工作不定时 工资同样有保障
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工作不定时 工资同样有保障-——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜
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工作不定时 工资同样有保障-——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜
——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜
□本报记者 董柏杰
人社部、国务院法制办5月8日出台《特殊工时管理规定(征求意见稿)》规定，企业安排劳动者在特殊工时制度岗位上工作的，应当事先与劳动者协商一致，并制定科学合理的劳动定额、工时考勤、休息休假、薪酬支付等办法，确保劳动者的休息休假权利和生产、工作任务的完成。征求意见截止至6月8日。
工资不低于上年度职工平均工资
北方周末报：什么是特殊工时制度，都涉及哪些人群？
沈斌倜：特殊工时制是相对标准工时制而言。主要有不定时工作制和综合计算工时工作制两种。
不定时工作制，指因生产特点、工作特殊需要或者职责范围无法按标准工作时间衡量，需要机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。
综合计算工时工作制，指因工作性质特殊或者受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。
本次意见稿较人社部规定的范围有所调整。不定时工作制中，企业高管人员、推销人员等还在其中，增加了技术、研发、创作等岗位，删除了出租汽车司机、装卸人员。综合计算工时工作制的岗位增加了电信、金融等行业的岗位，还多了兜底条款。
意见稿还规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户需要实行特殊工时制度的，参照本规定执行。
北方周末报：为什么删除出租车司机，增加一些技术人员？
沈斌倜：出租车司机的用工形式这些年发生了不小变化，一些地方的出租车实行承包制，对工时并不做约定。而装卸人员可以适用标准工时制，超出正常上班时间可以算加班，所以都删除了。
增加一些技术人员是针对现在经济和社会发展情况，根据其工作性质和工作内容来定的，体现了立法的与时俱进。
北方周末报：执行特殊工时工作制人员的工资报酬是怎样计算的？
沈斌倜：意见稿沿袭了以前的关于加班费的规定，但要求实行不定时工作制的劳动者，其年工资报酬不得低于企业所在地区上年度职工平均工资。比如北京上年度职工平均工资56061元，等于用人单位支付给员工的月薪接近5000元才符合规定。实践证明，以经济杠杆来规范不良行为从来都比较有效。
综合计算工时延时加班费按150%支付，法定节假日按300%支付。不定时工作制由于工作时间不固定，没有加班费。
意见稿还规定，企业在22点至次日6点间，安排劳动者工作且时间达2小时及以上的，应支付夜班津贴。标准按照省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门规定执行。
北方周末报：实行标准工作时间8小时制的，工资只要高于最低工资标准即可，但是实行不定时工作制的，最低工资标准（社会平均工资）还比标准工作制高。这是不有失公平，您怎么看？
沈斌倜：由于不定时没有固定的工作时间，不计发加班工资，企业较容易滥用不定时工时延长劳动者工作时间，规避支付加班费，侵害劳动者利益，对劳动者的劳动报酬、休息休假权利和身心健康影响较大。因此草案规定不定时工作制的最低工资标准比标准工时制高，提高了企业适用不定时工时制度的标准，并没有显失公平，反而体现了不定时工作制的特殊性及劳动法对弱势劳动者的一种天然的倾斜。
解决时间争议
北方周末报：此前有报道，东莞一公司出台霸王条款，规定员工每月上厕所不得超过400分钟，超时则将扣罚工资，每超时1分钟扣除一块钱。事情发生后引发了一些争议，新规定能否解决这个争议？
沈斌倜：我认为能解决。意见稿将宽放时间的概念纳入工作时间的范围。其二十六条规定：宽放时间包括劳动者个人生理需要以及为消除过分紧张疲劳安排的间歇等个人需要与休息宽放时间。
员工上厕所的时间是解决劳动者个人生理需要的时间，按照意见稿属于工作时间范围。
且意见稿还规定，企业在保障正常生产运营情况下，日工作时间超过4小时，应保证劳动者享受不少于20分钟工间休息，而工间休息时间计入工作时间。这个20分钟也能够减少上述争议的发生。
北方周末报：意见稿在时间方面较之前有哪些改变，从而更加保障了劳动者的权益？
沈斌倜：较之前更具体了，除了上述提到的20分钟工间休息，意见稿还提到，从事影晌公共安全利益的机动车驾驶员等岗位人员，每驾驶2小时应当保证不少于10分钟的休息时间。
在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者，每日最长工作时间（含正常工作时间和延长工作时间）不得超过11小时。
意见稿还规定，综合计算周期内延长工作时间的最高限额分别为：以周为周期的，不得超过15小时，且每月不得超过36小时；以月为周期的，不得超过36小时；以季度为周期的，不得超过108小时；以年为周期的，不得超过360小时。
1000元罚款难起威慑作用
北方周末报：征求意见稿是在怎样的背景下公布的？
沈斌倜：一方面是企业发展需要在某些岗位实行特殊工时制度，另一方面，特殊工时又在被部分企业滥用。
虽然我国原劳动部已有相关规定，但是没有系统地立法，立法层次也不够，此前我国仅在《劳动法》、《工资支付暂行规定》以及1994年原劳动部下发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中有部分规定，缺少详细规范。部分企业利用特殊工时制延长劳动者工作时间，规避给劳动者支付加班工资，并侵害到劳动者身体健康，而监管机构对此难以监管。
早在2010年，在河南郑州召开全国部分省市区企业实行特殊工时制度规定研讨会，提出企业实行特殊工时制度急需立法的主张。全国有22个省市区人力资源和社会保障厅（局）劳动关系处的代表参加研讨，今年，正式向社会征求意见。
北方周末报：依据《意见稿》，企业不遵守特殊工时管理的罚则仅是“责令改正，并处以1000元罚款”。对此您怎么看？
沈斌倜：1000元罚款恐怕起不到法律的威慑作用，且是否能够执行到位有待于观察，因为我国劳动行政监察能力存在不足和不力的情况仍是一个突出的问题。
另外，规定有的部分存在难以操作的问题，比如加班费的举证，我在不同场合一直表示，加班的事实由劳动者举证实在太牵强，一般情况下考勤和加班申请都在单位，劳动者很难取证，这确实是目前审判实践忽视的地方。
意见稿规定，企业在申请执行特殊工时制时，需提交职工代表大会或工会对实施方案的意见，没有工会的，应有劳动者个人签字，这是一大进步，我国目前工会还没有发挥其应有的作用，希望立法不断地推进工会的作用，更好地维护劳动三方机制。
