、调解协议的履行；

　　(四)完成调解委员会交办的其他工作。

　　第十八条调解员应当公道正派、联系群众、热心调解工作，具有一定劳动保障法律政策知识和沟通协调能力。调解员由调解委员会聘任的本企业工作人员担任，调解委员会成员均为调解员。

　　第十九条 调解员的聘期至少为1年，可以续聘。调解员不能履行调解职责时，调解委员会应当及时调整。

　　第二十条 调解员依法履行调解职责，需要占用生产或者工作时间的，企业应当予以支持，并按照正常出勤对待。

　　第二十一条 发生劳动争议，当事人可以口头或者书面形式向调解委员会提出调解申请。

　　申请内容应当包括申请人基本情况、调解请求、事实与理由。

　　口头申请的，调解委员会应当当(微博)场记录。

　　第二十二条调解委员会接到调解申请后，对属于劳动争议受理范围且双方当事人同意调解的，应当在3个工作日内受理。对不属于劳动争议受理范围或者一方当事人不同意调解的，应当做好记录，并书面通知申请人。

　　第二十三条 发生劳动争议，当事人没有提出调解申请，调解委员会可以在征得双方当事人同意后主动调解。

　　第二十四条 调解委员会调解劳动争议一般不公开进行。但是，双方当事人要求公开调解的除外。

　　第二十五条调解委员会根据案件情况指定调解员或者调解小组进行调解，在征得当事人同意后，也可以邀请有关单位和个人协助调解。

　　调解员应当全面听取双方当事人的陈述，采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，帮助当事人自愿达成调解协议。

　　第二十六条经调解达成调解协议的，由调解委员会制作调解协议书。调解协议书应当写明双方当事人基本情况、调解请求事项、调解的结果和协议履行期限、履行方式等。

　　调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解委员会印章后生效。

　　调解协议书一式三份，双方当事人和调解委员会各执一份。

　　第二十七条 生效的调解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

　　双方当事人可以自调解协议生效之日起15日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请。仲裁委员会受理后，应当对调解协议进行审查，并根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十四条规定，对程序和内容合法有效的调解协议，出具调解书。

　　第二十八条双方当事人未按前条规定提出仲裁审查申请，一方当事人在约定的期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。

　　仲裁委员会受理仲裁申请后，应当对调解协议进行审查，调解协议合法有效且不损害公共利益或者第三人合法利益的，在没有新证据出现的情况下，仲裁委员会可以依据调解协议作出仲裁裁决。

　　第二十九条 调解委员会调解劳动争议，应当自受理调解申请之日起15日内结束。但是，双方当事人同意延期的可以延长。

　　在前款规定期限内未达成调解协议的，视为调解不成。

　　第三十条当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后，一方当事人在约定的期限内不履行调解协议的，调解委员会应当做好记录，由双方当事人签名或者盖章，并书面告知当事人可以向仲裁委员会申请仲裁。

　　第三十一条有下列情形之一的，按照《劳动人事争议仲裁办案规则》第十条的规定属于仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算：

　　(一)一方当事人提出协商要求后，另一方当事人不同意协商或者在5日内不做出回应的；

　　(二)在约定的协商期限内，一方或者双方当事人不同意继续协商的；

　　(三)在约定的协商期限内未达成一致的；

　　(四)达成和解协议后，一方或者双方当事人在约定的期限内不履行和解协议的；

　　(五)一方当事人提出调解申请后，另一方当事人不同意调解的；

　　(六)调解委员会受理调解申请后，在第二十九条规定的期限内一方或者双方当事人不同意调解的；

　　(七)在第二十九条规定的期限内未达成调解协议的；

　　(八)达成调解协议后，一方当事人在约定期限内不履行调解协议的。

　　第三十二条 调解委员会应当建立健全调解登记、调解记录、督促履行、档案管理、业务培训、统计报告、工作考评等制度。

　　第三十三条 企业应当支持调解委员会开展调解工作，提供办公场所，保障工作经费。

　　第三十四条企业未按照本规定成立调解委员会，劳动争议或者群体性事件频发，影响劳动关系和谐，造成重大社会影响的，由县级以上人力资源和社会保障行政部门予以通报；违反法律法规规定的，依法予以处理。

　　第三十五条 调解员在调解过程中存在严重失职或者违法违纪行为，侵害当事人合法权益的，调解委员会应当予以解聘。

　　第四章 附 　则

　　第三十六条 民办非企业单位、社会团体开展劳动争议协商、调解工作参照本规定执行。

　　第三十七条 本规定自2012年1月1日起施行。

【如何区分海外工作和专项技术培训劳动法咨询】：你好，我想咨询一下，公司去年派我去海外工作，签订了培训协议，约定了服务期，可是我在那边只是工作，没有培训，我现在想离职，要支付违约金吗？

【北京沈斌倜劳动法律师解答】

海外工作是有些公司常用的培训形式。若形式上只是参加工作我们认为不能认定为专业技术培训。若海外工作符合一些条件，实质上这种员工在海外工作的经历可以认定是公司对员工进行的管理培训的一种培训形式。

一、服务期的约定

服务期是指存在劳动关系的当事人基于双方协商一致而产生的劳动者承诺向用人单位给付劳动的有约束力的期限。服务期源于劳动关系，但又相对独立于劳动合同，服务期的约定是对劳动者自由就业的限制。《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”也就是说只有专业技术培训才可以约定服务期。

劳动合同法规定只有在两种情况下用人单位才可以制定违约金条款，一是违反专业技术培训服务期的，二是违反竞业限制的。用人单位与劳动者约定的违约金不得超过法定标准，一是数额不得超过用用人单位提供的培训费用。二是约定的范围，仅限于专业技术培训，原来用人单位与劳动者约定的其他特殊待遇，如提供住房、解决户籍、借款、股权安排等重大市场价值的特殊待遇，不得约定服务期。因此这里的关键问题是要确定海外工作是否符合“专业技术培训”的要求。

二、海外工作VS专业技术培训

您咨询的问题的焦点主要在于在海外究竟是工作还是培训。何为“专业技术培训”，法律并未作出具体规定。一般来说，对象上应该是个别或者少数人，内容上应包括专业知识和职业技能，而形式则可以是多样的，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。可以明确的就是一般的上岗职业培训不包括在内，而且对全体职工进行的通用培训也应该不在其内。

通常来说，培训是用人单位开展的为提高劳动者素质、能力、工作绩效等而实施的有计划、有系统的培养和训练活动，目的在于改善和提高劳动者的知识、技能、工作方法、工作态度等等。因此，培训的形式并不局限于课堂教育，或者你所说的“专门的培训”，还包括具体岗位上的能力培养。用人单位派遣劳动者出国，是属于工作还是专业技术培训，现实中经常会发生争议，一些单位将职工派到海外去纯粹是一种劳务输出或者就是派遣工作，这种情况下将其定性为“专业技术培训”显然不合理。但如果“海外培训”的确属于“具体岗位上的能力培养”，工作的目的是“能力培养”而非单纯为了工作，而单位的确为此出了资，那么就应该可以约定服务期。你所在公司如果确实为你出资实施旨在未来对你委以重任的“海外培训”，你不能仅仅凭没有“专门的培训”而否定其是专业技术培训。

《劳动合同法》规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”也就是说，违约金的数额仅限于服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。当然，如果你与单位因赔偿培训费发生争议，最终确定你应该赔偿培训费的基数，还要看单位是否有相应的支付凭证。

【北京沈斌倜劳动法律师提示】

1、根据《劳动合同法》的规定，只有企业为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。公司安排员工在海外的培训不属于入职培训、上岗培训、转岗培训等义务性培训，应该被认定为专业技术培训，约定服务期合理。

2、培训前签订的培训协议中应该明确服务期、专项培训费用，对培训费用范围及计算方式等也要明确。否则有可能存在很大的漏洞和隐患；

3、在培训过程中和培训之后，公司必须保留支付培训费用的相关票据，并要求员工签字确认。否则，要求员工返还培训费将因为证据不足得不到支持。

4、所有书面文件，均应当由公司和员工协商，并得到本人签字确认，则可以认定是双方意思的真实表达，否则员工也无须支付违约金。

5、并不是所有签了培训协议，约定了服务期合同的劳动者提前离职都要支付违约金，当用人单位存在劳动合同法第38条规定的违法行为时，劳动者仍然可以单方解除劳动合同而不必支付违约金。

沈斌倜律师相关博文：

1、专项技术培训劳动纠纷法律风险提示：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100m1x9.html

2、试用期辞职服务期违约金争议：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dssu.html

随着西方先进激励制度的引进，越来越多的国内企业开始或已经实施股票期权作为员工激励的方案。但我们在实践中也发现股票期权的争议也越来越多，特别是解除劳动关系后期权的处理，以及引起的纠纷该如何解决呢？是否属于劳动仲裁的受理范围？为了解答这个问题，我们有必要对期权的法律性质、期权争议的属性、离职员工的期权处理等问题进行探讨。

一、员工期权的法律性质

股票期权（Stock Option）又称经理股票期权（Executive Stock Option），是指某些高科持公司授予高科技人员或其它公司授予高级管理人员、技术骨干等雇员的在未来一定时间内以某一特定价格购买一定数量公司股票的权利。公司确定的“某一特定价格”称为行权价；公司授予股票期权的日期为授权日；权利人根据股票期权授予协议选择购买股票的过程，称为行权；经理人员购买股票的当日为行权日。股票期权制度的运行机理是：公司授予经理人股票期权，如果经理人经营管理有方，公司业绩优良，公司股票升值，经理人就可以在约定的时间，以原约定的较低的行权价购买被授予数量的股票，获得行权价与行权日股票市场价的差额，从而对经理人产生激励作用。股票期权制度在激励企业经营者、减少代理成本、改善治理结构、促进稳健经营等方面极具优越性。它把公司的利益和员工的利益连接起来，从而有效地提高员工的工作积极性，也降低了员工流失率。

由此可见员工股份期权实质上是公司对员工的一种福利待遇，也是一种激励机制，它是建立在劳动关系的基本之上的，是一种新的货币分配方式。那么股份期权是否属于劳动法意义上的“工资”呢？一般的学者认为员工期权不属于工资范畴，他们认为根据1990年经国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》第四条之规定工资包括计时工资，计件工资、奖金、津贴和补贴，加班加点工资和特殊情况下支付的工资，该规定第十一条第（九）款规定“对于购买本企业股票和债券的职工支付的股息（包括股金分红）和利息”不列入工资总额范围。不少地方立法也规定股票期权不是工资，比如上海、南京等。

我们认为员工期权收入应属于劳动报酬，是基于劳动关系的非固定报酬。首先，1990年国务院批准颁布《关于工资总额组成的规定》时我国当时还没有员工期权的概念，因此当时不可能将期权列入工资总额。这属于立法的滞后，但并不能阻止经济生活的多元化发展，期权是一种新型的劳动报酬。20 世纪90 年代初，我国才开始引入期股期权激励制度，自 2005 年股改实施以来，许多上市公司纷纷采用股票期权制度对本公司管理人员和技术人员进行激励。随之而来的是这些高管的收入大部分来自于其股票期权收入，而不是其固定薪金所得，而且事实上员工离职后期权纠纷案件也越来越多，因此，个人股票期权的性质应当得以确定。其次，有部分地方规定已确认了期权属于劳动报酬的性质。比如2000年12月修订的《天津经济技术开发区劳动管理规定》第九条第二款规定：用人单位对高级管理人员和高级专业技术人员除支付货币工资外，还可以采取年薪，利润分成，股权期权等分配方式。最后，从员工期权收入的纳税我们也可以看出它是属于工资薪金所得。根据财税[2005]35号文件的规定，员工在接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得；员工在行权时（即根据股票期权计划选择购买股票时），其从企业取得股票的实际购买价（行权价）低于购买日公平市场价（即该股票当日的收盘价）的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税；而员工在行权日之前将股票期权转让的，以股票期权的转让净收入，作为工资薪金所得征收个人所得税；以上这两部分所得为个人股票期权所得（行权所得）。对于员工将行权后的股票再转让时获得的高于行权时公平市场价的差额，作为个人在证券二级市场上转让股票等有价证券而获得的资本利得，这部分所得一般称为转让股票（销售）所得，因按照“财产转让所得”适用的征免规定计算缴纳个人所得税。出于保护资本市场及投资者利益的考虑，对于因转让股票而获得价差收入即资本利得收入目前是免征收个人所得税。对于员工因拥有股权而参与企业税后利润分配取得的股息、红利所得，应按“利息、股息、红利所得”适用的规定计算并缴纳个人所得税。

综上所述，我们认为工资的概念也应当随着社会经济的发展不断更新。相信不久的将来我国员工期权将被认定为工资报酬体系的组成部分，而且是可变部分。

二、员工期权纠纷是否属于劳动争议

期权纠纷是否属于劳动纠纷直接关系到是否要经过仲裁程序。我们知道劳动争议案件必须要先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可向法院诉讼。而劳动仲裁的受理范围包括：因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿、赔偿金、工作时间、休息休假、福利等发生的争议。而员工期权争议是建立在劳动关系的基础之上的，所获得的股权收益也是对于公司努力工作的回报，因此应当属于劳动仲裁的受理范围。目前有些法院将员工股权纠纷视为普通民事纠纷，我们认为员工期权纠纷应当属于劳动争议，受劳动法的保护，也需要仲裁前置程序。

三、北京沈斌倜劳动法律师提醒

对于离职的员工的期权处理，我们认为应区分不同情况。原则是遵循期权协议，但是如果员工有《劳动合同法》第39条行为之一者，比如严重违反公司规章制度；严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的；被依法追究刑事责任的等等被用人单位解除劳动合同，以及员工自愿离职等情形，员工不应享受期权的权益。

但是如果不是员工的原因导致劳动合同解除的，单位应当给予员工相应的权益。比如单位违法解除、合同到期不续签等情形下，基于信任，员工付出了辛勤的劳动后应当获得相应的收益，否则既不符合公平原则，也不符合诚实信用原则。

【经济补偿金赔偿金区别及公司裁员补偿劳动法咨询】您好沈律师，因为本人正在着手办理公司裁员的事宜，员工的合同是2011年3月31日到期，现在涉及到如何与员工解除劳动合同或终止劳动合同对公司更有益的问题，且看了您的文章，对于经济补偿金和赔偿金有点混淆，请求您的帮助，谢谢！

【北京沈斌倜劳动法律师回复】

已收悉，感谢您的关注、支持和信任，对您提出的问题简单回复如下，供您参考：

1、经济补偿金和赔偿金区别

经济补偿金，是指用人单位按照法律规定在特定条件下向劳动者支付的一种经济补偿，经济补偿金补偿的情形、补偿的具体标准都有法律明确的规定。同时，经济补偿金通常只适用于用人单位向员工支付，劳动法及相关法律没有规定员工向用人单位支付的经济补偿金的情形。

按发生原因划分，经济补偿金的类型支付可分为以下七种：

单位解约型经济补偿金：在符合劳动合同法第40、41条的法定情况下，用人单位根据用工自主权单方解除劳动合同仍应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形。法律依据是劳动合同法40条、41条、46条；

员工解约型经济补偿金：因用人单位的法定过错，劳动者主动解除劳动合同但用人单位仍应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。法律依据是劳动合同法第38条、46条；

协商解约型经济补偿金：即用人单位主动提出解除劳动合同但和劳动者协商一致，单位仍需要支付解除劳动合同经济补偿金的情形，法律依据劳动合同法第36条、46条；

劳动合同终止型经济补偿金：法律依据是劳动合同法44条、46条；

额外补偿型经济补偿金：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金的情形。

竞业限制型经济补偿金： 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的情形；

克扣拖欠劳动报酬经济补偿金：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

赔偿金，是指用人单位或者员工因违反法律规定或者违反合同约定，造成对方经济损失而向对方支付的赔偿，法定赔偿金的适用情形无需双方事先约定。根据劳动合同法第八十七条，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时，劳动合同法第八十五条规定：用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的、解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的。由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

以上为经济补偿金和赔偿金在法律概念上的区别，建议您再对照文中所列法条予以明确，希望该解答能够对您有所帮助。

2、以何种方式解除或者终止劳动合同对贵公司更有益的问题

首先，贵公司选择终止劳动合同的法律风险。贵公司员工的合同于2011年3月31日到期，若未续签，未终止，员工继续留在贵公司工作，贵公司继续支付工资，继续缴纳社保，则贵公司与员工之间构成了事实劳动关系。此种情形下，贵公司欲以劳动合同期满终止与员工之间的劳动关系，给地区的司法实践不同，根据北京地区的司法实践，因双方已经形成新的事实的劳动合同关系，如果对新劳动合同期间有异议的，该事实劳动合同的期限一股应当为一年，所以单位不能简单按照终止劳动合同处理，这种做法不符合法律规定。但若出现劳动合同法四十四条规定的终止条件，参照劳动合同法，贵公司仍然有权终止劳动合同。此外提示贵公司注意，员工中存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形之一，劳动合同期满应延续至相应的情形消失时终止，并支付经济补偿金，但是这种情况仅适用于部分员工，不具有适用的普遍性。

其次，贵公司选择以经济性裁员的方式解除劳动合同的法律风险。国内的“裁员”有其特殊的含义，《劳动合同法》称之为“经济性裁员”，系用人单位行使解除劳动合同权的主要方式之一。虽然《劳动合同法》允许企业进行经济性裁员，但需要具备严格的实质性条件和程序性条件。若贵公司经济性裁员符合《劳动合同法》第四十一条第一款规定的四种情形之一，严格按照法定程序进行，并依据《劳动合同法》第四十六条之规定支付减员员工经济补偿金，贵公司经济性裁员才能算合法有效。否则，贵公司需要承担违法解除劳动合同的法律后果。

最后，贵公司选择协商一致解除劳动合同的法律风险。根据《劳动合同法》第三十六、四十六条之规定，贵公司与员工协商一致，可以解除劳动合同，值得区分的是，若由员工提出解除劳动合同并与贵公司协商一致解除劳动合同，则贵公司不需要支付经济补偿金；相反，若由贵公司向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，则贵公司需要支付经济补偿金。此种方式需要贵公司付出更多的努力，与员工进行积极沟通，协商的过程可能是漫长的、艰难的，但是一旦协商成功，相对于经济性裁员，协商一致解除劳动合同的法律风险更小。

综上，建议贵公司聘请劳动法专业律师，根据公司的具体情况，结合上述法律风险分析，在维护劳资关系和谐、公司稳定的基础上，作出有利于贵公司的决策。

康师傅和百事中国达成的联盟协议，导致百事中国的瓶装厂纷纷爆发员工集体维权事件。专注于劳动纠纷法律的北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师接受《华夏时报》采访，就员工维权事件发表律师看法，以下为《华夏时报》相关全文：

【华夏时报 王先知】根据11月4日康师傅控股和百事中国达成的协议，康师傅饮品控股有限公司（下称“康师傅饮品”）将成为百事公司在华特许经营装瓶商。

10天后，百事中国在重庆、成都、福州、南昌等地的瓶装厂纷纷爆发员工集体维权事件。

有百事员工反映称，百事有意先与员工解除合约，再由康师傅与员工续约，百事的解约行为是单方面的，事前没有和员工谈判，这次百事将中国区的经营权出让给康师傅，侵害了员工权益，如果百事中国单方面解约就要支付相应违约责任赔偿金。

  “百事是一家负责任的雇主，我们与康师傅的联盟倡议有待政府批准，若获批准，灌装厂系统劳动合同将继续履行。”11月15日，百事大中华区集团事务总监樊志敏接受本报记者采访时表示，百事公司正与员工进行积极沟通。

该事件的另一主角康师傅的新闻发言人陈功儒则表示，考虑到目前联盟协议尚未得到最后的批准，康师傅不方便就百事瓶装厂员工维权事件发表看法。

维权潮起

11月14日，百事可乐位于重庆、成都、南昌、福州、长沙的五家瓶装厂的员工开始停工维权。当日上午，五家工厂的员工集体递交了15-16日请假的假条。他们表示，如果公司不给出一个合理的说法，将会提起诉讼。

当天下午，成都百事维权小组的一位员工告诉本报记者，成都百事工会代表一千多名员工已向百事西区提交了包括《成都百事工会代全体员工意见书》、《员工请愿书》、向西区总经理提出的《权益会议纪要》三份文件。

此外，成都百事工会小组已于当日与成都及四川省总工会取得联系，咨询正当合法维权流程，以便进一步采取维权行动。

同一天早上，百事重庆工厂门口拉起了横幅，要求公司对员工进行补偿。在工厂的布告栏以及百事的宣传广告旁随处可见“诚信何在”、“还我青春”、“要改嫁先赔钱”等标语。

福州百事员工当天也进行了类似的维权举动。福州百事维权小组一位知情人士告诉本报记者，百事和康师傅结盟前福州百事并无人知情，员工直至11月4日参加全国会议才知道这件事情。

此后，郑州百事员工也加入到了维权行动中。

    据本报记者了解，百事多家瓶装厂的员工已注册QQ群相互沟通信息，并声言要共进退。

百事中国管理层一位知情人士告诉本报记者，百事同康师傅的战略联盟会影响一部分灌瓶厂员工的利益，由于两公司之间企业文化存在巨大差异，这部分员工从心理上无法接受康师傅。此外，联盟还会影响部分员工的职业发展，于是就期望公司给予一定的赔偿。这几天有部分员工确实在进行维权活动，不过并不像外界所说的那么激烈，各分公司还在正常生产，百事管理层也在积极同员工就此事进行沟通。因为沟通需要涉及法律、人事等方面的内容，不会那么快就沟通出解决方案，所以需要一定的时间。

本报记者获悉，为平息员工维权风潮，百事大中华区主席孟可仕特地给百事的员工发了一封内部沟通信。孟可仕在信中表示，他们理解在联盟信息公布之后，会对员工产生不少的冲击和影响。为此，百事中国成立了专门的领导工作小组与员工沟通。该领导工作小组由他本人主持，他的领导团队和各区域、各灌瓶厂和各部门都会有代表参加。该领导工作小组成立的目的就是要更好地管理变革，更好、更快地解决员工的问题和担心。

然而，这封信并没有阻止住员工的“维权潮”。

担心变相裁员

在内部沟通信中，孟可仕已保证，百事同康师傅形成战略联盟后，各个单元将继续在百事原先业务单元的总经理和管理层的管理之下，一切经营照旧。百事和康师傅都承诺在联盟获批之后两年内不改变所有岗位员工的现有合同和合同条款。联盟获批之后两年内，所有百事员工现有合同的薪酬福利待遇起码维持现有水平。

“百事没有公布任何员工安置措施，仅口头承诺两年内公司架构不变，实则缓兵之计，两年时间可以变相裁员。”对于孟可仕的说法，上述福州百事员工并不认同。他告诉本报记者，福州百事全员1300人都有维权诉求，全体员工的第一诉求就是反并购，第二诉求是希望自主离开的员工能够得到一定的补偿，留下的员工能够不被排挤，安心工作。

“昨天还是竞争对手的你争我夺，如今却要变得称兄道弟，作为成都百事人实在难以容忍、无法接受！”上述成都百事维权小组的一位员工告诉本报记者。

为此，成都百事员工提出了以下要求：首先，并购前解除所有员工的劳动合同，百事公司必须一次性支付每位员工工龄经济补偿金及相应的违约经济赔付金；其次，要求百事公司向所有员工一次性支付不低于8000元/月（按照工龄计算）的遣散费；第三，并购后对于愿意与新公司续签劳动合同的员工“两年不变”的承诺应包括不得低于当前的薪资福利，不得低于当前的工作职务及行使的权利、工作地点不变，两年内劳动合同到期的员工必须无条件续签等内容。

本报记者还获悉，成都百事员工要求以上内容请百事公司高管层在两周之内即2011年11月28日前给予回复。

值得一提的是，此次维权潮得到了工会的支持。在同样爆发了维权潮的河南，该省总工会宣传教育部部长袁超高度肯定了河南百事员工的理性维权举动。袁超表示，既然百事员工对工会如此信任，工会一定要把事情搞清楚，支持职工合法权益。

针对百事员工纷纷维权的现状，专注于劳动纠纷法律的北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜接受本报记者采访时认为，百事和康师傅达成协议前员工毫不知情，联盟侵犯了员工的知情权。百事维权员工可以通过工会维权，让百事、康师傅和员工三方坐下来进行谈判，工会应当帮助、指导劳动者，并与用人单位建立集体协商机制。若问题没有解决，员工可以在工会的协助下向劳动监察部门或劳动仲裁部门去争取自己的权益，也可以及时向主管外资并购的有关部门反映并购各方损害职工利益的不当行为，由该有关部门出面处理。

针对康师傅收购百事可乐中国一事，商务部新闻发言人沈丹阳在11月16日例行新闻发布会上表示，商务部反垄断局目前尚未收到康师傅与百事相关股权交易的经营者集中申报申请。

百事员工不断升级的维权举动会不会影响到商务部的审批决策？志起未来营销咨询集团董事长李志起接受本报记者采访时认为，百事和康师傅设计的合作模式已经比较巧妙地规避了垄断嫌疑，而且饮料市场是完全竞争领域，预计会放行。罢工问题更多反映的是内部管理和文化认同问题，对审批影响不会太大。

中国政府法制信息网：http://www.chinalaw.gov.cn/

【北京沈斌倜劳动法律师团讯】人力资源和社会保障部关于《社会保险费申报缴纳管理规定（草案）》2012年11月15日起在中国政府法制信息网公布，并公开征求社会意见。草案涉及到个人参保者可委托银行代扣，欠缴社保费将发补缴催告书等群众和企业关注的社保征缴问题；具体请登录中国政府法制信息网网站查看，网址：http://www.chinalaw.gov.cn，在网站首页左侧的《法规规章草案意见征集系统》中对草案提出意见。

人力资源和社会保障部关于《社会保险费申报缴纳管理规定（草案）》公开征求意见的通知 

根据《中华人民共和国社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》的规定，我们对原劳动和社会保障部1999年发布的《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》（劳动和社会保障部令第2号）进行了修改，形成了目前的《社会保险费申报缴纳管理规定（草案）》。现予公布，征求社会各界的意见和建议。

欢迎社会各界积极参与讨论研究，提出意见和建议，于2011年12月15日前通过以下途径和方式提出意见：
   （一）登陆“中国政府法制信息网”，网址：http://www.chinalaw.gov.cn，在网站首页左侧的《法规规章草案意见征集系统》中对草案提出意见。

（二）电子邮件：lifachu@mohrss.gov.cn

（三）传真：010—84233796
   （四）信函邮寄至：人力资源和社会保障部法规司（地址：北京市东城区和平里东街3号，邮编：100013），并请在信封上注明“《社会保险费申报缴纳管理规定（草案）》征求意见”字样。

                                                                                               人力资源和社会保障部法规司

一、医疗期的定义

    根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》中第二条的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。当然这里的不得解除不包括劳动者提出解除或者双方协商解除或者用人单位依据《劳动合同法》第39条解除劳动合同。

    从法律规定及企业管理上说, 医疗期标准主要包括医疗期期限及计算方法、医疗期延长、医疗期待遇三个方面。本文主要讨论职工因患病或非因工负伤情况下的医疗期规定、医疗其待遇/工资问题。

二、医疗期的期限和计算方法

    1.医疗期的期限

    对于医疗期期限，根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部法[1994]479号）第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为3个月；五年以上的为6个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为6个月，五年以上十年以下的为9个月；十年以上十五年以下为12个月；十五年以上二十年以下的为18个月；二十年以上的为24个月。

    2.医疗期的计算方法  

    根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号）第4条规定。医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算；六个月的，按12个月内累计病休时间计算；九个月的，按15个月内累计病休时间计算；十二个月的，按18个月内累计病休时间计算；十八个月的，按24个月内累计病休时间计算；二十四个月的，按30个月内累计病休时间计算。

医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：享受三个月医疗期的职工，如果从2010年3月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。需要指出的是，在计算医疗期时不同医疗期周期内的病假不能合并计算。

三、医疗期满的延长

    对于医疗期能否延长，根据《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。由此可见，员工医疗期超过法定标准后, 企业是否与员工解除劳动合同, 最终还是看劳动者自身的身体状况及企业态度 法律对此并不强行规定。医疗期在特定情况下可以延长，也为最大程度的保护劳动的的权益提供了法律支持。

四、医疗期的待遇/工资

医疗期待遇/工资主要是指员工在医疗期内，企业按照何种标准向员工支付工资等劳动报酬。对此各地区及司法实践中有不同的标准，同一地区不同企业规定的方式各有差异。

    根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号）第5条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

    根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条的规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

上述两项的“有关规定”到底是指什么，并不明确。

1953年颁布的《劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条规定：“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在6个月以内者 ，按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满2年者，为本人工资60％；已满2年不满4年者，为本人工资70％；已满4年不满6年者，为本人工资80％；已满6年不满8年者，为本人工资90％；已满8年及8 年以上者，为本人工资100％”。

上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知：“四、职工疾病或非因工负伤连续休假在６个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：连续工龄不满２年的，按本人工资的６０％计发；连续工龄满２年不满４年的，按本人工资的７０％计发；连续工龄满４年不满６年的，按本人工资的８０％计发；连续工龄满６年不满８年的，按本人工资的９０％计发；连续工龄满８年及以上的，按本人工资的１００％计发。本人工资按职工正常情况下实得工资的７０％计算。”

《北京市工资支付规定》第二十一条：“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％”。

……

显然各地方对医疗期待遇/工资的具体发放标准并不统一，医疗期待遇/工资归纳起来可分为以下四种情况：a、按照劳动合同或集体合同的约定支付；b、按照员工正常工资的一定比例支付；c，按照企业规章制度规定的标准支付；d、根据员工的工龄和工资, 按照一定的比例支付。但是不论采用何种方式,医疗期工资的“底线”是一致的，即根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》,医疗期待遇/工资不得低于劳动合同履行地或企业所在地最低工资标准的80%。

附：医疗期期限及其计算方法表

问题：标准工时下计算加班费到底是除以21.75还是20.83？

     20.83天是月平均工作天数，21.75天是计薪天数，但标准工时加班费计算到底是按除以20.83天还是21.75天来计算呢?这是一些劳动者或者用人单位在计算加班费或者带薪年假时仍然存在的一个疑问，沈斌倜律师为您做个解答：

答案：标准工时计算加班费应该是除以21.75天。

之所以部分劳动者和用人单位会有上述疑问，是因为原来我国职工的日工资是按月工作日来折算的，但是2008年劳动部下发了通知，将职工的日工资改按月计薪天数折算，原来按照月工作日天数折算的办法废止。劳动保障部已发出通知，由于《全国年节及纪念日放假办法》规定公民的节日假期由原来的10天增设为11天，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法相应进行调整。 

通知规定，职工月工作日由20.92天调整为20.83天。2000年版通知中规定，职工全年月平均工作天数为20.92天，职工的日工资按此进行折算，但新的通知中，日工资的折算将依据月计薪天数来定。这意味着节假日调整后，日工资折算既不会按原来的20.92天折算，也不会按照此前媒体报道的20.83天折算，而是按照21.75天折算。

北京完全按国家要求执行，具体计算办法完全按照劳动部下发的通知来执行。现计算方式：

年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)＝250天；

月工作日：250天÷12月＝20.83天；

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时；

日工资：月工资收入÷21.75天(月计薪天数)；

小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时) ；

月计薪天数：(365天-104天)÷12月＝21.75天。

[北京沈斌倜劳动法律师提示] 这一微妙的变化要求法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。加班费的计算也应当是除以21.75来计算。这一变化导致部分劳动者的加班费有所减少。

首先是公务员折算日薪减少了。按照新的“月计薪天数”计算，公务员的加班费比以前按“月工作日”计算减少了。由于政府机关是严格按照相关规定计算加班费的，所以公务员在计算加班费时，折算出来的日工资可能有所减少，但并不会对其月工资总量带来影响。

但是，对于绝大部分在企业上班的职工，不会造成太大影响。因为大部分企业并不会在职工加班时严格按照这个天数来折算日工资。而对于以日工资计算劳动报酬的劳动者而言，因其工资不以月薪计算，他们没有月薪这个概念，所以也不会有什么影响。

任何诉讼制度的重心都在于对争议事实的判断。在人类社会诉讼史上,由于历史、文化传统、诉讼结构等多方面的原因,大陆法系与英美法系国家在案件事实的判断与认定上走过了不同的发展历程,形成了各具特色的证据制度。但在证据证明力的判断与案件事实的认定上,作为现代证据法的两大基本原则证据裁判原则与自由心证原则都被两大法系国家奉为圭臬①。在案件事实的认定上,由事实认定法官在没有外在规则约束的情况下,独立地根据案件具体情况作出合理的事实认定,有利于最大限度地保障法官认定的案件事实趋于真实。但将事实认定权完全委之于法官,又极易导致法官权力的滥用。经过长期审判经验的积累,经验法则作为约束法官认定事实的一种客观存在的不成文法则,深受发达国家司法实务界与学术界重视,对法官合理选择经验法则认定案件事实的客观要求构成了自由心证制度正当化的基石之一②。简言之,法官的自由心证不得违背经验法则。经验法则不仅为法官提供了法律解释、法律适用以及事实认定上的基础与依据,而且也为上级审、社会公众等提供了评判法官审判行为与审判结果合理性的客观依据。

　　在我国,由于证据规则的疏漏以及法官法律素养普遍比较低下这一现实,实践中法官在认定案件事实上处于一种“超自由心证”的状态,法官对于证据的取舍、事实认定权限过大,严重影响当事人权益。既欠缺规则的制约,又缺乏深层次理论的指导,不同审级甚至相同审级相同法院的不同法官就同一案件认定事实结果不同的情况较为常见〔1〕。案件事实的认定缺乏明确的标准。法官追求事情发生经过摄像式全过程、全方位的证据标准,以致诉讼结果背离司法正义,与法官不敢运用经验法则,以致认定事实非常机械也是分不开的〔2〕。从理论研究角度看,法官运用经验法则认定事实的经验上升到理论高度的极少,我国法学界对经验法则的研究也比较薄弱,公开发表的文章少③。司法实务的非理性状况和理论研究的滞后,不利于合理划定法官在诉讼中的权力界限以及厘清法官责任,也不利于诉讼制度的完善。值得注意的是,最高人民法院于2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次在司法解释性文件中确定了经验法则在法官事实认定中的作用,随后最高人民法院于2002年7月颁布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中也确定了经验法则在事实认定中的地位。如何准确界定经验法则之内涵与外延,把握经验法则之性质,如何指导法官合理选择运用经验法则解决司法实践中认定事实的难题,同时在法官制度、程序制度、证据制度的设计上力求避免法官滥用误用经验法则造成认定事实的偏差,是亟待深入研究的课题。本文拟对此作粗浅探讨。

    一、经验法则的界定

    经验法则又称为经验则,从词源的角度看,它来自大陆法的传统,德语表述为Ｅｒｆａｈｒｕｎｇｓｓ ｔｚｅ,日本和我国台湾地区诉讼法学沿用了这一术语。在英美法系的著述中,一般用ｃｏｍｍｏｎｓｅｎｓｅ,ｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ,ｇｅｎｅｒａｌｋｎｏｗｌｅｄｇｅ表述与其近似的涵义。我国最高人民法院在上述两个司法解释性文件中,都是以生活经验、日常生活经验法则这一中国化术语表述与经验法则相似的含义〔3〕。

　　在学理上,关于经验法则的内涵,大致有如下三种观点:一种较有代表性的观点认为,经验法则系指人类以经验归纳所获得有关事物因果关系或性质状态之法则或知识,其范围既包括属于日常生活上一般人之常识,也包括属于科学、技术、艺术等专门学问方面之知识〔4〕。第二种观点认为,经验法则是从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则,包括从一般的生活常识到关于一定职业技术或科学专业上的法则〔5〕。第三种观点认为,在证据法意义上,经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实根据的有关法则,经验法则在观念上属于不证自明的公认范畴〔6〕。

　　从上述三种观点来看,学理上关于经验法则内涵与外延的界定是很不统一的。这一混乱状况显然不利于指导法官正确选择与适用经验法则认定案件事实。笔者认为上述第一、三种观点对经验法则的界定过于狭窄,第二种观点对经验法则的界定又失之于宽泛。第一种观点将经验法则范围局限在反映事物因果关系或性质状态之法则、知识。从哲学角度说,事物的因果关系有两个明显特征,其一为前因后果,先后相继;其二为因果之间具有引起与被引起的必然的内在联系〔7〕。因果关系反映的是事物与现象之间的一种确定不移的相互作用关系。它只是事物与现象之间联系的一个极小的部分。第三种观点将经验法则范围局限于反映事物之间内在必然联系的事理。但令人费解的是,该作者同时又认为,一般经验法则是以事实的盖然性作为其内容,由此而形成的规则〔8〕。这一点似乎存在着前后矛盾。因为盖然性肯定的是事物之间以及事物与其性质间的联系的或然性或可能性,一般用“可能”“或许”等语词表达。事物之间内在必然联系体现的是事物之间以及事物与其性质间联系的规律性,它反映的是事物之间以及事物与它的性质间决不可能发生相反情形的一种联系,一般用“必定是”类的语词表述。

　　之所以说第一、三种观点限缩了诉讼中经验法则的范围,是因为诉讼中适用的经验法则系采归纳法而获得,由于归纳法的不完全性,经验法则不一定反映事物之间的内在必然联系,经验法则往往是以盖然性命题形式出现,而且随着其普遍性程度的不同,其盖然性程度亦有相当大的差别。简而言之,证据法意义上的经验法则反映的不仅仅是事物之间因果关系,还包括事物之间除因果关系外的常态联系。

　　将经验法则范围局限在反映因果关系、事物内在必然联系之范围,与自然科学研究的影响是分不开的。在自然科学上,受因果律的支配,事物有其因必有其果,同其因必同其果,故自然科学上的因果律表现出了其一致性必然性。然而诉讼中的经验法则是人类长期经验归纳的结果,由于经验法则对象的复杂性,特别是对人的行为之判断,深受人作为个体差异性之影响,很难有如自然科学上因果律之一致性与必然性。

　　第二种观点失之于宽泛,是因为经验法则作为事实判断三段论的大前提,必须具有相当程度之客观性、普遍性,因而作为判断前提的经验法则应当属于一般性的知识,正如台湾司法判例所云:“自由心证主义虽对于裁判官判断之自由,并不以法律直接加以限制;但为防止其擅断,不特设有证据能力,采证程序或证据价值等方法予以间接的限制;即对于经验法则之运用,亦加以客观上种种标准。盖经验法则,系本吾人生活之经验,而为判断证据证明力之基础,且非事理所无,并在客观上应认为确实之定则。”〔9〕

　　笔者认为,经验法则是人类以经验归纳抽象后所获得的关于事物属性以及事物之间常态联系的一般性知识或法则,它是在人类长期生产和生活实践中形成的客观存在的不成文法则。诉讼中所适用之经验法则有如下主要特点:

　　1.经验法则范围的广泛性与数量的无限性。经验法则是人类在长期生产、生活实践中积累的一般经验,具体言之,其范围包括“依科学方法观察验证自然现象而予以归纳之自然定律、支配人的思考作用之逻辑或论理法则(ＧｅｓｅｔｚｅｄｅｒＬｏｇｉｋ)、数学上原理、社会生活上义理惯例、交易上习惯以及其他有关学术、艺术、技术、工商业、语言等生活活动之一切定则”〔10〕。对于经验法则数量上的无限性,王亚新教授曾作过精当的阐述,“经验则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则。立足于具体的既知去探求具体的未知时,总可以从人类的知识总体中抽出有关的知识来帮助这种具体的探求。因为经验则来自人类知识的总体,而在证据评价时对未知的具体探求又有无穷的变化,必须根据具体情况来具体地决定采取什么经验则,因而在判断事实时能够作为前提的经验则在数量上是无限的,这就是经验则在数量上的无限性”〔11〕。这里所述经验法则范围的广泛性与数量的无限性是就诉讼总体而言。

　　2.经验法则盖然性程度的差异性与多样性。由于经验法则系对于过去经验进行不完全归纳的产物。与演绎相比,正确地进行归纳推论的前提是必须将“所有”相关的经验知识作为背景,而这一点是无法做到的。因而经验法则反映的是一种盖然性命题。依经验法则盖然性程度分,有盖然性极高以致近乎必然的,也有盖然性较高而具有可能性的,还有盖然性平平的,盖然性程度参差不齐〔12〕。从经验法则内容的普遍性程度来看,也有学者将经验法则划分为科学公理、普通常识和个别结论。科学公理指的是人类经验经过长期的科学研究和实验所得出的不需要再加证明的命题。在我们判断某一证据的真实性时,如果它的内容违背了科学公理,就可以断定它是虚假的。所谓普通常识,是指人们在日常生活中耳闻目睹、众所周知的普遍事实,而非具体事实,这些事实是判断证据最常用的标准。所谓个别结论,指的是人们从某些具体事实中所提取的尚未经过普遍验证的特殊性经验〔13〕。从人们对经验法则的获得途径来看,这些知识既可以是通过亲自实践得来,也可以是间接获得的,但不管是直接方式还是间接方式,它们对于判断证据的真实性都有作用,都不能忽视。

　　3.经验法则适用上的具体性。经验法则是客观上存在的不成文法则,是离开具体事实而存在的知识。但经验法则的适用则是具体的、有条件的。台湾学者王甲乙指出,经验法则从它的性格来讲,它并不是抽象定型的一个法则,是由具体生活经验所得,而以流动性而且具体性为内容的法则。所以适用的时候,就应该注意该法则所生的具体基础以及它的背景,配合全体善加运用,不能用片面或固定之形式予以适用〔14〕。这段话生动地反映了经验法则在适用上的局限性。法官在具体适用经验法则时,必须考虑经验法则与待证事实之间的关系。经验法则反映的是一般情况下、通常情况下事物的性质或事物间关系的一种可能性。将经验法则适用于具体事实的判断,必须考虑该案件中的证据是否有什么特殊情况。也就是说,法官适用该经验法则的前提,是该经验法则适合于该案件的具体情况,尽量避免适用不恰当经验法则的情形发生。

　　4.经验法则的内容具有客观性。经验法则是人类长期生产、生活经验积累的产物,是客观存在的反映或表现。“经验常识是以特定社会生活经验为基础并经多次验证之后逐渐形成的一种确定性知识”〔15〕。经验法则成为事实判断的依据,并非允许法官任意擅断或者不受限制的自由裁量权,而是基于人类认识的同一性,信任法官对于证据进行具体的、合理的判断更有助于发现案件事实。

　　值得注意的是,最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三项规定,法官根据法律规定或者已知事实和日常生活经验能推定出的另一事实,当事人无需举证证明,当事人有相反证据足以推翻的除外。笔者认为这一规定模糊了事实推定与法律上推论推定的界限,有欠妥当。事实推定是法官依据某一已知事实,根据经验法则,推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在。法律上的推论推定是法律推定中最典型、最标准的推定,是依据法律从已知事实推论未知事实、从前提事实推论推定事实所得出的结果。大陆法系学者称之为“真正的法律上推定”〔16〕。事实推定与法律上推论推定的根本区别在于,前者未被法律规定而后者是法律明文规定的。正是基于这一区别,导致二者的适用和举证责任方面的规定不同。具体而言,事实推定是法官酌情决定适用,而法律上的推论推定,在符合条件的情况下,法官必须适用。就推定与举证责任的关系而言,法律上的推论推定具有转移举证责任的作用。当推定事实因前提事实的确认而被假定存在后,否认推定事实的一方要推翻该推定事实,就必须对不存在推定事实负举证责任。而事实推定并无转移举证责任的作用,即使推定事实因前提事实被确认而假定其存在,举证责任也并未因此转移于对方当事人,主张推定事实存在的一方仍然对此负举证责任。因此,对方当事人要推翻推定事实,只需提供反证,使推定事实再度处于真伪不明状态〔17〕。使推定事实再度处于真伪不明状态的举证要求显然与当事人有相反证据足以推翻推定事实的举证要求是不同的,后者提高了否定推定事实的当事人举证的难度。从原理上分析,推论推定与事实推定之所以在举证责任转移方面不同,就在于前者依据经验法则反映的前提事实与结论事实之间盖然性程度较高。而后者是基于法官的主观判断,法官运用经验法则推定的事实与前提事实之间存在的盖然性程度因案而异,有的盖然性程度高,有的盖然性程度较低。事实推定也与法官生活经验存在密切联系,而表现出较强的主观性。上述条文将法律推定与事实推定同等对待的原因,与对经验法则内涵外延的界定是有关的,正是由于在理论上将经验法则界定为不证自明的、反映事物之间内在必然联系的范畴,在规则的设计上就对事实推定与推论推定的适用不加区别。这一规定在实践中的运用,在我国法官整体素质偏低的情况下就很容易导致不公平的结果。

    二、经验法则在事实认定中的作用

    由于证据立法和程序规则的粗疏,我国法官在运用经验法则认定案件事实方面存在几乎不受制约的自由裁量权。在司法实践中,大量存在对同一诉讼证据或同一案件事实,不同的法院或同一法院不同的审判人员作出不同的认定的情形,严重地影响了司法权威。在整个社会对司法缺乏必要信任的情况下,在长期重实体结果轻诉讼程序的传统诉讼文化的影响下,法官运用经验法则认定事实又容易遭至非理性的责任追究。因此,无论是理论界为了制约法官权力的滥用,还是司法部门希冀借助规则以自保,都有一种共同的倾向,主张设立证据规格,对证据的效力进行规定,为法官事实判断设定客观标准。实质是将作为判断事实依据的经验法则法定化,在某些经验法则的运用上,排斥法官主观意志的作用。这种观点与欧洲中世纪法定证据制度将经验法则法定化的作法有着某种程度的相似性。在理论上,对它进行批驳是容易的,问题是我们究竟应当怎样既充分发挥经验法则在事实认定中的作用,又避免经验法则的误用、滥用造成事实认定的偏差。显然,经验法则在事实认定中发挥作用的方式关系到证据制度立法模式。对此有进行探讨的必要。

　　由于历史传统的影响,大陆法系国家与英美法系国家在运用经验法则认定案件事实方面分别采取了不同的立法模式。大陆法系国家在否定历史上的法定证据制度基础上,建立了自由心证证据制度。法律对证据能力、证据证明力预先不作规定,证据的取舍、证据证明力的大小由法官凭借自己的良心和理性自由判断。这种立法模式将法官从法定证据制度下法定经验法则的束缚下解放出来,将运用经验法则认定事实的权力完全委之于法官,同时借助程序规则制约法官权力的滥用,最大限度地发挥了法官在发现案件事实中的作用。英美法系国家在事实审法官运用经验法则判断证据证明力上与大陆法系国家相同,法律对事实审法官认定证据证明力的权力不作限制,但基于陪审制度以及彻底的当事人主义诉讼结构的影响,为了避免一些证据提出后影响陪审团的客观判断,在证据能力方面,发展了复杂、繁琐的证据规则。在经验法则的运用上,就表现为证据能力判断上的经验法则的法定化与证据证明力判断方面的法官运用经验法则认定事实相结合的立法模式。

　　我国证据制度立法模式在借鉴两大法系国家经验的基础上,必须结合我国国情予以考虑。在证据证明力的判断上,明确法官运用经验法则认定事实的权力,同时从法官制度、程序制度、证据制度的完善方面制约法官权力的滥用。鉴于目前我国法官整体素质不高这一现实,为了保证司法尺度的统一,证据法还需要借鉴英美法系关于证据能力排除的若干规则,但又要避免太繁琐,避免将经验法则绝对化、僵化。

　　从各国证据制度的规定与司法实践来看,经验法则在事实认定中的作用主要表现在以下方面:

　　第一,决定证据能力。证据能力是某一材料能够用于严格的证明的能力或者资格,亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳的资格〔18〕。在大陆法系国家,立法对证据能力限制较少,主要是对无证据能力或者限制证据能力的情形作出规定。实践中,有关证据能力的判断由法官依据经验法则自由裁量。英美法系国家由于陪审制度的影响,对证据能力的限制较为严格。在英美法系国家,证据的关联性和可采性是判断证据能力的两项重要标准,大量的司法判例确定了有关证据关联性和可采性的证据规则。与大陆法系国家法官运用经验法则自由裁量不同的是,英美法系国家在总结实践经验的基础上,将决定证据能力方面的经验法则法定化,从而保证事实审法官认定事实的客观性。鉴于我国目前法官整体素质较低,有必要借鉴英美法系证据能力方面的一些规则,使可能影响法官形成正确心证的资料得以排除。

　　第二,决定证据的证明力。证明力是指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的程度。在证据证明力的判断方面,大陆法系国家和英美法系国家都将事实判断的权力委之于事实审法官,法律不预先对事实审法官在事实判断中应适用的经验法则加以规定④。证据是否有证明力,由事实认定法官基于自己的生活经验、一般知识以及对人类行为与动机的了解,合于理性地评估事实可能存在或不存在〔19〕。我国法律对各种证据的证明力没有预设其价值,实践中法官自由裁量权过大,也许正是基于统一法官裁量尺度的目的,在上文中的两个司法解释性文件中有一些关于证据证明力的规定。从经验法则的运用角度看,这些法律预设的证据证明力的规定本身具有较高程度的盖然性,是经验法则法定化的结果。它与欧洲中世纪单纯从证据的形式而不是证据内容客观性进行判断的法定证据制度显然有本质上的不同。

　　第三,推理作用。诉讼中待证事实的证明,有的依据直接证据可以完成,但有的则需要通过间接证据以推理方式进行。法律推定和事实推定都是运用经验法则从已知的前提事实推断出未知的结论事实,由于前提事实较结论事实容易证明,因此在一定程度上减轻了主张推定事实当事人的举证责任,使他能够通过对前提事实的证明较为容易地完成对结论事实的证明,对方当事人也可以就前提事实不存在进行证明。

　　第四,通过引导当事人举证、质证行为,进而影响法官心证赖以形成的资料。经验法则是人们在长期的生产和生活中积累的关于事物性质以及事物之间常态联系的一般性的知识和法则。在诉讼中,法官被视为与普通常人具有共同的理性。当事人可以借助经验法则判断自己的举证、质证行为对法官心证形成的影响,判断案件可能出现的处理结果,从而调整自己的诉讼行为。法官可以以经验法则为依据指导当事人的举证、质证行为,充分调动当事人在诉讼中的积极性,以增加裁判结果的可预期性、确定性。

　　第五,为证明标准的适用提供判断依据。证明标准是指证据与待证事实之间的联系应当达到何种程度才能认定案件事实,也就是法官认定案件事实的最低证明要求。现在理论界对民事诉讼的证明标准是高度盖然性基本达成共识,在最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中也对此作出了规定。证明标准的适用,属于法官的主观判断活动,但这种主观判断应当有一定的客观标准。经验法则的运用为法官主观判断证明标准的行为提供了依据。法官应当依据经验法则对证据事实与待证事实之间的联系是否达到高度盖然性进行判断。

    三、经验法则在事实认定中的局限性及其克服

    我国最高人民法院在司法解释中明确规定法官依据经验法则独立判断证据认定事实的权力,无论是对于完善证据立法还是指导司法实践都具有重大意义。明确经验法则在事实认定中的地位,不仅有利于法官合理认定事实,而且对于评判法官的审判行为提供了重要的参考标准。当然,我们肯定经验法则在事实认定中的作用,也要看到它的局限性,防止将其作用夸大,避免绝对化的错误。

　　经验法则在事实认定中的局限性主要表现在以下几个方面:

　　首先,法官运用较低程度盖然性的经验法则推出的结论容易出错。正如前文所述,由于归纳方法的不完全性,经验法则反映事物之间联系的盖然性程度有差别,法官适用盖然性程度较高的经验法则推出的结论可信度较高,也比较容易判断法官是否违背经验法则。在台湾的大量判例中出现的“显与事理有违”、“法官判断证据过程显然违背常识”等就包含这种情况。而法官适用盖然性程度低的经验法则推出的结论其合理性容易受到质疑,关于法官是否违背经验法则的判断也不容易有客观的标准。

　　其次,经验法则的适用具有条件性。经验法则的客观性往往是建立在一定条件的基础上,一切以时间、地点、条件为转移。认定事实过程中适用的经验法则,就需要考虑案件的具体情况,如所选用的经验法则与具体事实之间的关联程度、相互冲突的经验法则的选用等等,因此表现出了相当程度的复杂性。

　　最后,法官运用经验法则认定事实的活动是一种主观判断活动,不可避免地受法官性格、情绪、心理素质、道德情操、职业水平等因素的制约。经验法则的运用,还取决于法官是否具有丰富的生活经验、是否掌握科学知识。法官对争议事实进行判断,必须有对人类行为与动机的了解作基础,也就是要能够洞察人情世故。在学识、经验上不同的法官,运用经验法则判断证据认定事实得出的结果可能不同,从而影响裁判尺度的统一性。

　　为了克服依据经验法则在认定事实上的局限性,保障法官认定事实的合理,在诉讼程序上需要遵循证据裁判原则、当事人提交的诉讼资料约束法官裁判的辩论主义原则、直接言词原则。除此以外,有学者从切实提高法官素质、扩大法律推定的范围、完善判例制度等方面进行了探讨〔20〕,笔者认为还需要在借鉴国外有关经验基础上,从以下方面完善相关制度:

　　1.从法学教育来看,法学专业课程的设置应当开设事实认定方面的课程,尤其是证据规则的学习与运用,应当结合大量的案例进行讲授,来源于生活的案例教育是对生活经验、审判经验的积累和提升,有助于加深法学专业学生对司法实践与立法的认识,增强他们学习的主动性与积极性,为将来从事司法工作奠定坚实的专业基础。就法官上岗后的继续教育来,也应当将事实认定作为一门重要的课程学习。在我国目前尚未实行判例制度的情况下,考虑逐步实行判决书公开制度,使法官就个案运用经验法则裁判案件事实的经验能得到理论上的总结、归纳和提升,逐步提高法官运用经验法则裁判事实的积极性和主动性。

　　2.加强当事人证明权的保障。正如本文前面所述,经验法则在事实认定过程中起决定性作用。而诉讼中经验法则的选择与判断,受证据的质量、证明的难易程度等因素影响,因此从程序制度和证据制度上加强对当事人证明权的保障就是非常必要的。其一,在证据能力的决定方面,赋予当事人一定程度的选择权。鉴于我国目前出现的较为严重的诚信危机,以及当事人调查收集证据难度较大,而老百姓对诉讼结果期望值普遍较高等社会现实,基于民事诉讼解决私权纠纷的特点,赋予当事人在证据能力决定方面一定程度的选择权,有利于案件事实的发现,有利于提升裁判结果的公信力。具体说,一方当事人提出的证据,法官交给对方察看后,如果对方对于该证据的证据能力并未加以指责,而只是就证据的证明价值进行辩论,那么该证据即使没有证据能力,法官也应当考虑该证据的内容。如果对方就该证据的证据能力予以指责,那么法官应当调查该证据的证据能力,或者由提出该证据的当事人就该证据具有证据能力加以证明。其二,在考虑我国国情的基础上,借鉴英美法系民事诉讼中的证据开示程序,强化当事人主动开示诉讼证据的义务。其三,对于当事人确有客观原因无法收集的证据,法官应当予以协助,而不能完全采取消极听讼的态度。其四,明确法官、当事人、证人以及鉴定人协同发现案件事实的诉讼义务。在我国目前特别需要强调法官阐明义务,使当事人能够在法官的诉讼指挥下,进行充实而有效的证明活动。

　　3.设立当事人对经验法则提供反证、质疑的规则。各国在设置经验法则的同时,一般也一并就其反证的形式予以相关规定〔21〕。我国三大诉讼法没有规定经验法则,在《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中,虽然规定了经验法则,但除上文关于事实推定的比较简单的反证规定外,似未见其它赋予当事人提供反证和质疑的规则。在诉讼程序的完善方面,就需要对法官运用经验法则认定事实的具体情形如推定、司法认知、行使证据自由裁量权等,设置当事人可以提出反证和质疑的程序机制,以实现诉讼在程序和实体结果上的公平。

　　4.明确规定判决书说明理由制度。在判决书的事实部分,应当记载言词辩论时当事人提出的诉讼主张以及为支持该主张当事人采取的攻击防御方法。在判决书的理由部分,应当详细阐明法官对当事人攻击防御方法的意见以及法律上的意见,无论法官是否采纳当事人提出的证据,都应在判决书中详细说明理由。通过判决书说明理由,展示法官运用经验法则认定事实的心证过程,防止法官滥用事实认定权。

　　5.明确规定违反经验法则作为上诉理由。在我国民事诉讼法及相关司法解释中,对违背经验法则的情形属于哪一种性质的违法,未作规定。但在实践中,因原审判决违背经验法则而遭到上诉审或再审程序废弃的情况,则是经常的,只是将废弃原审判决的理由一般归结为违法或事实认定错误等。尽管在学理上对违背经验法则的性质存在不同认识,但在大陆法系的法、德、日和我国台湾的民事诉讼中,都允许以违背经验法则作为上诉第三审的理由〔22〕。笔者认为,我国民事诉讼法在将来修改时,也应当考虑将法官违背经验法则作为允许上诉的一种理由,以便从制度上引导、规范、约束法官行为。

    ①对于大陆法系国家证据制度采自由心证原则,我国学界持一致观点,但关于英美法系国家是否采自由心证原则,则不无争议。一种观点认为,英美法系国家在证据评价上采自由心证原则,对事实认定法官很少限制,但对于证据能力的判断,有很多限制的规则,因此主张英美法系的证据制度为自由心证与法定证据的结合;一种观点基于英美法系证据能力上限制性规则繁杂,认为属于与大陆法系十七八世纪采用的法定证据不同的新类型的法定证据制度;还有一种观点认为,自由心证的核心就在于法律不预先设定证据的证明力,英美法系国家证据制度属于自由心证制度。上述观点分歧,主要原因就在于对自由心证内涵界定不同。笔者赞同第三种观点,自由心证主要包含两个方面含义,一是法官对证据证明力的自由判断,不受既定规则的约束,也就是说任何证据原则上没有预定的证明力;二是法官在独立判断证据证明价值的基础上,形成对案件事实的内心确信,法官据此作出判决。

    ②关于经验法则与自由心证制度的关系,在学理上有两种观点,一种认为经验法则是自由心证制度的内在限制,自由心证的本义并非将事实认定委由法官恣意为之,而是认为错综复杂变化无穷之社会现象之实体,委由法官依据经验法则和逻辑法则来认定,是最好的方法;一种观点认为经验法则是自由心证制度的外在限制,经验法则具有法规范性,运用自由心证不能违背经验法则。笔者认为这二者并没有实质上的差别,区别二者的意义主要体现在立法是否需要在确立自由心证制度的同时,明确法官自由心证不得违背经验法则的义务,采第一种观点则无须规定,因为自由心证的本义已包含了这一点。如果采第二种观点,立法上就必须明示法官的这一义务。

    ③在祖国大陆,笔者见到的专门论述经验法则的文章仅两篇,即,(毕玉谦.试论民事诉讼中的经验法则[Ｊ].中国法学,2000,(6));(刘云.经验理性与接近正义[Ａ].曹建明.诉讼证据制度研究[Ｃ].北京:人民法院出版社,2001.627—639)。

    ④在英美由陪审团审判的案件中,由陪审团衡量证据的证明价值或证明力,法官则依据证据能力规则,为陪审团选择证据。所以,有学者形象地将法官的工作比喻为操作一个筛子,将应排斥的证据一件一件筛出,然后将容许的证据交与陪审团衡量其价值凭以认定事实。(参见周叔厚.证据法论[Ｍ].台湾:三民书局,1995.30.)

   本文作者：刘春梅 发表于：现代法学

    参考文献:

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　　〔2〕关于这类案例的典型,同〔1〕,722-723.

　　〔3〕李国光.最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用[Ｍ].北京:中国法制出版社,2002.417.

　　〔4〕陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法[Ｍ].台湾:三民书局,1996.487.;三个月章.日本民事诉讼法[Ｍ].汪一凡等译,台湾:五南图书出版有限公司,1997.422.;兼子一.竹下守夫.民事诉讼法[Ｍ].白绿铉译,北京:法律出版社,1995.102.

　　〔5〕陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法[Ｍ].台湾:三民书局,1996.487.;三个月章.日本民事诉讼法[Ｍ].汪一凡等译,台湾:五南图书出版有限公司,1997.422.;兼子一.竹下守夫.民事诉讼法[Ｍ].白绿铉译,北京:法律出版社,1995.102.

　　〔6〕毕玉谦.试论民事诉讼中的经验法则[Ｊ].中国法学,2000,(6):111.

　　〔7〕陆显禄.朱广学.哲学教科书[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2001.158-159.

　　〔8〕刘善春.毕玉谦.郑旭.诉讼证据规则研究[Ｍ].北京:中国法制出版社,2000.613.;持同样观点的著作详见李国光.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[Ｍ].北京:中国法制出版社,2002.419.;张树义.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》释评[Ｍ].北京:中国法制出版社,2002.233.;毕玉谦.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用[Ｍ].北京:中国民主法

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　　〔9〕陈朴生.刑事证据法[Ｍ].台湾:三民书局,1979.564.具体案例号为二八上二五九五,三零上五九七,三一上一三一二.

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　　〔11〕王亚新.社会变革中的民事诉讼[Ｍ].北京:中国法制出版社,2001.321-322.

　　〔12〕同〔10〕,116.

　　〔13〕崔敏.刑事证据理论研究综述[Ｍ].北京:中国人民公安大学出版社,1991.243.

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　　〔15〕吴宏耀.魏晓娜.诉讼证明原理[Ｍ].北京:法律出版社,2002.22.

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　　〔17〕李浩.民事举证责任研究[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1993.193.

　　〔18〕卞建林.证据法学[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2000.73.

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　　〔20〕同〔6〕,118.

　　〔21〕刘云.经验理性与接近正义[Ａ].曹建明.诉讼证据制度研究[Ｃ].北京:人民法院出版社,2001.634.

　　〔22〕罗蔺.民事裁判中的事实认定问题研究[Ｄ].97.

新华人寿高额养老计划惹诉讼 上市之旅蒙阴影

                     21世纪经济报道记者 方清 北京报道

10月12日，本报记者独家获悉，新华人寿保险公司（下称“新华人寿”）前总裁孙兵于日前正式向老东家新华人寿提起民事诉讼，指控新华人寿违背《劳动法》，停止其退休保障计划养老金的支付。与此同时，新华人寿前监事长武聚仁也向新华人寿提起了类似诉讼。

10月12日，朝阳区人民法院对此案进行了预审，双方均是代理律师出席。北京问天律师事务所主任张远忠表示：“一般民事诉讼之前会有一个预审庭，主要是诉讼双方进行证据交换，同时法院也会对双方进行一定的调解。调解不成，之后将进行正式的开庭审理。”

2010年的“天价保单”事件曾将孙兵和新华人寿推至舆论风口，如今孙兵又起诉新华人寿要求其继续支付养老金，使新华人寿原本就不顺的上市之旅再度蒙上阴影。

高额养老计划惹诉讼

孙兵曾任平安保险常务副总经理，1994年离开平安参与创办了新华人寿，并一直担任总裁一职，业内称其“兵总”。

在关国亮掌舵新华的八年间，孙兵一直作为二号人物，甚至一度被关国亮视为威胁而放逐深圳。关国亮“内部人控制”事发下台后，孙兵成为替代关的理想人选。不过，随着汇金的入主，孙兵并未如愿当上董事长。目前，孙兵任天安人寿“发展顾问”一职。

此次孙兵起诉老东家新华人寿，理由是公司从2010年10月起停止向其支付养老保障计划下的养老金。自2010年1月底孙兵从新华人寿退休，即开始享受每月9万多元的养老金。知情人士透露，事后孙兵曾一度试图寻求新华人寿的答复，但未果，遂起诉新华人寿。

据一位新华人寿高管透露，新华董事长康典在不久前的一次内部视频会议时通告了此事。

此养老保障计划，即2010年引起轩然大波“高管天价养老保单”一事。

当年10月，该保单在国家审计署审计中国人寿时被倒查发现。有报道称，新华人寿通过购买补充养老保险，为47名高管购买了高额养老金，其中前总裁孙兵退休后每个月领取9.28万

元。按80岁身故测算，共可领取约2665万元，堪称“史上最高的国企退休老总的养老金”。该保单原先投保在新华人寿的北京分公司，后转至中国人寿。

有报道称，此份保单是2009年3月由新华总裁办公会议决定购买，但没经过董事会的集体研究，而是由前总裁孙兵通过召开办公会的方式决定的。董事会在发现这一问题时，竟然“以为是一年9万元，没当回事儿”。

国家审计署发现问题后，表示方案要求有关部门调查处理。新华人寿董事会一致决定废止此养老计划，彼时新华已付出约3500万元的保费成本，已有12名退休高管从中受益。

“天价”保单来龙去脉

记者掌握的资料显示，2002年，新华人寿设立了一项养老保障计划，规定公司A类以上干部（即部门经理以上）退休后将根据司龄系数和职务系数领取一定的退休补助。同时，公司还建立了一项覆盖全体员工的补充养老计划，内容是每月发放一笔额外的养老金到社保个人账户。对于A类以上的员工，起初两项补助项目可以同时享受。

2007年和2008年，新华人寿又分别下发养老保障计划和补充养老计划《实施细则》，将能够享受养老保障计划的高管限定为2002年4月前入职的公司元老。同时，新方案规定在养老保障计划和补充养老计划两者中，员工只能任择其一。最终包括孙兵在内共有47人选择参加养老保障计划。

最终，新华人寿通过购买商业保险的形式，执行了47人的养老保障计划。这就是2010年引起轩然大波的“天价养老保单”。

不过，有知情人士表示，汇金于2009年末入股新华人寿，自此新华的国有股东占比达到六成，才成为实质上的国有控股金融企业。“此前新华人寿一直是民营保险公司，即使是保障基金接管的时候，保监会给的定性也是民营机构。而此份养老计划始定于汇金入股前，不存在违反金融类国有企业薪酬相关规定的问题。”该人士续称。

此次孙兵起诉新华人寿，就是要求新华人寿继续支付该养老保障计划下的养老金。业内人士指出，“矛盾在于，这份养老计划保单出于公司制度，理应按章执行。而新华人寿已然是国有控股金融企业，这份高额的养老计划保单确实又有违现行的规定。”

续：孙兵起诉新华人寿遭驳回

10月12日，本报曾独家报道新华人寿保险公司（下称“新华人寿”）前总裁孙兵起诉新华人寿，指控新华人寿非法停止其退休保障计划养老金一案（参见本报10月13日报道《前总裁孙兵起诉新华人寿停发养老金》）。

10月13日，知情人士透露，朝阳区人民法院已于12日当日驳回了孙兵的上诉请求，并出具了民事裁定书。

该人士透露，当天进行的只是一个诉讼双方的谈话，是对“事实的陈述”。

一位接近孙兵代理律师的人士透露，孙兵方对整个谈话过程和结果感到“并不非常满意”，双方也没有进行辩论，只是陈述了各方的观点与证据。

在谈话结束后不久，法院便出具了一份“民事裁定书”，驳回了孙兵的起诉。

接近该裁定书的人士透露，文中给出的驳回起诉的理由为：“本案中起诉方要求新华人寿按照退休养老保障计划支付养老金，涉及退休后养老保险，不属于法院受理范围。”

孙兵方认为，本案争议并不是养老保险，法院的裁定“值得商榷”。 “此案属于法院受理范围内，并且应当归朝阳法院受理。”

实体问题是，孙兵到底应不应该要回钱？新华人寿是否应该给？相关的保障计划是否应该执行？这不是国家强制性的社保，而是公司的规章制度，是经过公司审批的。”

据悉，法院谈话中，新华人寿方陈述的观点认为，2008年的退休保障计划“并不合法”。

关于涉及退休后养老保险而被驳回起诉，北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师表示，关于涉及社保的争议，有个不成文的规定，即很多地区的法院都不受理有关社保纠纷的案件。 

“在北京地区，法院和仲裁都不审理，而是应当找劳动监察部门解决，主要是劳动局下面的社保稽查科。实践中，通常涉及到社保的纠纷都会由社保稽查部门来负责。”沈斌倜续称。

 她认为，这个案子中所涉及的是商业保险，根据劳动仲裁法规还是应该由法院受理的。

“实际上，社保争议属于劳动争议，应当先由劳动争议仲裁部门予以仲裁，对结果不服者可以起诉到法院。”沈斌倜表示，根据最高人民法院关于审理劳动争议的司法解释三，退休养老保险是应当受理的。

 此外，裁定书中规定，对裁定结果如有不服，可于10日内提请上诉。据前述人士透露，孙兵方也在做相关准备。

    文：中闻律师事务所 沈斌倜 刘芬

前言：《北京市工资支付规定》第二十一条规定“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％”。就是因为有这一规定，导致很多人误认为北京的病假期间工资在没有双方约定的情况下就是按本市最低工资标准的80%支付。我们不同意该观点，出此文，供探讨。

对于职工病假期间的工资计算,最早的规定是1951年2月26日由政务院公布、1953年1月2日政务院修正颁布的《劳动保险条例》和与此相配套并同期颁布的《劳动保险条例实施细则修正草案》。这两个规定仍然有效。根据该条例及草案,连续医疗期间在6个月以内的用人单位支付病假工资;连续医疗期间超过6个月时,病伤假期工资停发,改由劳动保险基金按月付给疾病或非因工负伤救济费。根据该规定，病假工资的支付首先要确定医疗期，然后考虑病假工资的支付标准。

一、关于医疗期的规定

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。1995年施行的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 第三条有规定，根据劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，工作时间越长相应的医疗期也越长。关于医疗期，目前没有什么争议，北京市地区劳动者的因病或非因工负伤的医疗期也适用该规定。

二、病假工资的支付标准

我国关于病假工资的支付标准的规定见1995年施行的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行”。 还有原劳动部<关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见>规定，病假工资或疾病救济费按有关规定支付，但不能低于最低工资标准的80％。这里的“有关规定”到底是指什么，并不明确。我们认为应包括地方省级政府有关规定和1953年1月26日由原劳动部发布的《劳动保险条例实施细则修正草案》第5章的规定。

1953年颁布的《劳动保险条例实施细则修正草案》现今仍然有效，其中第十六条规定“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在6个月以内者 ，按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满2年者，为本人工资60％；已满2年不满4年者，为本人工资70％；已满4年不满6年者，为本人工资80％；已满6年不满8年者，为本人工资90％；已满8年及8 年以上者，为本人工资100％”。从性质上来说1953年的《劳动保险条例实施细则修正草案》应当属于部门规章。

《北京市工资支付规定》第二十一条却规定“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％”。就是因为有这一规定，导致很多人误认为北京的病假工资在没有双方约定的情况下就是按本市最低工资标准的80%支付。我们不同意该观点。

首先，从立法背景和宗旨来说，《北京市工资支付规定》对于病假工资支付赋予了劳动者和用人单位以协商权，也就是说双方可以就此项在劳动合同中约定，言下之意双方约定的标准可以高于法定的标准，这里法定的标准就是指1953年的修正草案。早年的标准是颁布于特殊的历史和经济发展时期，那时候人们的工资并没有很大的差距，计划经济体制下大锅饭的局面不可能导致收入过分悬殊，但是现在的经济发展已经完全不同于50年前，允许根据新的历史情况进行变通，因此北京市工资支付规定对病假工资的规定就是遵循了不与现有的法律法规相冲突的原则进行的新规定。

其次，《北京工资支付规定》只是对病假工资作了保底的规定，即病假工资均不得低于当地最低工资标准的80%。但并不意味着若劳动合同没有约定，这个保底规定就是病假工资的支付标准。理论上双方之间有约定从约定，没有约定则按法定。因此如果双方没有约定时，则应当按现有的法律法规标准去执行。保底的规定是法律能容忍的最低限度，但绝不是被提倡的适用标准。正如北京市规定最低工资标准是1160元，但实际上并不会导致用人单位按这个标准给劳动者发放工资。

综合以上可知，北京市病假工资若有约定则按约定，没有约定则应当适用《劳动保险条例实施细则修正草案》，按工龄和工资水平确定病假工资水平，但是不得低于最低工资的80%。对于这一点，上海、南京、广州、深圳和黑龙江等省市有类似的规定。《南京市企业工资支付办法》第19条规定劳动者患病停止工作，企业应当按照劳动合同约定或本单位规章制度规定的标准支付病假津贴。未约定的，按照劳动合同约定的工资支付。《上海市劳动保障局关于病假工资计算的公告》第2条规定，合同有约定从约定，没有约定的计算基数应当是劳动者所在岗位正常出勤的月工资的70%，且不得低于上海市的最低月工资标准。《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》第11条规定，病假工资以上年度本人月均工资总额为基数，如果超过上年度市属职工月平均工资的，则以上年度市平均工资为基数。特别是上海和深圳市除了有保底规定，还有封顶规定，即不得高于本人工资。

三、医疗补助金的支付

若医疗期满后不能从事原工作，用人单位与其解除劳动关系时，还得支付一笔医疗补助金。根据劳动部1994年颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，企业与医疗期满不能从事工作的劳动者解除劳动关系，应按劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50％，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100％。

劳动合同经由当事人双方可以自由约定劳动合同的有效期间，通常情况下，劳动合同期限届满时，该合同自然终止。不过，在一些特殊情形下，法律规定劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，即劳动合同的法定顺延。关于劳动合同法定自动顺延的规定散见于劳动合同法及相关法规之中（见本文所附相关法条），当法定顺延情形出现时，任何单位都不得违反法律、法规的强制性规定单方终止劳动合同，否则，就属于违法终止劳动合同的情形。劳动者有权要求用人单位支付违法终止劳动合同赔偿金，或者选择仲裁及诉讼要求撤销用人单位的终止劳动合同决定，恢复劳动关系，补发工资。

    通常的理解认为，劳动合同法定自动延期应当理解为劳动合同期限的自动变更，即事实形成而不需要通过双方再续签劳动合同予以确认，既不是续签劳动合同之行为，就不应当算作是续签一次劳动合同。自动顺延期间应当理解为在原劳动合同期限之内。

有些用人单位担心劳动合同顺延的法定情形到期之后，如果单位终止了劳动合同，会发生劳动者主张未签订书面劳动合同期间双倍工资的问题。事实上，也确实发生着类似案件，鉴于此，建议用人单位在劳动合同到期并发生自动顺延情形时，通过制作《劳动合同顺延登记表》、《劳动合同期限顺延确认书》等类似文件，由用人单位与劳动者书面确认劳动合同期限自动顺延的事实依据、法律依据、截止日期等，这样就能有效防范因劳动合同自动顺延发生的劳动争议。而对于劳动者来说，掌握双方签字盖章的顺延书面材料，对劳动者权利也是一项较为明确的保障，双方共同创造诚信和谐的用工环境。

附：劳动合同法定自动顺延相关法律规定

1、《劳动合同法》第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。
    第四十五条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行
    2、 《劳动合同法实施条例》
    第十七条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
    3、 《工会法》
    第十八条：基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。
    4、 《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》
    ……职工协商代表在任期内，劳动合同期满的，企业原则上应当与其续签劳动合同至任期届满。职工代表的任期与当期集体合同的期限相同。

案例一：2000年4月19日， 王某与北京某劳务派遣公司签订了二年期劳动合同书，双方约定本合同期满时，如王某仍在外聘单位工作的，双方均未提出异议的，本合同自动延长一个合同期，并以此类推。

案例二：田某与北京某公司劳动合同中约定“雇员的雇佣期为自2006年8月8日至2007年8月7日止，除非双方协商同意或者一方按有关条款解除或终止本合同，在雇佣期满时，本合同将自动延长一个雇佣期，并依此顺延。

观点一：认为劳动合同中的自动顺延条款可以取代新劳动合同 

观点二：劳动合同中约定的自动顺延条款不能取代新劳动合同

北京劳动法专业律师沈斌倜律师赞同第二种观点，理由如下：

    如果劳动合同中约定的自动顺延条款能够取代用人单位到期后和劳动者签订的新劳动合同，则劳动合同中约定“自动顺延”条款使劳动合同的期限超出了三种法定类型。依据《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。显然，没有“自动顺延”这种对终止期限似确定又似不确定的劳动合同类型。根据劳动合同类型法定原则，超出的类型不具有合法性。 

劳动合同中约定自动顺延条款，同时还涉嫌免除用人单位在原合同到期后续订劳动合同的责任、排除劳动者要求订立无固定期限劳动合同或变更劳动合同内容的权利。依据《劳动合同法》第二十六条的规定，这样的的劳动合同应当被认定无效或者部分无效。

劳动合同管理是人力资源管理的一项重要工作。劳动合同的到期、终止、续订，属于最容易引发劳资纠纷的阶段，续订劳动合同原本属于难度不高的工作，不应以任何借口来推托责任。司法机关如果认定此类条款能够免除用人单位签订新劳动合同的义务，势必会导致更多的用人单位图省事，将顺延条款取代新劳动合同，导致的另外一个严重的后果是使更多劳动关系在顺延期间处于不确定状态：因劳动者无法仅凭具有顺延条款的劳动合同来证明顺延期间的劳动关系，一旦发生工伤等劳动争议，在用人单位否认劳动关系的情况下，劳动者无法凭借顺延条款证明顺延期间的劳动关系，使劳动合同失去其最起码的功能，引发新的社会矛盾。

因此，沈斌倜律师认为，即便用人单位中已经在劳动合同中约定了顺延条款，用人单位仍应及时制作《劳动合同顺延登记表》、《劳动合同期限顺延确认书》等类似文件，由用人单位与劳动者书面确认劳动合同期限自动顺延的事实依据、法律依据、截止日期等，明确期间双方的劳动合同关系。

【咨询问题】沈律师，您好，想向你咨询关于工伤的问题：我老婆在本月8日上班途中发生意外身亡（因撞上违建的电线杆），这能认定为工伤吗？如能，赔偿如何计算？麻烦您了，谢谢！

北京沈斌倜劳动法律师答复：

新的《工伤保险条例》对上班途中的工伤认定有了修改，第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。“上下班途中”，包括正常上下班、加班加点（包括自愿加班）或者处理用人单位临时安排的工作任务的途中。“主要责任”，应以道路交通等有关部门认定的结论为准。比如无证驾驶、驾驶无证车辆、酒后驾驶、闯红灯、逆行等严重交通违法行为造成自己伤害的，均属于本人主要责任，均不得认定为工伤。事故发生的地点可以是城市街道、铁路、或是水上。

从新修改的《工伤保险条例》可以看出，上下班途中可以认定为工伤的情况包括以下：

一是职工在上下班途中，驾驶机动车、非机动车发生事故造成自身伤害的。

二是没有驾驶机动车、非机动车，而被机动车、非机动车或者城市轨道交通、客运轮渡、火车撞伤的。这种情况也应认定为工伤。由于《中华人民共和国道路交通安全法》规定非机动车包括自行车、三轮车、人力车、畜力车、残疾人机动轮椅车、电动自行车等，因此驾驶这些车辆或被这些车辆撞伤的都可以算工伤；

争议：

下班回家途中遭遇抢劫发生人身伤害等情况算不算工伤，对于上下班途中的其它意外受伤是否属于工伤，新《工伤保险条例》没有给出界定。这些问题还有待进一步细化。但某些地方性的判例将上下班途中的意外伤害也视为工伤，比如上海劳动部门对工伤的事例范围再次扩大，公司员工在上下班途中意外受伤也属于工伤，有权向厂方申请工伤赔偿。2011年8月3日江西省上高县人民法院以执行和解方式执结一起员工上班途中意外受伤，公司按工伤事故赔偿的案例。北京目前没有相关的判例出现，但是今年北京将进一步健全工伤保险制度，按照新工伤保险条例的规定，北京市正在研究制定贯彻新工伤保险条例的实施办法。

北京沈斌倜劳动法律师提醒

上下班途中一旦出现交通事故，一定要及时报警不要自行私了。因为工伤认定首先需要划定是否是工作时间内发生的事故，其次还要认定是谁的责任，这些都必须通过交管部门出具的交通事故责任报告认定。一旦“私了”，时间、事故责任、地点均无法明确，也就无法进行工伤认定。其次，如果要进行工伤认定，还需要劳动合同、医院诊断书等证明。如果没有劳动合同，但存在实际劳动关系，也可以认定为工伤。

关于工伤死亡赔偿标准，请参照沈斌倜律师之前的博文“工伤死亡赔偿2011标准”。博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100pp3l.html