沈斌倜律师
没合同，没社保，意外险自己买，谁动了外卖小哥的劳动保障？
沈斌倜律师说法:“隐蔽用工”应被管起来
《北京日报》记者在梳理外卖小哥提供的签约文件或网上协议后，北京市中闻律师事务所律师沈斌倜表示，无论专送还是众包，大部分外卖小哥同平台及站点已构成事实劳动合同关系，平台及站点应为外卖小哥缴纳社保，提供劳动保障，“无需新立法，现行《劳动法》即可解决大部分问题。”
沈斌倜分析，根据相关调查，这些外卖小哥已年满18周岁，受平台、站点的管理，根据平台或站点接单、派单。其中，尽管部分外卖小哥属于众包，相对专送更加自由，但其劳动时间、接单数量及拒单数量，也受站点管理。再加上送外卖是骑手的主要收入来源，他们与平台、站点构成了事实劳动关系。
平台用众包等方式，再通过合作、分包、加盟、股权、劳务派遣等途径，引进第三方公司，这些令人眼花缭乱的操作是涉嫌逃避劳动监管及用工责任的“隐蔽用工”。“按照法律规定，劳动者在同一个用人单位每天工作不超过4个小时、每周工作时间累计不超过24个小时，通常就已经构成了非全日制劳动合同用工关系，受《劳动合同法》调整，享受工伤保险待遇。
沈斌倜还指出，社会保险由单位及个人按照相关比例强制缴费，未来在劳动者丧失劳动能力的情况下提供收入或补偿，是一种社会再分配制度。而外卖平台虽然给骑手支付了较高的工资，但实际上是平台将应缴纳给国家、用以保障外卖小哥后半生的费用，拿出一部分来提前给了外卖小哥，“这么做，不仅使劳动者的健康及生命需求难以得到保障，还增加互联网企业与传统行业在用工方面的不公，对经济和社会长远发展是不利的。希望相关政府部门加强监管，对该类违法用工问题进行检查、清理并规范，将劳动法的规定落到实处。”
2012年5月1日下午1时，北京电台就广大职工关心的五一法定节假日加班费问题连线沈斌倜律师，连线主要谈及以下问题：
1、用人单位安排劳动者在五一等法定节假日加班的，一般应征得劳动者的同意，用人单位不得以劳动者拒绝加班为由解除劳动合同或对劳动者进行处罚；
2、按照劳动法相关规定，用人单位安排劳动者在五一等法定节假日加班的，需要另行支付300%的加班费；
3、法定节假日加班费的计算方式为:加班费计算基数除以月计薪日21.75天乘以300%再乘以法定节假日加班天数；
4、如果用人单位安排劳动者加班，未按照法律规定支付加班费的，劳动者通常的维权途径有：1）和企业协商解决；2）向劳动合同履行地所在区的劳动行政部门申请劳动监察；3）向劳动合同履行地或公司注册地的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁；
5、针对目安排劳动者加班但是不支付加班费的情况仍然较为较严重的原因，沈斌倜律师认为为：1）劳动力供给问题导致的劳资力量不平衡；2）农民工群体流动性大、法律意识淡薄、自我保护意识弱；3）员工结社权无保证，单个力量薄弱；4）工会职能严重缺失；5）劳动行政监察执行不力；6）劳动争议处理程序繁琐，劳动者维权成本较高；7）加班费主张存在举证困难等问题。
如果要解决这些问题，沈斌倜律师认为：1）相关法律法规应进一步完善； 2）加大劳动行政部门的执法力度；3）扩大员工自身力量，完善集体协商制度；4）提高员工法律意识和维权意识；5）进一步员工降低维权成本；6）加大对农民工及相关弱势群体的法律援助力度。
“加班费计算办法 北京加班工资计算”链接地址：
专题：律师代理劳动诉讼案件操作技能
主讲人：沈斌倜律师 讲课地点：点睛律师学院
沈斌倜律师在点睛律师学院授课现场
点睛律师学院向沈斌倜律师颁发点睛高级培训师聘书
第一讲:律师代理劳动诉讼操作技能概述
概述：了解案情，了解法律规定，了解相关判例
一、劳动争议案件中询问笔录的意义及制作
二、劳动争议案件中需要注意的其他事项：
劳动争议时效-案例分析(要求律所支付工资案例)
劳动争议管辖-案例分析（移送管辖案例）
诉讼主体的确定-案例分析（某公司与张某三人劳动争议案件）
第二讲:律师代理一审劳动案件的技巧及案例分析
一、案情背景介绍（王某要求公司支付工资和经济补偿金案例）
二、如何运用办案技巧做一审劳动案件-办案技巧
三、庭审过程介绍-办案技巧
四、案件结果介绍
第三讲:律师代理二审劳动案件的技巧及案例分析
一、案情背景介绍（张某要求公司恢复劳动关系补发工资案例）
二、如何运用办案技巧做二审劳动案件-办案技巧
三、庭审过程介绍-办案技巧
四、案件结果介绍
第四讲:律师代理劳动诉讼的经验与体会
沈斌倜律师受时代周报采访谈中兴通讯"末位淘汰"
-------本博客转载相关报道全文
中兴通讯变相裁员 半年内6000员工“被C”
时代周报记者 黄蒂娟
在中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴）深圳总部工作近两年的陆鑫，春节前几天跟公司签了解约协议。他在年底的最新一次绩效考核中“被C”，公司以“工作不能胜任”为由将其辞退。
被派到非洲的部门工作一年的毛海，则是去年7月份突然接到公司人事部的电话，被告之其在上半年的考核中“被C”，要求尽快回国办理签署解约协议。
陆鑫和毛海虽是同事关系，因为分在不同部门，彼此之间并不认识。他们两个人的结识，纯属是因为加入了一个QQ群，这个群里面的成员均是最近两批“被C”的中兴员工。
据陆鑫、毛海反映，自2009年以来，中兴内部开始严格执行每半年一次的员工末位淘汰制度，每个部门都有5%左右的硬性指标，强制淘汰员工。
“每半年淘汰5%，一年下来就是10%。目前中兴在职人员超过6万人，按照这样的比例，中兴去年是裁掉了6000人。”毛海说道。他跟这个Q群成员都认为，如此硬性指标的淘汰，更像是变相的裁员。
半年5%硬性淘汰指标
“被C”是中兴内部员工间的一个说法，即在公司每半年的绩效考核中得C级的员工就会被辞退。在中兴这也被称为末位淘汰制度。
毛海所在的非洲办事处有101人，与他同时“被C”的还有4位同事。他清楚地记得，半年前的一次考核中，他所在的办事处，也是以这种方式，走掉了5个同事。
“他们说没有办法，是公司的硬性指标，必须有5%的人走。”接到人事部电话后，毛海曾与他的直接领导有过沟通，仍得到这个让人无奈的答案。
据来自南京的Q群主苏曹介绍，这个群成员来自中兴各地，如北京、上海、深圳、南京，来自不同体系不同部门，如市场体系、研发体系、物流体系等。“我们互相了解到，自己所在的部门都有固定的名额，淘汰的指标都是硬性规定的，每半年的比例在5%左右。”苏曹说道。
但关于中兴硬性规定按5%比例末位淘汰的说法，他们向记者表示，并没有亲眼看见过相关的明文规定。他们普遍反映，所在的部门都是按照这样的标准执行，主管领导或HR向他们员工有过这样的提法，也是内部员工默认的说法。
“没有明文规定，普通员工也没权限看到。但在考核办法中，有规定打C的比例。在中兴，被打C即意味着要被降薪或被辞退。”来自北京的李祯说道，他同样是这两批考核中被C掉的。
而据李祯所了解到的情况是，淘汰指标由公司总部HR层层分解到下面各级部门。然后，部长会将淘汰名单分解到部门内的各个科室。如果部长没有及时提交淘汰名单，是要被处分的，包括罚款、降薪甚至免职。
“按照这种规定，不管盈利还是不盈利的，这些部门淘汰的比例几乎差不多。”李祯说道，这种做法的不合理之处在于，如果整个部门的人都很优秀，也要找出排名末端的人来淘汰。
时代周报记者就中兴内部是否存在硬性的末位淘汰制度向中兴公司求证。中兴品牌部公关经理杜鹃称:“中兴一直实行末位淘汰制度。这属于正常的人员流动，但并没有规定每半年5%的硬性淘汰指标。我所在的部门就没有这种情况。”同时，记者还致电中兴的人力资源部门，相关的工作人员也否认了中兴存在硬性末位淘汰的说法，同时不愿意透露2009年具体淘汰的人员数目。
考核机制遭受严重质疑
实际上，末位淘汰被视为一种对员工的激励机制，是眼下许多企业的通用做法。企业可以此来优化内部人力资源架构。在早些时候，中兴的同行对手华为，也曾因为实行过5%末位淘汰制度，惹来员工的非议。
“从企业角度而言，公司要发展、要竞争，进行人才的优胜劣汰是很正常不过的事情。但关键在于淘汰是否合理。”李祯向时代周报记者指出。
在时代周报记者获得的一份关于中兴内部员工绩效管理办法的文件中看到，考核有规定“对不胜任工作的员工，应该安排培训以促使其业绩改进，或者调整岗位。如果培训或换岗后仍不能胜任的，应该及时予以淘汰。”
“年前公布的名单出来才知道有我，公司给出的理由是:工作不能胜任，调岗或者培训之后还不能胜任。”中兴广州部门的唐杰，因“被C”目前已经离职。“但事实是，我从没有被安排调岗，过去一年也没接受过任何的培训。”有唐杰遭遇的类似情况的Q群成员也不少。
此外，这些被末位淘汰的员工并没有拿到一个合理的赔偿。大多被C的员工反映，中兴公司只给被淘汰的员工（N+1）×基本工资补偿金。但据北京劳动法专家、丹宁律师事务所劳动人事部执业律师沈斌倜向时代周报记者介绍，企业这种自行规定的末位淘汰制度的做法是跟劳动法相抵触的。裁员是合法地解除劳动关系，但末位淘汰的员工，实际是企业在违法解除劳动关系。“这种非法解除劳动关系，被淘汰的员工有权利可以通过仲裁恢复劳动关系，且解除劳动关系后，员工是可以要求拿到（2N+1）×工资的双倍赔偿金。”沈律师说道，末位淘汰实质是一种变相、隐性的裁员。
企业既然可以合法地裁员，但为何要违法进行末位淘汰呢？有法律学者向时代周报记者指出，这是因为企业可能达不到裁员的条件，但是企业又想每年固定地裁减人员，以减轻较高的人力成本，从而吸纳更低的人力成本。
据公开资料显示，中兴每年都会进行较大规模的校园招聘。 2009年10月20日，中兴通讯启动2010届的全球校园招聘，招聘规模达4000人。
因为被裁得不明不白以及赔偿金不合理，已经有多位中兴员工开始寻求法律援助，向当地的劳动局申请劳动仲裁。
已经申请仲裁成功的上海员工“重肩在任”（该员工网名），也是以工作不能胜任为由被C的。“重肩在任”经过诉讼后，已经获得了法院的支持。他在博客中详细记录与公司仲裁的整个过程，成为了这群被C员工寻求法律援助的案例指引。
他认为，“考核不通过，不等同于不能胜任工作。由于考核的方式是强制后面的人不通过，我们如果是100%都能胜任工作，也就意味着必然有能胜任工作但考核没通过的结果。中兴的考核机制存在严重的问题。”
淘汰出来的效率提升
据中兴公开的资料显示，该企业从1997年开始就一直实施末位淘汰制度。既然是一直都在实施的制度，那为何如今才遭到如此强烈的非议呢？
在中兴工作了5年时间的李祯表示，2008年以前，中兴并没有强制执行这个制度，“主动辞职的人可以充当C级的名额，但部门如果觉得没有员工可以打C，则无需上报名单。淘汰机制相对灵活。”
但从2009年开始，管理层宣布要严格执行末位淘汰制度，末位淘汰也成为一种硬性的规定。
实际上，中兴在过去一年里有许多内部调整的动作，通过“苦练内功”来缩短与竞争对手之间的差距。据记者获得的一份中兴内部刊物，CEO殷一民在2009年经营工作总结会上，把2009年定义为中兴的“效率年”，核心任务是提升公司的效率。他强调，中兴在2009年整体规模的上升要大于人力的提升，即人均效率得到提升。“必须看清楚公司在提升效率上还有非常大的空间。”
中兴发布的2009年预增报告称，中兴的业绩大幅提升。报告显示，2009年全年，中兴通讯预计实现净利润约为23.74亿-25.90亿元人民币，同比增长43%-56％。整体销售额的数字则还没公布。但殷一民提出，2009年的整体经营目标合同销售800亿元，与华为之间的差距仍然明显，华为的销售额已经突破200亿美元。
据了解，2008年以前，中兴的人事管理一直由中兴高级副总裁周苏苏分管。2008年3月19日，周苏苏因违规买卖中兴股票而宣布辞职。此后，中兴宣布，由新上任不久的高级副总裁邱未召替换周苏苏分管人事中心。公开的高管资料显示，邱未召是1998年加入中兴并担任副总裁，此前一直分管公司的物流与采购工作。
在一篇专访邱未召的内刊文章中，邱表示指出，“公司承诺2009年“不裁员、不减薪”。但员工考核淘汰一定不能放松，比例不变、力度加大，考核内容的压力要加大。”
沈斌倜律师相关博文链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100fq3p.html
