赔偿

一纸协议能否拦住“蹭户口”的脚步？

来源： 《工人日报》

　“户口违约金”协议由于没有法律依据,并不能起到防范用工风险作用,但用人单位可以要求劳动者赔偿因违约造成的损失

　　纠结了半年之后,在北京东三环某国企工作了3年的李丽(化名)终于在今年5月向单位提出了离职申请。但由此,她也陷入了与单位的官司之中。

　　2014年7月,李丽入职该国企,并与单位签订了“户口违约金”协议。协议的大致内容是:李丽应至少在公司服务5年,如违约须赔偿公司损失20万元,金额按实际服务年限,以每年20%的比例递减。

　　当年底,公司为李丽办理了北京集体户口。今年5月,李丽决定辞职,但人力资源部门工作人员告诉她,必须先支付“违约金”,否则不能办离职手续。但李丽觉得,“户口违约金”协议无效,拒绝支付。今年6月,公司将她告上法庭。目前,此案即将开庭审理。

　　眼下,正值入职季。记者采访发现,不少单位依然与应聘者签订了类似的“户口违约金”协议,但专家表示,由于“户口违约金”协议没有法律依据,在现实中并不能起到防范用工风险的作用。

　　“户口违约金”协议有效吗?

　　中国劳动关系学院副教授沈建峰对记者表示,法律对劳动者违约责任作出了严格限制:一是根据《劳动合同法》第22条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。接受专业技术培训的劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金;二是根据《劳动合同法》第23条规定,负有保密义务的劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　“从以上法律条文来看,一方面,用人单位不能任意约定服务期,另一方面,不能任意约定违约金,在法律规定之外约定落户服务期和违约金显然是违法而无效的。”沈建峰说。

　　此外,记者注意到,针对这一问题,法院方面也曾明确“户口违约金”协议没有法律依据。

　　2016年9月,北京一中院召开“涉初入职人员劳动争议案件典型案例暨入职建议”新闻通报会。在分析已有案例的基础上,该院法官提到,一部分用人单位在签订劳动合同时,与劳动者就解决落户后未履行完服务期约定违约金,这种约定没有法律依据。

　　员工拿了户口可以随便走人?

　　既然“户口违约金”协议无效,那么,是否意味着员工拿了户口就可以随便走人?

　　北京夏安律师事务所吴月超律师对记者表示,“户口违约金”条款无效,并不意味着劳动者可以任意违约。否则,就等于是鼓励劳动者违约,不仅违背契约必须遵守的诚信原则,也不利于劳动关系稳定。

　　北京市中闻律师事务所劳动法部主任沈斌倜律师对记者表示,北京市高院下发的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第32条规定:用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口,双方据此约定了服务期和违约金,由于该约定违反了《劳动合同法》第25条的规定,因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的,不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则,给用人单位造成损失的,劳动者应予以赔偿。

　　“此规定除了明确否定‘户口违约金’的效力,同时也为用人单位提供了维权途径。即用人单位不能要求劳动者给付违约金,但可以要求劳动者赔偿因违约给用人单位造成的损失。”沈斌倜说。

【前言】劳动者存在《劳动法》第25条规定和《劳动合同法》第39条规定的行为之一的，用人单位可以依法单方解除劳动合同，且无需向劳动者支付解除劳动合同补偿金。

《劳动法》第25条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》第39之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

  劳动者符合上述条件之一的，用人单位可以解除劳动关系，且无需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。在实践中，用人单位依据上述条款解除劳动合同却最容易发生法律风险，演变为违法解除：承担支付违法解除劳动合同赔偿金（2n）的风险，或者面临被生效判决撤销解除劳动合同决定，恢复劳动者劳动关系的风险。沈斌倜律师认为，面临上述风险很大一部分原因是用人单位在诉讼中不能对其解除劳动合同所依据的事实成立举证成功，以及不遵守解除劳动合同的合法程序。用人单位在依据上述条款解除员工劳动合同时，要把握好两个方面：1、能够呈现解除劳动合同合法有效的事实证据。例如：以严重违纪解除劳动合同的应当提供员工严重违反规章制度的证据，提供公司规章制度已经向员工送达的证据；2、要履行送达程序。在做出解除劳动合同决定后，依法向员工本人送达解除劳动合同通知书。3、用人单位在单方解除劳动合同时，如果企业有工会的，应当事先将解除劳动合同的理由告知工会组织，根据《中华人民共和国工会法》第21条的规定：“ 企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。”目前，法院的生效判决中已经出现因为用人单位解除劳动合同未告知工会，而认定单位解除劳动合同违法的判例。

　　另外，为了能从根源上降低法律风险，预防纠纷的发生，沈斌倜律师建议，用人单位应规范以下企业行为：1、与劳动者签订劳动合同时，必须由劳动者本人签字。2、员工手册应经过民主程序制定，并保留已经送达员工的证据。3、考勤记录是企业实施劳动管理的一项重要制度，应清楚准确，必要时应有劳动者本人签字认可。4、对违纪员工进行批评教育及违纪处理时， 应有文字记录，让员工本人签字后用人单位留存。5、用人单位与劳动者之间的培训和保密协议、劳动合同解除终止通知书等相关法律文书，人力资源部门应在职工本人签字后，建立专门档案，由专人负责保管。

【“临时工”养老保险纠纷】沈律师，你好。我母亲是重庆市奉节县一个乡镇卫生院的临时工，在单位干了四十多年了，一直也没签合同，也没买社保，现在也六十多岁了，单位就想要我母亲退休，我母亲也想退休，我母亲就要单位把养老保险买了，一共要七万多，但单位只想承担一半，三万多，其他一半要自己承担，反正单位的意思就是买不买保险单位就补我们三万多，请问这样合理不，如不合理，应怎样补偿，我母亲现在一个月在单位能拿四千左右，望能给出建议。

沈斌倜律师答复：

1995年我国《劳动法》实施后，所有劳动法意义上的用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的“临时工” 名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享受有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。因此，用人单位不能以招用的是“临时工”为借口，侵害劳动者的合法权益。

劳动部办公厅1996年10月对《关于临时工的形式的存在问题的请示》的复函规定，在1995年1月1日《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的（包括社会保险和福利待遇），至于在临时性岗位的用工，也只是在劳动合同期限上有所区别。

既然在用人单位里各类职工享有的权利是一样的，“临时工”作为劳动者，只要工龄和年龄符合法定标准，在缴纳一定年限的社会保险后，在退休后享受养老保险待遇。尽管我国《劳动法》对“临时工”问题没有作出明确规定，但该法的立法本意就是要保护各类劳动者的合法权益。

根据您介绍的情况，我认为，用人单位应为你母亲依法补缴社会保险，并承担作为用人单位在依法补缴中所承担的各项费用。如用人单位拒绝办理或者无法办理导致你母亲养老保险待遇损失的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及相关法律规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。在你母亲可以要求用人单位承担赔偿责任。因司法实践的不一致，诉讼的不确定性，建议通过协商的方式圆满解决。祝您顺利。

最高人民法院关于人事档案被原单位丢失后当事人起诉原用人单位补办人事档案并赔偿经济损失是否受理的复函

[2004]民立他字第47号

安徽省高级人民法院：

你院[2004]皖民一他字第19号《关于人事档案被原单位丢失后当事人以补办人事档案并赔偿经济损失的诉请起诉原单位法院是否受理的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院第一种意见。保存档案的企事业单位，违反关于妥善保存档案的法律规定，丢失他人档案的，应当承担相应的民事责任。档案关系人起诉请求补办档案、赔偿损失的，人民法院应当作为民事案件受理。

 2006年6月13日

附录一：最高院专家法官著述与主流观点

——姜启波、王胜权、李伟、刘小飞：《新型疑难民商事案件受理问题》（上），载人民法院出版社2006年版、苏泽林主编、最高院立案庭编《立案工作指导》2006年第一辑、第63-73页

人事档案的权属为国有，单位和个人对档案不享有民法上的所有权，对人事档案无占有、使用、收益、处分的权利。用人单位对人事档案的占有也是暂时的，要根据规定进行流转和移交。按照当事人适格原理，第一，个人对人事档案不享有管理处分权，不能提起侵犯档案权之诉。第二，档案管理单位与职工之间，不存在委托保管合同关系，也不可基于合同关系提起合同之诉。

理解上应当注意的问题是：

1、丢失档案的单位通常是国有企业、事业单位，也包括人才交流机构。根据《流动人员人事档案管理暂行规定》第7条第（3)项的精神，还应包括丢失学生档案的学校。国家党政机关丢失人事档案的纠纷比较少见，如其丢失人事档案也应当承担赔偿责任，但是该责任系民事赔偿责任还是国家赔偿责任，有待研究，目前不宜比照民事案件受理。

2、尽管安徽高院只就人事档案纠纷向最高院请示，但由于工人档案丢失纠纷和学生档案丢失纠纷，性质上皆属于身份类档案纠纷，故不宜厚此薄彼，对于后两种纠纷人民法院也应当依法受理。对于非身份类档案（如医疗档案）的丢失是否受理，是个值得研究的问题。

3、档案丢失的后果具有多样性，可能造成工资、福利、保险的损失，还有可能造成再就业的不便。由于档案丢失有可能造成劳动者与用人单位发生有关工资、保险、福利、等劳动争议，因此将档案丢失纠纷作为普通民事案件受理，即与劳动争议案件竞合。因此，当事人可以选择档案丢失纠纷起诉，也可以选择按照有关工资、保险、福利等劳动争议案件申请仲裁。

4、补办档案的诉讼请求应否支持。不少人认为，对赔偿损失的请求人民法院应当受理，但是补办人事档案的诉讼请求属于单位内部行政行为范畴，且有些档案可能是永久遗失，无法补办，因此人民法院不能受理补办档案的诉讼请求。我们认为，补办档案的请求，属于《民法通则》第111条规定的“采取补救措施”范畴，也可视为第134条规定的“恢复原状”的承担民事责任的方式。大多数当事人起诉的目的，主要是补办档案，其次才是赔偿损失。如果不受理补办档案诉讼请求，只受理赔偿请求，则不仅难于充分保护当事人的合法利益，更可能纵容侵权者的违法行为。审判实践中，档案如果能够补办的，人民法院应当支持补办档案的诉讼请求。至于补办的内容是否真实、全面，则属于单位内部行政管理范畴，人民法院不宜作实质审查；确实无法补办的，则属于履行不能，人民法院不应支持补办档案的诉讼请求，但可以判决加大赔偿数额，以平衡当事人的利益。

2014年1月8日，北京大发正大公司14名员工联名向劳动午报反映，因该公司一直未按国家相关规定足额提取各项福利费，以至不能以员工工资总额作为缴纳社会保险费的基数，造成员工退休后退休金缩水。为此，该公司董事会曾在2002年决定，自当年4月以后退休的员工，公司按足额缴费标准核发其应得退休金的差额部分。但是，截止目前，400名符合该条件的员工中，只有100人享受此待遇。享受补偿的人，有的每月补491元，有的723元，还有人一二百元。

由于2012年4月之后，公司新任总裁不再执行原来的董事会决定，造成这么多人享受不到应得的待遇。这些退休员工便要求公司给出一个说法，一次性解决这个问题。但该公司至今不予答复，也不理睬他们。

该公司是中国、泰国合资企业，产品是正大食品系列。对员工的这些补偿是企业、中方各补偿一半。由于其实行模糊工资制，所以，公司原总裁的态度是：以前的董事会也会做出错误决定，有错就要纠正。如果员工认为企业违法了，可以去法院告。但员工至今连工资条都没有，哪有什么证据？

请问，该公司的做法对吗？请在法理上做一个剖析。

沈斌倜律师评析：

现实生活中，一些用人单位为了追求利益最大化，不缴或者少缴纳社会保险，这就造成了劳动者退休后不能享受应有的养老保险待遇，损害了劳动者的合法权益。随着我国老龄化的加重，要求赔偿养老保险待遇损失的案件越来越多。而这种案件又分为两类：一是用人单位从未给劳动者缴过社会保险，劳动者退休后，不能补缴，而无法享受养老保险待遇；另一类是用人单位少缴社会保险，致使劳动者退休后享受较少的养老保险待遇。

第一类属于劳动争议案件是毫无异议的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。根据这两个司法解释，劳动者要求用人单位赔偿养老保险待遇损失必须符合两个条件：一是用人单位未给劳动者购买养老保险；二是该养老保险在社会保险经办机构不能补办。

而对于第二类情形，即用人单位少缴养老保险，劳动者退休后，要求赔偿养老保险待遇损失的，能否作为劳动争议案件受理，因为缺乏法律明确规定，存在着很大争议，部分地区认为因养老保险未足额缴纳要求赔偿损失的，不作为劳动争议处理，而其他保险未足额缴纳导致损失的，均作为劳动争议处理。而在北京市，根据《北京市基本养老保险规定》第三十条规定：“企业不参加基本养老保险或者不按时足额缴纳基本养老保险费的，由劳动保障行政部门责令限期改正，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定予以行政处罚，并将企业违法行为的信息依法计入本市企业信用信息系统；企业给被保险人享受基本养老保险待遇造成损失的，被保险人有权要求企业赔偿。”这就说明对于少缴纳保险给劳动者造成损失的，劳动者有权要求用人单位赔偿损失，而且，在司法实践中也是有很多成功案例。

本案就属于第二种情形，对于已经享受过补偿的100多人，不需要再举证其工资多少，因为单位已经构成了自认，且自认一旦作出，除非法定原因，不得撤销，现在用人单位要撤销该自认，必须对法定原因承担举证责任，而用人单位很难举证；况且，正大决定对劳动者补偿，双方形成了一个合同关系，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，这一百多人可以直接走法律程序，要求用人单位一次性赔偿养老保险待遇损失。

而对于其他人则可能面临多一些的法律风险，因为正大公司如果认为自己是按照足额给这些员工缴纳了社会保险，这些劳动者要证明用人单位少缴纳养老保险，必须要有工资证明。而对于工资的证明责任属于谁？是单位还是劳动者？一种意见认为，在两年内适用举证责任倒置原则，即由用人单位对劳动者工资承担举证责任；而超过两年，则是谁主张谁承担举证责任。其根据是《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第17条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。” 《北京市工资支付规定》第十三条　用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。另外一种意见则认为，在争议发生15年内，均由用人单位对劳动者工资承担举证责任，其依据是《会计档案管理办法》，财政部、国家档案局（1998）财会字第32号：原始凭证应当保留15年。而工资支付记录属于原始凭证。再根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。由此可见，如果正大公司认为自己当时是按照足额缴纳了社会保险，劳动者则将可能面临承担举证责任，证明自己的工资数额。而劳动者要证明自己的工资数额，一般可以从以下几个方面搜集证据，例如银行转账记录，工资条，证人证言，相关录音，同工同酬等。

当然，由于正大公司存在之前的董事会决议，如果该董事会明确记载了公司存在何种未足额缴纳社会保险的行为，如果正大欲否认之前的董事会决议，应当拿出足够的证据证明之前的决议是违法的。

对于如何确定劳动者养老保险待遇损失，因为法律并没有明文规定损失的计算标准，很多时候只能依靠法官行使自由裁量权来实现。而司法实践中主要有以下三种做法：一是鉴于基本养老保险费由用人单位和劳动者个人共同负担，故以用人单位应为劳动者个人缴纳的养老保险费计算损失，劳动者自己所应承担的部分不包括在内。二是以当地同时期相同或相近行业退休职工所领取的基本养老保险金计算劳动者的损失。三是以当地同时期职工最低生活费或最低工资标准赔偿劳动者损失。沈斌倜律师认为，第二种做法比较合理，能够最大的弥补劳动者的损失，维护劳动者的合法权益，同时，根据本地区的人均寿命算出退休后的年数，最终计算出一次性养老保险待遇损失，即：一次性养老保险待遇损失=（同工月养老金-本人月养老金）×12月×（平均寿命-退休年龄）。

沈斌倜律师提示：由于法律规定的缺失，给劳动者退休后维权带来了困难，因此劳动者要“”早发现、早纠正、早维权。劳动者退休前，要曾强维权意识，如果发现用人单位少缴养老保险的话，一方面加强搜集相关证据，便于以后维权；另一方面，也可以直接到社会保险部门要求单位补缴。劳动者退休后，要及时维权，避免因为时间过久而无法举证，给维权带来困难。

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，非法用工包括：（1）应取得而未取得营业执照或应依法应登记、备案而未登记、备案单位的用工；（2）已经办理注销登记或者被吊销营业执照单位的用工；（3）营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续或被撤销登记、备案单位的用工。（4）用人单位违法使用童工。由此可见，所谓的违法用工是指单位不具备法定经营资格用工或者虽具备经营资格但是违法使用童工的行为，本文仅讨论前三种情形，关于非法使用童工行为，将另作讨论。非法用工发生争议后，因用工单位不具备合法经营资格，劳动者不知道该起诉谁？是单位还是单位的出资人？双方存在的是什么关系？是雇佣关系还是劳动关系？

雇佣关系在我国法律没有明确规定,所谓的雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬形成的权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。而劳动关系则是《劳动法》和其配套法律直接规定的，其是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。雇佣关系相比较劳动关系而言，其雇主的范围比较广泛，不仅包括自然人，也包括法人、合伙、国家、外国组织以及其他特殊组织（包括非法人组织、清算组织等），而劳动关系中的用人单位只能是具有用人权利能力和用人行为能力的单位，包括企业、个体经济组织、国家机关、用人单位、事业组织、社会团体等。而非法用工正是因为用工单位不具备法定经营资格，不能成为劳动法上的用人主体，其更多的被认为是一种雇佣关系。如果在此期间，劳动者人身受到伤害的话，相应的应该适用民法上的关于雇佣关系的法律规定。即根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及第十二条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。人身损害赔偿范围和计算标准依《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定确定。如果劳动者给别人或者自身造成损害的，根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这样不但容易定性，程序也比较清晰明了，更有利于劳动者维权。

然而，非法用工一定不是劳动关系吗？在司法实践中，由于用人单位处于强势地位，用人权掌握在单位手中，劳动者一般也看不到用人单位的营业执照，在发生争议后，如果因为单位不具备经营资格而致使劳动者的合法权益得不到维护，明显有违社会的公平正义，更不符合劳动法的基本精神。我国《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”该条明确了这种情况下的违法用工应该视为劳动关系，即使用人单位不具备合法经营资格，劳动者依然可以按照劳动法规定要求单位或者其出资人承担责任，承担责任的范围限于劳动报酬、经济补偿、赔偿金以及给劳动者造成损害时的赔偿责任。而对于其他责任的承担、比如，未签订劳动合同的双倍工资，司法实践中往往因为用工单位本身不具备签订劳动合同主体资格而不予支持。

因工受伤事故中非法用工单位应该承担法律责任，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，对于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，其赔偿标准可适用人力资源和社会保障部令第9号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定。但是这个规定有很大缺陷，因为发生工伤事故后，要做劳动能力鉴定，以决定相应的赔偿数额，而劳动能力鉴定往往要提交劳动关系证明。这就造成了司法实践中，劳动者受伤后，因无法提供劳动关系证明，而不能做工伤认定和劳动能力鉴定。这就使《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》成为一纸空文，劳动者受到伤害时难以通过这一途径维护合法权益。

因此，沈斌倜律师建议，劳动者在和非法用工的单位发生争议时，可以根据不同的诉求来决定提起什么样的诉讼，如果是要求支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金等，可以按照劳动关系来处理，以单位或者投资人为被申请人，要求其承担责任。如果是因工受伤，应当赋予劳动者选择权按照雇佣关系处理，即直接要求非法用工单位的出资人承担人身损害赔偿。

法律风险提示：

被解雇是指用人单位在没有征求员工意见的情况下，单方解除双方劳动合同的行为。被解雇分为合法的被解雇和非法的被解雇。合法解雇，是指用人单位依法有权单方解雇的三种情形：分别是过错性解雇、非过错性解雇和经济性裁员中的解雇。过错性解雇是指劳动者存在法律规定的过错情形时，用人单位有权单方解雇，且无需向劳动者支付解雇经济补偿金，法律依据是《劳动合同法》第三十九条；非过错性解雇是指由于各种主客观原因，而非劳动者本人过错致使劳动合同无法履行，用人单位严格按照法律规定的条件和程序单方解雇，法律依据是《劳动合同法》第四十条；经济性裁员中的解雇是指在符合《劳动合同法》第四十一条规定时，用人单位一次裁减本单位员工20人以上或者虽然不足20人但该裁减人员的数量占企业职工总数10%以上的解除劳动合同的方式。在非过错解雇和经济性裁员的解雇中，用人单位需要按照劳动着的工作年限向劳动者支付解雇经济补偿金。对于不符合以上三种情形被解雇的，为非法解雇，在非法解雇中，被解雇的劳动者有权要求仲裁委员会或者人民法院撤销用人单位的解雇行为，恢复劳动关系，赔偿非法解雇给自己造成的工资损失；劳动者不要求恢复劳动关系或者劳动关系客观上已经不能恢复的，仲裁委或者人民法院有权责令用人单位按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付违法解雇赔偿金。

风险级别：☆☆☆☆

程序与注意事项：

典型案例：

对用人单位单方解除劳动合同的法律限制

李丽2005年10月高中毕业后进入某服装厂工作，并于该厂签订了期限长达8年的劳动合同.2007年7月，因李丽工作认真被于另外两名员工一起参加学习培训，后在该厂负责服装裁剪工作。由于李丽学习时间较短，且需要裁剪的服装品牌多，李丽有时会出现所裁剪的服装尺寸不准确的现象，最终因技术问题导致服装不合格。2008年10月，该厂以李丽不胜任工作给厂里造成经济损失为由，要求解除与李丽的劳动合同。此时，李丽以自己已怀孕5个多月为由，要求厂里继续履行合同。该厂认为只要李丽不胜任工作，单位就可以与其解除合同，坚持不改变原决定。李丽因此向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求判决撤销该厂解除与其劳动合同的决定。

分析：

    1、该服装厂能否解除李丽的劳动合同？ 2、如果李丽没有怀孕，服装厂可否以其不胜任工作为由解除劳动合同？

评析：

1、该服装厂解除怀孕女工李丽劳动合同的做法违反法律规定。因为，《劳动法》等29条第（三）项明确规定：女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得解除劳动合同。

2、按照《劳动法》的相关规定，即使女工李丽没有怀孕，该服装厂以李丽不能胜任服装裁剪工作为由与其解除劳动合同的程序也是违法的。也就是说，如果该服装厂对李丽重新调整工作岗位或进行再次培训，并且在经过再次培训或调整工作岗位后李丽仍然不能胜任原来的工作，单位才可以提前30天以书面形式通知或者支付一个月的工资后与李丽解除劳动合同。

所涉及的法条：

《劳动合同法》

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；

　　（二）生产经营发生严重困难的；

　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：

　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法

第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：

（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；

（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；

（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：

（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；

（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；

（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；

（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。

[前言]北京尘肺病人马纪行经过2次仲裁，6次开庭，7年维权，仍然没有得到赔偿。2011年5月著名劳动法专业律师沈斌倜为其提供法律援助向北京市高院提出再审申请，成功地启动再审程序，2012年5月2日北京一中院已开庭公开重新审理。不让尘肺病人死在维权的路上，我们还能做什么？

马纪行，一位外地来京务工的煤矿工人，在房山区车厂煤矿持续工作十年间，车厂煤矿未依法为其建立健康档案及健康检查，车厂煤矿关闭时，车厂煤矿及上级主管单位没有依法为其进行职业病排查。在他得知他的工友查出了有尘肺病时，他才意识到自己的健康问题，经过检查，他已经是尘肺病三级。他找到车厂煤矿的两家主管单位，未获得赔偿。从2005年开始，马纪行经过了两次仲裁，6次开庭，长达7年的维权之路，均未维权成功。2011年5月沈斌倜律师为马纪行提供法律援助，代理其在北京市高级人民法院申请再审，并成功地启动再审程序，2012年5月2日该案在北京市第一中级人民法院公开开庭重新审理。

三期尘肺职业病马纪行工伤赔偿案大事记

再审申请书

申请人：马纪行，男，1961年3月10日出生

住所地：山东省泰安市岱岳区马庄镇漕河村子100号

联系电话：13716335573

被申请人：北京市周口店资产经营公司

住所地：北京市房山区周口店大街甲20号

法定代表人：贾国成

案由：劳动争议

申请人不服北京市房山区人民法院（2010）房民初字第6324号民事判决书，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第14954号民事判决书判决内容。现依据《民事诉讼法》第179条第一款第六项规定，向北京市高级人民法院提起再审申请。

申请事项：

一、请求撤销本案一、二审判决；

二、判令被申请人：

   1、支付停工留薪期间12个月工资45000元；

   2、支付医疗费用5000元、交通费2000元；

   3、支付一次性伤残补助金86250元；

   4、 2010年1月1日起开始每月支付伤残津贴2980元一直到退休；

   5、支付1999年6月1日至2011年10月30日养老保险待遇损失21346.2元；

   6、支付工伤等级鉴定费200元；

   7、以伤残津贴为基数为申请人缴纳2011年11月以后的社保直到申请人达到退休标准；

   三、本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。

事实与理由：

一、二审法院对本案基本事实的认定缺乏证据，适用法律错误且违反法定程序及法律规定，其判决没有法律依据、枉法裁判，请求高院依法予以改判，理由如下：

一、申请人的工伤认定及劳动能力鉴定均符合规定，被申请人未在法定期限内对前述认定及鉴定提出异议。法院应当根据有关部门依法作出的鉴定结果，判令被申请人支付请求项费用。

申请人自1995年3月至2005年11月，一直在北京市房山区周口店镇的车厂煤矿挖煤。该煤矿在1995年3月至2001年属于被申请人北京市周口店资产经营公司；2001年，“为转换企业经营机制，扶持贫困村发展经济”，被申请人将车厂煤矿无偿转移给其下级企业——北京市房山区周口店地区车厂农工商公司(下称农工商公司)经营。在2005年底车厂煤矿关闭时，也由被申请人组织清算。在申请人在职期间，被申请人从未依法为申请人建立健康档案。被申请人在将该煤矿转移给农工商公司时，也未为申请人进行职业健康检查。

2009年9月29日，申请人经北京朝阳医院诊断为三期煤工尘肺（Ⅲ）；同年12月18日经北京市房山区人力资源和社会保障局认定为工伤。并于同年12月30日经北京市房山区劳动能力鉴定委员会鉴定为达到职工工伤与职业病致残等级标准叁级。申请人的职业病诊断、工伤认定及劳动能力鉴定都是依法进行的。被申请人在收到工伤认定结论通知书后的60天内，并未提出行政复议；在收到劳动能力鉴定结论通知书后，也未在法定期限内申请再次鉴定。因此，该鉴定结论依法应当做为工伤待遇支付的依据。

二、申请人依据工伤认定结论书及劳动能力鉴定结论书的鉴定结果，依法向被申请人主张权利，应当受到法律保护并得到支持。被申请人以不存在劳动关系作为不履行义务的抗辩，属不同的法律关系。请求高院依法判决支持申请人的请求。

被申请人作为周口店的集体资产经营管理者，车厂煤矿自1995年至2001年一直由被申请人直接经营管理者。2001年6月，被申请人虽将车厂煤矿无偿转移给其下属单位农工商公司经营管理，但被申请人作为车厂煤矿的上级主管单位的事实并未改变（被申请人系集体资产经营管理者）。

申请人申请职业病诊断时，车厂煤矿已经被注销。而房山区人力资源和社会保障局最终以车厂煤矿的主管单位即本案被申请人为用人单位对申请人的职业病进行了工伤认定，该鉴定结论具有法律效力。法院应当依据申请人取得的工伤认定书及工伤鉴定结论，依法判决被申请人依照申请人的工伤等级，向申请人支付工伤待遇。

三、申请人的职业病并非短期，被申请人作为车厂煤矿原所有权人，负有不可推卸的责任。

申请人自1995年3月入职被申请人所有的车厂煤矿从事挖煤工作，至2001年6月，被申请人将该煤矿厂管理权交移给其下属单位。但被申请人却未对从事了井下挖煤工作已逾6年的申请人依法建立健康档案，更未对申请人进行过任何的职业健康检查（在其时已有多名煤矿工人罹患职业病尘肺壹期，且均由被申请人支付工伤待遇）。而申请人的职业病达到三期煤工尘肺（Ⅲ）的严重程度，根本不可能是短期造成的，而是长期（十年的积累）严重煤尘吸入造成的。因此，申请人要求原先的用人单位承担并无不妥。如果被申请人认为应当由后一单位农工商公司承担的，应当在工伤认定或劳动能力鉴定的法定异议期内依法提出异议。没有异议，则应当承担责任。

四、一、二审法院违反法律法规规定，违反证据规则枉法判决驳回申请人诉讼请求，请求高院依法改判支持申请人的请求。

综前所述，申请人有充足的证据可以要求被申请人承担用人单位义务。被申请人如果对工伤认定及劳动能力鉴定有异议的，应当依法提起行政复议或行政诉讼。否则，相应的工伤认定及劳动能力鉴定即为有效，可以作为劳动者主张工伤待遇的直接依据。而一、二审法院却放着已有的工伤认定结论及劳动能力鉴定结论及被申请人与车厂煤矿的主管关系不顾，枉法判决驳回申请人的诉讼请求,相当于违法利用司法结果否认了行政机关依法作出的行政结论。

五、申请人有证据证明被申请人为其他与申请人一样属于车厂煤矿工人，罹患职业病的工人按月支付经济补偿金。申请人的遭遇与其他工友无异，被申请人作为主管企业，在为其他工人撑起一片天的同时，不应当将申请人一个隔离在外。三期煤工尘肺（Ⅲ），对一个年逾50的农民工来讲，已经意味着丧失了获得经济来源的能力。而申请人的要求并没有过分，只是要求被申请人支付申请人依法应得的一份最基本的保障，在申请人为了被申请人管理下的车厂煤矿奉献了健康青春后，期待能够老有所养、病有所托。

综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，枉法裁判，其错误判决严重损害了申请人的合法权益。申请人请求高院依法对本案进行再审，依法判令被申请人依照行政机关依法作出的工伤认定及劳动能力鉴定结果，向申请人支付相应的待遇。申请人相信法律终将维护公民的合法权益，也相信高院将会还申请人一个公道，以维护法律的威严！

此致

北京市高级人民法院

                                                                            申请人：马纪行

                                                                            2011年3月11日    

再审代理意见

尊敬的法官：

我作为马纪行诉北京房山周口店资产经营公司一案申请人马纪行的代理人，根据本案事实、相关法律、法规及开庭情况，发表代理意见如下：

一、资产经营公司应当承担申请人职业病的损失

根据房民初字（2008）第3665号民事判决，申请人与北京市车厂煤矿于1995年3月5日至2005年11月期间存在劳动关系。申请人自1995年3月入职被申请人所有的车厂煤矿从事挖煤工作，至2001年6月，申请人已从事挖煤工作6年零3个月。2001年6月被申请人将该煤矿厂管理权交移给其下属单位，并签署了一份“变更隶属关系协议书”，其中约定“在经营期间的银行贷款73万元及银行贷款利息79841.05元由北京市房山周口店地区车厂煤矿负责偿还，其余债权债务由北京市周口店资产经营公司负责清理承担。人员已经安置，企业移交后，再产生的债权债务由北京市房山车厂煤矿承担”。也就是说被申请人要对人员安置和除了银行贷款外的债权债务承担清理工作，但被申请人却未对从事了井下挖煤工作已逾6年的申请人依法建立健康档案，更未对申请人进行过任何的职业健康检查（在其时已有多名煤矿工人罹患职业病尘肺壹期，且均由被申请人支付工伤待遇）。而申请人的职业病达到三期煤工尘肺（Ⅲ）的严重程度，根本不可能是短期造成的，而是长期（十年积累）严重煤尘吸入造成的。因此尽管资产经营公司与申请人没有事实上的劳动关系，但是作为申请人所在煤矿的主管单位和所有者，应该在转让煤矿之后做好人员安置工作和对申请人的健康进行体检，但是由于资产经营公司并没有履行上述职责，因此应当承担相应的责任，再加上《变更隶属关系协议书》中也明确约定了资产经营公司与农工商公司的责任，依这个协议，资产经营公司也应当对申请人的职业病承担相应的责任。

二、农工商公司也对申请人的职业病承担不可推卸的责任

农工商公司接收车厂煤矿的2001年-2005年应当为申请人的尘肺病承担相应的责任。申请人的职业病并非短期，医生诊断为长期的煤矿工作相关。而申请人1995年至2005年在车厂煤矿挖煤的时候，据被申请人和农工商公司提供的证据，1995年-2001年车厂煤矿属于被申请人时，申请人的工作年限为6年零3个月，而2001-2005年车厂煤矿属于农工商公司时，申请人的工作年限为5年零9个月。作为车厂煤矿的原所有权人和最后所有权人，对于申请人的尘肺病均负有不可推卸的责任。被申请人未对申请人进行过体检也没有建立过健康档案，农工商公司同样没有尽到这样的义务，因此均要对尘肺病的申请人承担赔偿责任。因此，要求追加申请人最后的用人单位承担并无不妥。尽管被申请人认为应当由后一单位农工商公司承担的，它应当在工伤认定或劳动能力鉴定的法定异议期内依法提出异议。没有异议，则也应当承担责任。由于申请人以其中一家主管单位进行工伤认定，而另一家实际上的主管单位也难逃脱赔偿责任，因此提请法院重视这一事实，将农工商公司列为共同被告，一同承担申请人的工伤责任。

三、法院可以追加农工商公司为本案的共同当事人

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。又如2009年1月1日劳动人事争议仲裁办案规则第八条也规定，发生争议时用人单位被吊销营业执照、解散不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

退一步讲，如果法院不追加农工商公司为本案共同被告，即便申请人重新申请工伤认定，再仲裁或起诉，农工商公司仍然可能“踢皮球”，要求申请人向其上级部门即本案的被申请人主张，一切又回到本案的原点，这样重复地申请和“踢皮球”对申请人极其不公平。所以，无论从事实上，还是立法上，还是节省司法资源，减少当事人诉累的情况下，农工商公司均为必须参加诉讼的当事人，为本案共同被告。为了查明案情，依法维护劳动者合法权益，恳请法院依法追加。

综上所述，代理人认为：虽然资产经营公司与申请人没有实际上的劳动关系，但是资产经营公司作为车厂煤矿的原始管理者和主管单位，理应承担申请人1995年至2001年职业病的损失。同时农工商公司作为车厂煤矿的最后主管单位，也应当对申请人的职业病承担责任，请求法院判决两者共同承担责任，恳请贵院依法裁决。谢谢。

                                                                  代理人：沈斌倜

工伤死亡赔偿2011标准 一次性工亡补助金标准

----2010年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍标准

[法律咨询] 近期接到一个朋友公司的咨询电话，关于咨询所在公司外地工地员工不幸因工去世，关于一次性工亡补助金标准问题。沈斌倜律师向逝者默哀；愿生者坚强。

关于此问题沈斌倜律师的解答：

一次性工亡补助金，是指在职工因工死亡的情况下，按照规定的标准，从工伤保险基金中对其直系亲属支付的一次性赔偿。职工的死亡使其亲属丧失了重要的生活来源，导致其生活水平的下降，这是工伤事故的后果之一，因此应当予以赔偿。

《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》已经2010年12月8日国务院第136次常务会议通过，并予公布，自2011年1月1日起施行。根据本次修订，一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。（2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》见：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ppbu.html）

而根据国家统计局2011年2月28日发布的《2010年国民经济和社会发展统计公报》：2010年度城镇居民人均可支配收入19109元（比2009年度增长7.8%）。

因此，2011年一次性工亡补助金为19109元*20倍=382180元。

该笔费用由工伤保险基金支付，但依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位支付。

其他：

职工因工死亡，其近亲属可以从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：1）、丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；2）、供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；3）、一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

法律依据：

《工伤保险条例》第三十九条 职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；

（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

第六十二条 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

    依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

    用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

劳动试用期，是指在劳动合同期限内，劳动者和用人单位为了互相了解和考察依法约定的特定时间段，在这一段时间段内，劳动法分别赋予用人单位和劳动者特别的权利。北京劳动律师沈斌倜今天就试用期常见的8个问题，与大家探讨一下：

单位可以随意约定试用期吗？

不可以。我国劳动合同法明确规定了劳动合同期限和相应的试用期期限，见下表：

试用期内单位可以随时解除劳动合同吗？

新的劳动合同法规定，只有用人单位能够证明劳动者在试用期内不符合录用条件的才能解除劳动合同，否则属于违法解除，违法解除应该按照劳动合同法规定制度双倍经济赔偿金。

试用期内劳动者可以随时解除劳动合同吗？

劳动者在试用期内可以提前三天通知用人单位后解除劳动合同。不用承担赔偿责任。

可以先签订试用期合同再签订劳动合同吗？

招聘员工时，企业为了占主动，可能会利用自己的强势地位，要求先与员工签订试用合同，试用合格以后再签订劳动合同。这种做法是违反法律规定的，很可能将自己套牢。法律规定：用人单位仅仅与劳动者签订使用期合同的，试用期合同不成立，试用期合同视为劳动合同。

用人单位可以对同一个劳动者多次约定试用期吗？

劳动合同法明确规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即便是该员工离开单位以后回来继续上班，仍然不允许再次约定试用期。

试用期内员工请病假，可以延长试用期吗？

试用期条款是劳动合同的一部分，试用期一旦确定，除非经过双方协商一致变更，不允许单方变更。就算是员工在试用期清了病假，单位仍然不可以私自延长试用期。 

试用期劳动者考核不合格单位可以解除劳动合同吗？

在试用期内企业往往考核员工以确定试用期满是否继续录用劳动者。但是企业存在一个误区：认为只要员工在试用期内考核不合格就可以随时辞退。而实际上，如果录用条件中没有包括考核合格这一项，用人单位是无法仅仅依据考核不合格在试用期辞退劳动者的。沈斌倜律师提醒用人单位，如果您想在试用期内以考核结果决定是否进一步保留劳动关系，一定要把考核合格作为录用条件写入员工手册或者劳动合同当中去，否则单位就可能承担败诉的风险。沈斌倜律师也提醒广大劳动者，如果单位没有把试用期内考核合格作为录用条件并向您，后以试用期考核不合格而与您解除劳动合同是违法的，您可以提出异议。 

用人单位在试用期解除劳动合同的法定程序：

企业在试用期解除劳动合同时，一定要有关于录用条件的前置性约定，只用这样，用人单位才能依据依据法律赋予的用人单位试用期内解除劳动合同的条件：

1、  人单位存在有录用条件的表述；

2、  录用条件已经向劳动者公示；

3、  有证据证明劳动者不符合录用条件；

4、  解除行为在试用期届满之前做出；

5、  解除通知书在试用期届满之前送达劳动者。