工作年限

案情介绍：

张女士于2005年10月23日入职北京市朝阳区某一技术开发公司，签订了小时工合同，但正常工作时间每天达到8小时及以上。2006年4月28日，该技术开发公司安排张女士与某一合作公司签订劳动合同，并由该合作公司派遣张女士继续在该技术开发公司工作。2008年12月20日，由于张女士表现优异及该公司基于业务开展的需要，双方签订了一份两年的劳动合同，并于2010年1月1日签订了无固定期限劳动合同。2013年7月30日，该技术开发公司以客观情况发生重大变化为由向张女士发出了解除劳动合同通知书，且仅仅认可2008年12月20日后的工作年限。

为了维护自己的权益，2014年3月，王女士委托沈斌倜律师以北京市朝阳区某一技术开发公司为被申请人向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，本案的具体诉讼请求如下：

1、 请求支付2013年7月30日违法解除劳动合同的赔偿金315000元；

2、 请求支付2013年1月1日至7月30日年假工资6896.55元。

经过沈斌倜律师的努力、北京市朝阳区劳动争议仲裁仲裁委的积极协调和双方当事人积极的配合，本案最终在北京市朝阳区劳动争议仲裁委的主持下，顺利调解结案。

案情分析：

    本案涉及的问题有：1、张女士的工作年限是否连续计算？2、用人单位所主张的劳动合同订立时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行的主张是否成立？

    一、在本案中，张女士于2004年10月23日入职北京市朝阳区某一技术开发公司，虽签订小时工合同，但由于日常日工作时间达到8个小时或以上，和该公司实际上形成了事实劳动关系。2006年4月28日，在未和该技术开发公司解除事实劳动关系的情况下，经该技术开发公司安排，张女士与某一合作公司签订了劳动合同，由其派遣张女士继续在北京市朝阳区该技术开发公司工作，2008年12月19日，因由于张女士表现优异及公司基于业务开展的需要，北京市朝阳区某一技术开发公司同意接收张女士为固定期限员工，张某与某合作公司劳动关系解除，某合作公司未向张某支付解除劳动合同补偿金，2008年12月20日，张某与该技术开发公司在签订了一份两年的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人的工作年限。”因此，本案中张女士在北京市朝阳区某一技术开发公司的工作年限应该连续计算到2004年10月23日。

一、 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化包括哪些情形？

首先，根据 《劳动部关于 〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》的规定，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括：企业兼并、企业迁移、资产转移等。

    第二，适用 《劳动合同法》第40条的关键在于 “客观情况的发生导致劳动合同无法履行”。如果没有达到 “无法履行”的程度，则应继续履行而不能适用本条的规定。例如，用人单位变更名称或法定代表人 （负责人）、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况虽然属于 “客观情况发生了重大变化”，但不必然导致劳动合同的履行发生变化。

   第三，当出现“致使劳动合同无法履行”的客观情况时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而应当与劳动者协商变更劳动合同，双方经协商未能达成一致时，才可以依据规定解除双方的劳动合同。

    因此，该公司以客观情况发生重大变化为由解除与张女士之间的劳动关系，公司需要对客观情况发生重大变化的情形承担举证责任。

北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委调解结果：

一、 双方确认劳动关系与2013年7月30日解除，**公司自本调解书生效之日10日内，一次性支付张**人民币200000元整，并于2013年9月15日之前支付完毕。

二、 张**放弃其他申请请求，双方不再就劳动关系向对方主张任何权利。

【国家规定带薪年假沈斌倜律师答疑】2008年1月1日起正式施行的《职工带薪年休假条例》，使带薪年休假制度终于在万众期待中尘埃落定。为了保障和增强条例实施的可操作性，人力资源和社会保障部于2008年9月18日发布了《企业职工带薪年休假实施办法》，这两部法规为劳动者如何享受带薪年假提供了夯实的依据。新法实施3年多以来，如何怎样正确的理解这些规定，对普通的劳动者和一些单位的HR来说，仍存在一些困惑，今天，北京劳动法专业律师沈斌倜律师将带领大家探访“带薪年假规定”法律问题。

国家规定带薪年假执行中常见问题：

1、带薪年假工作年限规定：职工连续工作（连续工龄不要求是本单位的连续工作时间）1年以上的，享受带薪年休假。这就意味着，尽管一个职工可能是刚由其它单位进入当前工作单位，但是只要他在其他单位连续工作满1年以上，就具备享受法定的带薪年假的基础资格。

2、职工所享受的带薪年假天数与劳动者的工龄挂钩：职工累计工作已满1年不满10年的，法定带薪年休假5天；已满10年不满20年的，法定带薪年休假10天；已满20年的，法定带薪年休假15天。沈斌倜律师提醒：用人单位安排劳动者休假高于该标准的不予干涉，但是低于法定标准应按照法定标准支付未休带薪年假工资。

3、职工不应当享受带薪年假的情形：有下列情形之一的，不享受当年的年休假：1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； 2）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的； 3）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；4）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；5）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

4、职工带薪年假工资计算办法：职工新进用人单位且符合享受当年带薪年休假条件的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定, 折算后不足1整天的部分不享受年休假，具体折算办法为（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。案例释明：小王自2008年7月份毕业时开始在A公司上班，后于2009年9月1日跳槽到B公司。问：小王应当从什么时候起开始在B公司享受带薪年假？根据《带薪年假实施办法》第五条的规定，小王进入B公司时，已连续工作一年以上，就应当具备了开始享受带薪年假的资格。同时，根据该条第二款的规定：“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”我们还可以计算出2009年小王在B公司所能享受的带薪年假的天数。当年剩余的“日历天数”为122天，他今年的年休假天数应为（122÷365）×5天≈1.67天。由于0.67天不足1整天，因此他在今年的年休假天数是1天。

5、除由职工本人因个人原因不休且做出书面放弃休假权利的承诺外，用人单位应在本年度内对职工未休年假的天数按照其日工资收入的300%支付工资报酬。沈斌倜律师提醒：1）如果用人单位想免除支付未休带薪年假的义务，必须有证据证明是因为劳动者个人原因放弃休带薪年假，且应当是书面证据。2）未休带薪年假工资一般应当在当年度支付，否则就可能构成拖欠职工的工资的行为。劳动者有权根据《劳动合同法》第38条，通知解除劳动合同并可以向用人单位主张被迫解除劳动合同经济补偿金。3）带薪年假一般应在一个年度内安排，用人单位确因工作需要跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意，并保留同意的证据。

6、离职时带薪年假工资结算：劳动者离职时，如折算后有剩余年休假，用人单位应按照其日工资收入的300%（包括正常工资中已支付的100%，需再另行支付200%）支付未休年休假工资报酬，不足1整天的部分不再支付未休年休假工资报酬。职工在离职前已休年休假多于折算应休年休假的天数，法律规定不能扣回。为了避免带薪年假纠纷，用人单位可以通过放假等方式安排即将离职的员工休满当年度应休年假。

7、关于不定时工作制员工是否享受带薪年假，目前存在两种观点。一种观点认为不定时工时制度下，劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间限制，在一定期限内，劳动者是在工作还是在休息，用人单位就无从得知。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定。由此推论，不定时工作制的劳动者不适用带薪年假规定。另外一种观点认为，带薪年假是每一位劳动者均拥有的权利。理由如下：1）《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”根据该条规定，带薪年假的适用范围包含了机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，并未将综合工时制员工排除在外。2）未休带薪年假工资性质不是加班费性质，《工资支付暂行规定》第十三条是实行不定时工时制度的劳动者不执行加班费的规定，由不定时工时制员工不享受加班费法律规定不能推论出不定时工时制员工不享受带薪年假。3）劳动法及其配套设施都是为了保护劳动者的合法权益，因此如果出现法律规定不明情况下，应做出有利于劳动者的解释。因此第二种观点认为，除非有地方法规政策支持，否则，不定时工时制员工也应当享受带薪年假。另外，关于支持不定时工时制不享受带薪年假规定的地方政策有浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》，其第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。上述两个不同的观点，沈斌倜律师认同第二个观点。

【案情简介】申请人张某某1998年11月份入职北京△△公司（代理意见中称老△△公司，2008年6月30号被动安排和新△△公司（本案被申请人）签订了期限至2009年12月31号的劳动合同。2009年11月30号，新△△公司通知张某某终止该劳动合同。张某某认为，自己实际连续工作年限已经超过十年，享有签订无固定期限劳动合同权利。而新△△公司认为自己成立年限是2007年7月，不可能已经和张某某已经建立了10年以上的劳动合同，拒绝了张某某要求签订无固定期限的劳动合同。在和新△△公司多次协商及企业工会参与调解均未果的情况下，张某某于2009年1月30号向大兴区劳动争议委员会申请劳动仲裁，请求仲裁委依法确认新△△公司 2009年12月31日终止劳动合同的行为违法，支付违法终止劳动合同赔偿金，补缴社会保险、支付加班工资等仲裁请求。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为该案申请人的委托代理律师，出席了仲裁委的庭审，并应仲裁庭的要求，就案件争议焦点，提交如下代理意见：      

张某某劳动争议仲裁案代理词     

仲裁员：

北京市丹宁律师事务所接受张＊＊的委托，指派我担任张＊＊诉北京△△工程技术有限公司劳动争议一案的代理人，现案件已经过开庭审理，结合庭审争议焦点，发表如下代表意见：

一、申请人在老△△公司的工作年限应当连续计算到新△△公司（本案被申请人）的工作年限中，被申请人应与申请人签订无固定期限劳动合同，单方终止，应当支付违法终止赔偿金。

1、老△△公司和被申请人的法定代表人都是李某某，公司负责人都是王某某，为两块牌子，一套人马。事实经过是，申请人1998年入职老△△公司，期间屡次签订劳动合同。2007年12月28号，时任老△△公司负责人的王某某与申请人续签了终止日期为2008年7月12号的劳动合同，在该劳动合同到期前12天----2008年6月30日，王某某又作为被申请人公司负责人的身份安排申请人与被申请人签订新劳动合同。对此，有申请人提供的证据3、4中王某某的亲笔签字为证，该证据已经能够充分证明申请人工作转移非自身原因，而是受新老△△公司统一安排。

2、在庭审过程中，被申请人的委托代理人也承认在与申请人建立劳动关系时征求了申请人的意见，这难道不是意味着申请人是被动到被申请人处工作的吗？

综合以上两点事实，依据《劳动合同法实施条例》第十条规定，非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其工作年限应合并为新用人单位的工作年限。因此，申请人在2009年12月31日与被申请人劳动合同到期之时已经满足应当签订无固定期限劳动合同的情形，被申请人无视客观事实和法律规定，仍一意孤行单方和申请人终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同赔偿金。

二、仲裁委应支持申请人离职前12个月的平均工资为6081.25的主张，被申请人提供的每月汇款凭证不能作为仲裁委认定申请人离职前12个月的月平均工资的依据。

《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。由此可见，为了保护劳动者的利益，法律强行规定了用人单位必须书面记载劳动者的工资并经劳动者签字确认，保留两年以上备查。因此，被申请人有义务向仲裁庭提供申请人亲笔签字确认过的工资支付记录，被申请人并不提供，却提供了每月一张的银行汇款凭证。这些每月一次的汇款款项只能证明被申请人按月向申请人支付了这些款项，但能够证明这些款项是申请人的全部月工资收入吗？显然不能够证明！根据劳动争议仲裁法的举证责任分配，用人单位有义务掌握的证据，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。很明显，本案中关于申请人每月签字确认的工资支付记录，被申请人有义务保留并提供，不提供，应当承当举证不能的后果。本案中被申请人并未提供申请人签字确认的有效的工资支付记录，因此，仲裁委应当采信申请人关于离职前12个月平均工资为6081.25的主张，而不应当断章取义，简单认定被申请人所提供汇款单上的数额即为申请人的全部工资收入。

最后，请仲裁委明察明判，还申请人一个公道，还法律一个尊严。

此致

北京市大兴区劳动争议仲裁

代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师

2010年3月18日

   第一条　为了保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六、二十九条规定，制定本规定。
 

　　第二条　医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
 

　　第三条　企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：
　　（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。
　　（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。
 

　　第四条　医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。
 

　　第五条　企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。
 

　　第六条　企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。
 

　　第七条　企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。
 

　　第八条　医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。
 

　　第九条　本规定自一九九五年一月一日起施行。

 

发布部门：劳动和社会保障部（含劳动部）　发布日期：1994年12月01日　实施日期：1995年01月01日　(中央法规)