工作制

工作不定时　工资同样有保障

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工作不定时 工资同样有保障-——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

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工作不定时 工资同样有保障-——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

　　□本报记者 董柏杰

　　人社部、国务院法制办5月8日出台《特殊工时管理规定(征求意见稿)》规定，企业安排劳动者在特殊工时制度岗位上工作的，应当事先与劳动者协商一致，并制定科学合理的劳动定额、工时考勤、休息休假、薪酬支付等办法，确保劳动者的休息休假权利和生产、工作任务的完成。征求意见截止至6月8日。

　　工资不低于上年度职工平均工资

　　北方周末报：什么是特殊工时制度，都涉及哪些人群？

　　沈斌倜：特殊工时制是相对标准工时制而言。主要有不定时工作制和综合计算工时工作制两种。

　　不定时工作制，指因生产特点、工作特殊需要或者职责范围无法按标准工作时间衡量，需要机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。

　　综合计算工时工作制，指因工作性质特殊或者受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。

　　本次意见稿较人社部规定的范围有所调整。不定时工作制中，企业高管人员、推销人员等还在其中，增加了技术、研发、创作等岗位，删除了出租汽车司机、装卸人员。综合计算工时工作制的岗位增加了电信、金融等行业的岗位，还多了兜底条款。

　　意见稿还规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户需要实行特殊工时制度的，参照本规定执行。

　　北方周末报：为什么删除出租车司机，增加一些技术人员？

　　沈斌倜：出租车司机的用工形式这些年发生了不小变化，一些地方的出租车实行承包制，对工时并不做约定。而装卸人员可以适用标准工时制，超出正常上班时间可以算加班，所以都删除了。

　　增加一些技术人员是针对现在经济和社会发展情况，根据其工作性质和工作内容来定的，体现了立法的与时俱进。

　　北方周末报：执行特殊工时工作制人员的工资报酬是怎样计算的？

　　沈斌倜：意见稿沿袭了以前的关于加班费的规定，但要求实行不定时工作制的劳动者，其年工资报酬不得低于企业所在地区上年度职工平均工资。比如北京上年度职工平均工资56061元，等于用人单位支付给员工的月薪接近5000元才符合规定。实践证明，以经济杠杆来规范不良行为从来都比较有效。

　　综合计算工时延时加班费按150%支付，法定节假日按300%支付。不定时工作制由于工作时间不固定，没有加班费。

　　意见稿还规定，企业在22点至次日6点间，安排劳动者工作且时间达2小时及以上的，应支付夜班津贴。标准按照省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门规定执行。

　　北方周末报：实行标准工作时间8小时制的，工资只要高于最低工资标准即可，但是实行不定时工作制的，最低工资标准（社会平均工资）还比标准工作制高。这是不有失公平，您怎么看？

　　沈斌倜：由于不定时没有固定的工作时间，不计发加班工资，企业较容易滥用不定时工时延长劳动者工作时间，规避支付加班费，侵害劳动者利益，对劳动者的劳动报酬、休息休假权利和身心健康影响较大。因此草案规定不定时工作制的最低工资标准比标准工时制高，提高了企业适用不定时工时制度的标准，并没有显失公平，反而体现了不定时工作制的特殊性及劳动法对弱势劳动者的一种天然的倾斜。

　　解决时间争议

　　北方周末报：此前有报道，东莞一公司出台霸王条款，规定员工每月上厕所不得超过400分钟，超时则将扣罚工资，每超时1分钟扣除一块钱。事情发生后引发了一些争议，新规定能否解决这个争议？

　　沈斌倜：我认为能解决。意见稿将宽放时间的概念纳入工作时间的范围。其二十六条规定：宽放时间包括劳动者个人生理需要以及为消除过分紧张疲劳安排的间歇等个人需要与休息宽放时间。

　　员工上厕所的时间是解决劳动者个人生理需要的时间，按照意见稿属于工作时间范围。

　　且意见稿还规定，企业在保障正常生产运营情况下，日工作时间超过4小时，应保证劳动者享受不少于20分钟工间休息，而工间休息时间计入工作时间。这个20分钟也能够减少上述争议的发生。

　　北方周末报：意见稿在时间方面较之前有哪些改变，从而更加保障了劳动者的权益？

　　沈斌倜：较之前更具体了，除了上述提到的20分钟工间休息，意见稿还提到，从事影晌公共安全利益的机动车驾驶员等岗位人员，每驾驶2小时应当保证不少于10分钟的休息时间。

　　在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者，每日最长工作时间（含正常工作时间和延长工作时间）不得超过11小时。

　　意见稿还规定，综合计算周期内延长工作时间的最高限额分别为：以周为周期的，不得超过15小时，且每月不得超过36小时；以月为周期的，不得超过36小时；以季度为周期的，不得超过108小时；以年为周期的，不得超过360小时。

　　1000元罚款难起威慑作用

　　北方周末报：征求意见稿是在怎样的背景下公布的？

　　沈斌倜：一方面是企业发展需要在某些岗位实行特殊工时制度，另一方面，特殊工时又在被部分企业滥用。

　　虽然我国原劳动部已有相关规定，但是没有系统地立法，立法层次也不够，此前我国仅在《劳动法》、《工资支付暂行规定》以及1994年原劳动部下发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中有部分规定，缺少详细规范。部分企业利用特殊工时制延长劳动者工作时间，规避给劳动者支付加班工资，并侵害到劳动者身体健康，而监管机构对此难以监管。

　　早在2010年，在河南郑州召开全国部分省市区企业实行特殊工时制度规定研讨会，提出企业实行特殊工时制度急需立法的主张。全国有22个省市区人力资源和社会保障厅（局）劳动关系处的代表参加研讨，今年，正式向社会征求意见。

　　北方周末报：依据《意见稿》，企业不遵守特殊工时管理的罚则仅是“责令改正，并处以1000元罚款”。对此您怎么看？

　　沈斌倜：1000元罚款恐怕起不到法律的威慑作用，且是否能够执行到位有待于观察，因为我国劳动行政监察能力存在不足和不力的情况仍是一个突出的问题。

　　另外，规定有的部分存在难以操作的问题，比如加班费的举证，我在不同场合一直表示，加班的事实由劳动者举证实在太牵强，一般情况下考勤和加班申请都在单位，劳动者很难取证，这确实是目前审判实践忽视的地方。

　　意见稿规定，企业在申请执行特殊工时制时，需提交职工代表大会或工会对实施方案的意见，没有工会的，应有劳动者个人签字，这是一大进步，我国目前工会还没有发挥其应有的作用，希望立法不断地推进工会的作用，更好地维护劳动三方机制。

广东清远业务代表劳动关系竟在江西鹰潭

加多宝离职员工曝“派遣工”黑幕

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  黄灿辉出示两份分别与加多宝和博胜公司签订的合同。

昨日，来自云浮的小伙子黄灿辉由于辞工赔偿问题，走进东莞市长安人力资源分局劳动仲裁庭。与他对簿公堂的东家，是大名鼎鼎的广东加多宝饮料食品公司(以下简称“加多宝”)。在仲裁中，黄灿辉称被逼主动辞职，要求加多宝公司返还加班费、高温补贴等各种费用合计15211.73元，而加多宝则称他系派遣劳务用工，双方并无直接的用工关系。据了解，仲裁结果将于近日公布，尽管加多宝代表不肯接受记者采访，但透过黄灿辉这一事件，加多宝以派遣劳务用工名义规避《劳动法》的“戏法”正被揭开。

    业务代表一不小心变成“派遣工”

    据黄灿辉介绍，2009年3月19日至2010年1月8日期间，他一直在加多宝工作，曾担任该公司粤北区清远办业务代表。与劳务派遣单位江西鹰潭博胜人力资源服务有限公司签订劳动合同后，黄灿辉发现，自己遭遇了加班费缩水、不定时工作制以及同工不同酬等不合理待遇，并被逼主动离职。

    黄灿辉告诉记者，加多宝实行员工加班费一年一结。“2010年2月23日，我看完工资单后很气愤，从前年4月到2010年1月，我的全部加班工资只有512元！”黄灿辉激动地说。

    加多宝粤北区人事助理告诉他，他的加班工时只有70小时。但是按入职时双方的约定，黄灿辉说，他的加班工时应该是155.5小时，加班费足足缩水了一半以上。

    离职时，黄灿辉才被告知，从2009年8月1日起，公司已经向当地劳动部门申请了不定时工作制，这意味着原本加班付给员工的双倍工资减为1.5倍。

    昨日，加多宝代表回应称，黄灿辉离职一事属于“退工”而不是辞工，因为黄灿辉是与博胜公司签的合同，并不是加多宝的直属员工。

    令黄灿辉感到十分不解的是，发布招工信息、面试等环节都由加多宝公司完成，但到签合同时，递过来的却是鹰潭博胜人力资源服务有限公司，他当时也没多想就签了。

    黄灿辉说，这家公司地址在江西鹰潭市，这也导致身在广东加多宝工作、并且是广东人的他医保、社保关系都在江西鹰潭市。

    有知情人士透露，相关资料显示，2008年王老吉销售额比2007年翻了一倍多，导致管理层制定2009年销售计划时过度膨胀，不仅筹建新公司、大量扩招人员，人事、绩效管理也陷入混乱。而他所称的混乱，就包括了综合工时制，并大量使用编外劳务派遣工。

    天有不测风云。2009年，加多宝的销售额较2008年有所下滑，2009年10月始，有关加多宝变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等种种投诉接二连三，涉及北京、广东、杭州、温州、武汉、青岛、福建等各地分公司。而北京加多宝这边干脆就搞成了类似工程外包的形式，促销人员额定800元工资，因为是外包给“外包老板”，每个月都要扣掉三四百元，最终到员工手里的只剩下300多元。

    变个戏法员工工资缩水

    记者了解到，2009年10月，加多宝北京、杭州、武汉及广东等地的劳务纠纷突然爆发，原因是加多宝要求自该年10月1日起实行“综合工时制”。黄灿辉说，“实行综合工时制后，员工加班的双倍工资减少至1.5倍。

    昨日，黄灿辉向记者出示了一份广东加多宝2009年《企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表》（两种工作制均可规避工作时间和工休时间的规律性），记者看到，该申请表盖有东莞市劳动局长安分局印章，但“企业工会意见”一栏为空白。另外，申请岗位中的“业务代表”人数为242人，黄灿辉说，“单是广东的业务代表保守估计都要超过1000人，表上只有242人，实在太离谱了。”

    黄灿辉的代理律师管铁流认为，根据相关法律规定，实行特殊工时制的企业中，除高级管理人员无需审批外，其他可用特殊工时制的岗位未经批准均不能直接适用，须与工会、职工代表大会或劳动者协商。

    加多宝代表认为，分段实行工作制，经过劳动部门审批，并盖有劳动部门公章，此外，已经在相关的合同条款中予以明确，当事人黄灿辉事先是知情的。

    编外员工至少占三成

    据黄灿辉及加多宝内部员工估计，公司内的编外员工中，派遣工比例高达30%—40%。在浙江加多宝温州办事处的王先生和王小姐两人的经历也十分离奇。

    昨日下午，王先生在电话中告诉记者，2007年至2008年期间，他由办事处一名月薪3400元左右的“高级代表”降职为月薪2600左右的“普通业务代表”。而王小姐则遭遇突然被公司收回“上班卡”(用于打卡机)的尴尬，无奈之下只得自动请辞。

    随后，王先生和王小姐两人把浙江加多宝告上法院，后双双胜诉，并拿到了相应的赔偿。据王先生介绍，他在职时，仅温州办事处负责销售的100多人中，所谓的“派遣工”就占了30多人。

    招募“派遣工”劳动法被规避

    法律界人士：

    法律界人士告诉记者，大量招募“派遣工”可以规避《劳动法》的许多要求。比方说，在用人及管理成本上可以省去不少费用。以黄灿辉为例，加多宝通过劳务派遣的形式将他招进公司，就可以在江西那边买社保，比东莞这边便宜不少，用工人数一多，数额相当巨大。

    由于派遣工不属于公司直属员工，在员工福利及分红等方面，可以拒绝支付。此外，一旦员工出现工伤等情况，承担直接责任的就是劳务派遣公司，加多宝只负有间接责任。

    南方日报记者　方镇彬

广州市劳动局：

　　你局《关于职工工作时间有关问题的请示》（穗劳函字[1997]127号）收悉，经研究，函复如下：

　　一、企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行‘双休日’而安排每周工作六天，每天工作不超过6小时40分钟？

　　根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。此外，根据一些企业的实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）的规定办理审批手续。

　　二、用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳动行政机关可否认定其违法并依据《劳动法》第九十、九十一条和劳部发[1994]489、532号文件的规定予以处罚？

　　《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）是依据《劳动法》第三十六条的规定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步做出的规定。如果用人单位要求劳动者每周工超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳动行政机构有权要求其改正。

　　三、《劳动法》第四十一、四十十条中的‘延长工作时间’是否仅指加点，而不包括休息日或节日等法定休假日的加班（即是否加班不受《劳动法》的第四十一条限制）？

　　《劳动法》第四十一条有关延长工作时间的限制包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。即每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过36小时。在国家立法部门没有做出立法解释前，应按此精神执行。

　　四、休息日和法定休假日加班，用人单位可否不支付加班费而给予补休？补休的标准如何确定？

　　依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班的，应另外支付不低于工资百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。

　　五、经批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间超过8小时（或40小时），‘超过’部分是否视为加点（或加班）且受《劳动法》第四十一条的限制？

　　依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和周平均工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。

　　六、若甲企业经批准以季为周期综合计算工时（总工时应为40时/周×12周/季=480时/季）。若乙职工在该季的第一、二月份刚好完成了480小时的工作，第三个月整月休息。甲企业这样做是否合法且不存在延长工作时间问题，该几个月的工资及加班费（若认定为延长工作时间的话）应如何计发？

　　某企业经劳动行政部门批准以季为周期综合计算工时（总工时应为508小时/季）。该企业因生产任务需要，经商工会和劳动者同意，安排劳动者在该季的第一、二月份刚好完成了508小时的工作，第三个月整月休息。该企业这样做应视为合法且没有延长工作时间。对于这种打破常规的工作时间安排，一定要取得工会和劳动者的同意，并且注意劳逸结合，切实保障劳动者身体健康。

　　工时计算方法应为：

　　1、工作日的计算

　　年工作日：365天/年-104天/年（休息日）-7天/年（法定休假日）=254天/年

　　季工作日：254天/年÷4季=63.5天月工作日：254天/年÷12月=21.16天

　　2、工作小时数的计算

　　以每周、月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

　　七、劳部发[1994]489号文第十三条中“其综合工作时间超过法定标准工作时间部分”是指日（或周）平均工作时间超过，还是指某一具体日（或周）实际工作时间超过？

　　实行综合计算工时制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定工作标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。

　　八、实行不定时工作制的工资如何计发？其休息休假如何确定？

　　对于实行不定时工作制的劳动者，企业应根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其它考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可以安排其享受带薪年休假。

　　九、本文拟在审批综合计算工时过程中强制性地附加‘保证劳动者每周至少休息一天’和‘每日实际工作时间不得超过11小时’两个条件，是否妥当？

　　实行综合计算工时工作制是从部分企业生产实际出发，允许实行相对集中工作、集中休息的工作制度，以保证生产的正常进行和劳动者的合法权益。因此，在审批综合计算工时工作制过程中不宜再要求企业实行符合标准工时工作制的规定。但是，在审批综合计算工时工作制过程中应要求企业做到以下两点：

　　1、企业实行综合计算工时工作制以及在实行综合计算工时工作制工作中采取何种工作方式，一定要与工会和劳动者协商。

　　2、对于第三级以上（含第三级）体力劳动强度的工作岗位，劳动者每日连续工作时间不得超过11小时，而且每周至少休息一天。

一九九七年九月十日