劳动监察

2012年11月29日，新修订的《广东省劳动保障监察条例》在省十一届人大常委会第38次会议上表决通过，新修订的《广东省劳动保障监察条例》从2013年5月1日开始正式实施，1996年7月12日经省人大常委会通过的《广东省劳动监察条例》届时失效。新修订的《广东省劳动保障监察条例》第51条规定，“用人单位的规章制度规定了罚款内容，或者其扣减工资的规定没有法律、法规依据的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告”。

珠江晚报就新通过并将实施的《广东省劳动保障监察条例》相关规定，以及企业罚款、扣款是否有效等问题致电沈斌倜律师。

    就用人单位是否有罚款权，沈斌倜律师在2010年3月的一篇博文中曾经进行过详细论述，并认为早在2008年1月15日《企业职工奖惩条例》失效以后，用人单位对员工实施罚款已经没有法律依据了，而用人单位的规章制度中关于罚款条款应当无效。纵观《劳动法》和《劳动合同法》，其中亦无对员工进行罚款这一处罚措施的相关规定。只是在《劳动法》第四条提到了：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”至于对用人单位如何“依法”、依据哪部法律，来制定内部处罚规章制度没有给出明确规定。但这也进一步说明了，用人单位规章制度的内容必须符合法律的要求。对于涉及需要法律授权内容的，必须有明确的法律授权。《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”第22条和第23条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的，应当按照约定向用人单位支付违约金。可见，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，对于劳动者严重违反法律、规章制度以及严重失职、营私舞弊造成用人单位重大损害的行为，用人单位只能采取解除劳动合同、要求劳动者赔偿损失以及按约定支付违约金等措施，而并不能采取罚款的处罚。也就是说，现实中某些单位在规章制度规定或员工手册中约定，对于员工的违章行为采取罚款的措施是没有法律授权的。

在缺乏法律依据的情况下，即使用人单位有秩序管理的需要，单位与员工之间的管理与被管理的关系也不能成为用人单位侵犯员工财产权的理由。这就犹如行政法律关系中，行政机关即使是出于行政管理的需要，如果没有法律的授权，也不能借助与行政相对人之间的管理与被管理的关系，随意剥夺行政相对人的财产。这两者的法律原理是一样的。

劳动者的财产权受法律保护，用人单位对员工罚款应当有法律的授权。按照我国现行有效的法律，用人单位对员工罚款是没有法律依据的，用人单位在规章制度规定或员工手册中约定，对于员工的违章行为采取罚款措施是没有法律授权的。对员工的违规违纪行为,用人单位不享有罚款权,如无特别规定，只能按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，行使解除劳动合同，或者要求员工支付违约金和赔偿损失的权利。因此，对于劳动者，面对没有法律依据的处罚、违反法律的责任承担方式，要敢于说“不”，维护自己的权益。

但用人单位对劳动者没有了罚款权，并不意味着用人单位对劳动者就没有经济管理权了。用人单位对劳动者直接罚款虽然没有法律依据，但是用人单位可以在规章制度或员工手册中设立“月考核奖或年考核奖”等类型的综合考核奖项，范围可包括出勤、安全、质量、劳动纪律等方面，来行使管理权和规范员工行为。如果劳动者达到规章制度规定的考核要求，则全额享受奖励，否则就按比例或不能享受奖励。当然，用人单位要注意这些奖金的额度，要确保员工获得的工资符合当地最低工资标准的要求。否则，这些制度就有可能因违法而形同虚设。

另，根据“劳动部印发《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》的通知”第56条中规定“在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力”。用人单位可依法制定科学的劳动定额，在规章制度规定或劳动合同中约定当劳动者超额完成定额时给予奖励，在劳动者没完成定额时，可酌情扣减工资，但不得低于当地最低工资标准。

结语： 对劳动者而言，应积极学习和了解相关法律规定，知道自己的权利和权利被损害情况下的维权方式，并对不合理、不合法的规定勇于说不。对企业而言，企业正确使用企业的管理权有益于确立良好的劳资关系，进一步促进企业发展，社会稳定。如在新法实施，旧法废止后还没有对企业规章进行修改的单位，应尽快完善管理制度，以适应依法管理的制度需要。

[咨询问题]沈律师： 我单位一线操作工人每月工作近300小时，加班时数远远超过法律规定的每月加班不得超过36小时规定，但员工乐于加班可赚取更多的加班费，加班少了员工还不愿意干。我的问题是：超36小时加班对企业有哪些风险？北京的劳动部门一般怎么处理超工时问题？谢谢！

北京沈斌倜劳动法律师答疑：

   关于对超时加班对企业的风险，答复如下：按照劳动法相关规定，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。在员工存在超时加班的情况下，虽然能够举证是员工乐意自愿，但是企业仍然存在一定的用工风险，主要表现在：

第一、 劳动监察检查的风险

《劳动保障条例》第11条第5款规定劳动保障行政部门对 “用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况”实施劳动保障监察。而且劳动保障监察的形式之一就是日常巡视检查，虽然现实情况下这种检查形式并不常见，但随着行政部门执法的不断推进，为了促进用工环境的和谐完善，在不少沿海发达地区和某些劳资关系紧张的地区，劳动监察大队定期或不定期的检查也逐渐成为常态。那么一旦劳动监察大队依法立案调查，很可能还会调查除了超时加班以外的其它违法行为。

第二、 被通报批评和被罚款的风险

就北京地区而言，已实施网格化管理， 2012年劳动监察网格化管理覆盖全市90%以上街道，其中城六区每个街道都会配备劳动监察人员和协管人员，掌握街道的用工单位数量及用工情况是他们工作内容之一，一些单位的用工矛盾也要实时掌握。同时，定期去用工单位尤其是建筑工地企业，核查用工单位是否存在不按时发放工资、不签订劳动合同、没有给员工上保险、违法延长用工时间等违法行为，并可以查单位支付台账。如果发现用工单位有违法情节，劳动监察部门将把情况上报给区县人力社保部门。审核后，劳动监察员可对用工单位进行行政处罚。市劳动监察部门不定期地将通报违法情节严重的用人单位，比如2012年4月18日，市劳动监察部门通报去年查处的6家外地驻京单位，有的存在无故拖欠劳动者工资报酬的，有的违法延长劳动者工作时间。其中，北京××世元电子有限公司1000多名员工都存在延长工作时间，每个员工一个月都加班30个小时以上。因此，劳动监察部门对其处以30万元罚款，并责令为员工补齐加班费。因为《劳动监察条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人１００元以上５００元以下的标准计算，处以罚款。”

第三、 被举报的风险

虽然员工乐于超时加班，但仍然不排除员工去劳动监察部门举报的风险。因为无论员工是否同意，超过法定加班时间的行为都是违法的。一旦某个员工举报投诉，劳动监察部门很可能会启动调查程序。特别是对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。

第四、 仲裁和诉讼的风险

员工以法定理由被迫解除劳动合同并将用人单位上告上仲裁和法庭，用人单位要承担支付经济补偿金的风险。比如员工以“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”而解除劳动合同的”，其仍然可以主张经济补偿金，具体见沈斌倜律师另外一篇博客《劳动者解除劳动合同也可以获得经济补偿金”》http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzfq.html。

该意见供仅供参考，并欢迎交流。恭祝您工作顺利，万事如意。

法律风险提示：

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》增加了多处提高用人单位违法成本的具体规定，但目前仍有很多用人单位频出新招，以规避法律：逃避责任。用人单位规避法律的方式，包括通过单方保管合同或签订空白合同等。《劳动合同法》实施后，劳动合同的签订率有一定提高。但用人单位却通过签完合同后由单位收回保管或是只让劳动者签订空白合同的方式来逃避责任，劳动者手中并没有留存。如果劳动者签订了空白合同，那么劳动者的工资、工作时间、工作岗位等内容都可以由用人单位随意填写，只要不低于法定标准即可。这无疑给劳动者维权设置了障碍。

除此之外，加班费、社会保险费、劳务派遣、特殊工时制以及隐蔽用工等，都成为个别用人单位规避《劳动合同法》的手段。从各专门机构办理的援助案件数量来看，涉及规避责任的用工方式呈现愈演愈烈之势。那么劳动者可以对那些情况进行投诉举报？哪些是劳动监察受理范围？

根据2004年12月1日起施行的《劳动保障监察条例》(以下简称《条例》)第11条规定，劳动保障监察的范围包括以下几方面：用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。

《北京市劳动保护监察条例》第四条规定，劳动保护监察机关履行下列职责：对企业执行劳动保护法律、法规、规章以及有关规程和标准的情况进行监察；督促企业对职工进行安全教育和安全技术培训，并对特种作业人员统一或者委托有关单位进行考核发证；监督、检查企业劳动保护措施的实施以及依照国家规定对劳动保护技术措施经费的提取和使用；参加对企业新建、改建、扩建和重大技术改造项目中有关劳动保护设施的设计审查和竣工验收；监督企业使用、配备符合国家有关规定、标准的安全防护装置和劳动防护用品；对企业的生产作业场所和危险性较大的特种设备进行安全监察；检查企业重大事故隐患情况，审定治理方案并监督企业和有关部门实施；在对企业进行现场监察过程中，发现有危及人身安全的紧急情况，应当先行中止危险作业；参加或者监督企业和企业主管部门对因工伤亡事故的调查、处理，并可以提出结论性意见，但依法应当由司法机关处理的除外；组织有关部门和专家对企业的劳动保护条件进行综合评价，并为企业的劳动保护工作提供信息和咨询；法律、法规规定的其他职责。

《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

风险级别：

风险规避措施：

案例：

2007年8月28日，胡某等17位民工到北京市丰台区劳动保障监察大队投诉，称他们在丰台区为XX市XX建筑工程有限责任公司建住宅楼，工程完工后，被拖欠工资共计55000元，请求监察大队协助讨回被欠工资。该案受理后经大队调查情况属实，劳动保障局依法于2007年11月20日对该公司下达限期整改指令书，要求限期支付被拖欠民工工资，但该公司多次推拖，拒不支付。经劳动保障局行政会议研究决定对该公司依照国务院《劳动保障监察条例》第三十条规定，予以行政罚款2万元,同时依照该条例第二十六条规定，做出行政处理决定，责令该公司支付50%赔偿金即27500元，合计支付工资及赔偿金82500元。以上行政处罚决定书和行政处理决定书送达给该公司后，在法定期限内该公司未提出行政复议，也未提出行政诉讼，期限界满后,劳动保障局申请法院强制执行，经法院审核后，做出了准予强制执行裁定。

案件评析：

劳动者有权依据《劳动保障监察条例》第12条第三款之规定，向劳动保障部门投诉举报用人单位的违法行为。本案中，劳动监察部门对用工单位实施行政处罚的目的，是对他们违反劳动保障法律法规行为的惩戒，它体现了行政执法的严肃性，而对用工单位进行行政处理并责令其支付赔偿金是对劳动者权益的一种保护手段，它避免了因对用工单位实施处罚后，劳动者合法权益得不到保护的问题。当然，这一切都是建立在充分的证据基础之上，在证据充分的前提下，所依据的法律、法规条款要准确，否则，会造成行政执法的被动，影响案件执行。

法律依据：

《劳动保障监察条例》

 第十一条 劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：
　　（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；
　　（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；
　　（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；
　　（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；
　　（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；
　　（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；
　　（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；
　　（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；
　　（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项

第十二条 ……

任何组织或者个人对劳动保障监察员的违法违纪行为，有权向劳动保障行政部门或者有关机关检举、控告。

第二十条 违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。
　　前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。

第二十六条：用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；

  第三十条：有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正；对第（一）项、第（二）项或者第（三）规定的行为的，处2000元以上2万元以下的罚款：

 （三）经劳动保障行政部门责令改正拒不改正的，或者拒不履行劳动保障部门的行政处理决定的；

《劳动合同法》

第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

   第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

    第八十四条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

    用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

    （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

    （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

    （三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

    （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

    （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

    （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

    （四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

第八十九条　用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。