【沈斌倜律师小语】：2014年5月21日看到中国政法大学民商经济法学院金英杰教授2014年5月20日在新浪博客上发表的《由沃尔玛常德店关闭探究解雇法律适用的思考》这篇文章，文章链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_95b32b450101glys.html所涉及的沃尔玛常德店关闭是否属于劳动合同的法定终止，与我刚刚参与并成功调解的一起海外母公司关闭驻华代表处的董事会决议是否构成劳务派遣用工合法终止的案例具有异曲同工之处。
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案情简介：苏某经某劳务派遣公司派遣到某驻华代表处工作，月薪6万余元，2012年7月，苏某怀孕，2012年8月，代表处以决定提前解散为由将苏某退回到劳务派遣公司，劳务派遣公司按照每月最低工资1400为其发放月薪。苏某提起劳动仲裁，代表处在开庭时出示了母公司关闭代表处的董事会决议，认为该决议构成了劳务派遣用工的合法终止，退工合法，仲裁驳回了诉讼的诉讼请求。苏某不服，上诉到北京市朝阳区人民法院，此时，恰逢《劳务派遣暂行规定》2014年3月1日刚刚实施，明确了劳务派遣退工的法定性。《劳务派遣暂行规定》第十二条，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。因此，本案的一个重要争议焦点便演变成母公司关闭代表处的董事会决议是否构成撤销或者决定提前解散的情形。针对该争议焦点，沈斌倜律师认为，母公司关闭代表处的董事会决议不能适用《劳务派遣暂行规定》第十二条属于用工单位撤销、决定解散的情形，理由之一因为该条涉及的“撤销、决定提前解散”条款只适用于独立法人，该驻华代表处作为海外公司的驻华代表机构，没有独立法人资格，并不适用该条款。另，理由之二，海外母公司董事会所作出的停止经营的决议不属于解散代表处的情形，依据我国的《公司法》第一百八十一条，只有股东会或者股东大会才能决议解散，董事会没有这个权利。理由之三，海外母公司董事会所作出的停止经营的决议该不属于撤销代表处的情形，依据我国公司法第一百九十八条外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。因此，在没有清偿债务时，即对员工进行合法安置时，在没有进行未清偿债务之前，即便是外国公司的董事会也无权在未依法进行员工按照，清偿债务时单方撤销代表处。因此，该案应当被认定为违法退工，依据《劳动合同法实施条例》第三十五条，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，原告要求赔偿工资待遇损失。最终，该案在朝阳法院的主持下，苏某获得约60万元的补偿，三方予以和解结案。
法条链接：
《劳务派遣暂行规定》
第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。
《劳动合同法实施条例》
第三十五条，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
