劳务派遣
2012年12月28日修改的《劳动合同法》第92条第二款规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该规定的实施表明，修改前的《劳动合同法》及《劳动合同法》实施条例所确定的劳务派遣单位和用工单位对劳动者的双向连带赔偿责任，已变为只有在用工单位给劳动者造成损害的情况下，用工单位才和劳务派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任。
2008年1月1日实施的《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第92条经2012年修正后改为：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。反之，当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位则不必然与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任。
两相比较，两个变化：一是当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位的连带赔偿责任被取消；二是明确了只有用工单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位才需要承担连带赔偿责任。
劳动纠纷仲裁案件中用工单位应当和劳务派遣单位承担连带责任时的常见情形：
1、涉及根据《劳动合同法》第六十二条规定的劳务派遣劳动纠纷。根据该条规定，用工单位的义务包括：“执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”。由于用工单位未履行或不当履行这些义务导致劳动者损害的，用工单位应当和劳务派遣单位承当连带赔偿责任。
2、涉及劳动报酬劳务派遣劳动纠纷。《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。第六十条规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”。向劳动者支付劳动报酬是劳务派遣单位的义务，但是如果是实际用工单位的原因致使劳务派遣单位无法及时向被派遣劳动者足额支付劳动报酬的，用工单位应当承担连带赔偿责任。
3、解除终止劳动合同的经济补偿金或者赔偿金纠纷。《劳动合同法实施条例》第三十一条规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条规定，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。由于劳务派遣单位与被派遣劳动者事之间是劳动合同关系，那么根据我国法律的规定，劳务派遣单位理应承担向劳动者依法支付解除或终止劳动合同后的经济补偿金或者赔偿金的义务。但如果是因为用工单位的原因导致劳动者无法及时领取解除或终止劳动合同经济补偿金的，用工单位应当承担连带赔偿责任。
附：相关法条
《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”
《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。第六十条规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”。
《劳动合同法》第六十二条 用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）与派遣劳工建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下给付劳务的一种用工形式。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它可以解决我国的就业难题，同时也为发展和谐社会起到促进作用。关于用工单位是否可以将怀孕的员工退回派遣单位的问题沈斌倜律师作以下做简要分析：
首先，根据《劳动合同法》第65条的规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”四十条第一、二项的规定，当劳动者有下列情形之一的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》对用工单位不能将劳动者退回的情形做了进一步的明确，《劳务派遣暂行规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”《劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”根据上述规定可知，除劳动者存在39条以及第40条第一、二项的规定外，用工单位出现以下三种情形，也可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形的；二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；三是劳务派遣协议期满终止的。
其次，按照《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。”该规定明确了任何单位无论是劳动合同还是聘用合同或者服务协议，在女职工怀孕期、产期和哺乳期都不能单方面解除。”可知，该规定明确了任何单位无论是劳动合同还是聘用合同或者服务协议，在女职工怀孕期、产期和哺乳期都不能单方面解除。以及按照《劳务派遣暂行规定》第十三条的明确规定：“ 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”根据上述规定可知，如果被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。此外，如用工单位如果出现《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第二、三项规定的情形的，即使员工怀孕，也是可以退回派遣单位的。
【二审改判的劳动争议案例背景】：三记者状告某电视台，要求确认和电视台存在劳动关系，认定和北京**人力资源有限公司劳务派遣劳动合同无效，请求电视台支付违法解除赔偿金，未签订劳动合同双倍工资，加班费等，**人力资源有限公司承担连带赔偿责任。理由是：三人首先入职电视台工作，在劳动关系未解除的情况下，电视台实施逆向派遣安排与其99%控股的北京**人力资源有限公司签订劳动合同。2014年3月31日，因电视台再次实施逆向派遣，要求三人结束和北京**人力资源有限公司的劳动合同，和另一派遣公司签订劳动合同，因三人不同意，该电视台终止了三人的工作关系。三记者认为，电视台实施逆向派遣，同时亦属于实施自我派遣，其与北京市**人力资源管理有限公司的劳务派遣劳动合同应自始无效，三记者和电视台自始存在劳动关系，电视台应当支付违法终止劳动合同赔偿金，北京**人力资源有限公司承担连带责任。该案在北京市西城区申请劳动仲裁时，西城区劳动仲裁认定三记者2008年1月1日后和北京**人力资源有限公司的劳动合同因为涉及到电视台的自我派遣无效，认定了2008年1与1日后三记者和某电视台存在事实劳动关系。双方均上诉到北京市西城区人民法院，一审法院首先审结了其中一名记者的争议，认定：记者和北京**人力资源有限公司的所有劳动合同有效，记者和电视台不存在劳动关系。理由是电视台自我派遣违反的《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，不导致劳动合同无效。同时认定电视台承担连带赔偿责任。因该案是北京地区第一起涉及劳务派遣新业务认定的案子，该案被迅速上诉到北京市第二中级人民法院。二中院公开审理，现场直播，当庭宣判：维持记者和电视台不存在劳动关系，记者和北京**人力资源有限公司的劳务派遣劳动合同有效。改判：电视台对记者不承担连带赔偿责任。理由是修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。认为，记者要求违法解除赔偿金的诉求不是电视台造成的，因此，无需向记者承担连带赔偿责任。针对以上案例，引出今天的话题。
一、劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律规定
我国于2007年出台《劳动合同法》并首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，2012年制定的《劳动合同法修正案》，2013年颁布实施的《劳务派遣暂行条例》均从实体法上规制了劳务派遣关系。而《劳动争议调解仲裁法》、最高院的司法解释也从程序法上进一步完善了劳务派遣制度。可见，现行法律制度在规制劳务派遣关系以及确定派遣单位和用工单位权利义务方面已然取得了不少进步，但其中仍然存在不少问题，比如派遣关系中连带责任的承担方式等。
2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。反之，当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位则不必然与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任。
两相比较，两个变化：一是当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位的连带赔偿责任被取消；二是明确了只有用工单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位才需要承担连带赔偿责任。
二：沈斌倜律师认为，电视台应当承担赔偿责任
1、 本案中，电视台作为真正的用人单位和虚假的用工单位，通过和自己99%控股的北京**人力资源有限公司进行串通，将本属于自己的员工派遣至自己设立的劳务公司来规避社保、住房公积金、签订无固定期限劳动合同等作为用人单位的责任，北京**人力资源有限公司通过配合共同完成了对记者权利的侵害。所以，本案中的电视台不能仅仅作为用工单位承担对记者损害的赔偿责任，而且要去伪存真，还其本来面目，承担其作为真正的用人单位对记者的损害赔偿责任。关于沈斌倜律师认为《劳动合同法》第67条是效力性禁止性规定，违反该规定所签订的劳务派遣协议无效，劳动合同无效的意见，可以参照沈斌倜律师之前的一篇论文《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定而非管理型性强制性规定的意见。链接地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102vt6h.html
2、退一步讲，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，记者和北京**人力资源有限公司的劳动合同有效，劳动关系成立，而记者和电视台的劳动关系在先，且从来没有被解除过，也一直给电视台提供劳动，工作岗位工作地点从来没有发生变化，法律虽然不鼓励双重劳动关系，但并无明文法律禁止双重劳动关系，且记者和电视台的劳动关系在先，应当受到保护，电视台应当承担用人单位对记者的义务。
3、即便本案认定记者和电视台的劳动关系不成立，那么电视台作为有过错的用工单位，应当对记者的违法解除诉求承担连带赔偿责任。
法律依据是：2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。而本案中，电视台违反《劳动合同法》第67条实施派遣，给记者导致的损害是：1）工龄计算损失，抹杀了其在电视台在前面的一段工作年限。因为电视台违反劳动合同法第67条让劳务派遣公司的介入，连记者最起码的入职时间至今未查清楚。因为如果仅仅一个电视台，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释》规定，用人单位解除或者终止劳动合同的，由用人单位对劳动者入职时间承担举举证责任，而本案中，电视台通过虚假的逆向派遣和自我派遣后，在劳动诉讼中一直作为用工单位的身份出现，成功逃离用人单位对记者入职时间的举证责任；2）和电视台签订无固定期限劳动合同的法定条件损失；3）和劳务派遣公司的生效判决无法被执行以及被迫提起强制执行律师费好时间成本的损失。二审判决生效后，记者已经面临这个问题：电视台没有责任，而注册资金10万元的北京**人力资源有限公司称没有钱支付，且即将注销，记者提起了强制执行后，执行庭却以记者无法提供北京**人力资源有限公司财产线索而陷入无法执行的状态；4）记者无法补缴之前的社会保险，住房公积金。5）北京市西城区劳动仲裁委认定的劳动关系和北京市西城区法院一审、北京市第二中级人民法院二审的认定劳动关系是三个不同的版本，说明记者提起认定和电视台存在劳动关系并要求赔偿不是个人认识错误问题，而是电视台违反《劳动合同法》第67条引起的。导致记者诉讼费用和时间成本的浪费，这都是给记者造成的损失。
因此，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，即便依据经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，即便电视台在作为用工单位出现时，因其存在违反《劳动合同法》第67条的违法行为，且该违法行为给记者造成了损害，电视台也应当对记者诉求和北京**人力资源有限公司一起承担连带责任。
以上观点抛砖引玉。
【案例分析】张某2006年5月入职中国**电视台，在未办理劳动关系解除的情况下，中国**电视台于2007年7月实施逆向派遣安排张某与其99%控股的北京##人力资源有限公司签订劳动合同。后因劳动劳动关系单方解除，张某以**电视台逆向派遣和自我派遣违反《劳动法》和《劳动合同法》强制性规定为由要求确认与北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同自始无效，要求确认其和中国**电视台存在劳动关系。北京市西城区劳动仲裁委以中国**电视台违反《劳动合同法》第67条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”根据《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或部分无效……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。……无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”。确认了2007年7月至2014年3月31日张某和北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同无效，张某和中国**电视台存在劳动关系。该案在北京市西城区人民法院和北京市第二中级人民法院审理时，判决均以《劳动合同法》第67条属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，违反该规定不产生劳动合同无效的后果，认定张某和北京##人力资源有限公司的劳动合同有效。
沈斌倜律师认为：违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣行为不仅侵害了劳动者个人利益，同时侵害了和谐劳动关系和社会稳定，损害了社会公共利益。《劳动合同法》第66、67条应属于效力性强制性规定，违反上述条款所签订的劳动合同无效。
一、关于效力性强制性规定与管理性强制性的理论争鸣
通说认为：效力性强制规范，是指当事人违反强制性规范，其所预期的私法上的法律效果因此受否定的评价或消极的影响，即无效。管理性强制规范，又称取缔规范，是指对于违反规范的行为，当事人所预期的私法上的效果不会受到私法上的制裁，即不当然无效，但不排除会受到刑法或行政法等公法上的制裁。
王利明教授提出了三分法。首先，法律明确规定违反该强制性规定将导致合同无效的，为当然的效力性规定；其次，法律虽然没有规定违反该强制性规定将导致合同无效，但违反该规定将损害国家利益和社会公共利益的，也属效力性规定；最后，法律没有规定违反该强制性规定将导致合同无效违反，该规定亦不损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人利益的，属于管理性取缔性规定。这一观点得到学术界大多数学者的认同，也被学者们广泛引用。
我国台湾学者史尚宽先生，将强行法分为效力规定和取缔规定（即管理性强制性规定）。效力性强制规范着重违反行为之法律行为价值，以否认该行为的法律效力为目的；管理性强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止该行为为目的。具体而言，管理性强制性规定是指，对于违反法律、行政法规的强制性规定的行为，可能会受到刑事或行政上的制裁，对此进行处罚，但不会因此而受到私法效果上的否定评价。
二、关于效力性强制性规定与管理性强制性的法律规定
我国《合同法》第52条第5项规定了合同无效情形之一，即“违反法律、行政法规的强制性规定”。显然，这里的“法律”不是广义上的概念，而是专指由全国人民代表大会及其常委会制定的，狭义上的法律。同样，这里的“行政法规”指的是由最高国家行政机关作出的行政立法。这一原则性规定具有较高的法律效力，是司法实务中认定合同效力的重要标准。
至于该项中的“强制性规定”，按照最高人民法院于2009年2月出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“违反合同法中第52条第5项的法律、法规的强制性规定，是指效力性强制规定。”可见，《合同法》第52条第5项的“强制性规定”系“效力性强制性规定”。即便如此，在司法实践中，仍不能直接将这一规定作为判断某项合同有效与否的法律依据，因为无效合同直接违反的是具体强制规范，而第52条概括地对违法后果进行规定，只是为具体强制规范服务，并不包含评价的具体行为内容，《合同法》第52条第5项仅仅扮演“仲裁者”的角色。
因此，法官以合同违反效力性强制规范来判定合同无效，此逻辑关系存在瑕疵。因为法官判断合同无效的依据是其对效力性强制规范的违反，但是我们对效力性强制规范或管理性强制规范的区分标准这一大前提却是不确定的，只能根据合同的无效来证明其违反了效力性强制规范，很明显，这是一种倒推式的、以问答问的循环论证过程。而《最髙院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条也规定：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由此可见，违反管理性强制性规定的合同，不一定全是有效的，而应当具体分析，一般情况下应当认定有效，在特别情况下才予以认定无效。此外，也不排除未生效、效力待定、可撤销等情况。
三、笔者认为，《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定的理由
第一、劳务派遣用工关系是非标准劳动关系。但长期以来，由于我国劳务派遣单位的市场地位不明确，经营资质缺乏审批程序，劳务派遣组织与用人单位、劳务承包或劳务中介混为一体，无序竞争和侵犯被派遣劳动者权益的情况较为普遍。还存在许多用人单位借劳务派遣之名长期使用劳动者却不与之签订劳动合同，不同工同酬，借此不给劳动者办理社会保险；有的劳务派遣单位擅自克扣被派遣劳动者的工资。将自己的劳动者实施逆向派遣等。劳务派遣乱象丛生，劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。就是针对劳动力市场中存在的劳务派遣使用量过大、劳务派遣单位经营管理不规范等现象，2008年出台《劳动合同法》首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，《劳动合同法》实施了5年后，首次修订的矛头是直指劳务派遣制度。在十一届全国人大常委会第二十七次会议上，全国人大财经委副主任乌日图向大会作关于修改《劳动合同法》修正案（草案）的说明时明确：如不尽快解决劳务派遣带来的问题，必然给和谐劳动关系和社会稳定带来负面影响。因此，违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣不仅仅是侵害的劳动者个人利益的问题，而是侵害和谐劳动关系和社会稳定，损害国家利益和社会公共利益的，应属于效力性强制性规定。
第二、从《劳动合同法》实施后五年首次修正的内容来看，修改的主要目的在于使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内。因此，违反《劳动合同法》第66、67条，如果认定有效，将与修改的目的相冲突。认定其自始无效，符合《劳动合同法》修正使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内的修正目的以及其“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式”的立法规定。才能更好地规范用人单位的用工行为，促进劳务派遣用工的良性发展，维护广大劳动者的合法权益，构建和谐劳动关系。
【据悉，该案是北京市第一起涉及劳务派遣公司过渡期间新业务认定的劳动争议案例，该案2015年9月9日下午2:00在北京市第二中级人民法院通过现场直播的方式公开审理，本案共涉及6大争议焦点，本文仅涉及两个争议焦点问题】##是一家经营劳务派遣的公司，注册于2006年7月，注册资金10万元，其在2013年7月1日后未按照生效的《劳务派遣行政许可实施办法》取得劳务派遣许可证，但尚在2年的过渡期内。其与张某在2008年之后签订过3份固定期限的劳动合同，2014年3月30日，其以不符合《劳务派遣行政许可实施办法》要求的注册资金等为由，单方通知张某转签到另外一家劳务派遣公司，因为张某拒绝，##单方终止了张某的劳动合同。六大争议焦点中的两个争议焦点：一，作为劳务派遣公司的##，在2008年之后签订过两次固定期限的劳动合同后，是否有义务和员工张某签订无固定期限的劳动合同；二，##和张某签订无固定期限劳动合同的行为，是否为《劳务派遣行政许可实施办法》第三十四条规定的经营新业务的行为。针对上述争议焦点，沈斌倜律师发表的书面代理意见（节选）：
答/沈斌倜
一、劳务派遣单位在2008年之后签订2次固定期限后有签订无固定期限劳动合同的义务
《劳动合同法》第14条规定了用人单位在2008年之后连续和劳动者签订2此固定期限的劳动合同的，无权单方通知终止第二份到期的劳动合同，应当和劳动者签订无固定期限劳动合同。所有的用人单位，都应当遵守《劳动合同法》，承担《劳动合同法》所规定的用人单位的义务。《劳动合同法》并没有将劳务派遣公司作为例外，排除在应当签订无固定期限劳动合同的主体之外。因此，##劳务派遣公司应当按照《劳动合同法》第14条的规定，在2008年和张某连续签订2次以上固定期限劳动合同后，签订无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第二章节劳务派遣规定中第58条第2款规定，劳务派遣单位应当签订2年以上固定期限劳动合同是对劳务派遣单位劳动合同期限做出了比普通用人单位更加严格的规定，维护劳动用工的稳定性，其不应该成为劳务派遣工也依法有权签订无固定期限劳动合同的权利的抗辩理由。
二、##公司和张某在四份劳动合同后签订无固定期限劳动合同不属于##公司在经营新业务的行为
1、该无固定期限劳动合同的主体不新：甲乙双方均是自2007年4月1日存续至今的合同主体相对方。
2、该无固定期限劳动合同的内容不新：##仅10万元注册资金，根据《劳务派遣行政许可实施办法》第三十四条不可经营新的劳务派遣业务；其没有权利指派张某到其他新单位，所以只能安排##待岗，而在##待岗也是原来劳动合同规定的内容之一，张某和##之前的四份劳动合同在@@电视台工作被退工的后果就是让张某按照劳务派遣的待遇在##待岗，所以该劳动合同内容也不是新内容。
3、签订新合同后，##作为张某的用人单位对张某承担的缴纳社会保险、住房公积金、发放工资的义务以及能够数得到的用人单位的所有义务，以及作为用人单位对张某实施管理的权利均没有超越前面四份劳动合同的内容。
4、和张某签订无固定期限劳动合同是##对原来四份劳动合同所遗留的历史问题的处理，不属于新义务，是作为用人单位对前四份劳动合同所确定下来的劳动关系法定顺延的书面确认的法定历史义务，前后的劳动关系是连续的存续状态，并没有任何新的劳动关系的建立，也没有任何新的第三方的加入，不是割裂的，是一个整体。
因此，何谓之新？
6、 退一步讲，即使##和张某签订无固定期限劳动合同是新业务，但新业务与“经营新业务”是不同的。经营新业务包括两部：首先，存在新业务。其次，对新业务进行经营性行为。法律只规定了禁止经营新业务，但对于基础的“存在新业务”并没有规定。如果“存在新的劳务派遣义务”是指公司与张某签订无固定期限劳动合同。“经营新的劳务派遣业务”是指仍继续派员工进入公司工作，仍然从派遣行为中获取利润，不影响日常的运营工作。对于此点行政许可实施办法明确禁止，目的是为了防止部分企业利用新业务拖长改进期侵犯劳动者合法权益。但签订固定期限劳动合同并不是“经营新业务”，这只是公司履行对劳动者的义务。因此，##劳务派遣公司应该与张某签订无固定期限劳动合同，这是##与劳动者张某之间的法律关系。而对于《劳务派遣行政许可实施办法》的规定使得##无法继续履行劳动合同内容，##承担对张某的违约责任即可。作为劳动者的张某并没有义务承担法律对于公司规制带来的风险。否则，劳动者反而要承担由于公司的问题带来的损害，这是非常不公平的。综上，《劳务派遣行政许可实施办法》只是规定公司在两年的过渡期间不可再从事新的营利性行为，也就是所谓的“经营新的业务”，但对于处理公司未了结的业务而进行的新业务是不禁止的。就像《公司法》第一百八十四条规定的：“清算组在清算期间可以处理与清算有关的公司未了结的业务。”是同样的道理。“处理”与“经营”是不同的含义，“处理”意味着为了公司能够善始善终，照顾到所有债权人、股东、员工的权利，“经营”则是为了获取利润。
【引言】根据《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者改变劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
答/沈斌倜
第一、逆向派遣不属于实质意义上的劳务派遣。劳务派遣，是指用人单位根据工作实际需要，向劳务派遣部门提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等，劳务派遣部门通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员，经严格筛选，把人员名单送交单位，用人单位进行选择并确定后，与劳务派遣部门签订劳务租赁（派遣）协议，派遣部门和被聘用人员签订聘用合同。而本案却是被告**电视台将自己的员工交由相关联的##人力资源公司，再由该公司“派遣”回到本单位，既不存在用人单位提出用人要求、在劳务派遣部门提供的人选中选择并确定人员，也不存在劳务派遣部门搜索、筛选。明显是弄虚作假，并非实质意义上的劳务派遣。
本案属于逆向派遣行为，是让本单位的员工与派遣公司签订劳动合同，而员工继续在单位上班，但员工与单位之间的劳动关系终止，双方转为劳务关系。上诉人在二零零六年五月八日就到**电视台任职，建立起实质意义上的劳动关系。而在二零零七年七月一日却与##人力资源公司签订劳动合同，与**电视台成为劳务关系。##人力资源公司于**电视台有关联，此举的含义十分明确——相互串通，利用关联公司的劳务派遣行为规避法律责任。##公司与上诉人签订的劳动合同是协助**电视台免除法定责任的，而两单位又有关联关系，根据《劳动法》第十八条第一款规定“（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同无效，因而##人力资源公司与上诉人的劳动合同为无效合同。
第二、本案##人力资源公司与**电视台联手侵犯上诉人合法权益，逃避法律责任，由此签订的劳动合同应为无效合同。《劳动合同法》第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”此项规定属于管理型禁止型规定，违反该规定行为人应承担相应行政处罚等法律责任。而**电视台在明知此项规定的前提下仍接受##人力资源公司的劳务派遣，并且从2008年《劳动合同法》实施后持续到2014年。在长达六年的时间里，**电视台有足够的时间知悉法律风险，更换劳务派遣公司，但它却坚持使用##人力资源公司。**电视台冒着法律风险从事该行为的意图不言而喻——通过与##人力资源公司的配合将属于自己的员工变为劳务派遣工，规避法律责任。而此项行为明显违背法律，只有通过与关联公司串通才能完成。《劳动合同法》第六十七条旨在避免劳务派遣协议双方联手规避责任侵犯劳动者权利，促使派遣公司与用人单位相互监督，自觉保障劳动者应享有的权利。一审法院仅从该规定为管理型禁止性规定出发认定劳动合同有效，而没有看到此行为的背后是两单位联手使**电视台规避法律责任，免除本应承担的义务。这不仅是在订立合同的过程中免除自己的法定责任的行为，而且是欺诈行为，因而劳动合同无效。
第三、本案派遣合同的签订属违反和规避劳动合同法律法规行为，没有约束力。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”上诉人在已**电视台工作八年，任制作中心职员、导播，岗位并不属于临时性、辅助性或替代性工作，不能实施劳务派遣。被上诉人要求本单位员工于劳务派遣公司签署劳动合同，然后再与劳务派遣公司签署劳务派遣协议，其目的是让上诉人成为##人力资源公司的劳务派遣工，而非单位员工，是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。本案的派遣合同明显存在违反法律的嫌疑，应属无效合同。
综上，被上诉人**电视台实施逆向派遣，同时亦属自我派遣，劳务派遣合同没有法律约束力。上诉人与##人力资源公司签订的劳动合同是##人力资源公司与**电视台联合规避法律责任，不承担法律义务，侵犯劳动者合法权益的产物，同时存在欺诈的嫌疑，因而是无效的劳动合同。
本文作者：北京市中闻律师事务所 沈斌倜 任君培
2014年春节以来,沈斌倜律师接到多起集体劳动争议咨询,所谓的集体劳动争议是指发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的劳动争议。我国《劳动争议调解仲裁法》第七条的规定，发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。
其实自2009年起，我国因劳资纠纷而发生集体争议时有发生，并多有多发趋势，例如罢工、怠工、集体上访、请愿、集体示威等，近有河北保定棉纺厂签名职工沿着国道徒步进京旅游事件，远有本田汽车员工因不满工资低福利差自发采取罢工形式要求，最终导致广本，东本4家在华整车组装厂都停产，每天产值损失超过2.4个亿。鉴于集体劳动争议对资方以及对社会的破坏性，沈斌倜律师认为，其实很多集体劳动争议都是可以消失在萌芽状态的，传统劳动者维权意识较弱，维权能力不强，当权利收到损害时，倾向于采取忍气吞声或者被动恳求的方式解决，但现在我国劳动法律不断健全，普通劳动者的法律意识普遍增强，维权意识由被动转向积极主张。用人单位应树立起危机意识，设立相应的劳动争议反应机制，在集体争议萌芽状态对其给予充分的重视，才不会在事态发展到不可控制的情况下才意识到问题的严重性，给企业造成损失。
以笔者2012年所参与的某集体劳动争议为例，最初只有12名员工因为工厂搬迁导致工作地点变化要求公司解除劳动合同，支付解除劳动合同经济补偿金，12个人的诉求加在一起不足30万元，但资方对于这12名员工的诉求未引起足够的重视，成为压倒骆驼的最后一根稻草，全工厂600名工人大罢工，要求涨工资，罢工造成的损失是每天上百万美元。
结语：集体劳动争议由于涉及的人数多，对企业可能造成的经济损失以及对社会的影响远远大于个体劳动争议，如果不能及时得到妥善的及解决，更有可能会造成社会动荡，对社会造成严重的不利影响。因此，集体劳动争议应当消失在萌芽状态。
两个案例：
1、德尔福因劳务派遣引发的集体劳动争议：
http://finance.ynet.com/3.1/1302/07/7814792_2.html；
2、酷六因裁员引发的集体劳动争议：
【劳务派遣超标，企业如何应对】公司的劳务派遣用工数量超过用工总量10%情况下，按照《劳务派遣暂行规定》的规定，公司在未将使用的被派遣员工数量降低至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者，问题是，我公司目前劳务派遣员工比例较高，在此情况下，有哪些可以替代的用工模式可以使用，以最大限度降低公司的用工成本？请简要回答即可。谢谢。
沈斌倜律师答复：
一些企业使用劳务派遣工比例明显超过10%的情况很复杂，《暂行规定》实施以后，确实对部分企业存在用工挑战，企业的用工形式应有所调整。《暂行规定》规定了两年的过渡期，总的精神就是消化存量、控制增量，平稳过渡，逐步达到劳务派遣员工在10%以内的要求。因为有两年的过渡期，对被派遣员工短期内就业岗位不会有太大问题，企业的用应对方式是：留一批、转一批、包一批、退一批。
1、“留一批”，就是将10%的劳务派遣工留下；
2、“转一批”，将有的劳务派遣员工转成企业用工直接和企业签订劳动合同；
3、“包一批”，对于非核心的，可分离的，技术含量低的实行业务外包；
4、“退一批”，当然不排除企业在依照法定的程序将符合退工条件的员工通过合法的程序 “退一批”。
实施业务外包的风险防控及注意事项：
1、经济风险：成本效益，成本上是否划算的问题，以及是否将不宜外包的核心业务进行外包的问题；
2、管理风险：与劳动管理的切割，避免对外包人员人员直接管理，混岗使用，预防被劳动行政部门认定为假外包，真派遣；
3、法律风险：承包方不是合法设立的法人主体，缺乏应有的专业资质，从业人员也不具备应有的专业技术资格，缺乏从事相关项目的经验，应对这些方面予以审核，预防企业遭受损失甚至陷入法律纠纷。
北京市劳务派遣行政许可事项申办工作通告
京人社发〔2013〕6号 2013年08月21日
根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改<</span>中华人民共和国劳动合同法>的决定》（中华人民共和国主席令第73号）以及自2013年7月1日起实施的《劳务派遣行政许可实施办法》（人力资源和社会保障部第19号令）的规定，我市已全面开展劳务派遣行政许可工作，需要经营劳务派遣业务的企业，即日起应当依法向企业注册地（区、县）人力资源和社会保障局提出劳务派遣行政许可申请，取得《劳务派遣行政许可证》后，方可开展劳务派遣业务。《北京市劳务派遣行政许可工作规程》及《劳务派遣经营许可申请书（样本）》可登陆北京市人力资源和社会保障局网站www.bjrbj.gov.cn，进行查询和下载。
各区（县）劳务派遣行政许可受理机关地址、电话
东城区人力资源和社会保障局
地址：东城区珠市口东大街16号602室
电话：67075566-570
西城区人力资源和社会保障局
地址：西城区育幼胡同8号412室
电话：66206033
朝阳区人力资源和社会保障局
地址：朝阳区大柳树甲100号301室
电话：64632147
海淀区人力资源和社会保障局
地址：海淀区西四环北路73号中关村人才发展中心北区一层126室
电话：88506558
丰台区人力资源和社会保障局
地址：北京西站南路168号517室
电话：63258242
石景山区人力资源和社会保障局
地址：石景山区杨庄东路66号人才交流中心三层303室
电话：68882957
门头沟区人力资源和社会保障局
地址：门头沟区滨河路18号702室
电话：69842565
房山区人力资源和社会保障局
地址：房山区良乡西路5号111室
电话：89367045
通州区人力资源和社会保障局
地址：通州区运河西大街113号区404室
电话：81537015
顺义区人力资源和社会保障局
地址：顺义区光明南街6号劳动服务管理中心三层
电话：89444881
昌平区人力资源和社会保障局
地址：昌平区政府街3号3层劳动关系科
电话：69742472
大兴区人力资源和社会保障局
地址：大兴区永华南里甲15栋综合服务大厅
电话：81296841
平谷区人力资源和社会保障局
地址：平谷区林荫北街13号行政服务中心二层
电话：69980121
怀柔区人力资源和社会保障局
地址：怀柔区开放路33号政府综合行政服务大厅
电话： 69687574
密云县人力资源和社会保障局
地址：密云县新东路285号行政服务中心三层
电话：69069675
延庆县人力资源和社会保障局
地址：延庆县高塔街53号214室
电话：69101749
北京经济技术开发区人
【前言】沈斌倜律师应北京市总工会机关报《劳动午报》的要约，就人力资源社会保障部网站2013年8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》进行解读，并提出几点修改建议。总工也明确提出四点建议，即辅助性岗位劳务派遣用工比例不超过5％，与劳动合同制职工享受同等薪酬、福利待遇，跨地区派遣待遇“就高不就低”，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。
《劳务派遣若干规定》征求社会意见 全总提出四点建议
在当今社会，法律作为人们行为的重要指引和评价标准，已经成了影响人们行为并进而稳定社会秩序、维护公平正义的重要工具。当然，再好的法律，只有为相关部门尤其是社会大众真正知晓后，才有望得到正确适用和广泛遵守，才能产生应有的效果，成为维护公平正义的化身。
继7月1日新《劳动合同法》实施之后，人社部上周在网上公布了《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），向全社会征求意见。与近年来劳动法规制定所秉持的精神一致，征求意见稿更加倾向于对劳动者的保护，其对新法中劳务派遣规定进行了细化并制定了可操作性的细则，对劳务派遣的滥用，同工不同酬、异地派遣等损害劳动者权益等典型的侵权行为进行了规制，也突出了工会组织的对劳务派遣用工的监督职责。全总也将明确提出建议。部分劳动法专家表示，征求意见稿主要有四大亮点。
全总建议辅助性岗位用工比例不超过5％
针对人社部发布的征求意见稿，全总将明确提出四点建议，即辅助性岗位劳务派遣用工比例不超过5％，与劳动合同制职工享受同等薪酬、福利待遇，跨地区派遣待遇“就高不就低”，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。
全总法律工作部部长郭军表示，全总在进行深入调研的基础上认为，临时性、替代性岗位鉴于其客观存在，实际需要，短期影响，可以不做用工总量的具体比例限制，但是新《劳动合同法》要求对劳务派遣用工与企业用工总量做比例限定是指各类劳务派遣，而非仅限于辅助岗。因此，“考虑到临时性、替代性岗位使用劳务派遣工因素，建议辅助性岗位劳务派遣用工比例不超过5％，‘三性’岗位实际使用比例大体接近10％，这是比较合理的区间，使劳务派遣重归‘企业补充用工形式’，并与其他国家的一般平均水平接近。”
对于《劳务派遣若干规定（草案）》中涉及的同工同酬、跨地区派遣、连带赔偿责任等问题，全总将提出除劳动报酬同工同酬外，用工单位还应“支付加班费、绩效奖金，提供与劳动合同制职工同等的福利待遇”，“连续用工的，实行与劳动合同制职工同步的工资调整机制”；“跨地区派遣劳动者的，如果劳务派遣单位注册地和用工单位所在地的劳动报酬、劳动条件和社会保险标准不一致，劳务派遣单位应当依照标准高者执行”，以及在派遣期间“劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任”等建议，以确保《劳务派遣若干规定》不折不扣地体现新《劳动合同法》的立法精神。
专家解读
“假外包真派遣”偷梁换柱行不通
“我们已经转型了，给一些物业公司提供外包服务，不再通过派遣的形式。”早在今年年初，为规避新《劳动合同法》对劳务派遣的监管，一些企业采用“劳务外包”的形式，例如，一些物业公司不再直接使用劳务派遣工来从事保洁、维修等服务，而是直接把这些业务外包给自己以前合作的劳务公司，过去的“临时工”变成了劳务公司的“正式工”，企业减少劳务派遣员工数量的同时，也没有推高用工成本。
北京市劳动保障法学会会员、北京市中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师介绍，今后，企业这种“偷梁换柱”将行不通了。本次征求意见稿首先明确，劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。该定义也明确了劳务派遣和劳务外包的基本区别，是否对劳动者的劳动过程直接进行管理是两者区别的主要标志。这样就避免了很多单位以外包为名行派遣之实的规避法律行为。
对此，征求意见稿明确规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。这意味着，靠“劳务外包”的方式减少企业中劳务派遣员工数量，很难成功规避新政策，这也为维护劳动者合法权益提供了法律支持。
定义辅助性岗位工会拥有发言权
今年7月1日开始实施的新《劳动合同法》对于“三性”做出了进一步规定，但还明显不足，“临时性”和“替代性”易于界定，但“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。在关于《〈劳动合同法〉修正案（草案）》的一个专题研讨会，一位长期从事劳动争议案件主审工作的法官对于如何界定“辅助性”岗位充满疑虑：“企业哪些岗位属于主营业务岗位，哪些岗位属于非主营业务岗位，我们法官不了解情况，让我们如何保证界定准确？”
沈斌倜律师指出，征求意见稿规定突破性地将辅助性工作岗位界定权力移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定的依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，具有重大立法意义，为本次立法工作中的一大亮点。
北京市总工会法律服务中心副主任褚军花介绍，由于劳务派遣用工是我国用工形式的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上适用，所以“三性”的明确，显得尤为重要。征求意见稿赋予了工会组织对辅助性岗位的协商确定权，包括可以与用工单位协商本单位是否需要辅助性岗位、哪些岗位确定为辅助性岗位、辅助性岗位列表是否科学、合法等。
此外，在用工比例上征求意见稿做出了进一步的限定，即：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10％。其中，用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
派遣工与正式工同工同酬同福利
“同工不同酬”一直是社会对劳务派遣诟病的问题。虽然《劳动合同法》及其修改决定明确了同工同酬，但是并未详细补充商业保险、企业奖金等隐形福利是否应当相同，导致司法实践对同工同酬的认识不一致。在司法实践中，很多用工单位故意放大劳动者的个体差异，采取“歧视”待遇，从不给被派遣劳动者发放奖金、加班费以及支付其他福利性待遇，造成了同一岗位不同劳动者之间的收入差距很大，这严重侵害了被派遣劳动者的合法权益。
因此，近些年来，要求实现同工资、同福利的呼声越来越高。
“可以说，征求意见稿以法律规定的形式结束了部分用工企业认为可以对劳务派遣员工实施同工资、不同福利的幻想。”沈律师指出，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的技能培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位在实行不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位使用被派遣劳动者的，应当向劳务派遣单位提供人力资源社会保障行政部门的审批证明，并告知被派遣劳动者。
“在工资总额相同的情况下，被派遣劳动者与用工单位劳动者享受同一社保缴费基数。”在目前关于劳务派遣职工的劳动争议中，不少职工还提出了社保缴费基数的差距，有的企业给正式工按正常平均工资缴纳，给派遣工只按最低档缴纳。
对此，褚军花指出，同工同酬使被派遣劳动者与用工单位同岗位劳动者的劳动待遇趋同。在同工同酬、同工同工资增长、同工同福利的情况下，被派遣劳动者与用工单位劳动者的社保缴费工资基数也应当是相同的。
无固定期限合同派遣工也可签订
征求意见稿首次在国家法律层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工，并明确用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工，使劳务派遣工在签订劳动合同上的一些细节问题得到明确。
关于被派遣职工是否有权要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，被派遣职工在符合法定条件或与派遣单位协商一致时，派遣公司应与其签订无固定期劳动合同。征求意见稿的立法本意与《劳动合同法》达到了一致。
非全日制的用工形式很灵活，其中的任何一方都可以随时通知对方终止用工，且终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。此外，非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳，但工伤保险除外，即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。因此，为了降低用工成本，有的劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系，但《劳动合同法》对于劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作出明确规定，导致了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工合同损害劳动者权益的情况。为此，2008年9月实施的《劳动合同法实施条例》第30条明确规定劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，征求意见稿则明确了用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工。
法律人士建议
常卫东：试岗期和试工期需有法律界定
《劳动合同法》未对劳务派遣是否可以设定试用期作直接规定，但司法实践中一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》第19条关于用人单位对同一个劳动者可以约定一次试用期的法律规定，与被派遣劳动者约定试用期。但对于用工单位是否可以和劳务派遣工约定试用期，以及如何约定试用期，却没有参照依据。
征求意见稿首次明确了用工单位可以对劳务派遣工在用工单位约定试岗期，并明确试岗期不属于试用期。还规定了劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于《劳动合同法》规定的试用期。但对于如何界定“试岗期”、“试工期”？其与“试用期”的区别？并没有具体和明确的法律界定。北京市常鸿律师事务所常卫东律师认为：如果劳务派遣单位与用工单位以目前“试岗期”没有时间和法律界定为由规避“试用期”，会给派遣工带来不利影响。对此，常律师建议，相关法规应当进一步细化，以避免派遣工遭遇频繁“试工”，权益受损。
沈斌倜：应明确用工单位不得随意退工
征求意见稿第25条规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用工单位因《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可依法与被派遣劳动者解除劳动合同。目前在司法实践中，有些观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工，这一点应该加以规范和明确。
在征求意见稿的第25条应加上一款：“除了本规定第23条和25条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由是本规定第23条和第25条规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但未规定什么情况下用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位，规定不明的后果会导致司法实践的操作混乱。
举例说明，某劳务派遣员工小王的月工资是每月1万，在不符合征求意见稿规定的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致可以将其无条件退工。若允许此种情况，后果就是，劳务派遣单位依法只愿意向其发放当地最低工资标准待遇。这样的后果会导致劳务派遣工的权益被侵害的行为继续发生，也会导致劳务派遣制度被滥用。对此，沈律师建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越《劳动合同法》的规定去约定退工条件，即除了本规定第23条和25条所规定情况，用工单位不得随意将劳动者退回劳务派遣单位。（记者 闵丹）
【劳务派遣工转劳动合同制用工咨询】沈律师：您好。我单位是一家生产编制袋的集体性企业(未改制），每年不停生产，现有一部分劳务派遣工，为减少劳务派遣工数量，请问能否对他们签以完成一定任务为期限的劳动合同，即每次对每个员工明确工作任务，签一次合同，任务完成，合同到期，下次按同一方式继续签合同，并长期用这一方式用工，不知是否符合法律要求，存在哪些法律风险。回复为昐，谢谢！
沈斌倜律师答复：
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。在签订这种劳动合同时用人单位通常无法预计到该项工作结束的具体时间，因此在实践中该项目的开工之日，就为合同开始之时，此项目的结束之日，就是劳动合同的终止之日。
一般签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同如下：a、单项工作（如具体开发某项技术等）；b、可按项目承包的工作（如某个房子的装修等）；c、因需临时用工的工作（如临时雇佣工人促销空调等）；d、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。共同特点是以完成一定工作任务为目标。以此可知，该种劳动合同的使用有很大的局限性，不是可以任意使用的，只有在任务明确或者季节性强、临时性的情况下，才适用于签署这种劳动合同。如果企业在不适合签署这种劳动的时候签署了这种劳动合同，一旦损害到劳动者的权益，企业将面临败诉的风险。
《劳动合同法》第19条规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。
针对本咨询中提到的该单位是否可以签订以完成一定任务为期限的劳动合同，沈斌倜律师认为只要符合上述使用以完成一定任务特点的用工，可以使用这种用工形式，但沈斌倜律师需要提醒的是三个问题：
1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。所以，如果将以这一方式长期用工，企业将在每次劳动合同到期时需要按照劳动者当期的工作年限支付终止劳动合同经济补偿金。但需要注意的是，在《劳动合同法实施条例》实施之前，按照《劳动合同法》规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同在终止时企业不需要支付经济补偿金。但是自2008年9月18日《劳动合同法实施条例》开始实施以来，其明确规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的用工形式，用人单位也应当与劳动者订立书面劳动合同，如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资。如果一旦符合满1年不订立书面合同的情况，则可以视为用人单位与劳动者已形成无固定期限劳动关系。因此，用人单位必须严格依照法律规定与其签订书面形式的劳动合同。
3、根据《劳务派遣若干规定》征求意见稿，临时性工作岗位的劳务派遣工不计入10%劳务派遣工总量。所以，如果确实是临时性劳务派遣用工，可以不用担心这部分劳务派遣工的数量影响到劳务派遣用工总量，但仍需要提醒的时，劳务派遣若干规定目前还未正式实施。
第一章 总则
第一条〔立法依据〕为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）、《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称修改决定）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律法规，制定本规定。
沈斌倜律师解读：本条规定了劳务派遣若干规定（征求意见稿）的制定目的，也即通常所称的立法目的。由于《劳动合同法》、《修改劳动合同法的决定》及《劳动合同合同法实施条例》关于劳务派遣的部分条款规定得不明确，在实践中导致有一些条款难以操作，为了贯彻实施劳动合同法关于劳务派遣的规定，消除操作上的困局，有必要制定若干规定。
第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。
沈斌倜律师解读：本条规定了劳务派遣的定义，规定了劳务派遣员工的招用单位应当是劳务派遣企业，而非先由用工单位招聘，再以劳务派遣的名义签订劳务派遣用工协议（即逆向派遣。笔者同时建议在该规定第三十八增加一款，明确将逆向派遣定义为非劳务派遣，详见第三十八条解读）。同时，关于名为业务外包，实为劳务派遣的规定，增加了此类劳动者在权利受到损害后的维权途径，并可以有有效减少用工单位将劳务派遣用工转变为非法业务外包。
第三条〔不得设立〕用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于不得设立的劳务派遣单位。
沈斌倜律师解读：一些企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。将一个本来完整的劳动关系人为地分割开。另外，还出现企业通过层层设立的关联公司再设立劳务派遣公司，向所关联企业派遣劳动者，这不利于劳动者合法权益的保护，该条力图解决上述问题，但问题是该条规定的仍旧不明确，例如“所属单位”该如何定义？建议直接改为“关联公司”。
第二章 劳务派遣适用范围
第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
沈斌倜律师解读：将辅助性工作岗位界定的权利交给了企业的工会和职工代表大会，为（意见稿）的一大亮点。2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《劳动合同法》修正案，明确规定劳务派遣用工只能在“临时性、辅助性、替代性”工作岗位上使用，“临时性”和“替代性”易于界定，而“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上也曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。劳动法著名博主阿斌在其博文中提到过，2012年7月，《劳动合同法》修正案（草案）公布伊始，上海市劳动法学界开过一个专题研讨会，会上一位很有名的劳动争议主审法官对于如何界定“辅助性”岗位充满疑虑：“企业哪些岗位属于主营业务岗位，哪些岗位属于非主营业务岗位，我们法官不了解情况，让我们如何保证界定准确?”而本规定（征求意见稿）将辅助性工作岗位界定的权利移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，为本次立法工作中的突破性规定。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
沈斌倜律师解读：对比《劳动合同法修改的决定》，劳务派遣若干规定（征求意见稿）明确了在辅助性岗位上使用劳务派遣用工的比例为不超过10%以及10%的计算方式，避免了对10%理解不一致导致可能出现的司法实践混乱，但10%比例是否合适，有待于实践进一步论证。
第六条〔不受三性岗位限制情形〕外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。
沈斌倜律师解读：将不受三性岗位限制的机构、组织列举，避免了法律规定和司法实践不一致的尴尬。
第三章 劳动合同的订立、履行
第七条〔签订劳动合同〕劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。
沈斌倜律师解读：规定了劳务派遣企业签订书面劳动合同的法律责任及告知被派遣劳动者用工形式的义务，为劳务派遣企业违反本法规定及劳动者维权埋下伏笔。
第八条〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
沈斌倜律师解读：首次在国家层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工。而在此之前，关于被派遣职工是否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在符合法定条件时，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。
第九条〔不得订立以完成一定工作任务为期限劳动合同〕劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，但可以安排其在用工单位从事以完成一定工作任务为期限的工作。
沈斌倜律师解读：明确劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，避免劳务派遣按员工的短期用工。而在过去对于劳务派遣员工是否可以签订以完成一定任务为期限的劳动合同，有观点认为，根据协商一致的原则，派遣期限由双方当事人协商一致确定，双方可以签订固定期限的劳务派遣协议，也可以签订以完成一定工作为期限的劳务派遣协议。本规定（征求意见稿）的规定将有助于司法实践的统一。
第十条〔不得非全日制用工〕劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但可以安排其在用工单位从事非全日制工作。
沈斌倜律师解读：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳,但工伤保险除外,即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。对于劳务派遣单位来说，非全日制用工比全日制用工降低许多成本,因此,很多劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系,但《劳动合同法》对于是劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作为明确规定，出现了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工损害劳动者权益的情况。为了解决这问题，在2008年9月公布实施的《劳动合同法实施条》第三十条则明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，本规定（征求意见稿）解决了这个问题。
第十一条〔试用期〕劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。
劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期。
沈斌倜律师解读：《劳动合同法》并没有对劳务派遣是否可以设定试用期做直接规定，但相关司法实践一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》关于用人单位的权利与被派遣劳动者约定试用期。对于劳务派遣工在用工单位是否有试岗期，却没有参照依据，本规定（征求意见稿）首次明确了对劳务派遣工在用工单位可以有试岗期，明确试岗期不属于试用期，解决了不同用工单位需要对被派遣劳动者试岗的法律困境。
第十二条〔劳动合同内容〕劳务派遣单位与、被派遣劳动者订立劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位、与用工单位同类岗位劳动者同工同酬等情况。
沈斌倜律师解读：该条赋予了劳务派遣单位更多的告知义务，为劳务派遣单位违反相关规定的法律责任埋下伏笔。
第十三条〔同工同酬〕被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
沈斌倜律师解读：该条规定与劳动合同修改的决定保持一致，无增加和删除。
第十四条〔核实劳动合同订立情况〕劳务派遣单位在派遣劳动者前应当向用工单位提供与被派遣劳动者签订劳动合同情况的证明。
用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同情况。
用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工之日起计算。
沈斌倜律师解读：首次以法律形式明确了用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，劳动合同起始时间自用工之日起计算，为相关案例司法实践提供明确的法律依据。
第十五条〔劳务派遣协议〕劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。
劳务派遣协议应当约定下列内容：
（一）派遣岗位名称和性质；
（二）工作地点；
（三）派遣人员数量和期限；
（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬；
（五）社会保险费的数额与支付方式；
（六）服务费的支付方式和标准；
（七）违反协议的责任。
劳务派遣协议除以上条款外，也可以约定以下内容：
（一）工作时间和休息休假事项；
（二）劳动安全卫生以及培训事项；
（三）劳动者工伤或患病期间的相关事项；
（四）经济补偿等费用；
（五）解除劳务派遣协议的条件；
（六）法律法规等规定的其他事项。
沈斌倜律师解读：对劳务派遣单位和用工单位之间的劳务派遣协议签订的必备条款作出了法律规定，为劳务派遣单位和用工单位违反相关规定承担相应的法律责任埋下伏笔。
第十六条〔劳务派遣单位义务〕劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：
（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议中有关工作岗位性质、社会保险、劳动报酬等方面的内容；
（二）建立培训制度，加强劳动者上岗知识等素质教育，加强安全和技能培训；
（三）与劳动者签订劳动合同，依法为其参加和缴纳社会保险费，并按规定为其办理社会保险关系转移手续；
（四）按照有关规定及劳务派遣协议约定按时足额支付劳动者的劳动报酬、福利待遇；
（五）督促用工单位改善劳动安全卫生保护条件；
（六）依法出具解除或终止劳动合同证明；
（七）协调处理劳动者与用工单位的纠纷；
（八）法律、法规、规章规定的其他义务。
沈斌倜律师解读：进一步明确和细化了劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务，特别值得注意的是劳务派遣单位的培训义务，给解除犯有小错误的被派遣员工设置了法律障碍。劳务派遣单位应承担一定的社会责任，对其所招聘的员工负有教育和培训的义务。
第十七条〔用工单位义务〕用工单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的技能培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制；
（六）法律、法规、规章规定的其他义务。
用工单位在实行不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位使用被派遣劳动者的，应当向劳务派遣单位提供人力资源社会保障行政部门的审批证明，并告知被派遣劳动者。
沈斌倜律师解读：同工资但不同福利，劳务派遣员工的“遣”规则。《劳动合同法》及其修改决定明确了同工同酬，但是并未细化到补充商业保险、企业年金等隐形福利是否应当与同岗位正式员工相同，导致司法实践的混乱。有观点认为，劳务派遣员工的工资应当和同岗位正式员工一致，但福利可以不同，用工企业可以执行同工资不同福利的内部企业规定。而本条较为明确的规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同样的相关福利待遇，以法律规定的形式赋予了被派遣员工享有同工资，同福利。
第十八条〔继续履行〕劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销的，已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。
沈斌倜律师解读：超越了《劳动合同法》第四十四条的规定，规定在劳务派遣主体消亡的情况下，其之前依法订立的劳动合同和劳务派遣协议应继续履行至期限届满。
第十九条〔工伤认定〕被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查处理，并承担相应的赔偿责任。
沈斌倜律师解读：规定了在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为工伤的申请主体，但用工单位应承担相应赔偿责任。
第二十条〔不得克扣拖欠挪用〕劳务派遣单位不得克扣、无故拖欠或挪用用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬等各项费用。
沈斌倜律师解读：规定了劳务派遣单位应当将用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的各项待遇如数及时的支付给劳动者。
第二十一条〔禁止转派遣〕用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
沈斌倜律师解读：该项规定同《劳动合同法》规定。无变化。
第二十二条〔禁止扣押、收取财物〕劳务派遣单位和用工单位不得扣押被派遣劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求被派遣劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。
沈斌倜律师解读：该规定与《劳动合同法》规定用人单位不得扣押劳动者证件和要求劳动者提供担保的规定向一致，并首次明确了用工单位也应当有这样的禁止行为。
第二十三条〔退回时不得解除劳动合同情形〕有下列情形之一的，用工单位可以退回被派遣劳动者，劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。
（一）用工单位因劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；
（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满等情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；
（三）用工单位将在非临时性、辅助性和替代性岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位的。
被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
沈斌倜律师解读：本条明确了什么情况下将劳动者退回至劳务派遣单位时，劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。避免了劳动者被合法退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位故意不安排工作，依法发放当地最低工资待遇，变相强迫员工自己辞职情形的发生。
第四章 劳动合同的解除、终止
第二十四条〔被派遣劳动者解除劳动合同〕被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前三日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。
沈斌倜律师解读：该条去掉了劳动者可以协商一致与劳务派遣单位解除劳动合同的规定，这意味着，只要是双方协商一致解除劳动合同，劳务派遣单位就应当支付解除补偿金。
第二十五条〔劳务派遣单位解除劳动合同情形〕劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同。
沈斌倜律师解读：建议本条应当加上一款：“除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况外，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由：本规定第二十三条和第二十五条均规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但是没有规定什么情况下不可以将劳动者退回劳务派遣单位，必定会导致司法实践操作中混乱。一部分观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工，这样被派遣员工特别是对高工资的被派遣员工而言，劳动者权益无法保障。案例：某北京地区员工工资是3万每月，在不符合本规定第二十三条和第二十五条的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致将其无条件退工，如果允许这样情况的发生，后果就是，劳务派遣单位依法向其发放当地最低工资待遇1400元每月，导致血泪劳务派遣，也导致劳务派遣制度极易被滥用。因此，笔者建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越劳动合同法的规定约定退工条件，即除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。
第二十六条〔变更协商不一致时解除劳动合同情形〕劳务派遣单位维持或提高劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。劳务派遣单位降低劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位的，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。
沈斌倜律师解读：该规定一方面为劳务派遣单位合法解除不同意维持或提高劳动条件被改派员工的劳动合同提出明确制度依据，避免一部分员工不同意派遣又不能被以此为由合法解除而加重劳务派遣单位的经济负担；另外一方面也避免了一些劳务派遣单位故意降低劳动合同约定条件改派员工，员工只能被动接受的局面。
第二十七条〔妥善安置被派遣劳动者劳动合同终止〕劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，经与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者后，原劳动合同终止。
沈斌倜律师解读：相对于《劳动合同法》关于用人单位注销等原因劳动合同法定终止为一个突破性的规定，该规定明确了劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，其与劳动者的劳动合同并不必然终止。
第二十八条〔经济补偿〕有下列情形之一的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿：
（一）被派遣劳动者依照本规定第二十四条第一款的规定解除劳动合同的；
（二）劳务派遣单位依照本规定第二十五条、第二十六条解除劳动合同的；
（三）劳务派遣单位依照本规定第二十七条终止劳动合同的。
经济补偿依据劳动合同法第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定执行。
沈斌倜律师解读：该条明确了劳务派遣单位因为员工因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位与被派遣劳动者解除劳动合同仍需要向劳动者支付解除经济补偿金。笔者认为，如果劳动者是因为符合劳动合同法第三十九条被退工，劳务派遣单位解除其劳动合同无需向其支付解除经济补偿金。笔者建议对该条进行修改。
第五章 跨地区劳务派遣
第二十九条〔跨地区派遣待遇的标准〕劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，按照用工单位所在地的标准执行。劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关标准执行的，从其约定。
沈斌倜律师解读：明确劳务派遣员工的劳动报酬、劳动条件和社会保险应当按照用工单位所在地的标准执行。除非劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关标准执行的，从其约定。
第三十条〔跨地区社会保险缴纳〕劳务派遣单位在用工单位所在地设立分公司或子公司的，应当由分公司或子公司在用工单位所在地为跨地区派遣的被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。
劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分公司或子公司的，劳务派遣单位应当依法在劳务派遣单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。
跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的各项社会保险费。
沈斌倜律师解读：明确跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴劳动者的各项保险。对照本规定第二十九条，会产生一个问题：劳务派遣单位是跨地区经营且在用工单位所在地没有分支机构和子公司的，只能在劳务派遣单位所在地缴纳，但是用人单位所在地的标准又低于用工所在地标准的，如何处理？笔者理解，该条的规定对劳务派遣企业的业务能力提出更高的要求，有助于进一步拔高劳务派遣公司的经营实力。
第六章 监督管理
第三十一条〔监管职责〕县级以上人力资源社会保障行政部门负责本行政区域内劳务派遣的监督管理。
沈斌倜律师解读：为被派遣劳动者投诉维权提供指引，发生纠纷时，劳务派遣员工可以向这些部门寻求救济。
第三十二条〔工会职责〕工会依法维护被派遣劳动者的合法权益，对劳务派遣单位履行劳动合同、用工单位使用被派遣劳动者情况进行监督。
用工单位违反有关临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例规定使用被派遣劳动者的，工会有权提出意见或者要求纠正；被派遣劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
沈斌倜律师解读：新规定再次重申了工会的立场，明确规定工会应当对被派遣劳动者申请仲裁、提起诉讼给予支持和帮助。按照《中华人民共和国工会法》，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。但在实际处理劳资纠纷时，由于工会负责人往往由资方指定，经常出现过工会反向作用的案例，工会站在企业立场上提供证据，因此，对于该条规定的效果，有待于在实践中观察。
第三十三条〔行业协会〕各地可建立劳务派遣行业协会，实行行业自律管理。行业协会可建立劳务派遣单位资质信用评价体系，向公众发布劳务派遣单位的信用情况。
沈斌倜律师解读：该条为指导性意见，为建立劳务派遣行业工会提供制度依据。
第七章 法律责任
第三十四条〔违法解除、终止〕劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定执行。
沈斌倜律师解读：该条规定和目前的司法实践相一致，如果违法解除劳务派遣用工的劳动合同，被派遣劳动者有权按照要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同；被派遣劳动者不要求继续履行或者劳动合同客观上已经履行不能的，有权要求劳务派遣单位支付违法解除赔偿金。
第三十五条〔连带赔偿责任〕用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
沈斌倜律师解读：劳动合同法修改的决定去掉了劳务派遣单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任的法律规定，而变更为：用工单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而本规定同样规定，用工单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任。新规定会不会导致劳务派遣单位损害劳动者权益，劳动者不得向用工单位主张连带赔偿责任，这一点还需要追踪最新的司法实践。
第三十六条〔罚款〕劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣经营许可证。
沈斌倜律师解读：该条加重了违反劳动合同法有关劳务派遣规定的劳务派遣单位、用工单位的处罚措施。
第三十七条〔视为与被派遣劳动者建立劳动关系〕用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。
沈斌倜律师建议将三十七条更改为：
第三十七条〔视为与被派遣劳动者建立劳动关系〕用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自实际用工之日开始计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。
沈斌倜律师解读：原第三十七条规定了行政执法的前置程序，规定只有经过行政执法手续仍然不改正的，被派遣劳动者才有权要求和用工单位建立劳动关系。该规定没未考虑到现阶段我国劳动行政执法人员人手严重不足、劳动行政执法手续不严肃、不规范，很多违法现象不能够得到及时、有效的制止，导致很多违法劳务派遣行为未经过有效的行政罚款手续，在这种背景下，该条关于劳动者要求和用工单位形成事实劳动合同关系的规定实际上是掌握在行政执法的手中，容易让劳动者法律上的权利成为一纸空文，也易滋生腐败。以案例说明：小王被派遣至用工单位从事辅助性工作，小王发现用工单位在辅助性工作岗位上的劳务派遣严重超出了国家规定的10%的比例，小王申请劳动仲裁，以自己是超出比例员工为由要求依据劳务派遣若干规定第三十七条确认已经和用工单位形成事实劳动关系，但仲裁却驳回小王的请求，理由就是若干规定规定的情况是只有用工单位经过行政罚款仍不改正的，小王才有权申请确认和用工单位形成事实劳动关系。小王无奈，来到劳动行政部门，要求劳动行政部门对用工单位进行纠正和罚款，而该劳动行政部门由于业务繁忙等各种原因，并未对该用工单位及时作出罚款和纠正，结果是：小王要求和用工单位形成事实劳动关系的权利是一纸空文。因此，笔者建议，应当将权利直接放到劳动者手中，无需经过劳动行政部门的相关程序，一定会大大减少违法劳务派遣情况的发生。
第八章 附则
第三十八条〔不属于劳务派遣情形〕下列情形不属于本规定所称劳务派遣：
（一）用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为；
（二）用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为；
（三）用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。
沈斌倜律师解读：明确了企业有权以组织委派或者任命的形式将本单位的劳动者派至上级单位或所属单位劳动的行为不属于劳务派遣，有利于解决在司法实践中对关联期间借用员工的认定。笔者建议再增加一款：“由用工单位直接招聘再逆向派遣至用工单位的派遣，不是劳务派遣”，以有效遏制实际中大量出现的逆向派遣行为。
第三十九条〔继续履行〕修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的，应当依照修改决定进行调整。
用工单位在修改决定施行前除临时性、替代性岗位之外已使用的被派遣劳动者超过规定比例的，在未达到规定比例要求之前，不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。
沈斌倜律师解读：该规定与2013年7月1日起施行的《劳务派遣行政许可实施办法》规定不一致。《劳务派遣行政许可实施办法》规定，劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行，即应当按照新规定进行调整。而该规定（征求意见稿）明确2013年6月30日前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议应继续履行至期限届满，只是对劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的地方进行调整。该规定（征求意见稿）可能是考虑到劳动合同法修改决定自2012年12月8日公布之后至2013年7月1日正式实施中间，出现了很多重新签订劳务派遣协议的情况，为了避免新旧法不一致导致的人员大量流动，而做出如此规定。
第四十条〔继续履行期间不得解除〕在修改决定施行前已依法订立的劳动合同期限未届满前，劳务派遣单位不得以未依法取得行政许可为由解除被派遣劳动者劳动合同。
沈斌倜律师解读：该规定有利于用工的稳定性，和创造和谐的用工环境。
第四十一条〔人数统计〕被派遣劳动者应作为用工单位从业人员中的劳务派遣职工进行统计。
沈斌倜律师解读：明确了辅助性劳务派遣用工不得超过10%统计中的分子，避免司法实践的争议。
第四十二条〔争议处理〕被派遣劳动者与劳务派遣单位或用工单位发生劳动争议的，按照劳动争议有关规定处理。劳务派遣单位与用工单位因履行劳务派遣协议发生纠纷的，按照民事纠纷有关规定处理。
沈斌倜律师解读：和目前的司法实践一致。
第四十三条〔具体实施办法〕各省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门可根据本规定和本地区实际情况制定实施办法。
沈斌倜律师解读：体现劳动争议处理的地域性。
第四十四条〔实施日期〕本规定自 年 月 日起施行。
沈斌倜律师解读：确定具体的实施日期。
前言：沈斌倜律师应北京市总工会机关报《劳动午报》的要约，就人力资源社会保障部网站2013年8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》进行解读：人力资源社会保障部网站8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），本次征求意见稿在《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称修改决定）的基础上，对劳务派遣作出了更加全面的规定，在一定程度上解决了我国关于劳务派遣制度的缺陷，为劳动者维权和促进劳动关系的和谐稳定带来了法律保障。本次征求意见稿涉及到多个方面，但最主要的是以下几个方面：
一、假外包将构成真劳务派遣
征求意见稿首先明确，劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。该定义也明确了劳务派遣和劳务外包的基本区别，是否对劳动者的劳动过程直接进行管理是两者区别的主要标志。预防用工单位以外包为名实为派遣的规避法律行为。对此，征求意见稿明确规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。这就为维护劳动者合法权益提供了法律支持。
同时，征求意见稿在附则中明确了三种情形不属于劳务派遣。一是用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为。二是用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为。三是用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。这就为司法实践提供了较为明确的指引，避免了劳务派遣的滥用行为。
二、赋予工会权利，实现了辅助性工作岗位的界定。
《劳动合同法》对于劳务派遣的“三性”是一般性规定，即劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这一规定因为太笼统，给用人单位提供了规避法律的机会，造成了劳务派遣大量滥用，严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。今年7月1日开始实施的修改决定对于“三性”做出了进一步规定，但是还明显不足，“临时性”和“替代性”易于界定，但“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上也曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。本规定（征求意见稿）规定突破性的将辅助性工作岗位界定权利移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定的依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，具有重大立法意义。另外，本次意见稿同时也严格控制劳务派遣用工数量，在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。这就避免了用工单位规避法律，违法低成本使用劳务派遣工，维护了被派遣劳动者合法利益。
对于违反“三性”的行为，征求意见稿还明确了用工单位承担的法律后果，即用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。
但是，并不是所有机构的劳务派遣都适用“三性”，对一些特殊性的机构也有例外规定，例如，外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。
三、劳务派遣员工不仅应同工资，还应同福利
同工同酬一直是劳务派遣中的最严峻的问题，虽然《劳动合同法》及修改决定明确了同工同酬，但是并未详细补充商业保险、企业年金等隐形福利是否应当相同，导致司法实践对同工同酬的认识不一致。甚至一度形成这样的主流观点：劳务派遣员工的工资应当和同岗位正式员工一致，但奖金、福利可以不同。导致在司法实践中，很多用工单位故意放大劳动者的个体差异，采取“歧视”待遇，从不给被派遣劳动者发放奖金、加班费以及支付其他福利性待遇，造成了同一岗位不同劳动者之间的收入差距很大，这严重侵害了被派遣劳动者的合法权益，也不利于劳动关系的和谐稳定。因此，近些年来，要求实现同工资、同福利的呼声越来越高。本次征求意见稿在修改决定的基础上，对同工同酬进一步明确，规定用工单位应当向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，如果连续用工的，实行正常的工资调整机制。规定（征求意见稿）以法律规定的形式结束了部分用工企业认为可以对劳务派遣员工实施同工资、不同福利的幻想。
第四、明确无固定期限劳动合同，劳务派遣员工也可以签订。
关于被派遣职工是否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在符合法定条件或与派遣单位协商一致时，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。本征求意见稿首次在国家法律层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工。
第五：劳务派遣单位不得非全日制用工
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳,但工伤保险除外,即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。对于劳务派遣单位来说，非全日制用工比全日制用工降低许多成本,因此,很多劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系,但《劳动合同法》对于是劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作为明确规定，出现了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工损害劳动者权益的情况。为了解决这问题，在2008年9月公布实施的《劳动合同法实施条例》第三十条则明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，本规定（征求意见稿）明确用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工。
第六 用工单位的试岗期不属于试用期
《劳动合同法》未没有对劳务派遣是否可以设定试用期做直接规定，但司法实践一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》第19条关于用人单位对同一个劳动者可以约定一次试用期的法律规定与被派遣劳动者约定试用期。对于用工单位是否可以和劳务派遣工约定试用期，以及如何约定试用期，却没有参照依据。本规定（征求意见稿）首次明确了用工单位可以对对劳务派遣工在用工单位约定试岗期，并明确试岗期不属于试用期，解决了不同用工单位对被派遣劳动者试岗的法律困境。
沈斌倜律师对本次征求意见稿的修改建议：
一、在第二十五条明确规定用工单位不得退工的情形
本规定（征求意见稿）第二十五条“劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同”。
沈斌倜律师建议第二十五条应当加上一款：“除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由：本规定第二十三条和第二十五条规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但未规定什么情况下用工单位不可以将劳动者退回劳务派遣单位，规定不明的后果是司法实践的操作混乱。目前在司法实践存在一个主流的观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工。案例：北京地区某劳务派遣员工工资是3万每月，在不符合本规定第二十三条和第二十五条的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致将其无条件退工，如果允许这样情况的发生，后果就是，劳务派遣单位依法向其发放当地最低工资待遇1400元每月。这样的后果会导致血泪劳务派遣的继续发生，会导致劳务派遣制度被滥用。因此，我建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越劳动合同法的规定约定退工条件，即除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。
二、取消第三十七条的行政处理前置程序
本规定（征求意见稿）第三十七条“用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”。
本规定（征求意见稿）第三十七条虽然规定了用工单位违反“三性”用工时，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，但是却设置了一个行政处理前置程序，即需要劳动行政部门对用工单位罚款后一个月内仍不改正的，才视为建立劳动关系，然而在司法实践中劳动行政部门因为人手不够，甚至不作为，往往监察不到位，从而使本条的实施存在很大困难，给劳动者的维权带来了难度。以案例说明：小王被派遣至用工单位，小王发现用工单位的劳务派遣严重超出了国家规定的10%的比例，小王申请劳动仲裁，以自己是超出比例员工为由要求依据《劳务派遣若干规定》第三十七条确认和用工单位形成事实劳动关系，但仲裁却驳回小王的请求，理由就是未经过行政处理前置程序，只有用工单位经过行政罚款仍不改正的，小王才有权申请确认和用工单位形成事实劳动关系。小王无奈，来到劳动行政部门，要求劳动行政部门对用工单位进行纠正和罚款，而该劳动行政部门由于业务繁忙等各种原因，并未对该用工单位及时作出罚款和纠正。结果是：小王要求和用工单位形成事实劳动关系的权利是一纸空文。因此，笔者建议，删除本条中关于行政前置程序的规定，将权利交到劳动者个人手中，才会最大限度的减少违法劳务派遣情况的发生，真正发挥法律的正面引导作用。
结语：本次征求意见稿继承了《劳动合同法》的立法精神，更加倾向于对劳动者的保护，是值得肯定的。同时，由于劳务派遣本身的复杂性，以及法律的抽象性和概括性，致使该征求意见稿许多方面存在着不足之处，建议进一步明确，如笔者提到的第二十五条和二十七条。
修改后的《中华人民共和国劳动合同法》于2013年7月1日起正式实施，此次修改内容仅涉及劳务派遣的规定，主要集中在以下几点：
一、明确派遣单位资质
长期以来，由于劳务派遣单位准入门槛低，承担责任能力差，被派遣劳动者的合法权益受到侵害后，难以获得有效赔偿，为劳动者维权带来了极大的困难。为了避免这种不利后果，以便更好的维护劳动者权益，本次修改对劳务派遣单位的资质做出了明确规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
本次修改将原先注册资本五十万元提高到两百万元，提高了劳务派遣公司经营规模门槛，同时，更为重要的是，增设了劳务派遣经营的行政许可，由政府劳动主管部门对劳务派遣公司的资质、业务经营能力等方面依法进行前置审查，对符合法定要求和满足基本条件的才予以许可从业。对于被许可的劳务派遣单位予以公示，也有利于劳动者和社会用工单位等监督。这就有效地遏制了劳务派遣滥用，依法保障劳动者的合法权利。
对于没有劳务派遣业务员资质或未经许可，擅自经营劳务派遣业务的企业，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下罚款。劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款（旧法规定是1000元以上5000元以下每人），对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。
二、细化劳务派遣员工的同工同酬
虽然原劳动合同法也规定了被派遣劳动者与用工单位正式员工“同工同酬”的原则，但是，在司法实践中，存在用工单位故意放大劳动者的个体差异，对被派遣的劳动者采取“歧视”待遇，侵害被派遣员工的合法权益。因此，越来越多人呼吁对同工同酬原则进一步作出明确规定。
这次劳动合同法的修改根据司法实践的需要，进一步细化了“同工同酬”原则，修改后的《劳动合同法》规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”同时，也对劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位约定劳动报酬提出了具体要求，即劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
劳动合同法的修改细化了劳动分配方法，明确规定相同岗位的劳动者，不仅享有同工同酬的权利，而且实行相同的劳动报酬分配方法，并且要求在劳务派遣协议中予以载明或者约定。这样，给司法认定用工单位是否对劳务派遣职工有歧视待遇，提供了较为明确的参考依据。
三、明确“临时性、辅助性或者替代性”岗位范围
原劳动合同法规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”在这一“一般”的原则规定下，很多用工单位往往以劳务派遣的名义，大量招收所谓临时工，长期从事其主营业务工作。企业以劳务派遣的用工形式逃避了用人单位的法定义务，已经完全改变了立法机关将劳务派遣用工制度作为劳动合同用工制度的补充形式，以满足灵活就业、临时用工需求的初衷。
为了弥补这一漏洞，劳动合同法修改后，对“三性”岗位范围做出了明确的规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
修改后的劳动合同法明确规定了，劳务派遣用工制度仅是劳动合同用工制度的补充形式，只能在临时性、替代性、辅助性的工作岗位实施，并且就“三性”工作岗位，做出了明确、细致的规定。同时，对劳务派遣用工人数的数量进行了限定，体现了劳务派遣用工形式的本质，也使得将来劳动争议案件的司法认定，有了明确的依据，为劳动者维权带来了便利。
四、连带责任主体的变化（去掉用工单位的连带责任）
修改后的劳动合同法去掉了劳务派遣单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任的法律规定，而变更为：用工单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。其实，关于用工单位侵犯劳动者权益由劳务派遣单位承担连带责任，在《劳动合同法实施条例》第三十五条早有规定，用工单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任。这次《劳动合同法》（修订）案对劳动合同法第92条的修改后果，会不会导致劳务派遣单位损害劳动者权益，劳动者不得向用工单位主张连带赔偿责任，这一点还需要追踪最新的司法实践。
以上为笔者工作和学习心得，抛砖引玉，欢迎探讨。
附：修改后的劳动合同法关于劳务派遣章节的全文
修改后的劳动合同法关于劳务派遣的规定
第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条 用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
中华人民共和国人力资源和社会保障部令
第19号
《劳务派遣行政许可实施办法》已经人力资源社会保障部第10次部务会审议通过，现予公布，自2013年7月1日起施行。
部 长 尹蔚民
2013年6月20日
劳务派遣行政许可实施办法
第一章 总 则
第一条 为了规范劳务派遣，根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国行政许可法》等法律，制定本办法。
第二条 劳务派遣行政许可的申请受理、审查批准以及相关的监督检查等，适用本办法。
第三条 人力资源社会保障部负责对全国的劳务派遣行政许可工作进行监督指导。
县级以上地方人力资源社会保障行政部门按照省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门确定的许可管辖分工，负责实施本行政区域内劳务派遣行政许可工作以及相关的监督检查。
第四条 人力资源社会保障行政部门实施劳务派遣行政许可，应当遵循权责统一、公开公正、优质高效的原则。
第五条 人力资源社会保障行政部门应当在本行政机关办公场所、网站上公布劳务派遣行政许可的依据、程序、期限、条件和需要提交的全部材料目录以及监督电话，并在本行政机关网站和至少一种全地区性报纸上向社会公布获得许可的劳务派遣单位名单及其许可变更、延续、撤销、吊销、注销等情况。
第二章 劳务派遣行政许可
第六条 经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。
未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第七条 申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币200万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第八条 申请经营劳务派遣业务的，申请人应当向许可机关提交下列材料：
（一）劳务派遣经营许可申请书；
（二）营业执照或者《企业名称预先核准通知书》；
（三）公司章程以及验资机构出具的验资报告或者财务审计报告；
（四）经营场所的使用证明以及与开展业务相适应的办公设施设备、信息管理系统等清单；
（五）法定代表人的身份证明；
（六）劳务派遣管理制度，包括劳动合同、劳动报酬、社会保险、工作时间、休息休假、劳动纪律等与劳动者切身利益相关的规章制度文本；拟与用工单位签订的劳务派遣协议样本。
第九条 许可机关收到申请材料后，应当根据下列情况分别作出处理：
（一）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；
（二）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；
（三）申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交了全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。
第十条 许可机关对申请人提出的申请决定受理的，应当出具《受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理决定书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十一条 许可机关决定受理申请的，应当对申请人提交的申请材料进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，许可机关应当指派2名以上工作人员进行核查。
第十二条 许可机关应当自受理之日起20个工作日内作出是否准予行政许可的决定。20个工作日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10个工作日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
第十三条 申请人的申请符合法定条件的，许可机关应当依法作出准予行政许可的书面决定，并自作出决定之日起5个工作日内通知申请人领取《劳务派遣经营许可证》。
申请人的申请不符合法定条件的，许可机关应当依法作出不予行政许可的书面决定，说明不予行政许可的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十四条 《劳务派遣经营许可证》应当载明单位名称、住所、法定代表人、注册资本、许可经营事项、有效期限、编号、发证机关以及发证日期等事项。《劳务派遣经营许可证》分为正本、副本。正本、副本具有同等法律效力。
《劳务派遣经营许可证》有效期为3年。
《劳务派遣经营许可证》由人力资源社会保障部统一制定样式，由各省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门负责印制、免费发放和管理。
第十五条 劳务派遣单位取得《劳务派遣经营许可证》后，应当妥善保管，不得涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让。
第十六条 劳务派遣单位名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的，应当向许可机关提出变更申请。符合法定条件的，许可机关应当自收到变更申请之日起10个工作日内依法办理变更手续，并换发新的《劳务派遣经营许可证》或者在原《劳务派遣经营许可证》上予以注明；不符合法定条件的，许可机关应当自收到变更申请之日起10个工作日内作出不予变更的书面决定，并说明理由。
第十七条 劳务派遣单位分立、合并后继续存续，其名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的，应当按照本办法第十六条规定执行。
劳务派遣单位分立、合并后设立新公司的，应当按照本办法重新申请劳务派遣行政许可。
第十八条 劳务派遣单位需要延续行政许可有效期的，应当在有效期届满60日前向许可机关提出延续行政许可的书面申请，并提交3年以来的基本经营情况；劳务派遣单位逾期提出延续行政许可的书面申请的，按照新申请经营劳务派遣行政许可办理。
第十九条 许可机关应当根据劳务派遣单位的延续申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。
准予延续行政许可的，应当换发新的《劳务派遣经营许可证》。
第二十条 劳务派遣单位有下列情形之一的，许可机关应当自收到延续申请之日起10个工作日内作出不予延续书面决定，并说明理由：
（一）逾期不提交劳务派遣经营情况报告或者提交虚假劳务派遣经营情况报告，经责令改正，拒不改正的；
（二）违反劳动保障法律法规，在一个行政许可期限内受到2次以上行政处罚的。
第二十一条 劳务派遣单位设立子公司经营劳务派遣业务的，应当由子公司向所在地许可机关申请行政许可；劳务派遣单位设立分公司经营劳务派遣业务的，应当书面报告许可机关，并由分公司向所在地人力资源社会保障行政部门备案。
第三章 监督检查
第二十二条 劳务派遣单位应当于每年3月31日前向许可机关提交上一年度劳务派遣经营情况报告，如实报告下列事项：
（一）经营情况以及上年度财务审计报告；
（二）被派遣劳动者人数以及订立劳动合同、参加工会的情况；
（三）向被派遣劳动者支付劳动报酬的情况；
（四）被派遣劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的情况；
（五）被派遣劳动者派往的用工单位、派遣数量、派遣期限、用工岗位的情况；
（六）与用工单位订立的劳务派遣协议情况以及用工单位履行法定义务的情况；
（七）设立子公司、分公司等情况。
劳务派遣单位设立的子公司或者分公司，应当向办理许可或者备案手续的人力资源社会保障行政部门提交上一年度劳务派遣经营情况报告。
第二十三条 许可机关应当对劳务派遣单位提交的年度经营情况报告进行核验，依法对劳务派遣单位进行监督，并将核验结果和监督情况载入企业信用记录。
第二十四条 有下列情形之一的，许可机关或者其上级行政机关，可以撤销劳务派遣行政许可：
（一）许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守，给不符合条件的申请人发放《劳务派遣经营许可证》的；
（二）超越法定职权发放《劳务派遣经营许可证》的；
（三）违反法定程序发放《劳务派遣经营许可证》的；
（四）依法可以撤销行政许可的其他情形。
第二十五条 申请人隐瞒真实情况或者提交虚假材料申请行政许可的，许可机关不予受理、不予行政许可。
劳务派遣单位以欺骗、贿赂等不正当手段和隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得行政许可的，许可机关应当予以撤销。被撤销行政许可的劳务派遣单位在1年内不得再次申请劳务派遣行政许可。
第二十六条 有下列情形之一的，许可机关应当依法办理劳务派遣行政许可注销手续：
（一）《劳务派遣经营许可证》有效期届满，劳务派遣单位未申请延续的，或者延续申请未被批准的；
（二）劳务派遣单位依法终止的；
（三）劳务派遣行政许可依法被撤销，或者《劳务派遣经营许可证》依法被吊销的；
（四）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。
第二十七条 劳务派遣单位向许可机关申请注销劳务派遣行政许可的，应当提交已经依法处理与被派遣劳动者的劳动关系及其社会保险权益等材料，许可机关应当在核实有关情况后办理注销手续。
第二十八条 当事人对许可机关作出的有关劳务派遣行政许可的行政决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十九条 任何组织和个人有权对实施劳务派遣行政许可中的违法违规行为进行举报，人力资源社会保障行政部门应当及时核实、处理。
第四章 法律责任
第三十条 人力资源社会保障行政部门有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）向不符合法定条件的申请人发放《劳务派遣经营许可证》，或者超越法定职权发放《劳务派遣经营许可证》的；
（二）对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的；
（三）在办理行政许可、实施监督检查工作中，玩忽职守、徇私舞弊，索取或者收受他人财物或者谋取其他利益的；
（四）不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的。
许可机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。
第三十一条 任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。
第三十二条 劳务派遣单位违反《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元以上1万元以下的标准处以罚款，并吊销其《劳务派遣经营许可证》。
第三十三条 劳务派遣单位有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上3万元以下的罚款：
（一）涂改、倒卖、出租、出借《劳务派遣经营许可证》，或者以其他形式非法转让《劳务派遣经营许可证》的；
（二）隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得劳务派遣行政许可的；
（三）以欺骗、贿赂等不正当手段取得劳务派遣行政许可的。
第五章 附 则
第三十四条 劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行。
本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。
第三十五条 本办法自2013年7月1日起施行。
【违法境外劳务派遣维权咨询】沈律师，您好。我父亲去年跟安徽××人力资源管理公司签定了《雇佣合同》，是赴塔吉克斯坦修建铁路的，为期2年时间。薪水都有谈妥。但是临走之前改了地方，年底之前去了安哥拉，因为走的比较急，所以没有跟中介公司签订劳动合同，有口头协议，虽然地方去的不一样，但是工资待遇方面都还是不变的。但是去到那里之后，用工单位提出的工资跟安徽这个公司说的不一样，之前是说7000千的保底，即使待工的情况下也是有薪水的，但是现在那边的老板说要做事才有工资拿，而且薪水都跟他们之前说的都不一样。我爸他们觉得被人家骗了一样，现在就想回国，但是那边老板说要向公司支付25000才可以回来，或者做满四个月黑工就可以送他们回来。因为那边没有银行卡，我们不能打钱过去让他们回来，我爸是想做满四个月以后看情况怎么样，现在已经做了2个多月了。昨天老板又降工资，把他们整体的薪水都调低了，我爸就不想在那里做了。我想请教您，这个问题该怎么处理呢？？？很急！！！麻烦您指点下，谢谢！
沈斌倜律师解答：
由于境外劳务派遣纠纷不同于国内一般的劳动纠纷，其涉及主体多元化以及纠纷的复杂性和跨国性，因此一旦产生纠纷，可以按以下途径进行维权：
1、外派劳动人员若与境外雇主之间发生矛盾，如果双方签订的有《雇佣合同》，可依据与雇主签订的《雇佣合同》，向劳务派遣公司或公司在当地的代表反映，请他们依据劳务派遣公司与雇主签订的《劳务合作合同》与雇主交涉，或参与共同协商解决问题。如果与境外雇主没有签订《雇佣合同》，外派劳动人员仍然有权向劳务派遣公司请求协助交涉。如果协助交涉未果，有权向相关部门求助，篇幅的后半部分将对可以求助的部门进行列举。
2、外派劳动人员如果是与劳务派遣公司之间的纠纷，首先应依据双方签订的《劳动合同》协商解决。如协商解决无效，可向相关的行业协会投诉，比如中国对外承包工程商会是我国从事对外承包工程和劳务合作业务企业的全国性行业组织。外派劳务人员可以向中国对外承包工程商会境外劳务派遣人员投诉中心书面反映，或回国后通过法律程序解决。
3、依据协议未能解决的重大问题，还可向我驻在国大使（领事）馆反映，进行咨询或寻求帮助。
4、若发生自然灾害、战争等紧急事件时，境外劳务派遣公司和我国驻外使（领）馆一般会主动给外派劳动人员提供帮助，尽最大努力保证他们的生命安全。外派劳动人员只要积极配合有关方面的援助工作，服从他们的救援安排即可。
5、违法境外劳务派遣的维权途径。如果外派劳务人员与劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，而发生纠纷时，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。当事人及其近亲属可以对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。
特别提醒：外派劳务人员在国外工作期间遇到纠纷时，勿采取过激行为，如围攻使馆、罢工、游行等。应通过合法途径、理性方式反映诉求解决问题。凡因触犯当地法律，或违反合同规定而导致的后果，应承担相应的民事或刑事责任。
境外劳务派遣纠纷的法律问题研究系列之一
---境外劳务派遣纠纷的基本类型
[前言] 随着我国对外交流的步伐的加快，越来越多的国人走出国门到国外就业。北京沈斌倜劳动法律师服务，作为专业的劳动法律师团，在办案过程中我们碰到过一些境外劳务派遣纠纷，也发现一些问题，国内劳务派遣直接受我国《劳动合同法》调整，而境外劳务派遣由于其“涉外”因素存在，所以法律关系相对复杂，境外劳务派遣人员权益会受到哪些损害？受损后如何救济？应上海《监察风云》约稿，我们准备了关于境外劳务派遣纠纷法律问题系列文章。本博客将其中比较典型的专题和各位网友予以分享，共同探讨，今天分享的是境外劳务派遣纠纷的基本类型章节。
境外劳务派遣纠纷的基本类型
（一）侵害我国境外劳务派遣人员的合同权益
境外劳务派遣人员合同权益是指境外劳务派遣合同明文规定的境外劳务派遣人员应当享受的各种权益。侵犯境外劳务派遣人员合同权益主要表现为：
1、侵害境外劳务派遣人员的休息、休假权利。工作时间以及体息休假在劳务合同中作为主要合同条款应当明确规定。但在实际执行中，境外雇主常常故意违反，任意加班加点、延长或变相延长工作时间，剥夺境外劳务派遣人员的合法休息休假权益，有的甚至采取各种措施强迫劳务人员加班加点，并且不按规定给予补假和支付加班工资。
2、侵害境外劳务派遣人员工资收益权。境外劳务派遣人员出国务工其主要的甚至全部目的在于获得较高收入。因而工资收益是外派人员关心的重点，同时境外雇主如借故予以卡扣拖欠，从而导致劳资双方矛盾，侵害境外劳务派遣人员合法权益。据一些在国外工作的中国工人说，雇主拖欠他们工资少则几个月，多则一年半载。特别是近年来，受经济不景气的影响，国外雇主拖欠卡扣工资的问题愈发严重。
3、侵害境外劳务派遣人员获得的劳动保护权益。许多国外企业在谈判和签约时，许诺提供优良安全的工作环境，但这也可能是美丽的陷阱，许多承诺并不能兑现。境外劳务派遣人员工作环境、工作条件往往较所在国本国工人工作环境条件恶劣，有些甚至存在重大安全隐患或直接有害劳工身心健康，从而导致许多工伤事故。而这些工伤事故往往错综复杂，给境外劳务派遣人员合法权益造成损害。在工伤事故处理过程中主要有以下难题：①一些事故处理的时间过长。从事故发生后的调查取证，到处理过程中的斡旋、和解、诉讼、赔偿等，少则一两年，多则五六年，甚至更长时间；②事故处理中费用高昂，所需花销远远超过受害劳工及其家属的承受能力。按我国有关法律、法规和相关政策规定，境外劳务派遣人员工伤事故的处理，由外派企业承担追偿责任。但在实践中，许多境外劳务派遣企业积极参与处理及索赔，往往感到经费负担过重，承担不起诸如雇请律师及事故处理的其他活动所需费用；③通过事故处理的正常程序能否获得公道的裁决和合理的赔偿金额，往往处于不确定状态。因时间较长的事故处理中主客观因素的影响，加之参与处理人员包括律师在内的素质和能力制约，受害者及其家属常常对事故处理的合法性和合理性心存疑虑。一些案件即使做出了赔偿金额的明确判决，由于责任单位、责任人无力支付相应赔付金额，甚至有些境外雇主即使支付了保险金，由于一些境外劳务派遣企业的某些内部规定不规范、不合理，受害者及其家属得不到本应得到的损害赔偿，甚至出现“境外获赔，境内负债”的现象，使受害者及其家属苦不堪言。
4、侵害境外劳务派遣人员的获得社会保险和职工福利待遇的权益。社会保险是基于一定的经济风险而存在的，作为物质帮助形式的一种，它是国家对劳动者承担的一项法定义务，也是劳动者享受的一项基本权利，它主要包括养老保险、疾病保险、工伤保险、失业保险、生育保险。当劳动者在年老、疾病、工伤、失业和生育时，应当可以享有有关待遇。一些境外雇主为了减轻负担，节省费用，最大限度掠夺境外劳务派遣人员，而肆意侵害境外劳务派遣人员的获得社会保险权益。职工福利是用人单位为了方便职工生活，解决职工个人无法解决的生活困难，改善职工生活条件，提高职工生活水平，通过举办集体生活设施和建立补贴制度的方式而建立的一种福利事业。一些外国用工企业为了节省成本，对境外劳务派遣人员实行歧视待遇，常常压缩境外劳务派遣人员的职工福利。
5、侵害境外劳务派遣人员的接受职业教育权利。职工接受职业教育权利，是指职工有接受专业技术和实际操作技能的教育和训练的权利。一些外国用工企业为了节省费用，特别是考虑大部分境外劳务派遣人员就业服务期间不长，故不愿在境外劳务派遣人员身上花费教育培训费用，从而使境外劳务派遣人员的专业知识和技能不能得到继续教育和训练，进而限制其进一步发展的权利和可能。
（二）侵害境外劳务派遣人员非合同权益
境外劳务派遣人员非合同权益是指境外劳务派遣人员所享受的除劳务合同约定之外的其他法定权益。主要是指根据国内法及国际公约所规定的有关劳工的基本的人身和财产方面的法定权益。主要表现为基本的人格尊严、人身自由以及依法参加社会活动等权利。
王老吉很上火 加多宝乱象丛生：被多名员工状告克扣加班费
---公益律师北大二期沈斌倜、管铁流律师代理两期南北加多宝加班费劳资争议
2011年3月，对于来自云浮的黄灿辉而言，本应是与老东家加多宝两年签约期满的最后一个月，但就在这个月，他却将加多宝告上了法庭。
就在黄灿辉四处奔走于将加多宝告上法庭的同时，2011年1月，加多宝集团以1.3亿元的捐款荣获了“2010年度公益单位”的称号。这家曾在汶川地震及玉树地震中捐款均达到1亿元，以慈善为宣传口号的大型企业，却在自己的百度贴吧中被其员工爆料称：“加多宝的那些捐款，均是从我们的工资中一分一分克扣而来。”
两种大相径庭的表现，加多宝到底怎么了？
蹊跷的劳务派遣
近日，两起类似的加多宝员工诉讼案在北京、东莞接连开庭：2月28日，北京加多宝分公司员工谭德春诉加多宝劳动纠纷案二次开庭；3月2日，加多宝粤北区清远办事处业务代表黄灿辉将加多宝告上东莞市长安人力资源分局劳动仲裁庭。南北两起员工状告案的诉讼理由均为“克扣加班费”。
谭德春告诉时代周报记者：自从2009年10月加多宝实行了综合工时制后，加班费由原来的200%变更为150%，从一月一结变为一年一结算后，淡旺季相抵消，工资大幅减少。东莞员工则在此基础上因同工不同酬的待遇，近一年的加班费仅为512元。
去年10月，温州一王姓员工因相同原因将加多宝告上法庭并获胜，这也成为加多宝员工状告公司胜诉的首个案例。
在此前后，有关加多宝公司变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等各种投诉接二连三，已涉及北京、广东、杭州、温州、武汉、青岛等各地分公司。并曾数次出现各地加多宝员工集体抗议的事件。面对接二连三的员工诉讼，加多宝资讯部田威女士对时代周报记者称：“目前我正在出差，对于相关的情况并不了解。”
记者在了解过程中发现，导致加多宝克扣员工加班费的问题主要集中在以年为周期综合计算的工作制度上。对此，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师沈斌倜对时代周报记者表示：“加多宝的问题不在于实行工时制，而在于单方面的变更工时制，这实际上是一种变更工资支付的方式，在法律上必须得经过员工的同意。”
“2009年10月1日，加多宝开始实行特殊工时制，只在开会的时候发给员工一张签到表，并没有具体给我们说明。签字的时候我在香港，公司后来让我补签时只说证明自己到会了。”黄灿辉对时代周报记者说。谭德春也向记者证实了这一情况。
此外，一份加多宝内部“企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制”的申请表中显示“申请销售人员295人”。“这个清单和我们整个员工规模有很大差距，2009年仅广东一个地区的业务代表就已经超过了1000人。”黄灿辉对时代周报记者表示。在此申请表中，记者发现加多宝所填写的企业人数为600人，但其招聘官网显示的数据却为1000人以上。
在劳务派遣人员上，加多宝也令人疑惑。“我这样的销售代表是属于劳务派遣人员，我们和正式员工做的是同样的事情，但拿到的工资却低很多，同工不同酬。”据黄灿辉介绍，劳务派遣人员占据加多宝销售员工的50%以上的比例。
“劳动合同法第66条规定了劳务派遣使用于临时性的岗位，业务员不可能属于这种性质。对于王老吉而言业务员是销售岗位必不可少的，这是企业想节约成本的做法。”广东律人律师事务所管铁流律师对时代周报记者解释道。在黄灿辉给时代周报记者出示的合同上显示，双方签订的合同时间为2年。
另外，在黄灿辉的合同中，与其签约的企业不是加多宝而是一家名为江西鹰潭博胜的公司。“这是加多宝给我的外派合同，鹰潭博胜在2008年和加多宝签订了劳务派遣合同，这公司我一直没有联系过，也从来不了解，但是我的社保金、医保等都是注册在江西，我在广州根本用不了。”黄灿辉对时代周报记者称。
时代周报记者随即查询了江西工商局网，却发现并没有一家名为鹰潭博胜的公司。输入江西鹰潭博胜法人代表的名字后，注册单位却只有一名为鹰潭蓝拓的公司，但此公司没有任何的名称变更记录。而鹰潭工商局档案科相关负责人则表示注册号码只有鹰潭蓝拓公司，更名时间是在2010年9月，且2009-2010年没有任何的年检记录。
“这个必须要去当地工商部门查询，如果真的没有这家公司，那么加多宝第一涉嫌是伪造证据，第二涉嫌是伪造国家机关公文，除触犯刑法外还涉嫌偷税漏税和骗保。”管铁流律师对时代周报记者称。
广东东莞劳动局工作人员谢小姐对时代周报记者表示：“关于此事我们暂不清楚。若员工进行了投诉，我们会去调查，如果属实，我们会按照劳动合同或者劳动监察条例来对企业进行查处。”
被迫辞职 中层流向竞争对手
“加多宝董事长陈鸿道说自己信佛，不会主动开除员工，但却是逼迫公司员工离职。”黄灿辉对时代周报记者气愤地说道。
上述温州王姓工作人员离职经历则颇具代表性：在其要求调换工作岗位未果后，负责主管称自动辞职就给两个月工资作为补偿，但要先填写离职申请表去申请补偿。但当王女士签下了离职申请表后第二天，人事部门便告知该员工是自动离职，拒绝给予任何的补偿。
“北京工程部有500多人，我离职的时候有40-50人离职。有些不愿签署的员工，加多宝称要么签约，要么走人，前提是自己辞工。”谭德春对时代周报记者称。
“2009年大概从8月份起就开始陆陆续续有员工辞职，安徽那边有四分之三的人辞职了，分公司拿了辞职表给他们，让他们自己写好工号交上去，不然就会调到很边远的地方。一个清远的主管也走了，原因是上级仅给他打了12分的行政分（满分100分）。像我的这部分劳务派遣人员大部分在2009年年底辞职了。”黄灿辉对时代周报记者证实道。
一位郑州的加多宝陈姓员工证实称：“郑州这边的公司目前已经开始在辞退文员”。此外，加多宝安徽等地的文员辞退现象也较为严重。“2009年年底许多文员被要求去做业务代表，但文员都是女孩，做业务代表很辛苦，所以很多人也走了。”黄灿辉表示。
2010年4月24日，霸王凉茶在继“和其正”后成为凉茶市场上的新成员，成为了加多宝中层人员跳槽的一个重要去向。时代周报记者找到一位曾为加多宝开拓了区域市场的高管人员，他表示：“我是2006年加入加多宝的，2009年5月去了霸王，离开的原因是我的上级有要求我走的意思，我所负责的区域是我一个人开发的，三年后上司调来一个级别比我高的人，掌握了客户后就开始踢开我。在加多宝做事只能和自己分管的领导沟通，接触不到高层，很不透明。”
这位离职高管对时代周报记者表示：“就我这个层面来说，我知道离开的人的比例不止30%，前段时间我还在和以前的朋友聊天，目前想走的还有两个高级业务员。现在从加多宝跳槽到霸王的中层以上领导就我所知的也有几个。而从加多宝离开后，我再也不想回去了。”
2011年，据时代周报记者了解到：加多宝将撤销区域办公室人事助理以及区域经理。此前粤北区域管辖的是韶关、清远等地，现在已经撤销直接归广东部门管辖，粤北区人员已调离。“此前一个地级市办事处主任负责管辖一个地级市，2011年后需管辖两个地级市。今年加多宝没有招收劳务派遣员工，2009年减少一线人员，2011年轮到主管人员了。”黄灿辉对时代周报记者表示。
对手涌现 发展遇瓶颈
资料显示：2002年，王老吉的销售地区仅为广东东莞、深圳及浙南一带。2007年形成餐饮通路、商超通路等五条分销渠道，2008年大获全胜后，加多宝便开始以渠道扩张达到布局全国市场的目的。
加多宝扩大规模最为迅速是在2009年，时任一高层人员曾表示：“金融危机下，别的企业都是裁员缩减，只有我们还在招人扩张。”随后，这位高层也跳槽去了霸王。另据黄灿辉介绍：“加多宝的劳务派遣人员是从2009年开始大规模招收的，新成员占比达到了三分之一。以前没有这种情况。现在加多宝意识到盲目扩张存在隐患，所以开始裁员，将人数变回2008年的数字。”
“王老吉前几年的发展非常好，但可能也是好形势让高管和营销团队开始膨胀，订立了一些不太符合实际的计划，一个产品的增长速度多是由快而慢的，从10万元到100万元容易，从100万元到200万元就难了。并且市场的扩大需要推销人员，这部分薪金是要花在前面的，这样成本就很大。并且加多宝的北上也有些不合实际，不能用南方的习惯来做全国性推广。”安邦咨询医疗行业研究员边晨光对时代周报记者说。
2008年，王老吉宣称销售收入120亿元，引发一片轰动。但两年过去，加多宝却再也未发布过财务报表。“在加多宝里面三年很多事我都不知道，分管我的领导想让我知道什么我就知道什么，接触不到高层。”一位加多宝前高管对时代周报记者表示。
“2008年底到春节的销量都不好，2009年连续几个月都没有生产。”谭德春说。另一知情人同样表示：“2009年王老吉业务没有增长，2010年又比去年有10%-15%的下滑。”对此，黄灿辉表示认同：“我进加多宝是2009年3月，是最好的时候，但之后王老吉的销量就逐步在下滑。”
而加多宝资讯部田威女士却对时代周报记者肯定地说：“目前王老吉产品销售一切正常”。
“两年没有公布年报肯定有问题，目标制定得高，但是执行力在哪里？加多宝完全没有必要把摊子铺得那么大，人员成本的压力非常巨大。去年中药材整体涨价，对于以中草药成分为主的凉茶来说，成本压力同时也在提升。当你的产品是独家时什么问题都看不出来，竞争对手出现后，问题也就来了。”边晨光对记者说。
当王老吉将凉茶饮料打响后，和其正、广药绿色纸装凉茶、霸王凉茶逐一出现在市场上，随即关于王老吉口感过甜影响药性等争论也随之产生。“现在凉茶市场还很大，在我看来，王老吉只做罐装而不做瓶装很不方便，需要一口气喝完。”加多宝原高管对记者表示。对比来看，和其正凉茶则响亮推出了“新瓶气和”的瓶装设计。此外，目前市场同样3.5元价格的凉茶，王老吉罐装仅310ml，和其正为600ml，新推出的霸王为500ml，价格差距不言而喻。
“王老吉一直以来都没什么变化，在对手出现后也没有做足准备，提前订立了大目标实际上却没有达到，并且有些行动仅仅为了建立社会形象，已经超过了实际范围。现在又出现那么多的员工爆料，内部管理和社会慈善完全是两个企业做的事，这足以证明它的管理层是存在问题的。”边晨光对时代周报记者表示。
针对上述情况，截至记者发稿时，加多宝集团的回复是：“有关这些问题，我们还需要进一步了解情况，因此目前不方便给予任何回复。”【时代周报文】
沈斌倜 耿辉辉：劳务派遣工退回机制探析
2010-8-31 10:03:14 来源:《工人日报》
劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）将劳动者派遣到用工单位，让劳动者在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。
劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离，派遣劳动者与派遣单位（用人单位）有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。
因此，有人认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。该观点值得商榷，具体表现在：第一，劳务派遣存在三方主体，三方法律关系。此观点却把三方法律关系片面化、孤立化，把用工单位与劳动者的用工关系完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。根据《劳动合同法》第59条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位还应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣单位与用工单位之间的法律关系较难界定：从签订的劳务派遣协议的主体来说，双方是平等的民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同，签订的过程也体现了意思自治的原则，具有民事合同的性质；但是从协议的内容上来说，涉及到劳动力这一不同于合同法上的合同标的，劳动力具有人身性这一特点决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。因此，劳务派遣合同不仅仅要受到合同法的调整，更要受到《劳动法》的调整。用工单位与劳务派遣单位要订立劳务派遣协议，并严格执行协议，不能违反《劳动法》的规定，以牺牲劳动者的利益来达到劳务派遣协议的目的。
第二，《劳动法》第一条规定了劳动法的立法宗旨：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动法律关系，在其发生之时主体是平等的，但在其发展、消灭的过程中，用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，使劳动者处在相对弱势的状态。因此，法律在调整劳动法律关系时，对劳动者实行了偏重保护，实行强制保障制度，这表明公权力积极参与到劳动法律关系的发展过程之中，使得调整劳动关系的《劳动法》具有了公、私法双重属性。这与一般民事案件的主体平等性及“意思自治”原则有根本的区别。随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现了各种异化现象，如劳务关系、事实上的劳动关系等。但这改变不了《劳动法》仍是保护劳动者的法，具有浓厚的社会法色彩。因此，用工单位与劳务派遣单位故意串通，损害劳动者的利益，是违背《劳动法》宗旨的。
第三，根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它为解决我国的就业难题开创了一条新思路，同时也为发展和谐社会起到促进作用。不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，潜力巨大，但是当前一些用人单位非正常利用劳务派遣损害劳动者利益的行为却不应被忽视。为此，笔者呼吁国家应尽快出台相关司法解释及劳动和社会保障部等部门规章，对劳务派遣制度的操作予以明确与完善：1、对劳务派遣的适用范围“三性”加以明确描述，加强操作性标准。
2、明确规定用工单位解除劳务派遣协议的法定条件与限制条件，有必要进一步以法律法规的形式明确劳务派遣单位和用工单位有意、无意“约定不明”给劳动者造成损害的责任承担。
【案情简介】 2004年2月17日，张某与北京§§人力资源服务有限公司建立劳动关系，同日被派遣至美国※※中国公司驻北京办事处。2009年2月15日，北京§§人力资源服务有限公司与张某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。” 2009年7月8日，用工单位以张某的工作岗位不复存在为由将张某退回至用人单位，张某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生，张某将用工单位和用人单位告到劳动争议仲裁委员会，提出如下仲裁请求：1、确认我2009年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效；2、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及50%额外经济补偿金。3、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月22112.15元计）。4、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。5、补发2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计）。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为张某的代理律师，出席庭审。目前该案已以用人单位同意支付17.5万元和解结案，鉴于此案的特殊性，笔者公开此代理意见，抛砖引玉：
代理意见
仲裁员：
北京市丹宁律师事务所接受申请人张晓丽的委托，指派我---沈斌倜律师担任张晓丽诉北京§§人力资源服务有限公司（下称被申请人一）、美国※※中国公司北京办事处（下称被申请人二）劳动争议一案的仲裁代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：
第一、被申请人一所提供的09年格式劳动合同第二条的第三款“乙方同意，用工单位或甲方根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整”及第四款为无效条款，理由如下：
根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位变更劳动合同的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。” 而在被申请人一与申请人签订的其提供的格式合同第三款、第四款规定：申请人可以无限制的调岗，用工单位无条件退工。
该条款违反了国家的劳动法规定，在不平等的基础上，剥夺了劳动者对劳动合同履行中拒绝接受调岗、变换工作岗位的权利，国家对劳动者的保护就这样被被申请人一这样肆意践踏了。
根据劳动合同法第二十六条，用人单位免除自己法定义务，排除劳动者的权利，或违反法律强制性规定的，该劳动合同条款无效。因此，申请人依法请求仲裁庭依法认定该条款为无效条款。
第二、被申请人一应当依据《劳动合同法》第86条补发(赔偿)申请人2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计），请求支付医疗报销费3641.15元及25%经济补偿金并补缴期间的社保及住房公积金。
1、09年格式劳动合同第二条的第三款违法条款导致被申请人二非以法定理由将申请人“工作单位转移”--退工，造成申请人2009年9月9日至2010年1月19日应得工资的损失，被申请人二应当对其违法行为承担赔偿责任。根据《劳动合同法》第86条规定：“劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”
2、被申请人一故意隐瞒(至今仍未告知---在劳动者的强烈要求下都不向其出示)与被申请人二所签订的劳务派遣协议，私自克扣被申请人二支付的退工经济补偿金，性质恶劣。被申请人一作为国内一大劳务派遣公司，不可能不知道劳动合同法第第六十条、五十九、第九十二条的规定：
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定…违反协议的责任。
第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，…给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
３、在2010年1月19日之前，申请人与被申请人一的劳动关系还未解除，申请人要求报销医疗费用，被申请人一竟然置之不理，是对国家法律和申请人权利的肆无忌惮地践踏和藐视。
依据一：劳动法
第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
第七十三条 劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
依据二：根据北京市《2009年度基本医疗门急诊费用申报通知》，要求参保单位整理参保职工2009年度符合基本医疗报销范围的全部门急诊医疗收据、处方、明细单据等材料，到保险部门申报。所以被申请人一应该为申请人报销医疗费用。
依据三、被申请人二违法退工，被申请人一接受违法退工，成就被申请人一违法与申请人解除劳动关系的事实（该观点将在第三、第四中论述）。由此导致申请人的100%报销医疗费用的待遇丧失和工资收入损失，依据违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法：“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同…（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；…（三）造成劳动者医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；…”申请人一应当赔偿申请人因此而造成的损失，被申请人二承担连带责任。
第三、被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。
被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移---由被申请人二处转移到被申请人一处，应当办理解除劳动关系手续，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。法律依据为：
1996年劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发［１９９６］３３号）中规定，实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系（即解除劳动合同），再与新用人单位建立劳动关系来实现。用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；由劳动者提出的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，被申请人二的退工行为，导致申请人的“工作单位发生转移”，依法应通过与“原”用人单位(本案被申请人一)终止劳动关系（即解除劳动合同），再与“新”新用人单位(本案被申请人一)建立劳动关系来实现，并依法获得经济补偿金。本案中虽然“原”用人单位同为“新”用人单位，但不影响申请人“工作单位发生转移”的性质和事实，申请人依法应获得经济补偿金。试想，此时如果不向劳动者支付经济补偿金，那么会出现这么一个现象：本案中劳动者被“工作单位转移”之前月平均工资为21112.15，如果此时不依法支付经济补偿金。“工作单位转移”至劳务派遣公司后待岗工资正常为800元，数月后再计算经济补偿金，基数将由原来的22112.15元直线降到800元。劳务派遣公司大受其益，用工单位大受其益，二者恶意串通肆意退回劳动者可以有恃无恐。这时候，劳动者的利益如何保障？谁来保障？这显然不可能是劳动法的立法本意。
由此，根据《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函以及劳动法的立法目的和立法原则，我们有理由认为，若由用工单位提出并将申请人的“工作单位转移”（退工），劳务派遣单位或者是用工单位应当向劳动者支付经济补偿金。
第四、被申请人二将申请人的“工作单位转移”---退工违法，被申请人一接受违法退工，间接承认了自己违法与申请人解除劳动关系的事实，两被申请人应当对该违法解除劳动关系承担连带赔偿责任---双倍经济补偿。
根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即：“（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”
本案中，申请人并不符合《劳动合同法》三十九条和第四十条第一项、第二项规定可以被退工的法定情形之一，被申请人二仍违法将申请人退工。而被申请人一任由被申请人二违法退工，成就了被申请人一与申请人违法解除劳动关系事实（理论依据详见本代理意见第三），依法应当向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金，被申请人二承担连带责任。
第五、本案中被申请人一应支付2010年1月19日被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。
被申请人自2009年9月9日至2010年1月19日没有给申请人发放过一分钱的工资。2010年1月19日申请人依据劳动合同法第三十八条通知被申请人一解除劳动合同，被申请人一应当依据劳动合同法第四十六条支付解除劳动合同经济补偿金。
要求支付50%额外经济补偿金的法律依据是最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第十五条：“用人单位特定行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”
综上所述，本案中被申请人一、被申请人二无视国家法律、恶意串通、置劳动者的利益而不顾，非法牟取不属于自己的利益，严重损害申请人的合法权益。请仲裁庭查明真相，给申请人一个公道的判决。
代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师
2010年3月15日
案件类别：劳务派遣退工纠纷 劳务派遣协议效力
劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工” 的约定有效吗
——王某与北京某劳务派遣公司、美国某公司驻北京办事处劳务派遣争议案评析
【争议焦点】
1、劳务派遣公司在与被劳务派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可。请问，该劳动合同条款有效吗？
2、劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”的约定有效吗？
【关键词】劳务派遣退工劳务派遣工劳务派遣协议
仲裁申请人：王某
仲裁被申请人：北京某劳务派遣公司、美国某公司驻北京办事处
一、基本案情
2004年2月17日，王某与北京某劳务派遣公司（以下简称用人单位）建立劳动关系，同日被派遣至美国某公司驻北京办事处（以下简称用工单位）。2009年2月15日，用人单位与王某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。” 2009年7月8日，用工单位以王某的工作岗位不复存在为由将王某退回至用人单位，王某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生。
二、案件审理情况
王某申请称：我自2004年2月17日经用人单位劳务派遣至用工单位工作，任广告部经理职务，被退工前12个月平均月工资为22112.15元。最后一份劳动合同的期限是2009年2月15日至2012年1月14日。2009年7月8日，用工单位将我退回至用人单位，并将退工经济补偿金支付给用人单位。我认为用工单位退工违法，于2009年 11月 8日向分别向用人单位和用工单位发出不认可退工通知书。2009年11月 11日我收到用人单位书面通知要求我待岗，按照 800元的最低工资领取待岗工资，并要求我按照公司规章制度的要求每天去单位报道学习。由于处于对用工单位的劳动争议期间，我未到用人单位待岗，单位自2009年7月9日开始停发我的工资，我于2010年2月28日以公司拖欠工资，不提供劳动条件为由向用人单位发出解除劳动合同通知书，现在我请求仲裁：1、确认我2009年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效；2、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及50%额外经济补偿金。3、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月22112.15元计）。4、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。5、补发2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计）。
用人单位辩称：关于王某向贵委申请我公司确认劳动合同条款无效，应支付经济补偿金、社保、公积金、报销医疗费一案，我公司认为与本案的争议焦点主要集中于如下四点：
（一）关于2009年劳动合同第二条的第三款是否有效问题。申请人在劳动合同上签字确认，应当认定该条款符合申请人的真实意愿，合法有效。
（二）关于用工单位退工是否违法问题。由于申请人是我方派遣至用工单位的职工，和用工单位不存在劳动关系，不受劳动法调整。用工单位退工是否合法，完全取决于我方和用工单位是所签订的劳务派遣协议，本案中，我方认可用人单位的退工行为。
（三）关于用人单位是否拖欠问题。我公司认为，申请人自2009年7月9日不再提供劳动，且不按照公司安排执行待岗任务，依据双方所签订的劳动合同，待岗期间，乙方不按照规定到公司报道学习的，公司有权不发放待岗期间工资。因此，申请人以我公司拖欠公司为由单方解除劳动合同，解除理由不成立，我公司无需向其支付被迫解除劳动合同经济补偿金。
用工单位辩称：我单位按照与用人单位签订的劳务派遣协议我方随时有权将王某退回用人单位，并依照合同约定向用人单位支付王某的退工安置费。我方退工合法，故请仲裁委驳回王某的全部仲裁请求。
经仲裁委主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
（一）北京某劳务派遣公司自本调解书生效十日内一次性支付王某解除劳动合同经济补偿金、工资等共计17.5万元整，美国某驻北京办事处承担连带责任；
（二）王某自愿放弃仲裁申请请求。
三、评析意见
（一）劳务派遣公司在与被劳务派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可。请问，该劳动合同条款有效吗？
《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
以上规定均可以看出，劳动合同法对变更劳动者工作岗位有特殊规定，变更应当与劳动者协商一致或者劳动者有符合劳动法第40条的规定。本案中，劳务派遣单位在与被派遣劳动者签订劳动合同时，事先在合同里面约定“劳动者同意用人单位或者用工单位或者用人单位有权对劳动者工作岗位有自主调动”，该约定显然排除了劳动者在将来面对用工单位或者用人单位单方调岗时自己的选择权，减少了用人单位调动员工工作岗位时应当承担的法定义务。根据《劳动合同法》第二十六条之规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3、违反法律、行政法规强制性规定的。因此，这样的条款依法应当被认定为无效条款。
试想，如果这样的条款有效的话，势必造成用工单位和用人单位私自串通，随意将高薪劳动者退回用人单位，导致月薪几万元劳动者被合法的退回劳务派遣单位待岗，只能领取劳务派遣单位发放的每月800元的待岗工资。
（二）劳务派遣协议中约定用工单位有权“随时将劳动者退回用人单位”有效吗？
我国《劳动合同法》第五十九条、六十条明确规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位应将协议的内容告知被派遣劳动者。然而、一些不法的劳务派遣公司并不按照法律的规定将劳务派遣协议内容告知劳动者，并与用工单位私自约定用工单位随时有权将劳动者退回。实践中，一些理论观点也为劳务派遣公司这种做法提供理论依据，认为：用工单位和劳动者没有劳动关系，用工单位将劳动者退工是基于劳务派遣协议，而劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同，民事合同的双方没必要受劳动法关于调动劳动者工作岗位规定的约束，根据民事合同的意思自由原则，合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件，而劳动者本人不是该协议的当事人，无权对该劳务派遣协议的约定提出异议。
这种理论观点冠冕堂皇，咋一看挺有道理：劳动者不是劳务派遣协议的当事人，没有权利对劳务派遣协议提出异议。真是这样吗？被派遣劳动者难道只能无条件接受劳务派遣协议双方对自己劳动力的任意安排吗？
笔者认为，答案是否定的。我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》第58条和《合同法》第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。由此可以看出，劳务派遣单位和用工单位的劳务派遣协议并不因为具有民事合同的性质而可以对所有的条款任意签订，如果该条款损害了第三人的利益，该合同条款无效。而劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议约定“用工单位有权随时将劳动者退回至用人单位”损害了第三人----被劳务派遣劳动者的利益----《劳动合同法》规定劳动者工作岗位不得被随意改变是法律赋予劳动者的一项权利。因此，该约定依法应当认定为无效，用工单位不能依据该无效约定退工。
试想，如果允许这样的约定有效的话，将会导致这样一个现象：用工单位只要征得劳务派遣公司的同意，就可以剥夺被派遣劳动者在本单位的劳动权，随意将高薪劳动者退回至劳务派遣公司，导致月薪几万元高薪劳动者被合法待岗，合法的领取每月800元的待岗工资。被派遣劳动者的合法权益如何保障？
单位名称北京市丹宁律师事务所 作者姓名 沈斌倜
2010年3月25日
法律风险提示：
劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）与派遣劳工建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下给付劳务的一种用工形式。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它可以解决我国的就业难题，同时也为发展和谐社会起到促进作用。然而，我国目前立法尚不完善，对劳务派遣公司的设立条件、退回机制、责任承担等无明确规定，导致实务中，用工单位随意退回劳动者、劳务派遣单位随意召回劳动者或与之解除劳动合同的现象时有发生（关于劳务派遣员工被用人单位退回至用人单位劳动争议问题，笔者有一篇专题博文“劳务派遣员工退回机制探析”，博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100g6en.html抛砖印玉，感兴趣的朋友可以共同探讨学习）。因此，作为劳务派遣员工，应注意防范此种风险。
风险级别：☆☆☆☆☆
风险规避措施：
| 办理项目 | 重点注意事项 |
| 劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同 | 派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系属于劳动法律关系，应签订劳动合同。劳动者应注意劳动合同除了载明必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。签订劳动合同后，劳动者可享受工资待遇（劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地政府规定的最低工资标准按月发放工资）、社会保险待遇以及解除劳动合同时要求支付经济补偿金等。 |
| 要求劳务派遣单位出具解除劳动合同的理由作为证据保留 | 劳务派遣单位与劳动者解除劳动合同是有限制的，只有符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，用工单位退回劳动者的，劳务派遣单位才可与劳动者解除劳动合同，因此，劳动者可以要求劳务派遣单位出具解除劳动合同的理由，通过比对法律法规和咨询专业人士，若劳务派遣单位违法解除被派遣劳动者的劳动合同，可以要求继续履行合同或要求支付经济补偿金或赔偿金。 |
| 歧视证据收集 | 《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位应当履行的义务：如提供相应的劳动条件和劳动保护；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；培训等。被派遣劳动者享有同工同酬权，若遇到身份歧视，同工不同酬现象，劳动者应注意证据的收集，以便将来维护自身利益。 |
| 要求用工单位出具退回的原因及条件作为证据保留 | 用工单位在退回劳动者时，不应当是仅和用人单位协商决定的。被派遣劳动者有《劳动法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。因此，用工单位在退回劳动者时，应当向劳动者说明理由。劳动者应当签收后比对法律法规和咨询专业人士以确认公司退回劳动者的理由是否成立，如果不成立，有权要求继续履行合同。 |
法律依据：
《劳动合同法》
第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条 用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者
劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）与派遣单位（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离，派遣劳动者与派遣单位(用人单位)有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，有人认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。该观点值得商榷，具体表现在：
第一、劳务派遣存在三方主体，三方法律关系，此观点却把三方法律关系片面化、孤立化，把用工单位与劳动者的用工关系完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。根据《劳动合同法》第59条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位还应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣单位与用工单位之间的法律关系较难界定：从签订的劳务派遣协议的主体来说，双方是平等的民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同，签订的过程也体现了意思自治的原则，具有民事合同的性质；但是从协议的内容上来说，涉及到劳动力这一不同于合同法上的合同标的，劳动力具有人身性这一特点决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。因此，劳务派遣合同不仅仅要受到合同法的调整，更要受到《劳动法》的调整。用工单位与劳务派遣单位要订立劳务派遣协议，并严格执行协议，不能违反《劳动法》的规定，以牺牲劳动者的利益来达到劳务派遣协议的目的。
第二、《劳动法》第一条规定了劳动法的立法宗旨：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动法律关系，在其发生之时主体是平等的，但在其发展、消灭的过程中，用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，使劳动者处在相对弱势的状态。因此，法律在调整劳动法律关系时，对劳动者实行了偏重保护，实行强制保障制度，这表明公权力积极参与到劳动法律关系的发展过程之中，使得调整劳动关系的《劳动法》具有了公、私法双重属性。这与一般民事案件的主体平等性及“意思自治”原则有根本的区别。随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现了各种异化现象，如劳务关系、事实上的劳动关系等。但这改变不了《劳动法》仍是保护劳动者的法，具有浓厚的社会法色彩。因此，用工单位与劳务派遣单位恶意串通，损害劳动者的利益，这是违背《劳动法》的宗旨的。
第三、根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
本文结语：劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它为解决我国的就业难题开创一条新思路，同时也为发展和谐社会起到促进作用。不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，潜力巨大，但是当前一些用人单位非正常利用劳务派遣损害劳动者利益的行为却不应被忽视。国家应尽快出台相关司法解释及劳动和社会保障部等部门规章，对劳务派遣制度的操作予以明确与完善：
1、对劳务派遣的适用范围“三性”加以明确描述，加强操作性标准。
2、明确规定用工单位解除劳务派遣协议的法定条件与限制条件，有必要进一步以法律法规的形式明确劳务派遣单位和用工单位有意、无意“约定不明”给劳动者造成损害的责任承担。
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本文作者：北京专业劳动法律师沈斌倜，助理耿辉辉
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本文所涉法条：
《劳动合同法》第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条 用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者
尊敬的仲裁员、书记员：
北京市丹宁律师事务所接受申请人李＊＊的委托，指派沈斌倜律师担任李＊＊诉北京◇◇电子科技有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：
申请人于2001年1月3日作为被申请人发起人筹备成立阶段所聘用人员，为被申请人筹备阶段提供劳动，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险。根据《公司法》理论：筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。因此，被申请人应当为申请人补缴期间的社保，申请人入职时间相应应当是2001年1月3日。
2001年9月被申请人注册成功，但是仍不为申请人签订劳动合同和缴纳社会保险。2008年12月29日，被申请人通知和申请人解除事实劳动关系，并授意北京☆☆人力资源开发服务有限公司和申请人签订书面劳动合同，再将申请人逆向派遣至被申请人。（沈斌倜律师注：“逆向派遣”是指劳动者本来已经有了工作，但是用人单位却偏不与他签劳动合同，而是找劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，再将劳动者派遣回自己公司工作。这是一种用人单位借用劳动派遣的名义、恶意逃避法律责任的行为，其实就是假派遣。）申请人认为，被申请人该恶意规避法律的“逆向派遣”行为并不能改变自2008年1月1日至2008年12月29日之间未与申请人订立书面劳动合同的事实。另外，被申请人解除劳动合同，未依法结清申请人08年度未休带薪年假工资，被申请人应当依法支付。
被申请人虽然辩称申请人和北京☆☆在2008年2月建立了劳动关系，因此无需支付双倍工资，此理由不成立：
1、在2008年12月29日之前，被申请人没有依法和申请人解除或者终止事实劳动合同关系，双方的事实劳动关系一直在自然存续。既然事实劳动合同关系一直自然存续，被申请人就应当与申请人签订劳动合同，没有签订劳动合同，依法就需要支付双倍工资。
2、虽然申请人和北京☆☆所签订劳动合同的生效时间所填写的是2008年2月，但该劳动合同的签订时间是2008年12月23日。请问对方当事人，申请人和被申请人之间的在先的事实劳动合同关系怎么可能因为申请人和第三人在后“劳动合同”“合意”而解除，且这个劳动合同明显是“倒签”的劳动合同，这种“合意”明显不是申请人的真实意图。
3、如果被申请人坚持主张在2008年2月就已经和申请人解除了事实劳动合同关系的话。根据劳动争议举证规则：“在劳动合同(劳动关系)争议案件中，主张劳动合同(劳动关系)成立并生效的一方当事人，对劳动合同(劳动关系)成立和生效的事实承担举证责任。主张劳动合同(劳动关系)变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起劳动合同(劳动关系)变动的事实承担举证责任。”再根据《劳动合同法》第五十条规定：“解除劳动合同应当采取书面形式。用人单位对已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年被查。”被申请人就应当拿出已经合法解除的证据。拿不出，被申请人就不应再做狡辩，该为自己违法行为和不高明的规避法律行为付出成本，依法支付申请人未签劳动合同双倍工资。”
申请人离任前职务是销售经理，月工资收入为保底3000元+佣金+其他，离任前12个月平均工资是12800元。
在职期间，被申请人一直不为申请人缴纳社保，迫使申请人不得已只能以个人名义自行缴纳，其中单位应承担部分为28720元，被申请人应当依法返还。
另外，申请人自行缴费基数远低于被申请人应当为申请人缴费的基数，不足部分，被申请人还应依法补缴。
代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师13661313967
2009年10月30日
