[前言]在北京市劳动和社会保障法学会第15届案例研讨会上，第八个研讨专题是关于非法用工的问题。我未参加该小组的研讨，在听其小组成员汇报研讨成果时，我马上想到2010年代理的一个案例：王某和某未在大陆注册的香港公司签订了雇佣合同，后产生争议一系列维权过程。当时我作为王某的代理律师，提供了劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》劳部发(1994)42号，认为在中华人民共和国境内的企业”，其与原告签订的雇佣的合同仍然应当受劳动法调整，该观点在仲裁阶段并未得到支持，最终，该案以双方当事人调解结案。该案引起的深思是，劳动者和国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生的争议是否受劳动法的调整？下面是当时案件在一审时，我方的部分代理意见。
代理意见
尊敬的审判长、审判员：
北京市**律师事务所接受原告王某的委托，指派我担任王某诉***公司、香港##中国有限公司劳动争议一案的诉讼代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：
一、原告与被告二签订的用工合同受中国劳动法的调整。
1、劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”这个法条规定了劳动法的适用范围：在中华人民共和国境内的“企业”，当然包括在中华人民共和国境内的“香港企业”。该法条表述的是“在中华人民共和国境内”的企业，并未强调“在中华人民共和国境内注册”的企业。被告二“在中华人民共和国境内”【---其在中国上海有住所地(见证据 )】与原告签订用工合同形成劳动关系，应当适用劳动法。
2、退一步讲，即便无法认定被告二为“在中华人民共和国境内的企业”，其与原告签订的雇佣的合同仍然应当受劳动法调整。《劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》劳部发(1994)42号文件答复：“我国公民与国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生劳动争议，可按照《中华人民共和国企业劳动争议处受理条例》第二条第四款规定精神，由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会理”。
3、最后，《合同法》适用的最密切联系原则也使本案适用中国法律。我国《合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”民法通则第一百四十五条也是类似这样规定。这说明在确定合同准据法时，我国也确立了意思自治原则和最密切联系原则。本案中，当事人没有选择适用的法律，就应该适用与该合同有最密切联系的国家的法律。由于原告与被告二签订聘用合同后，工作地点是北京，应适用中国法律。
二、原告和被告一存在事实劳动关系。
1、被告一辩称其为原告缴纳社保是受上海****有限公司的委托，职责仅为代缴社保，与其在为原告缴纳社会保险时自认原告是其在职职工自相矛盾。被告一为原告办理的社保登记证上载明原告是被告一的“固定工”----见原告提供的证据1。另外，原告提请法庭注意，被告一为原告缴纳社会保险的基数为9000元，与原告与被告二所签订的雇佣合同相互印证。
2、被告一不能以原告未为其提供劳动，也不受其管理来否认与原告的事实劳动关系。众所周知，作为劳务派遣公司所雇佣的员工，正常情况下，均是直接接受用工单位的管理，为用工单位提供劳动，而非为劳务派遣单位提供劳动和受其管理。如果法庭仅以原告不为劳务派遣单位提供劳动、不受其管理而认定原告和被告一不存在事实劳动合同关系。则在劳务派遣争议中将无法保护向原告一样无劳动合同的被派遣劳动者的合法利益，不符合劳动法保护劳动者的立法宗旨。也势必会鼓励一心追求利益的劳务派遣公司与用工单位串通一气故意不与被派遣劳动者签订劳动合同，损害被派遣劳动者的利益。
3、新劳动法不禁止双重劳动关系。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。”这一规定说明国家并未禁止双重劳动关系，即在劳动者和其他用人单位存在劳动关系的情况下，用人单位可以按照被单位需要进行对员工进行处罚或纠正，解除劳动者的劳动合同，也可以不追究，说明劳动法不禁止双重劳动关系的存在。
4、原告与二被告发生的用工争议均属劳动争议，且应当承担连带责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”
综上所述，请求法院本着公平公正的原则，查明事实，正确适用法律，依法维护原告的合法权益，彰显法律威严。
代理人：沈斌倜律师
日期：2010年3月12日
