退工
劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）与派遣劳工建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下给付劳务的一种用工形式。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它可以解决我国的就业难题，同时也为发展和谐社会起到促进作用。关于用工单位是否可以将怀孕的员工退回派遣单位的问题沈斌倜律师作以下做简要分析：
首先，根据《劳动合同法》第65条的规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”四十条第一、二项的规定，当劳动者有下列情形之一的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》对用工单位不能将劳动者退回的情形做了进一步的明确，《劳务派遣暂行规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”《劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”根据上述规定可知，除劳动者存在39条以及第40条第一、二项的规定外，用工单位出现以下三种情形，也可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形的；二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；三是劳务派遣协议期满终止的。
其次，按照《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。”该规定明确了任何单位无论是劳动合同还是聘用合同或者服务协议，在女职工怀孕期、产期和哺乳期都不能单方面解除。”可知，该规定明确了任何单位无论是劳动合同还是聘用合同或者服务协议，在女职工怀孕期、产期和哺乳期都不能单方面解除。以及按照《劳务派遣暂行规定》第十三条的明确规定：“ 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”根据上述规定可知，如果被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。此外，如用工单位如果出现《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第二、三项规定的情形的，即使员工怀孕，也是可以退回派遣单位的。
【沈斌倜律师小语】：2014年5月21日看到中国政法大学民商经济法学院金英杰教授2014年5月20日在新浪博客上发表的《由沃尔玛常德店关闭探究解雇法律适用的思考》这篇文章，文章链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_95b32b450101glys.html所涉及的沃尔玛常德店关闭是否属于劳动合同的法定终止，与我刚刚参与并成功调解的一起海外母公司关闭驻华代表处的董事会决议是否构成劳务派遣用工合法终止的案例具有异曲同工之处。
我抛砖引玉，与大家沟通交流。
案情简介：苏某经某劳务派遣公司派遣到某驻华代表处工作，月薪6万余元，2012年7月，苏某怀孕，2012年8月，代表处以决定提前解散为由将苏某退回到劳务派遣公司，劳务派遣公司按照每月最低工资1400为其发放月薪。苏某提起劳动仲裁，代表处在开庭时出示了母公司关闭代表处的董事会决议，认为该决议构成了劳务派遣用工的合法终止，退工合法，仲裁驳回了诉讼的诉讼请求。苏某不服，上诉到北京市朝阳区人民法院，此时，恰逢《劳务派遣暂行规定》2014年3月1日刚刚实施，明确了劳务派遣退工的法定性。《劳务派遣暂行规定》第十二条，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。因此，本案的一个重要争议焦点便演变成母公司关闭代表处的董事会决议是否构成撤销或者决定提前解散的情形。针对该争议焦点，沈斌倜律师认为，母公司关闭代表处的董事会决议不能适用《劳务派遣暂行规定》第十二条属于用工单位撤销、决定解散的情形，理由之一因为该条涉及的“撤销、决定提前解散”条款只适用于独立法人，该驻华代表处作为海外公司的驻华代表机构，没有独立法人资格，并不适用该条款。另，理由之二，海外母公司董事会所作出的停止经营的决议不属于解散代表处的情形，依据我国的《公司法》第一百八十一条，只有股东会或者股东大会才能决议解散，董事会没有这个权利。理由之三，海外母公司董事会所作出的停止经营的决议该不属于撤销代表处的情形，依据我国公司法第一百九十八条外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。因此，在没有清偿债务时，即对员工进行合法安置时，在没有进行未清偿债务之前，即便是外国公司的董事会也无权在未依法进行员工按照，清偿债务时单方撤销代表处。因此，该案应当被认定为违法退工，依据《劳动合同法实施条例》第三十五条，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，原告要求赔偿工资待遇损失。最终，该案在朝阳法院的主持下，苏某获得约60万元的补偿，三方予以和解结案。
法条链接：
《劳务派遣暂行规定》
第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。
《劳动合同法实施条例》
第三十五条，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
案件类别：劳务派遣退工纠纷 劳务派遣协议效力
劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工” 的约定有效吗
——王某与北京某劳务派遣公司、美国某公司驻北京办事处劳务派遣争议案评析
【争议焦点】
1、劳务派遣公司在与被劳务派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可。请问，该劳动合同条款有效吗？
2、劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”的约定有效吗？
【关键词】劳务派遣退工劳务派遣工劳务派遣协议
仲裁申请人：王某
仲裁被申请人：北京某劳务派遣公司、美国某公司驻北京办事处
一、基本案情
2004年2月17日，王某与北京某劳务派遣公司（以下简称用人单位）建立劳动关系，同日被派遣至美国某公司驻北京办事处（以下简称用工单位）。2009年2月15日，用人单位与王某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。” 2009年7月8日，用工单位以王某的工作岗位不复存在为由将王某退回至用人单位，王某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生。
二、案件审理情况
王某申请称：我自2004年2月17日经用人单位劳务派遣至用工单位工作，任广告部经理职务，被退工前12个月平均月工资为22112.15元。最后一份劳动合同的期限是2009年2月15日至2012年1月14日。2009年7月8日，用工单位将我退回至用人单位，并将退工经济补偿金支付给用人单位。我认为用工单位退工违法，于2009年 11月 8日向分别向用人单位和用工单位发出不认可退工通知书。2009年11月 11日我收到用人单位书面通知要求我待岗，按照 800元的最低工资领取待岗工资，并要求我按照公司规章制度的要求每天去单位报道学习。由于处于对用工单位的劳动争议期间，我未到用人单位待岗，单位自2009年7月9日开始停发我的工资，我于2010年2月28日以公司拖欠工资，不提供劳动条件为由向用人单位发出解除劳动合同通知书，现在我请求仲裁：1、确认我2009年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效；2、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及50%额外经济补偿金。3、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月22112.15元计）。4、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。5、补发2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计）。
用人单位辩称：关于王某向贵委申请我公司确认劳动合同条款无效，应支付经济补偿金、社保、公积金、报销医疗费一案，我公司认为与本案的争议焦点主要集中于如下四点：
（一）关于2009年劳动合同第二条的第三款是否有效问题。申请人在劳动合同上签字确认，应当认定该条款符合申请人的真实意愿，合法有效。
（二）关于用工单位退工是否违法问题。由于申请人是我方派遣至用工单位的职工，和用工单位不存在劳动关系，不受劳动法调整。用工单位退工是否合法，完全取决于我方和用工单位是所签订的劳务派遣协议，本案中，我方认可用人单位的退工行为。
（三）关于用人单位是否拖欠问题。我公司认为，申请人自2009年7月9日不再提供劳动，且不按照公司安排执行待岗任务，依据双方所签订的劳动合同，待岗期间，乙方不按照规定到公司报道学习的，公司有权不发放待岗期间工资。因此，申请人以我公司拖欠公司为由单方解除劳动合同，解除理由不成立，我公司无需向其支付被迫解除劳动合同经济补偿金。
用工单位辩称：我单位按照与用人单位签订的劳务派遣协议我方随时有权将王某退回用人单位，并依照合同约定向用人单位支付王某的退工安置费。我方退工合法，故请仲裁委驳回王某的全部仲裁请求。
经仲裁委主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
（一）北京某劳务派遣公司自本调解书生效十日内一次性支付王某解除劳动合同经济补偿金、工资等共计17.5万元整，美国某驻北京办事处承担连带责任；
（二）王某自愿放弃仲裁申请请求。
三、评析意见
（一）劳务派遣公司在与被劳务派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可。请问，该劳动合同条款有效吗？
《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
以上规定均可以看出，劳动合同法对变更劳动者工作岗位有特殊规定，变更应当与劳动者协商一致或者劳动者有符合劳动法第40条的规定。本案中，劳务派遣单位在与被派遣劳动者签订劳动合同时，事先在合同里面约定“劳动者同意用人单位或者用工单位或者用人单位有权对劳动者工作岗位有自主调动”，该约定显然排除了劳动者在将来面对用工单位或者用人单位单方调岗时自己的选择权，减少了用人单位调动员工工作岗位时应当承担的法定义务。根据《劳动合同法》第二十六条之规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3、违反法律、行政法规强制性规定的。因此，这样的条款依法应当被认定为无效条款。
试想，如果这样的条款有效的话，势必造成用工单位和用人单位私自串通，随意将高薪劳动者退回用人单位，导致月薪几万元劳动者被合法的退回劳务派遣单位待岗，只能领取劳务派遣单位发放的每月800元的待岗工资。
（二）劳务派遣协议中约定用工单位有权“随时将劳动者退回用人单位”有效吗？
我国《劳动合同法》第五十九条、六十条明确规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位应将协议的内容告知被派遣劳动者。然而、一些不法的劳务派遣公司并不按照法律的规定将劳务派遣协议内容告知劳动者，并与用工单位私自约定用工单位随时有权将劳动者退回。实践中，一些理论观点也为劳务派遣公司这种做法提供理论依据，认为：用工单位和劳动者没有劳动关系，用工单位将劳动者退工是基于劳务派遣协议，而劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同，民事合同的双方没必要受劳动法关于调动劳动者工作岗位规定的约束，根据民事合同的意思自由原则，合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件，而劳动者本人不是该协议的当事人，无权对该劳务派遣协议的约定提出异议。
这种理论观点冠冕堂皇，咋一看挺有道理：劳动者不是劳务派遣协议的当事人，没有权利对劳务派遣协议提出异议。真是这样吗？被派遣劳动者难道只能无条件接受劳务派遣协议双方对自己劳动力的任意安排吗？
笔者认为，答案是否定的。我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》第58条和《合同法》第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。由此可以看出，劳务派遣单位和用工单位的劳务派遣协议并不因为具有民事合同的性质而可以对所有的条款任意签订，如果该条款损害了第三人的利益，该合同条款无效。而劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议约定“用工单位有权随时将劳动者退回至用人单位”损害了第三人----被劳务派遣劳动者的利益----《劳动合同法》规定劳动者工作岗位不得被随意改变是法律赋予劳动者的一项权利。因此，该约定依法应当认定为无效，用工单位不能依据该无效约定退工。
试想，如果允许这样的约定有效的话，将会导致这样一个现象：用工单位只要征得劳务派遣公司的同意，就可以剥夺被派遣劳动者在本单位的劳动权，随意将高薪劳动者退回至劳务派遣公司，导致月薪几万元高薪劳动者被合法待岗，合法的领取每月800元的待岗工资。被派遣劳动者的合法权益如何保障？
单位名称北京市丹宁律师事务所 作者姓名 沈斌倜
2010年3月25日
