解除劳动合同

【前言】劳动者存在《劳动法》第25条规定和《劳动合同法》第39条规定的行为之一的，用人单位可以依法单方解除劳动合同，且无需向劳动者支付解除劳动合同补偿金。

《劳动法》第25条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》第39之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

  劳动者符合上述条件之一的，用人单位可以解除劳动关系，且无需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。在实践中，用人单位依据上述条款解除劳动合同却最容易发生法律风险，演变为违法解除：承担支付违法解除劳动合同赔偿金（2n）的风险，或者面临被生效判决撤销解除劳动合同决定，恢复劳动者劳动关系的风险。沈斌倜律师认为，面临上述风险很大一部分原因是用人单位在诉讼中不能对其解除劳动合同所依据的事实成立举证成功，以及不遵守解除劳动合同的合法程序。用人单位在依据上述条款解除员工劳动合同时，要把握好两个方面：1、能够呈现解除劳动合同合法有效的事实证据。例如：以严重违纪解除劳动合同的应当提供员工严重违反规章制度的证据，提供公司规章制度已经向员工送达的证据；2、要履行送达程序。在做出解除劳动合同决定后，依法向员工本人送达解除劳动合同通知书。3、用人单位在单方解除劳动合同时，如果企业有工会的，应当事先将解除劳动合同的理由告知工会组织，根据《中华人民共和国工会法》第21条的规定：“ 企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。”目前，法院的生效判决中已经出现因为用人单位解除劳动合同未告知工会，而认定单位解除劳动合同违法的判例。

　　另外，为了能从根源上降低法律风险，预防纠纷的发生，沈斌倜律师建议，用人单位应规范以下企业行为：1、与劳动者签订劳动合同时，必须由劳动者本人签字。2、员工手册应经过民主程序制定，并保留已经送达员工的证据。3、考勤记录是企业实施劳动管理的一项重要制度，应清楚准确，必要时应有劳动者本人签字认可。4、对违纪员工进行批评教育及违纪处理时， 应有文字记录，让员工本人签字后用人单位留存。5、用人单位与劳动者之间的培训和保密协议、劳动合同解除终止通知书等相关法律文书，人力资源部门应在职工本人签字后，建立专门档案，由专人负责保管。

案情介绍：

张女士于2005年10月23日入职北京市朝阳区某一技术开发公司，签订了小时工合同，但正常工作时间每天达到8小时及以上。2006年4月28日，该技术开发公司安排张女士与某一合作公司签订劳动合同，并由该合作公司派遣张女士继续在该技术开发公司工作。2008年12月20日，由于张女士表现优异及该公司基于业务开展的需要，双方签订了一份两年的劳动合同，并于2010年1月1日签订了无固定期限劳动合同。2013年7月30日，该技术开发公司以客观情况发生重大变化为由向张女士发出了解除劳动合同通知书，且仅仅认可2008年12月20日后的工作年限。

为了维护自己的权益，2014年3月，王女士委托沈斌倜律师以北京市朝阳区某一技术开发公司为被申请人向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，本案的具体诉讼请求如下：

1、 请求支付2013年7月30日违法解除劳动合同的赔偿金315000元；

2、 请求支付2013年1月1日至7月30日年假工资6896.55元。

经过沈斌倜律师的努力、北京市朝阳区劳动争议仲裁仲裁委的积极协调和双方当事人积极的配合，本案最终在北京市朝阳区劳动争议仲裁委的主持下，顺利调解结案。

案情分析：

    本案涉及的问题有：1、张女士的工作年限是否连续计算？2、用人单位所主张的劳动合同订立时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行的主张是否成立？

    一、在本案中，张女士于2004年10月23日入职北京市朝阳区某一技术开发公司，虽签订小时工合同，但由于日常日工作时间达到8个小时或以上，和该公司实际上形成了事实劳动关系。2006年4月28日，在未和该技术开发公司解除事实劳动关系的情况下，经该技术开发公司安排，张女士与某一合作公司签订了劳动合同，由其派遣张女士继续在北京市朝阳区该技术开发公司工作，2008年12月19日，因由于张女士表现优异及公司基于业务开展的需要，北京市朝阳区某一技术开发公司同意接收张女士为固定期限员工，张某与某合作公司劳动关系解除，某合作公司未向张某支付解除劳动合同补偿金，2008年12月20日，张某与该技术开发公司在签订了一份两年的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人的工作年限。”因此，本案中张女士在北京市朝阳区某一技术开发公司的工作年限应该连续计算到2004年10月23日。

一、 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化包括哪些情形？

首先，根据 《劳动部关于 〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》的规定，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括：企业兼并、企业迁移、资产转移等。

    第二，适用 《劳动合同法》第40条的关键在于 “客观情况的发生导致劳动合同无法履行”。如果没有达到 “无法履行”的程度，则应继续履行而不能适用本条的规定。例如，用人单位变更名称或法定代表人 （负责人）、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况虽然属于 “客观情况发生了重大变化”，但不必然导致劳动合同的履行发生变化。

   第三，当出现“致使劳动合同无法履行”的客观情况时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而应当与劳动者协商变更劳动合同，双方经协商未能达成一致时，才可以依据规定解除双方的劳动合同。

    因此，该公司以客观情况发生重大变化为由解除与张女士之间的劳动关系，公司需要对客观情况发生重大变化的情形承担举证责任。

北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委调解结果：

一、 双方确认劳动关系与2013年7月30日解除，**公司自本调解书生效之日10日内，一次性支付张**人民币200000元整，并于2013年9月15日之前支付完毕。

二、 张**放弃其他申请请求，双方不再就劳动关系向对方主张任何权利。

“国航秋菊”官司打到最高院

飞行员赵洪与老东家国航重庆分公司上演了一场辞职拉锯战。赵洪被戏称为飞行员界的“秋菊”。

　　飞行员稀缺、航空公司培训飞行员费用高昂、航空管理局对飞行员流动比例的限制，都决定了飞行员辞职难，但根本原因在于没有完善的法律对飞行员流动作出规定。

　　2008年劳动合同法出台后，保障了劳动者自由选择职业的权利。劳动者只要提前30天通知用人单位，即可解除劳动合同。但现有飞行员流动管理规定与新劳动法存在冲突。

　　法治周末记者 肖莎

　　赵洪从未想过，辞职这条路会走这么久。

　　1月30日，赵洪乘飞机从重庆来到北京。这一次，拥有飞行员身份的他只是一名普通乘客。自2010年10月24日起，他再也没走进过飞机驾驶舱。

　　1月31日，赵洪和代理律师张起淮一起，在雾霾中走进最高人民法院。在这里，他与中国国际航空公司(以下简称国航)重庆分公司的劳动争议案开庭。

　　作为全国首例劳动者无法解除劳动关系案件的当事人，赵洪希望最高院的判决能让他的未来不要和北京当天的雾霾一样，看不到前方。

　　难辞的工作

　　赵洪清楚地记得，他最后一次“飞”的情景。那天是2010年10月24日，他的飞行航线是重庆到香港，往返。

　　对工作环境的不满情绪积累在下机的那一刻爆发。赵洪决定向国航重庆分公司递交辞职信。但是2010年10月26日，赵洪的辞职申请被公司拒绝。

　　一场辞职拉锯战就此开始。

　　赵洪并不是第一个辞职申请被航空公司拒绝的飞行员。在他之前，有600多个飞行员因辞职请求被拒，而将就职的航空公司告上法庭。

　　“由于劳动合同是唯一带有人身权利和人格自由的合同，因此，劳动者无论与用人单位签订了何种条件的合同，都有权解除。之前的案子，法院的判决结果都是航空公司和飞行员解除劳动合同，而赵洪是唯一一个法院判决不与航空公司解除劳动合同的飞行员。”张起淮告诉法治周末记者。

　　资料显示，飞行员辞职难，始于2004年左右。那时国家民航总局将飞行员的地方执照改为全国执照，同时民营资本获准进入航空领域，鹰联航空、春秋航空和奥凯航空等民营航空公司成立。由于中国不存在飞行员市场，民营航空公司为了组建人才队伍，只有从现有的国有航空公司挖角。

　　飞行员辞职热潮始于此，飞行员辞职难也始于此。通常的情况都是，飞行员提出辞职，航空公司不批准，飞行员状告航空公司。

　　赵洪告诉法治周末记者，航空公司一旦拒绝辞职申请，就意味着飞行员的飞行档案(包括飞行记录本和健康记录本)无法转走。而由于飞行员的特殊性，相关法律规定飞行员辞职后，飞行档案都必须移交到新公司，飞行员才能上机。也因此，很多飞行员为了更好的工作环境、工作待遇等原因，把老东家告上法庭。

　　但如张起淮所说，除了赵洪的案子，法院的判决均支持飞行员诉求。到了赵洪这里，事情出现反转。

　　一审法院判赵洪胜诉，国航重庆分公司上诉。二审法院意外地驳回了赵洪包括解除劳动合同、转移飞行档案、赔偿加班费等所有请求。

　　“二审法院驳回我其他任何请求都可以，但唯独驳回我要求解除劳动合同的请求不合法。劳动合同法规定，只要提前30天通知用人单位，就可以解除劳动合同。”赵洪在打官司的过程中，对相关法律也烂熟于心，他看到二审法院的判决后，就决心把官司打到底，“要个说法”。

　　赵洪随后向重庆市高院提起再审请求，重庆市高院驳回赵洪再审申请；2012年，赵洪又向最高院申请再审，最高院受理了赵洪的请求。

　　赵洪因而被律师张起淮戏称为飞行员界的“秋菊”。

　　张起淮透露，2013年1月1日后，最高院将不再受理民事申诉案件，所以赵洪案是第一起、也是唯一一起最高院审理的劳动争议案。

　　但1月31日，最高院没有当庭宣判。

　　航空公司的“难处”

　　业内人士告诉法治周末记者，在包括南航、东航、国航在内的国有航空公司，飞行员辞职难度比较高，而民营航空公司相对容易，因为民营航空公司不愿意打官司，而国有企业不一样。

　　至于航空公司为何不遗余力地卡住飞行员不放他们走，张起淮说原因有很多，首要的两个因素就是飞行员的稀缺性和航空公司的奖惩制度。

　　“首先，飞行员是航空公司的核心竞争力，而且培训一个飞行员尤其是机长，需要很多的财力和时间。”张起淮透露，“一个飞行员从开始训练到成为一名机长，至少需要6年时间，而培训费用大概在70万元至210万元之间。”

　　而在我国，培训飞行员的费用大多是由航空公司来出，只有少数是自费培训的。

　　在国外，飞行俱乐部的飞行员可以弥补航空公司飞行员团队的不足，而在我国由于飞行俱乐部少，飞行员资源尤其是机长资源稀缺，这些因素综合起来，就导致航空公司不愿意轻易放走任何一名飞行员。

　　也正因为培训飞行员需要高昂的费用，很多飞行员辞职的案子中，飞行员都需要向航空公司支付高额的培训费后才能辞职。

　　“从航空公司的角度来看，如果是公司支付了飞行员的培训费用，要求飞行员在辞职时向公司作一定赔偿无可厚非，但怎样的赔偿标准才是合理的，需要商榷。”中国民航管理干部学院航空法研究中心副主任刁伟民说。他建议，未来可以通过拓宽培训飞行员的渠道，允许引入外籍飞行员等方式，稀释飞行员队伍的稀缺性。

　　张起淮告诉法治周末记者，飞行员辞职难，跟航空公司的奖惩制度也有关系。在很多航空公司，飞行员有一人辞职，团队负责人的奖金就会被扣掉；飞行员团队很稳定没人辞职，该团队负责人就会有奖金。

　　“在我之前，国航重庆分公司没有人能辞职成功。有一位同事也为了辞职起诉公司，但案子一直拖得他撑不下去了就放弃了辞职。”赵洪说。

　　记者在采访中了解到，航空公司为了不让飞行员辞职使尽了浑身解数。

　　王斌是某航空公司的一名飞行员，他因辞职起诉该公司后，二审判决公司与王斌解除劳动关系，并判王斌向公司支付171.5万元培训费。

　　王斌东拼西凑甚至借高利贷，迅速向公司支付了培训费以求自由，但自由之路并不通畅。

　　王斌告诉法治周末记者，由于判决书中并未写明，公司应在与王斌解除劳动关系后，协助办理转移王斌的飞行档案，公司就要求接收王斌的航空公司来谈判，并要求王斌的“下家”在171.5万元的基础上补够400万元，方能转移飞行档案。

　　王斌的“下家”被赔偿额吓退。王斌如今处于无收入状态，高利贷的利息也逼得他有点儿走投无路。

　　从事劳动纠纷诉讼的律师沈斌倜认为，即便是法院的判决中未写明在解除劳动合同后转移相关档案，王斌此前所在的航空公司也应当协助王斌把档案转移到“下家”，因为劳动合同法规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　民航管理的漏洞

　　航空公司缘何设置关于人员流动的奖惩机制？

　　张起淮告诉记者，这跟各个区域的航空管理局的管理方法不无关系。

　　比如《民航华东地区飞行人员流动管理办法》就规定，现用人单位应根据自身机队规模和飞行人员实力及生产情况，每年确定飞行人员流出的比例和办理流动申请的时间，在本单位公示并报地区管理局备案，飞行人员每年的流出比例控制在本单位飞行人员总数的1%以内；而《民航华北地区飞行人员流动协调管理实施细则》则规定，飞行人员的流出比例在本单位飞行人员总数的5%以上的应报管理局备案。

　　而这样的比例限制，势必给航空公司很大的压力，从而限制了飞行员的正常流动。

　　正是由于此规定，赵洪所在的国航重庆分公司此前没有一名飞行员辞职的记录才显得“弥足珍贵”。

　　在张起淮看来，部分航空管理局的做法也是在鼓励航空公司不与飞行员解除劳动关系。

　　比如《民航华东地区飞行人员流动管理办法》规定，现用人单位不同意流动的飞行人员，应服从运行管理。

　　沈斌倜认为，前述管理办法或许是在特定时期作出的规定，但2008年劳动合同法出台后保障了劳动者自由选择职业的权利，只要提前30天通知用人单位，即可解除劳动合同，前述管理办法和劳动合同法是相冲突的。

　　有业内人士分析，各民航管理局之所以限制飞行员的流出比例，是因为2004年之后出现了飞行员辞职潮，这些管理办法的出台是为了保证航空队伍的稳定和飞行安全。

　　“但这样的规定并不能解决飞行员辞职的问题，只会继续加剧飞行员与航空公司之间的劳资矛盾。”张起淮说。

　　民航公司设立“过易”

　　除此之外，在张起淮看来，飞行员队伍的稀缺跟不上民用航空业的快速发展的要求，也是飞行员辞职难的重要原因。

　　张起淮说，在现行的法律条件下，设立航空公司的条件并不算高。

　　根据《公共航空运输企业经营许可规定》，设立公共航空运输企业应当具备下列条件：不少于3架购买或者租赁并且符合相关要求的民用航空器；具有符合民用航空规章要求的专业技术人员；不少于国务院规定的注册资本的最低限额；具有运营所需要的基地机场和其他固定经营场所及设备等。

　　“法律规定了设立航空公司的最低飞机数量，却没有对包括飞行员在内的专业技术人员的数量进行要求。在这种情况下，只要有钱、有飞机、有场地，就有机会组建航空公司。但飞行员的资源是稀缺的，公司要想运营，就必须从其他公司高价‘挖人’。”张起淮补充道。

　　加上现在公务机公司和私人飞机俱乐部逐渐出现，对飞行员的需求量更大，由此带来的是飞行员资源的愈加稀缺和航空公司对飞行员辞职更大力度的拦截。

　　张起淮建议法律对航空公司设立的条件进行修订，规定没有适当数量的飞行人员不批准航空公司成立。

　　行业法律缺位

　　飞行员稀缺、航空公司有难处也好，航空业管理的不合理也罢，在张起淮看来，飞行员辞职难的根本问题在于行业法律体系的不健全，即没有法律制定完善的飞行员流动机制。

　　飞行员流动的相关法律法规只有民航总局与人事部等五部委2005年发布的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》，意见规定招用其他航空公司在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续。

　　然而在沈斌倜看来，这样的规定和2008年出台的劳动合同法有所冲突。在意见出台的2005年，原来的劳动法没有“劳动者提前30天通知用人单位即可辞职”的规定，招用其他航空公司的人员，是需要招聘单位和飞行人员、飞行人员原单位进行协商，但劳动合同法的目的是保证劳动者有序流动，其出台后意见中的某些规定就应做修订了。

　　“其实依据劳动合同法等现有法律，飞行员辞职的问题完全能解决。但是在执法过程中，由于各种因素的影响，完全按照劳动合同法解决飞行员辞职问题并不容易。所以我建议效仿国外，针对飞行员制定专门的飞行员法，对飞行员和航空公司的权利与义务进行全面的、合理的规范。比如飞行员的自由是否应该受到限制，限制的范围有多大等。”张起淮说。

　　张起淮建议，即便没有条件出台飞行员法，也应对现有的航空法中关于飞行员的章节进行修订。

　　由于目前飞行员辞职时一个很大的症结是，航空公司认为培训飞行员支付了高额培训费，所以才不愿意看到飞行员辞职的行为。所以为了解决飞行员辞职难的问题，刁伟民提供了一个国外处理飞行员流动方面的经验：“即便不能立法，也可以借鉴欧美国家的做法，即要求航空公司和飞行员签订劳动合同时，补签一个《费用返还协议》，协议中约定如果由航空公司承担飞行员的培训费用，那么飞行员需要在约定的期限内为航空公司服务；如果飞行员服役期满再提起辞职，就不需向航空公司支付培训费用。”

　　刁伟民介绍，在《费用返还协议》中，欧美公司和飞行员还约定了按比例分摊培训费用的机制，假设约定飞行员必须要为航空公司服务3年，而对其培训所花费的费用是36万元，分摊下来每个月的培训费是1万元，如果飞行员在约定的服务期内辞职，则只需支付未服务期间分摊的培训费。刁伟民建议航空业规范劳动关系合同的格式条款，具体到不同的航空公司，可根据公司的不同情况制定飞行员服务的期限和相应的分摊培训费用的方式。

　　在刁伟民看来，这样的《费用返还协议》的制定，其实就是飞行员和航空公司之间的博弈，而恰恰是这样的博弈，使得签署的协议充分体现雇员和雇主的意思自治。实现这种博弈的前提是法制环境的健全，以及航空公司和飞行员之间关系的对等。有一套完善的法律机制和市场流动机制，飞行员的自由流动才可能实现。

　　刁伟民看到很多飞行员在打官司期间因停飞而导致个人能力被荒废。他认为这个过程中航空公司的利益也是受损的，因为只要飞行员上机，就是在为航空公司创造价值。由此，当前的辞职难的现状，对飞行员和航空公司来说是“双败”。

　　刁伟民希望能很快看到飞行员自由流动带来的飞行员和航空公司的“双赢”，而到那时，就不会再有赵洪这般的“秋菊打官司”了。

法律风险提示：

   违法解除、终止劳动合同赔偿金是指在劳动合同履行的过程中用人单位违反劳动合同法相关规定解除或者终止劳动合同时支付给劳动者的一定数额的金钱。为了维护处于弱势地位的劳动者的权益，《劳动合同法》赋予了劳动者在一定条件下请求经济赔偿金的权利。与经济补偿金不同，经济赔偿金具有惩罚性，是一种惩罚性赔偿。依据《劳动合同法》八十七条的规定可知，用人单位违法解除或终止劳动合同的，支付的赔偿金相当于补偿金的二倍。用人单位“违法”是劳动者请求赔偿金的前提，但与此同时，根据《劳动合同法》三十九条和四十条的规定，用人单位在一定条件下有解除合同的权利，这就导致了实践中很多用人单位滥用合同解除权。劳动者如果发现用人单位违法解除或终止劳动合同，有权请求其支付经济赔偿金，对于经济赔偿金的数额有异议的，有权提起劳动争议仲裁仲裁、对仲裁不服的有权向法院提起诉讼。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

解除劳动关系不合法  被判支付赔偿金

   遭退货后，公司发现问题出在操作工周先生身上，便依据劳动合同之约定将周先生开除。周先生申请仲裁后，获得公司支付违法解约赔偿金2880元。但公司不服，诉至法院，称无需支付。因科技公司未能提供充分有效之证据证明周先生存在严重忽视职责且给公司财产造成了严重损失之事实，故以此为由解约的行为尚有不当。日前，上海市闵行区人民法院在公司已补偿1个月工资的基础上，作出公司再支付周先生赔偿金差额2063.19元的一审判决。

    来自湖南东安的中年男子周先生于 2008年7月21日进入科技公司工作，双方签订有效期为1年的劳动合同。周先生的工作内容为上午清洁工，下午操作工。去年7月31日，双方签订无固定期限劳动合同。劳动合同中有“员工严重忽视其职责，导致公司财产严重损失，劳动合同马上终止”等内容。2009年8月，公司接到客户通知，说货物出现问题要求退货。经核实，发现该批货物为周先生操作。公司认为，因周先生工作的失误，造成了公司产品的退货，造成经济损失约1万元，并对公司声誉上造成了损失。根据合同约定，公司于2009年8月31日对周先生作出开除决定。公司在解雇周先生的同时，仍然支付了1个月的工资作为善意赔偿。

    为此，周先生申请仲裁，裁决由公司支付周先生违法解除劳动合同的赔偿金2880元。科技公司不服裁决，诉至法院，要求判令无需支付违法解除劳动合同的赔偿金2880元。周先生辩称，公司表示因对其工作不满意而提出解除劳动关系，但并未解释说是因为是本人工作过程中出错。现科技公司违法解除劳动合同，故不同意诉讼请求。

法院认为，2009年8月31日，科技公司以周先生工作失误造成公司严重损失为由解除劳动合同，但未能提供充分有效之证据证明周先生存在严重忽视职责且给公司财产造成了严重损失之事实，故科技公司以此为由解除与周先生之间劳动关系的行为尚有不当，应支付相应赔偿金。在审理中，科技公司主张其于双方劳动关系解除之后已支付补偿金应在计算时予以扣除之观点，尚属合理，予以准许。据此，法院作出了上述判决。（本案例来源： 中国法院网，作者：杨克元，发布时间：2010-03-03 15:37:17）

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本文作者：北京市劳动法专业律师沈斌倜、朱琳

执业地址：北京市朝阳区朝外MEN财贸中心B座8层804

电子邮箱：shenbinti@yahoo.com.cn 互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

业务电话：1366-131-3967 1530-111-5671

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严

重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

    （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

    （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

    （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

    （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

    （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

    （六）法律、行政法规规定的其他情形。

第七十七条　劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

第八十七条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法实施细则》

第十九条　有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

　　(一)用人单位与劳动者协商一致的；

　　(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

　　(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

　　(七)劳动者被依法追究刑事责任的；

　　(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

　　(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

　　(十二)用人单位生产经营发生严重困难的；

　　(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第二十五条　用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

用人单位涉嫌违法调岗降薪后又以旷工为由解除劳动合同劳动争议仲裁一案沈斌倜律师办案纪实

【案情简介】2008年1月1日，李先生和北京※※化工有限公司签订劳动合同，工作岗位是销售代表，工作地点是北京，月工资待遇为基本工资1500元+固定报销补贴2600元+销售提成，合同中特别约定北京※※化工有限公司承认李先生自1997年5月开始在北京⊙⊙劳务服务有限公司、北京☆☆有限公司和北京◎◎化工有限公司的一切工作年限。（李先生自1997年5月和北京☆☆有限公司建立劳动关系，该公司经过一系列变化兼并、注销、合资、关联等直至成为现在的北京※※化工有限公司；而李先生的劳动关系经历了北京☆☆有限公司、北京◎◎化工有限公司及劳务派遣北京⊙⊙劳务服务有限公司直至在2008年1月1日和北京※※化工有限公司签订正式劳动合同）2009年1月，北京※※化工有限公司以经济危机公司需要缩减经费为由，单方取消了李先生所在部门所有人员每月固定的报销补贴，又以缩减销售部门人员编制为由，收回李先生现有工作任务，不再有新工作安排，原月收入万元的从2009年1月开始李先生突然发现自己只能拿到北京市最低工资。2009年4月22日北京※※化工有限公司又一纸《解除劳动合同通知书》通知解除与李先生的劳动合同，理由是李先生自4月1日起未到驻区（山东）工作，连续旷工。深感不解的李先生多次和公司协商，未果，选择了申请劳动仲裁。2009年7月8日，该案在仲裁委开庭审理，沈斌倜律师作为李先生的代理律师参加了该案庭审，发现一系列问题：被申请人是该区的纳税大户，各方面的关系处理的应当不错；在庭审过程中，对方代理人陈述前后矛盾、偷换概念，又挺理直气壮，试图引导仲裁员视线。开庭时间有限，庭审结束后，应仲裁员提议，沈斌倜律师向仲裁员发表如下代理意见，鉴于此案在当前经济危机背景下有一定的代表性和现实意义，特发表于此。关于此案的审理结果，我们拭目以待：

关于对李＃＃一案代理意见

仲裁员、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人李＃＃的委托，指派沈斌倜律师担任李＃＃诉※※化工有限公司劳动争议一案的代理人，现已通过开庭审理，综合案件情况，发表如下代表意见：

1.被申请人在庭审中的陈述前后矛盾。

（1）被申请人一方面不承认申请人自2009年1月开始待岗，另一方面又主张申请人自2009年1月起没有领取2600元固定补贴是因为申请人待岗。

（2）被申请人在对申请人提供的证据二进行质证时认为：申请人在2009年1-4月不是没有岗位，而是被指派到山东，不在北京工作。而随后被申请人又拿出证据欲证明其在2009年3月底通知申请人去山东工作。明显前后不符，自相矛盾。

2．被申请人解除劳动合同涉嫌违法。

（1）被申请人提出解除劳动合同的理由是申请人自2009年4月1日起未到驻区报道，且未向直线销售经理提出请假申请，连续旷工超过3天。但是被申请人没有任何证据能够证明曾经正式通知申请人去山东工作。实际上，被申请人只是口头提议要调动申请人去山东工作，申请人没有同意。在没有接到正式通知或者协商一致的情况下，申请人不可能去山东报到，所以该解除劳动合同理由不成立。

（2）需要注明的还有：申请人工作时间为不定时工作制，工作岗位是销售人员，上下班不打卡，不需要每天到公司报到，也不需要每天向直线销售经理报到。另外，申请人自2009年1月开始待岗（所负责的部门被分给他人,时间上没有工作安排）后，每月只领取最基本工资800元，待岗期间没有工作安排，也不需要每天到公司报到，所以更不存在不报到就是旷工之说。

3．被申请人调动工作岗位涉嫌违法。

（1）在申请人与被申请人所签订的《劳动合同书》中约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”而根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”而被申请人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种，不是《劳动合同书》中所约定的依法调岗。

（2）申请人从2009年1月开始让申请人待岗（将申请人所负责部门分给他人，且没给申请人安排其他工作）涉嫌违法。造成申请人没有销售提成工资。申请人已经在仲裁请求中关于计算解除劳动合同经济补偿金时按照申请人12月份的销售提成工资作为计算标准补偿计算申请人2009年1-3月的销售提成工资（详见证据九----离职前12个月平均工资计算表）。

（3）被申请人对自己自2009年1月以后将申请人所负责部门分给他人，又没给申请人安排其他工作造成申请人待岗的行为拒不承认；但又拿不出证据能够证明在此期间有给申请人安排具体工作；而申请人已经提交了证据二、证据三证明申请人待岗。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

4．申请人在被申请人处的工作年限应从97年开始计算。

申请人提交的证据一《劳动合同书》第7页显示，被申请人承诺：“被申请人承认申请人过去在北京⊙⊙劳务服务有限公司、北京☆☆有限公司和北京◎◎化工有限公司的工作年限为本单位的工作年限’”；另，申请人提交的份证据六“被申请人给申请人颁发的‘在本单位服务满十年’奖章”又足以证明申请人在“本单位的工作年限”。而我国《劳动合同法》第47条明确规定：“经济补偿按劳动者在‘本单位工作的年限’，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。因此，被申请人应当恪守承诺，尊重事实和法律规定，计算经济补偿金年限从被申请人承认的在“本单位的工作年限”-----1997年开始。

而在庭审过程中，被申请人一再狡辩双方建立劳动关系的时间是2008年1月，进而主张经济补偿金计算年限从2008年1月开始计算。而对申请人在“本单位工作年限”避而不谈，明显是偷换概念，置承诺而不顾，视事实和法律规定不存在。

5. 每月固定补贴2600元名为报销实为工资性收入。

2008年1-12月，申请人除领取基本工资和提成工资外，每月都可以获得补贴性货币收入2600元，虽然需要拿发票换取，但只要是吃饭、交通、住宿的发票都可以报销。每月固定发放，按月计算，为固定数额，故申请人认为该项补贴名为报销实为工资性收入，应视为申请人工资性收入，请仲裁员依法裁判。

6. 申请人有权主张双倍（12.5个月的双倍共计25个月）经济补偿金，和该经济补偿金50%的额外经济补偿金。

在被申请人违法解除劳动合同之后，申请人委托代理律师通过发送律师函方式多次要求协商并支付经济补偿，被申请人均不予理睬。依据劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

综上所述，请求贵委本着公平公正的原则，秉公裁决，依法维护申请人的合法权益，彰显法律威严。

                                  代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜1366-131-3967

                                                       2009年7月10日

解除劳动合同经济补偿金扣个人所得税问题

劳动者因解除劳动关系所得的经济补偿金要扣税吗？标准是什么？这是劳动者在面临解除劳动合同时想要了解的问题。解除劳动合同的经济补偿金该不该扣税？怎么扣？解除劳动合同的经济补偿金扣税有没有什么标准？沈斌倜律师就这个问题和大家聊一聊。

根据我国法律规定和我个人的法律实践可以总结出：个人与任职受雇的企业、事业、机关、社会团体等用人单位解除劳动关系，所取得的一次性补偿收入（包括经济补偿金、生活补助费和其他补助费用）涉及的个人所得税分两种情况：

1、企业对于工作已经达到一定年限、具有一定年龄或者接近退休年龄的职工内部退养支付一次性生活补贴，以及企业支付给解除劳动合同职工的一次性经济补偿和那个支出，包括买断工龄支出等，原则上可以在企业所得税税前扣除。各种补偿性支出数额较大，一次性摊销对于企业所得税影响较大的，可以在以后年度均匀分摊。具体摊销年限，由各个省税务局根据当地实际情况确定。例如福建省明确规定：企业按国家有关法律规定宣告破产，职工从破产企业取得的补偿金（列入国务院试点城市的工业企业破产给职工的费用称“安置费”；未列入试点的企业和虽列入试点城市但不是工业企业的称“经济补偿金”）收入，免征个人所得税。

2、个人因为与用人单位解除劳动关系而取得的一次性经济补偿金收入，包括单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用，其收入在当地上年度职工年平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。相关的法律依据是财政部和国家税务总局在2001年发布的《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》明确规定：“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。”

对于个人取得的一次性经济补偿金收入中超过当地上年职工平均工资3倍数额以外的部分应该计算个人所得税。具体平均办法是：以个人取得一次性经济补偿金收入中应计算个人所得税的部分，除以个人在本单位的工作年限，以其商数作为个人的月工资，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。法律依据财政部和国家税务总局《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》中规定：“考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均”。

如果劳动者违反了“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，应当承担怎样的责任呢？用人单位是否有权要求劳动者进行经济补偿呢？如果可以，这个补偿数额如何界定，国家有无相关的规定呢？ 

问题核心:

用人单位是否有权要求劳动者进行经济补偿呢？

答案关键:要搞清违约金\赔偿(损失)金与经济补偿金是三个不同的概念!

违约金是合同里约定的;

赔偿金是造成损失时给对方的赔偿;

经济补偿是法律规定应当支付时支付给劳动者的经济补偿.

分清三概念后,我们可以这样做:

合同里依法违约金的,要其支付;

造成损失的,请其赔偿;

其辞职如果是自身原因而非企业过失的,不用支付.

要想对此现象予控制,可以在合同或规章制度中规定:

员工因个人原因解除劳动合同,需提前30天书面通知用人单位,通知不足30天的,应当赔偿给用人单位的造成的损失:主要包括但不限于以下费用:A突击招聘新员工顶岗的的费用;培训该新员工的费用,该新员工上岗初期不能如其完成相应任务的可能损失.