申请人
【案例】王某和单位产生劳动纠纷，劳动仲裁委员会经过劳动仲裁后裁决单位向王某支付加班费，带薪年假工资共计50000元，但驳回了王某要求支付违法解除劳动合同经济补偿金和项目提成的要求，王某不服，上诉到区人民法院，该案正在审理的过程中。期间，公司以双方存在欠款纠纷为由，以民事诉讼将王起诉到法院，经过一审二审，法院判决王某向公司偿还欠款3万元，判决生效后，公司向原一审法院提出了强制执行。王某的疑问，其是否可以以和公司之间的劳动纠纷中公司应当向其支付款项为由向法院申请暂缓执行这3万元。
沈斌倜律师答复：
一、暂缓执行的概念：
暂缓执行是指执行程序开始后，人民法院因法定事由依职权或根据当事人、其他利害关系人的申请，据顶对某一项或几项执行措施在规定的期限内提供担保暂缓执行的一种制度。其特点：（一）暂缓执行只能发生在执行过程中；（二）须有法定的事由出现；（三）暂缓执行只是暂时的停止执行；（四）申请暂缓执行必须提供担保；（五）待法定事由消失后立即恢复执行。
二、暂缓执行的成立条件：
根据《民事诉讼法》第二百零八条和最高人民法院《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条、第七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第二百五十八条、第二百六十四条规定的要求，有两类情形，人民法院应当决定暂缓执行：
（一）经当事人或者其他利害关系人申请，并在规定的期限内提供相应的财产担保，下列情形之一的，人民法院可以决定暂缓执行：1、执行措施或者执行程序违反法律规定的；2、执行标的物存在权属争议的；3、被执行人对申请人享有抵销权的；4、《民事诉讼法》第二百零八条规定，在执行中被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。
（二）人民法院依职权决定暂缓执行的情形：1、上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理的。 该暂缓执行的决定是由上级法院作出；2、人民法院发现据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查的，其间审监庭应当向本院的执行局发出暂缓执行建议书，执行局收到建议书后，应当办理暂缓相关执行措施的手续；3、执行人员在执行本院判决、裁定、调解书和支付令发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。在执行上级人民法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级人民法院审查处理。4、在审查处理期间，执行局可以报经院长决定对执行标的暂缓采取处分性措施，并通知当事人。5、委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院，由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定。在此期间，暂缓执行。
三、暂缓执行的担保 ：
根据《民事诉讼法》第二百一十二条，《意见》第二百六十九条，《规定》第八十四条的规定要求，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可由第三人出面作担保，被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质将担保物移交执行法院或依法到有关机关办理登记手续。第三人担保的，应当提交担保书，担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。《暂缓规定》第四、五、七、八条规定，因法定事由向人民法院申请暂缓执行的当事人或者其他利害关系人必须在指定的期限内提供相应的财产担保。被执行人或其他利害关系人提供担保申请暂缓执行，申请执行人提供担保要求继续执行的，执行法院可以继续执行。提供担保的财产应当出具评估机构对担保财产价值的评估证明。评估机构出具虚假证明给当事人造成损失的，当事人可以对担保人、评估机构另行提起损害赔偿诉讼。
四、暂缓执行的效力 ：
根据《暂缓规定》第二条规定，暂缓执行由执行法院或上级法院作出决定，并由该级法院的执行局制作暂缓执行决定书。决定书送达当事人后立即发生法律效力，它不存在复议和上诉的问题。暂缓执行的效力表现在二个方面：一是对执行程序产生的效力，一是对参与执行程序的人的效力。执行程序在人民法院决定暂缓执行中，即应暂时停止执行工作执行人员在未决定恢复执行程序之前，不得进行执行活动;任何一方当事人以及其他参加执行程序的人，不得改变暂缓执行前的财产状况和事实状况，如权利人不得自行采取行动向被执行人追索债务，被执行人不得自行使用和处分己被查封、扣押的财产，协助执行人不得推卸协助执行的义务。
五、暂缓执行的期限：
根据《暂缓规定》第十条的规定，一般不得超过三个月，因特殊事由，可以适当延长，延长的期限不得超过三个月。日期从执行法院作出暂缓执行决定之日起计算。暂缓执行的决定由上级人民法院作出的，从执行法院收到暂缓执行决定之日起计算。
六、暂缓执行的审查：
依据《暂缓规定》第十一条规定，人民法院对暂缓执行的案件，应当组成合议庭对是否暂缓执行进行审查，必要时应当听取当事人或其他利害关系人的意见。
七、暂缓执行的监督：
依据《暂缓规定》第十二条的规定，上级法院发现执行法院对不符合暂缓执行条件的案件决定暂缓执行，或者对符合暂缓执行条件的案件未予暂缓执行的，应当作出决定予以纠正。执行法院收到该决定后，应当遵照执行。
八、执行程序的恢复 ：
根据《暂缓规定》第十三条的规定，暂缓执行期限届满后，人民法院应立即恢复执行。暂缓执行期限届满前，据以决定暂缓执行的事由消灭的，如果暂缓决定是由执行法院作出的，执行法院应当立即作出恢复执行的决定;如果该暂缓执行的决定是由上级法院作出的，执行法院应当将该暂缓执行事由消灭的情况及时性时报告上级法院，上级法院应当在收到报告后十天内审查核实并作出恢复执行的决定。《意见》第二百六十八条规定，被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。第二百七十条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。
结语：在司法实践中，对于何种情况应当暂缓执行，各地法院掌握的尺度并不尽相同，建议您就个案情况向人民法院说明情况，请求暂缓执行。祝您顺利。
【案情简介】申请人张某某1998年11月份入职北京△△公司（代理意见中称老△△公司，2008年6月30号被动安排和新△△公司（本案被申请人）签订了期限至2009年12月31号的劳动合同。2009年11月30号，新△△公司通知张某某终止该劳动合同。张某某认为，自己实际连续工作年限已经超过十年，享有签订无固定期限劳动合同权利。而新△△公司认为自己成立年限是2007年7月，不可能已经和张某某已经建立了10年以上的劳动合同，拒绝了张某某要求签订无固定期限的劳动合同。在和新△△公司多次协商及企业工会参与调解均未果的情况下，张某某于2009年1月30号向大兴区劳动争议委员会申请劳动仲裁，请求仲裁委依法确认新△△公司 2009年12月31日终止劳动合同的行为违法，支付违法终止劳动合同赔偿金，补缴社会保险、支付加班工资等仲裁请求。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为该案申请人的委托代理律师，出席了仲裁委的庭审，并应仲裁庭的要求，就案件争议焦点，提交如下代理意见：
张某某劳动争议仲裁案代理词
仲裁员：
北京市丹宁律师事务所接受张＊＊的委托，指派我担任张＊＊诉北京△△工程技术有限公司劳动争议一案的代理人，现案件已经过开庭审理，结合庭审争议焦点，发表如下代表意见：
一、申请人在老△△公司的工作年限应当连续计算到新△△公司（本案被申请人）的工作年限中，被申请人应与申请人签订无固定期限劳动合同，单方终止，应当支付违法终止赔偿金。
1、老△△公司和被申请人的法定代表人都是李某某，公司负责人都是王某某，为两块牌子，一套人马。事实经过是，申请人1998年入职老△△公司，期间屡次签订劳动合同。2007年12月28号，时任老△△公司负责人的王某某与申请人续签了终止日期为2008年7月12号的劳动合同，在该劳动合同到期前12天----2008年6月30日，王某某又作为被申请人公司负责人的身份安排申请人与被申请人签订新劳动合同。对此，有申请人提供的证据3、4中王某某的亲笔签字为证，该证据已经能够充分证明申请人工作转移非自身原因，而是受新老△△公司统一安排。
2、在庭审过程中，被申请人的委托代理人也承认在与申请人建立劳动关系时征求了申请人的意见，这难道不是意味着申请人是被动到被申请人处工作的吗？
综合以上两点事实，依据《劳动合同法实施条例》第十条规定，非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其工作年限应合并为新用人单位的工作年限。因此，申请人在2009年12月31日与被申请人劳动合同到期之时已经满足应当签订无固定期限劳动合同的情形，被申请人无视客观事实和法律规定，仍一意孤行单方和申请人终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同赔偿金。
二、仲裁委应支持申请人离职前12个月的平均工资为6081.25的主张，被申请人提供的每月汇款凭证不能作为仲裁委认定申请人离职前12个月的月平均工资的依据。
《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。由此可见，为了保护劳动者的利益，法律强行规定了用人单位必须书面记载劳动者的工资并经劳动者签字确认，保留两年以上备查。因此，被申请人有义务向仲裁庭提供申请人亲笔签字确认过的工资支付记录，被申请人并不提供，却提供了每月一张的银行汇款凭证。这些每月一次的汇款款项只能证明被申请人按月向申请人支付了这些款项，但能够证明这些款项是申请人的全部月工资收入吗？显然不能够证明！根据劳动争议仲裁法的举证责任分配，用人单位有义务掌握的证据，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。很明显，本案中关于申请人每月签字确认的工资支付记录，被申请人有义务保留并提供，不提供，应当承当举证不能的后果。本案中被申请人并未提供申请人签字确认的有效的工资支付记录，因此，仲裁委应当采信申请人关于离职前12个月平均工资为6081.25的主张，而不应当断章取义，简单认定被申请人所提供汇款单上的数额即为申请人的全部工资收入。
最后，请仲裁委明察明判，还申请人一个公道，还法律一个尊严。
此致
北京市大兴区劳动争议仲裁
代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师
2010年3月18日
尊敬的仲裁员、书记员：
北京市丹宁律师事务所接受申请人李＊＊的委托，指派沈斌倜律师担任李＊＊诉北京◇◇电子科技有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：
申请人于2001年1月3日作为被申请人发起人筹备成立阶段所聘用人员，为被申请人筹备阶段提供劳动，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险。根据《公司法》理论：筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。因此，被申请人应当为申请人补缴期间的社保，申请人入职时间相应应当是2001年1月3日。
2001年9月被申请人注册成功，但是仍不为申请人签订劳动合同和缴纳社会保险。2008年12月29日，被申请人通知和申请人解除事实劳动关系，并授意北京☆☆人力资源开发服务有限公司和申请人签订书面劳动合同，再将申请人逆向派遣至被申请人。（沈斌倜律师注：“逆向派遣”是指劳动者本来已经有了工作，但是用人单位却偏不与他签劳动合同，而是找劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，再将劳动者派遣回自己公司工作。这是一种用人单位借用劳动派遣的名义、恶意逃避法律责任的行为，其实就是假派遣。）申请人认为，被申请人该恶意规避法律的“逆向派遣”行为并不能改变自2008年1月1日至2008年12月29日之间未与申请人订立书面劳动合同的事实。另外，被申请人解除劳动合同，未依法结清申请人08年度未休带薪年假工资，被申请人应当依法支付。
被申请人虽然辩称申请人和北京☆☆在2008年2月建立了劳动关系，因此无需支付双倍工资，此理由不成立：
1、在2008年12月29日之前，被申请人没有依法和申请人解除或者终止事实劳动合同关系，双方的事实劳动关系一直在自然存续。既然事实劳动合同关系一直自然存续，被申请人就应当与申请人签订劳动合同，没有签订劳动合同，依法就需要支付双倍工资。
2、虽然申请人和北京☆☆所签订劳动合同的生效时间所填写的是2008年2月，但该劳动合同的签订时间是2008年12月23日。请问对方当事人，申请人和被申请人之间的在先的事实劳动合同关系怎么可能因为申请人和第三人在后“劳动合同”“合意”而解除，且这个劳动合同明显是“倒签”的劳动合同，这种“合意”明显不是申请人的真实意图。
3、如果被申请人坚持主张在2008年2月就已经和申请人解除了事实劳动合同关系的话。根据劳动争议举证规则：“在劳动合同(劳动关系)争议案件中，主张劳动合同(劳动关系)成立并生效的一方当事人，对劳动合同(劳动关系)成立和生效的事实承担举证责任。主张劳动合同(劳动关系)变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起劳动合同(劳动关系)变动的事实承担举证责任。”再根据《劳动合同法》第五十条规定：“解除劳动合同应当采取书面形式。用人单位对已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年被查。”被申请人就应当拿出已经合法解除的证据。拿不出，被申请人就不应再做狡辩，该为自己违法行为和不高明的规避法律行为付出成本，依法支付申请人未签劳动合同双倍工资。”
申请人离任前职务是销售经理，月工资收入为保底3000元+佣金+其他，离任前12个月平均工资是12800元。
在职期间，被申请人一直不为申请人缴纳社保，迫使申请人不得已只能以个人名义自行缴纳，其中单位应承担部分为28720元，被申请人应当依法返还。
另外，申请人自行缴费基数远低于被申请人应当为申请人缴费的基数，不足部分，被申请人还应依法补缴。
代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师13661313967
2009年10月30日
