强制性

【案例分析】张某2006年5月入职中国**电视台，在未办理劳动关系解除的情况下，中国**电视台于2007年7月实施逆向派遣安排张某与其99%控股的北京##人力资源有限公司签订劳动合同。后因劳动劳动关系单方解除，张某以**电视台逆向派遣和自我派遣违反《劳动法》和《劳动合同法》强制性规定为由要求确认与北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同自始无效，要求确认其和中国**电视台存在劳动关系。北京市西城区劳动仲裁委以中国**电视台违反《劳动合同法》第67条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”根据《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或部分无效……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。……无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”。确认了2007年7月至2014年3月31日张某和北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同无效，张某和中国**电视台存在劳动关系。该案在北京市西城区人民法院和北京市第二中级人民法院审理时，判决均以《劳动合同法》第67条属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，违反该规定不产生劳动合同无效的后果，认定张某和北京##人力资源有限公司的劳动合同有效。

沈斌倜律师认为：违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣行为不仅侵害了劳动者个人利益，同时侵害了和谐劳动关系和社会稳定，损害了社会公共利益。《劳动合同法》第66、67条应属于效力性强制性规定，违反上述条款所签订的劳动合同无效。

一、关于效力性强制性规定与管理性强制性的理论争鸣

通说认为：效力性强制规范，是指当事人违反强制性规范，其所预期的私法上的法律效果因此受否定的评价或消极的影响，即无效。管理性强制规范，又称取缔规范，是指对于违反规范的行为，当事人所预期的私法上的效果不会受到私法上的制裁，即不当然无效，但不排除会受到刑法或行政法等公法上的制裁。

王利明教授提出了三分法。首先，法律明确规定违反该强制性规定将导致合同无效的，为当然的效力性规定；其次，法律虽然没有规定违反该强制性规定将导致合同无效，但违反该规定将损害国家利益和社会公共利益的，也属效力性规定；最后，法律没有规定违反该强制性规定将导致合同无效违反，该规定亦不损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人利益的，属于管理性取缔性规定。这一观点得到学术界大多数学者的认同，也被学者们广泛引用。

我国台湾学者史尚宽先生，将强行法分为效力规定和取缔规定（即管理性强制性规定）。效力性强制规范着重违反行为之法律行为价值，以否认该行为的法律效力为目的；管理性强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止该行为为目的。具体而言，管理性强制性规定是指，对于违反法律、行政法规的强制性规定的行为，可能会受到刑事或行政上的制裁，对此进行处罚，但不会因此而受到私法效果上的否定评价。 

二、关于效力性强制性规定与管理性强制性的法律规定

我国《合同法》第52条第5项规定了合同无效情形之一，即“违反法律、行政法规的强制性规定”。显然，这里的“法律”不是广义上的概念，而是专指由全国人民代表大会及其常委会制定的，狭义上的法律。同样，这里的“行政法规”指的是由最高国家行政机关作出的行政立法。这一原则性规定具有较高的法律效力，是司法实务中认定合同效力的重要标准。

至于该项中的“强制性规定”，按照最高人民法院于2009年2月出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“违反合同法中第52条第5项的法律、法规的强制性规定，是指效力性强制规定。”可见，《合同法》第52条第5项的“强制性规定”系“效力性强制性规定”。即便如此，在司法实践中，仍不能直接将这一规定作为判断某项合同有效与否的法律依据，因为无效合同直接违反的是具体强制规范，而第52条概括地对违法后果进行规定，只是为具体强制规范服务，并不包含评价的具体行为内容，《合同法》第52条第5项仅仅扮演“仲裁者”的角色。

因此，法官以合同违反效力性强制规范来判定合同无效，此逻辑关系存在瑕疵。因为法官判断合同无效的依据是其对效力性强制规范的违反，但是我们对效力性强制规范或管理性强制规范的区分标准这一大前提却是不确定的，只能根据合同的无效来证明其违反了效力性强制规范，很明显，这是一种倒推式的、以问答问的循环论证过程。而《最髙院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条也规定：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由此可见，违反管理性强制性规定的合同，不一定全是有效的，而应当具体分析，一般情况下应当认定有效，在特别情况下才予以认定无效。此外，也不排除未生效、效力待定、可撤销等情况。

三、笔者认为，《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定的理由

第一、劳务派遣用工关系是非标准劳动关系。但长期以来，由于我国劳务派遣单位的市场地位不明确，经营资质缺乏审批程序，劳务派遣组织与用人单位、劳务承包或劳务中介混为一体，无序竞争和侵犯被派遣劳动者权益的情况较为普遍。还存在许多用人单位借劳务派遣之名长期使用劳动者却不与之签订劳动合同，不同工同酬，借此不给劳动者办理社会保险；有的劳务派遣单位擅自克扣被派遣劳动者的工资。将自己的劳动者实施逆向派遣等。劳务派遣乱象丛生，劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。就是针对劳动力市场中存在的劳务派遣使用量过大、劳务派遣单位经营管理不规范等现象，2008年出台《劳动合同法》首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，《劳动合同法》实施了5年后，首次修订的矛头是直指劳务派遣制度。在十一届全国人大常委会第二十七次会议上，全国人大财经委副主任乌日图向大会作关于修改《劳动合同法》修正案（草案）的说明时明确：如不尽快解决劳务派遣带来的问题，必然给和谐劳动关系和社会稳定带来负面影响。因此，违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣不仅仅是侵害的劳动者个人利益的问题，而是侵害和谐劳动关系和社会稳定，损害国家利益和社会公共利益的，应属于效力性强制性规定。

第二、从《劳动合同法》实施后五年首次修正的内容来看，修改的主要目的在于使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内。因此，违反《劳动合同法》第66、67条，如果认定有效，将与修改的目的相冲突。认定其自始无效，符合《劳动合同法》修正使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内的修正目的以及其“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式”的立法规定。才能更好地规范用人单位的用工行为，促进劳务派遣用工的良性发展，维护广大劳动者的合法权益，构建和谐劳动关系。

案情简介：王某2009年入职北京某展览公司，与公司签订过两次固定期限的劳动合同，第二份劳动合同期在2011年12月31期满以后，公司提供了第三份固定期限（2012年1月1日至12月31日）的劳动合同文本，双方签字盖章，2012年12月，第三份劳动合同到期，公司单方通知终止。王某认为2008年以后，公司已经与自己签订了两次固定期限的劳动合同，在第二份劳动合同到期后，公司应当与自己签订无固定期限劳动合同，公司无权单方终止第三份劳动合同。和公司协商未果后王某提出劳动仲裁，要求确认公司终止劳动合同违法，支付违法解除赔偿金，并要求公司从2012年1月1日起支付应签订而未签订无固定期限双倍工资。王某是否有权主张2012年1月1日后的双倍工资，司法实践中有不同的认识，主要有两种不同的观点，第一种观点认为，劳动者在第三份劳动合同上签字，视为放弃了签订无固定期限劳动合同的权利，因此劳动者再主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资不应当得到支持；第二种观点认为：劳动者有权主张期间的双倍工资，因为第三份劳动合同系用人单位主动提出建立，其关于劳动合同的期限规定剥夺了劳动者的权利，免除了用人单位的义务，应当是无效的。因此，虽然签订了固定期限，仍不得免除用人单位因未按照法律规定签订无固定期限劳动合同应当支付双倍工资的义务，沈斌倜律师赞同第二种观点。并分析如下，抛砖引玉：

王某在该《劳动合同》签订以前，已经与某展览公司于2009年、2011年签订了两次固定期限合同，具备了签订无固定期限劳动合同的条件，根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本条已经明确要求，在该条规定的情形下，订立固定期限劳动合同的唯一条件是劳动者提出，所谓的劳动者提出是指劳动者自己积极主动的提出，而不包括用人单位提出后，和劳动者协商，经劳动者同意后签订合同的情形。所以，就本劳动争议中，对于第三次劳动合同，王某并没有主动提出要订立固定期限的劳动合同，而是某展览公司提出并提供格式文本订立的。某展览公司提供了固定期限的劳动合同文本，实质上是免除了用人单位的法定义务，排除了劳动者签订无固定期限劳动合同的重要权利，依据《劳动合同法》第26条第一款第二项第三项，仲裁委或者法院有权认定该劳动合同中的固定期限条款是无效的。但无论是否有效或者无效，因某展览公司未依法签订无固定期限劳动合同，应当依据《劳动合同法》第82条支付期间的双倍工资。

另外，劳动者的一些权利是不能被主动协商放弃的，例如签订书面劳动合同的权利。同样，在符合一定的法定情形后，劳动者拥有了签订无固定期限劳动合同的权利，仍然不允许由用人单位提出双方协商一致放弃，而只能由劳动者提出后双方协商一致放弃。就像同样是《劳动合同法》第36条规定的协商一致，一种是用人单位提出双方协商一致，另外一种是劳动者提出双方协商，两者的法律后果是不同的。本案中，第三份固定期限的劳动合同是某展览公司主动提出订立的，这种协商违反了法律强制性规定，且排除了劳动者的权利，免除了用人单位的义务，因此，不能免除某展览公司向王某支付未签订无固定期限双倍工资的义务。

附沈斌倜律师关于无固定期限劳动合同的其他文章：

1、劳动合同类型-固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同劳动法知识解答

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100jq9c.html

2、详解无固定期限劳动合同

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dn1o.html

3、劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同的情形

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100evqg.html

4、劳动法与劳动合同法中关于无固定期限劳动合同规定对比

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100etya.html

附相关法律法规:

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。