劳动争议

股票期权通常是指，公司授予员工在约定的行权期内以一种事先约定的价格(行权价)购买一定数额的公司股票的权利，一般是采用期权协议的方式确立。股票期权能有效地把公司和员工的利益很好地结合起来，来激励员工努力工作，并最终达到公司与员工实现双赢的目的。

股票期权在行权期前，员工只有对股票的期待权。在行权期内，员工以事先约定的价格买进公司股票，股票期权转化为现实中的股票所有权，员工的收益即为行权价与行权日股票市场价之间的差价。员工通常可自行决定将所购股票出售，变现权利。

一般来说，未到行权期就不可能有股票期权的变现。其中股票期权的授权方式通常包括购买（即员工以事先约定的价格购买公司股票或股份），以及公司根据员工的劳动合同履行状况赠送（员工的工作年限、工作表现等）。

股票期权争议纠纷是否属于劳动争议仲裁委员会受理范围？

如果就股票期权发生争议纠纷，是否属于劳动争议纠纷，是否属于劳动争议案件受理的范围？如果将股票期权认定为“工资”或“福利”，则股票期权争议实际上就是工资、福利劳动争议，需要适用《劳动争议仲裁规则》先行申请劳动仲裁然后才可能到诉讼程序。反之，股票期权争议如果作为普通的民事纠纷，则可直接到人民法院起诉。两者对员工的举证责任要求差别巨大。司法实践中，关于股票期权争议是否属于劳动争议，存在巨大的分歧。且期权纠纷案件中，期权协议往往是和用人单位的关联公司，甚至是海外公司签订的，如果按民事案件处理，根据合同相对性原则，用人单位的关联公司支付股票期权，劳动者只能向合同相对方主张权利。但是如果按劳动争议处理，用人单位关联公司授予劳动者的股票期权应当看成用人单位所给予的一种待遇，可以向用人单位主张。

沈斌倜律师认为，股票期权争议纠纷，属于劳动争议，属于劳动争议案件的受理范围，依据如下：

首先从事实依据上来说：鉴于股票期权的取得以劳动关系的维系为前提，员工所享有股票期权，是建立在劳动关系之上，员工因劳动关系而获得的股票期权。员工享受股票到期涨价而带来的收益也是基于双方劳动关系的存在。股票期权计划中，劳动者实际行权时该股票的公允价格与实际行权支付价格的差额和数量，以及虚拟股权的分红和增值收益，都是劳动者依据双方约定，基于劳动关系提供的劳动所获得的奖励性报酬。基于此，股票期权收益，包含着员工的劳动成果，属于员工的薪酬收入的组成部分符合事实和情理。将股票期权争议认定为劳动争议，符合劳动法律精神。

其次从法律和政策依据上来说：证监会《上市公司股权激励管理办法》（试行）（证监公司字[2005] 151号）第28条规定：“上市公司董事会下设的薪酬与考核委员会负责拟定股权激励计划草案。薪酬与考核委员会应当建立完善的议事规则，其拟订的股权激励计划草案应当提交董事会审议。”2005年，财税【2005】35号文件《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》，第二条规定“员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价，下同）的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税…”2006年，国税【2006】902号文件《关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》进一步明确了相关操作规则。从税收政策上，已然将股票期权作为工资范围。2000年修订的《天津经济技术开发区劳动管理规定》九条规定：“用人单位对高级管理人员和高级专业技术人员除支付货币工资外，还可以采取年薪、利润分成、股权期权等分配方式。”合肥中院、合肥市劳动人事仲裁委发布的《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》明确表示，用人单位以派送股权等方式进行用工激励或奖励，劳动者与用人单位就该股权分配发生纠纷向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，属劳动人事争议，应予受理。另外，如果把股票期权作为公司对员工的赠与，应属于福利的一种，因福利产生的纠纷，同样应归属于劳动争议。

至于对于工资的解释，目前适用的仍然是1990年国家统计局出台的《关于工资总额组成的规定》，其中第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”，并且第十一条规定“对购买本企业股票的职工所支付的股息……不计入工资总额”。而工资总额的规定是1990年颁布的，由前述可知当时中国并无股票期权的概念，虽然该规定仍在施行，但已不能适用股票期权的新情况；最后，工资总额的规定只是针对股票的股息收益不计入工资总额，并非股票本身，更何况股票期权。并且，股票期权与职工直接购买本单位的股票存在着本质区别，在价格上、形式上、行权限制上都存在天壤之别。

劳动合同关系解除或终止的，即员工离职后是否必然丧失股票期权的行权资格？

首都经济贸易大学劳动经济学院副教授，法学博士，中国政法大学博士后研究人员认为：“法官应该对股票期权合同和计划中关于劳动关系解除或终止员工丧失行权资格的约定予以适当的限缩，因为，若不区分劳动合同终止或解除之原因，均使劳动者丧失行权资格，其结果将导致单位可肆意的单方解雇员工，甚至为了避免员工行权，违法解除劳动合同，诱发道德风险，员工利益难以得到保障。因此，只有当劳动合同的解除或终止是因不可归责于用人单位的原因时，员工才丧失行权资格，如劳动者主动离职、用人单位根据《劳动合同法》39条规定解除劳动合同的，或者劳动合同到期，用人单位维持或者提高劳动条件，员工不续订劳动合同的，员工才丧失行权资格。”沈斌倜律师同样持有这样的观点。在此种情况下，由于劳动关系的解除或终止，并非因员工的原因造成的，用人单位给员工在设置股票期权制度后，员工对其回报也就有了心理预期，基于信任，员工付出了辛勤的劳动，单位获得了相应的收益。因此，在此情况下员工应获得应有的股票期权权益。否则，不符合员工的信赖利益，对员工亦显然是不公平的。信赖利益是指一方基于对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益。所谓信赖利益损失，指一方实施某种行为(如订约建议)后，另一方对此产生信赖(如相信对方可能与自己立约)，并为此发生了成本，后因前者违反诚实信用原则导致合同未成立或者无效，该成本未得到补偿而受到的损失。信赖利益保护还被视为公法的一项基本原则。

如果股票期权协议中有不公平的条款，由于股票期权激励是由公司单方决定，其合同或计划的拟定也主要是由公司单方作出，因此，应当适用格式合同的相关规定。“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”从而对股票期权合同或计划作出不利于公司的解释。

以上小文为沈斌倜律师抛砖引玉。

从今年7月1日开始， 沃尔玛南昌、 成都、 重庆、 深圳、 哈尔滨多地门店的基层员工出现停工情况。停工的导火索是因为沃尔玛公司在中国区推行工时变更， 由标准工时制改为 “综合工时”制度。

　　对于综合工时制的变更， 沃尔玛公司管理人员表示， 这一管理模式更加符合零售行业时紧时松的工作节奏， 而沃尔玛的员工们对此却持有异议。 那么， 实行综合工时制到底需要何种条件？ 门槛是什么？综合工时制下， 员工的利益是否会受损？

　　特殊工时只针对部分特殊行业的部分职工

　　自1996年进入中国以来， 沃尔玛公司在中国一直采用的是标准工时制， 全职员工每天工作8小时，每周工作5天，每周40小时。 这一标准工时制， 也是社会普遍实行的工时制度。

　　今年， 沃尔玛拟将卖场工作人员改为综合工时制， 在每周不超过40小时的工作总量下灵活分配每天的工作时间。

　　中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师解释， 在综合计算周期内， 劳动者某一具体工作日或工作周的实际工作时间可以超过8个小时， 但并不是所有企业都可以实施综合工时制。 根据原劳动部 《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》 第5条规定， 只有交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊、 需连续作业的职工，地质及资源勘探、建筑、 制盐、 制糖、 旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工，以及其他适合实行综合计算工时工作制的职工才可实行综合计算工时工作制。

　　广东省政府总法律顾问室有关负责人表示， 综合计算工时工作制只能针对部分特殊行业中因工作性质或受季节及自然条件限制的部分职工实施。 零售行业并未包含在立法明确列举的可以实行综合计算工时工作制的行业范围。 此外， 企业申请综合计算工时工作制， 应报企业法人工商营业执照登记注册地县级以上人社部门审批。

　　劳动者并非只能被动接受

　　《劳动合同法》 第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度， 保障劳动者享有劳动权利、 履行劳动义务。 用人单位在制定、 修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、 休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时， 应当经职工代表大会或者全体职工讨论， 提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

　　沈斌倜认为， 根据上述法条，在生产经营过程中， 用人单位欲变更原标准工时为综合计算工时制的，鉴于工作时间和休息时间是劳动合同的必备条款和重要内容， 该条款的变更涉及劳动者的重大切身利益，应经职工代表大会或者全体职工讨论， 与工会或者职工代表平等协商确定， 并根据国家关于实行特殊工时制的审批办法报经相关劳动部门的审批同意，向劳动者公示。

　　而且，即使单位向劳动者公示，劳动者也并不一定只能选择执行综合工时制。 沈斌倜认为， 经过上述一系列复杂程序制定的新工时制，并不因为上述程序的合法而当然地发生对劳动者原劳动合同工时的变更。 沈斌倜表示， 根据最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （二 ）》 （法释〔2006〕6号）第16条，当用人单位的规章制度与劳动合同约定不一致时， 劳动者可以请求优先适用劳动合同约定。 因此， 如果劳动者认为新工时制损害到自己的合法即得权益， 不愿意执行新工时制， 仍要求执行劳动合同中约定的标准工时制或者实际履行的标准工时制， 应当得到仲裁委或法院的支持。 “一句话， 用人单位要求实行新工时制度时， 劳动者并非只能被动接受， 劳动者有权选择适用优先劳动合同所约定的工时制。”

　　劳动者加班费权利必须保障

　　在北京沃尔玛工作四年的劳动者陈明向媒体表示， 原来一周工作五天，现在按小时算，一周工作变成六天，新的薪酬制后，时间是固定的，无法多挣钱。但实际上，综合工时制下， 工作 “自然天数” 并非计算标准，工作小时数才是关键要素。

　　浙江京衡 （宁波） 律师事务所律师沈艳指出， 在一个综合工时计算周期内， 无论劳动者单日的工作时间为多少， 只要劳动者工时不超过法定工时数则不需要支付加班费。比如， 乙某以半年为计算周期， 半年内乙某工作了950个小时， 则不需要支付加班费， 不论其在周末工作还是夜晚工作， 即使某个月的工时数超过了标准工时数， 该月仍无须支付加班费。

　　沈斌倜进一步补充道， 若综合计算周期内的总体工作时间超过总体法定标准工作时间的， 视为延长工作时间，应按 《劳动法》 第44条第1项的规定支付不低于150%的工资报酬。

　　但无论何种工时制， 劳动者的节假日加班费的权利都应该得到保障。 北京市联拓律师事务所律师周晨指出， 在法定节假日， 任何劳动者都有休息的权利， 在这天工作的劳动者， 无论是什么工时制， 都应该得到3倍工资的加班费。

2002年11月10日，张某入职被A公司，职务为市场总监,年薪为45万/年。2009年3月7日，双方签订《离职协议》解除劳动合同，确定劳动合同当日解除，约定A公司应向张某一次性支付解除劳动合同补偿金25万元。该协议自A公司将25万元解除劳动合同补偿金打到张某账户中生效。同日，张某办理工作交接，但A公司未支付解除劳动合同补偿金，并在2009年3月10日以张某严重违纪为由单方通知张某解除劳动合同。这个案子发生在2009年，当张某和其家人找到沈斌倜律师的时候，沈律师看到双方的离职协议，也存在一点点的担忧，该离职协议上约定了生效条件：约定该离职协议自A公司将25万元打到张某账户中生效。张某本来想在离职协议中加入这样约定作为保护自己的条款，可如今A公司以款项为入账认为离职协议未生效。针对这个案子，沈斌倜律师做了一番的研究后，以《劳动合同法》第五十条和《合同法》四十五条为入口，作为代理人代理张某申请仲裁，并拿到了劳动争议仲裁委的胜诉裁决，后双方均未起诉，该劳动仲裁裁决书生效。以下分享沈斌倜律师在该案中的主要观点：

一、被申请人应当支付解除劳动合同补偿25万元，事实与理由如下： 

事实： 

1、双方2009年3月7日签订离职协议，约定劳动关系自2009年3月7日解除，被申请人向申请人支付25万元。

2、同日，申请人办理离职交接，填写离职交接单。

3、同日，被申请人出具离职证明，该离职证明显示：双方自2009年3月7日正式解除劳动关系。

理由：在被申请人同意支付25万元的基础上，申请人同意解除劳动关系，并办理工作交接。那么，被申请人应当遵守承诺，依法支付约定款项。

二、被申请人以该笔款项未到达申请人账户协议不生效为由拒绝支付25万元，理由不成立。事实和理由如下：

事实：

1、双方在2009年3月7日签订离职协议：约定被申请人支付25万元，该协议自被申请人将25万元打到申请人账户中生效。

2、申请人在2009年3月7日开始办理工作交接，并在2009年3月9日全部办理完毕。

3、后公司拒绝支付解除补偿，并在2009年3月10日以申请人严重违纪为由给全公司发邮件称将申请人开除。

法律规定：

1、《劳动合同法》第五十条规定：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

2、《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。 

理由：

本争议中：双方签订了附生效条件的合同，该生效条件在申请人开始办理离职工作交接时就应当成就----被申请人应当在申请人办理工作交接时将该笔款项支付到申请人账户。但被申请人为了自己的利益，故意不向申请人账户打钱---不正当地阻止条件成就，依照《合同法》第45条，视为条件已成就。 

《合同法》第45条的设定就是为了阻止具有权利的一方不正当的利用自己的权利阻止合同生效条件的成就，造成诚信的缺失和交易 秩序的不稳定性。

北京市海淀区劳动争议仲裁委员会做出的裁决认定：《离职协议》生效，A公司向张某支付解除劳动合同经济补偿金25万元。后双方均未上诉，劳动争议仲裁裁决书发生效力。

【二审改判的劳动争议案例背景】：三记者状告某电视台，要求确认和电视台存在劳动关系，认定和北京**人力资源有限公司劳务派遣劳动合同无效，请求电视台支付违法解除赔偿金，未签订劳动合同双倍工资，加班费等，**人力资源有限公司承担连带赔偿责任。理由是：三人首先入职电视台工作，在劳动关系未解除的情况下，电视台实施逆向派遣安排与其99%控股的北京**人力资源有限公司签订劳动合同。2014年3月31日，因电视台再次实施逆向派遣，要求三人结束和北京**人力资源有限公司的劳动合同，和另一派遣公司签订劳动合同，因三人不同意，该电视台终止了三人的工作关系。三记者认为，电视台实施逆向派遣，同时亦属于实施自我派遣，其与北京市**人力资源管理有限公司的劳务派遣劳动合同应自始无效，三记者和电视台自始存在劳动关系，电视台应当支付违法终止劳动合同赔偿金，北京**人力资源有限公司承担连带责任。该案在北京市西城区申请劳动仲裁时，西城区劳动仲裁认定三记者2008年1月1日后和北京**人力资源有限公司的劳动合同因为涉及到电视台的自我派遣无效，认定了2008年1与1日后三记者和某电视台存在事实劳动关系。双方均上诉到北京市西城区人民法院，一审法院首先审结了其中一名记者的争议，认定：记者和北京**人力资源有限公司的所有劳动合同有效，记者和电视台不存在劳动关系。理由是电视台自我派遣违反的《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，不导致劳动合同无效。同时认定电视台承担连带赔偿责任。因该案是北京地区第一起涉及劳务派遣新业务认定的案子，该案被迅速上诉到北京市第二中级人民法院。二中院公开审理，现场直播，当庭宣判：维持记者和电视台不存在劳动关系，记者和北京**人力资源有限公司的劳务派遣劳动合同有效。改判：电视台对记者不承担连带赔偿责任。理由是修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。认为，记者要求违法解除赔偿金的诉求不是电视台造成的，因此，无需向记者承担连带赔偿责任。针对以上案例，引出今天的话题。

一、劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律规定

我国于2007年出台《劳动合同法》并首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，2012年制定的《劳动合同法修正案》，2013年颁布实施的《劳务派遣暂行条例》均从实体法上规制了劳务派遣关系。而《劳动争议调解仲裁法》、最高院的司法解释也从程序法上进一步完善了劳务派遣制度。可见，现行法律制度在规制劳务派遣关系以及确定派遣单位和用工单位权利义务方面已然取得了不少进步，但其中仍然存在不少问题，比如派遣关系中连带责任的承担方式等。

2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。反之，当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位则不必然与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任。

两相比较，两个变化：一是当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位的连带赔偿责任被取消；二是明确了只有用工单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位才需要承担连带赔偿责任。

二：沈斌倜律师认为，电视台应当承担赔偿责任

1、 本案中，电视台作为真正的用人单位和虚假的用工单位，通过和自己99%控股的北京**人力资源有限公司进行串通，将本属于自己的员工派遣至自己设立的劳务公司来规避社保、住房公积金、签订无固定期限劳动合同等作为用人单位的责任，北京**人力资源有限公司通过配合共同完成了对记者权利的侵害。所以，本案中的电视台不能仅仅作为用工单位承担对记者损害的赔偿责任，而且要去伪存真，还其本来面目，承担其作为真正的用人单位对记者的损害赔偿责任。关于沈斌倜律师认为《劳动合同法》第67条是效力性禁止性规定，违反该规定所签订的劳务派遣协议无效，劳动合同无效的意见，可以参照沈斌倜律师之前的一篇论文《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定而非管理型性强制性规定的意见。链接地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102vt6h.html

2、退一步讲，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，记者和北京**人力资源有限公司的劳动合同有效，劳动关系成立，而记者和电视台的劳动关系在先，且从来没有被解除过，也一直给电视台提供劳动，工作岗位工作地点从来没有发生变化，法律虽然不鼓励双重劳动关系，但并无明文法律禁止双重劳动关系，且记者和电视台的劳动关系在先，应当受到保护，电视台应当承担用人单位对记者的义务。

3、即便本案认定记者和电视台的劳动关系不成立，那么电视台作为有过错的用工单位，应当对记者的违法解除诉求承担连带赔偿责任。

   法律依据是：2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。而本案中，电视台违反《劳动合同法》第67条实施派遣，给记者导致的损害是：1）工龄计算损失，抹杀了其在电视台在前面的一段工作年限。因为电视台违反劳动合同法第67条让劳务派遣公司的介入，连记者最起码的入职时间至今未查清楚。因为如果仅仅一个电视台，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释》规定，用人单位解除或者终止劳动合同的，由用人单位对劳动者入职时间承担举举证责任，而本案中，电视台通过虚假的逆向派遣和自我派遣后，在劳动诉讼中一直作为用工单位的身份出现，成功逃离用人单位对记者入职时间的举证责任；2）和电视台签订无固定期限劳动合同的法定条件损失；3）和劳务派遣公司的生效判决无法被执行以及被迫提起强制执行律师费好时间成本的损失。二审判决生效后，记者已经面临这个问题：电视台没有责任，而注册资金10万元的北京**人力资源有限公司称没有钱支付，且即将注销，记者提起了强制执行后，执行庭却以记者无法提供北京**人力资源有限公司财产线索而陷入无法执行的状态；4）记者无法补缴之前的社会保险，住房公积金。5）北京市西城区劳动仲裁委认定的劳动关系和北京市西城区法院一审、北京市第二中级人民法院二审的认定劳动关系是三个不同的版本，说明记者提起认定和电视台存在劳动关系并要求赔偿不是个人认识错误问题，而是电视台违反《劳动合同法》第67条引起的。导致记者诉讼费用和时间成本的浪费，这都是给记者造成的损失。

因此，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，即便依据经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，即便电视台在作为用工单位出现时，因其存在违反《劳动合同法》第67条的违法行为，且该违法行为给记者造成了损害，电视台也应当对记者诉求和北京**人力资源有限公司一起承担连带责任。

以上观点抛砖引玉。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第70条的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”该条款明确了凡是知道案件情况的个人或单位都有出庭作证的义务。

劳动争议案件中，庭审过程中对证人进行依法询问是律师在庭审举证程序中经常面对的环节，有效的对证人的进行询问是律师办理劳动争议案件仲裁诉讼业务的基本技能之一。由于证人证言一旦形成以后，就可以作为证据材料来证明一定事实，但是与其他客观实物证据相比起来，证人证言的效力不高，因为证人证言出自于证人，证人在现实生活中又是形态各异，表现在可能年龄、文化程度、性别、民族习惯等等的不同，所以如何很好的利用好证人或者巧妙地应对对方提供的证人，需要刻意的去训练，尤其是在开庭前应该做好充分的准备。一般，根据提出的主体不同，证人分为己方证人、对方证人以及中立的证人。下面对如何询问证人以及应当注意的事项，笔者提出一些自己的看法。

一、 面对己方证人时应注意的方面和询问己方证人时的询问技巧。

询问己方证人时的询问技巧。（1）询问是应当注意突出重点。让法庭清楚的看到案件的关键事实是律师主询问的主要工作。视情况再用其他证言或证据材料对薄弱关键点进行补强。（2）、尽量使用开放式提问的方法。询问已方证人要以证人为中心，要让证人从容不迫的说清全部案件事实，律师要做的是使用开放式问话循序引导证人有条不紊的提供证言，切忌诱导证人。（3）、安排证人出庭顺序：相关心理学研究表明，人的记忆有“首位效应”和“临近效应”的特点，也就是说法官可能对开头和结尾的记忆会比中间的深刻，因此，律师可以把最关键的证人或最关键的事实叙述放在开头或结尾来进行。

二、面对对方当事人提供的证人时应注意的问题和询问对方证人时的询问技巧。

1、应当注意的问题。（1）、掌握必要信息。有效的询问对方当事人提供的证人是建立在对对方证人了解的基础之上。当得知对方有证人出庭时，要及时与法庭取得联系，在掌握出庭作证的证人名单，并结合名单向己方证人和当事人了解对方证人情况。（2）、拟订询问证人提纲。作为对方的证人，其肯定和律师已事先拟订了问答提纲，意在向法庭呈述对己方有利的事实。作为己方律师，必须制定反询问提纲：需要反询问的证人范围、对方证人的证明问题、动摇对方证人证言的切入点等等。（3）、明确询问质疑范围。证人与案件、当事人是否有利害关系；证人前后说法是否有矛盾；证人的感知能力和条件；证人人品是否可靠，有无不良等。

2、询问技巧。（1）、缓和对立情绪。对方证人面对向自己提问的已方律师，证人不可能完全的配合，这就需要己方律师，缓解与证人的对立情绪，使其放松对自己的警惕，出其不意的找出矛盾点。（2）、连续的向对方证人提问。如果证人有作伪证的行为，其证言定会有不实之处，证人心理上也会有所顾虑，此时需要反询问律师，抓住时机，连续向证人发问，打乱证人事先准备好的防备方法，不给其思考的时间，让其在无意中说出真相。（3）、使用闭合式提问的方法。所谓闭合式提问的方法是指：所提问的问题不留给证人自己发挥的机会，只能用“是”或者“不是”来回答。如果证人自由陈述，律师应当及时打断或请法庭制止，切记让对方证人放言。（4）、确保询问对方证人的效果。当律师无论采取任何手段都无法控制对方证人时，最好的办法就是结束询问，不给证人陈述的机会，因为对方证人的陈述很可能是在己方律师询问己方证人时已经陈述过的内容，并且对方证人很可能借此机会进行弥补和解释，这些内容势必对己方不利，与其这样，不如结束发问。尽可能的缩短询问对方证人的时间应该是己方询问律师努力的目标。（5）、询问对方证人的禁忌。①不要制造审讯式发问方法，要注意营造友好氛围；②、不要问自己不知道答案的问题；③、揭露问题点到而止，不要擅自总结、妄下结论；④不与证人当庭争辩；⑤、不进行诱导式发问。

案情介绍：

刘某某主张，其2007年9月-2009年7月1日就读于北京某大学，2008年4月，其以就业为目的，为北京市海淀区某一科技有限公司提供劳动，担任网站管理员，2009年4月1日，其与该公司及学校签订三方协议，后公司按照约定给刘某某办理北京市户口，并将其个人档案保存至该公司在公共存档机构的集体户中，其工作至2009年8月底。2009年9月1日该公司将其派往第三人公司工作，2012年5月1日，刘某某与第三人公司解除劳动关系。之后，刘某某多次要求该科技公司办理转移档案和户口的手续，而该科技公司却拒不办理，给刘某某的工作和生活带来了极大的不便。

2012年11月，刘某某在沈斌倜律师的协助下向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，因海淀区劳动争议仲裁委不受理转移户口诉讼请求，但档案转移将涉及到户口转移。因此，刘某某的劳动争议仲裁申请书的申请事项最终确定为：要求被申请人给申请人办理档案转移手续。

在北京市海淀区劳动争议仲裁委员会审理该案的过程中，该科技公司辩称：2008年刘某某曾经以全日制在校学生身份在我单位工作，与我单位建立劳务关系，后其2009年7月毕业，并与我公司签订三方协议，就毕业后的就业意向达成协议，后我公司为其办理北京市户口及存档手续，虽然刘某某的个人档案至今仍在我公司在人才机构的集体户口中保存，但刘某某毕业后未按照约定来我公司报到，未向我公司提供过劳动，我公司未向其支付过工资，双方不存在劳动关系，故我公司不同意刘某某的申请请求。

北京市海淀区劳动人事争议仲裁委裁决结果：

首先，对于刘某某主张的其与北京市海淀区某一科技公司之间存在事实劳动关系的问题，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委认为：“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第五条的规定，主张劳动关系存在的一方，对劳动关系存在的事实负有举证责任。本案中刘**应就其所持2007年初至2012年5月1日期间其与**公司存在事实劳动关系的主张承担举证责任。现刘**提交的《个人所得税完税证明》所显示纳税年度，其本人系全日制在校学生，并不具有与**公司存在关联性的内容，故刘**提交的证据不足以证明2008年4月至2012年5月1日期间其接受**公司的劳动管理、遵守**公司的规章制度、从事**公司安排的有报酬的劳动。故本委对刘**主张的不予采信，对**公司所持双方未建立事实劳动关系的主张予以采信。”

其次，北京市海锭区劳动人事仲裁委认为：“鉴于，**公司基于刘**毕业后到其公司就业、双方建立劳动关系的意向为刘**办理落户、存档手续，而此后双方实际并未建立事实劳动关系，故**公司并不具有应对刘**的个人档案进行管理的事实基础，刘**的个人档案继续由**公司保管依据不足，刘**要求**公司将个人档案转出并无不当，本委予以支持。”

综上所述，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会查明事实后，根据相关的法律规定，裁决如下：自本裁决书生效之日十日内，**公司为刘某某办理个人档案转移手续。

案情介绍：

    王女士于2010年2月4日入职北京市海淀城区某一咨询有限公司，职务为经理，月薪16200元，其2012年底怀孕，并随后将怀孕的事实告知了其公司。公司在得知王女士怀孕的情况下，未经过协商一致调岗、降薪，将王女士工资从16200元降到2200元，并且安排王女士坐在打印机辐射区域。2013年6月28日，某社区医院为张女士开出宫内早孕，子宫肌瘤。建议全休两周。之后王女士提交病假条至2013年9月15日。2013年8月25日，该公司向王女士发出解除劳动合同通知书，以王女士未按照公司规定办理二级以上医院的病假请假手续，无故旷工，解除双方的劳动合同。而此时，王女士正待产。王女士于2013年9月31日生下孩子，理应享受的产假待遇均因违法解除而未能享受。

2014年3月，王女士委托沈斌倜律师所在的律师团队向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，沈斌倜律师对此案进行全程追踪。本案的具体诉讼请求如下：

1、 支付2013年2月1日至2013年8月25日工资差额112582元及25%的经济补偿金；

2、 恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元及25%的经济补偿金；

3、 支付2012年1月1日至2013年12月31日商业医疗费6028元，产检费1400元；

4、 补缴社会保险和公积金。

北京市海淀区劳动仲裁委裁决结果：

对于王女士的仲裁申请，北京市海淀区劳动争议仲裁委员会认为：“关于补缴社会保险、公积金以及支付2012年2月1日至2013年12月31日商业医疗费6028元（单位已交商业医疗保险，故按照商业医疗保险报销）的请求，依据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条的规定，不属于本委受理范围，本委对该请求不予受理。

关于恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元的请求，虽其公司主张按照其规章制度规定王**应出具二级以上医院出具的休假证明，但鉴于该规定限制了王**的的就医权，对其不具有约束力。同时，对于王**2013年7月3日后未出勤的事实是否属于旷工行为系本节另一争议焦点，根据王女士提交的社区医院病假证明显示其需要在2013年6月28日至9月15日期间休病假，故本委对公司主张**未按照规章制度规定出具二级以上医院出具的休假证明属于旷工的抗辩事由不予支持。据此，公司认定王**属于旷工行为并与其解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，王**要求恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元，本委对该请求中的合法部分予以支持。

关于支付2013年1月1日至2013年7月25日工资差额112582元的请求，**公司主张因王**2012年不能胜任工作调整其工作岗位，**公司就此负举证责任。鉴于该公司提交的证据不足以证明其主张，故本委对**公司该抗辩事由不予采纳。据此，**公司2013年2月单方调整王**工作岗位及工资标准缺乏事实依据。根据**公司提交的门禁卡打卡记录，**公司应按照每月16200元的标准补足差额部分。同时，对于2013年7月3日至2013年7月12日婚假情形，应按照该公司《员工考勤与休假管理规定》的规定，分别按照双方劳动合同约定月基本工资的50%及月基本工资核发王**工资。

关于支付各项工资25%经济补偿的请求，因缺乏法律依据，本委不予支持。

关于支付产检费1400元的请求，鉴于**公司为王**缴纳生育保险费至2014年1月，王**应按照社会保险经办机构规定提交相关材料并由上述部门核定支付，故本委对该请求不予处理。”

结语：

本案在审理过程中涉及多个精彩瞬间，关于更详细的内容，将择机与大家再做交流。

微软员工曝“被精简”内情

原诺基亚员工向法治周末记者详述了微软此次精简人员的种种内情，并认为微软此举存在做法不透明、不同岗位补偿标准不同、工会对员工拒不接见等不合理的做法。

    “由于劳动案件设置有劳动仲裁前置程序，劳动案件维权的时间成本、诉讼成本比较高，所以，实践中，一些劳动者主动放弃维权。但劳动者作为一个弱势群体，在遭受用人单位违法侵权时，也不应该一味盲目地退让，而是应该积极和用人单位进行协商，在必要时勇敢地拿起法律武器维护自己的合法权益。”北京市中闻律师事务所合伙人、劳动法专家沈斌倜说。 

　　法治周末见习记者 马金顺

　　8月9日，法治周末记者来到位于北京市亦庄经济开发区的诺基亚园区实地探访。此时虽距离8月1日的原诺基亚员工集体抗议微软人员精简计划一事已经过去8天，但园区依然戒备较严，四个大门紧闭，并且每个大门至少有两个保安守岗。

　　立秋刚过，当天上午11点左右，天气闷热干燥，让人有点喘不过气来。硕大的园区只有少数的人影。

　　微软中国(有限)公司消费类公关曹磊向法治周末记者介绍，目前微软已经启动了精简流程，在接下来的新财年中微软在全球将精简18000个职位。其中，诺基亚设备和服务部门预计会精简12500个职位，包括专业人员和工厂员工。

　　在靠近园区栅栏的大树下，法治周末记者看到七八个胸前挂着“Microsoft”字样的蓝色工牌的员工在聊些什么。

　　这些员工向记者讲述了此次“被精简”的种种内情。

　　突然宣布人员精简计划

　　据了解，诺基亚亦庄园区的员工分别隶属制造工厂和研发部门。

　　2014年4月25日，微软完成了对诺基亚设备与服务部门的收购。

　　“由于目前公司并没有公布具体的裁员人数，所以不清楚制造工厂最后能留多少人，但据说原诺基亚中国公司的员工绝大多数都面临被裁的命运。”一位制造工厂的员工赵华说。

　　据赵华介绍，当时公司只是给他们制造工厂的员工开了一个短短几分钟的沟通会，宣布了制造工厂员工自愿离职计划，即VRP计划，公司称员工可选择自愿离职，公司会按N+2的方案给予员工补偿。

　　所谓N+2的补偿方案，即离职将获得N(在诺基亚工作年限，超过6个月不足一年按一年计算，不足6个月部分按照半年计算)个月+2个月工资的补偿。例如，一位在诺基亚工作过5年的员工，补偿为7个月的薪酬。

　　而原诺基亚研发部门员工张强告诉法治周末记者：“7月17日，公司给我们研发部门的员工发了邮件，说是公司要进行裁员。整个(亦庄)制造工厂可能要迁走，整个研发大楼，就是研发部门，要进行重组，重组之后大概仅留下300多人。”

　　原诺基亚研发部门员工王娟告诉法治周末记者：“微软和诺基亚刚刚宣布收购的时候，我们这边的员工普遍觉得这个收购可能对大家很不利。但由于诺基亚公开承诺说，微软的收购会符合它整体架构的利益，微软需要我们这边做MP(Mobile Phones，泛指低端手机)的这些人。公司(诺基亚)跟我们也承诺过一年之内不会裁员，即使有少量裁员，也会按照诺基亚原来的裁员标准去进行补偿。”

　　“现在突然通知裁员，我们根本没有一点心理准备。很多同事拖家带口，还有很多同事负有房贷、车贷，这个阶段这么多人，特别是我们做硬件的，本来就业面就很窄，一下子涌向市场去找工作，的确不好找，另外很多公司还可能会趁人之危压低工资。”王娟满脸忧愁地说。

　　张强也表示，微软在完成并购不到3个月的时间即有此举动，所以8月1日，数百名原诺基亚员工通过聚集抗议等方式表达了自己的不满。

　　曹磊在回复法治周末记者时表示，公司的人员精简主要是想取得两个效果：简化工作，并实现诺基亚设备和服务业务与公司的整合协作和战略一致性。

　　“从目前来看，补偿方案略高于国内法律法规划定的底线，也遵守了诺基亚对员工承诺的标准。其实现在大家最大的意见不是补偿方案的问题，而是想争取更长的缓冲期，让大家分散找工作。”张强进一步解释说。

　　据张强介绍，他得到的消息是，大部分受此次人员精简计划影响的员工将会在2014年8月内被通知到，最后的离职日期，根据不同团队的业务需要而决定，但不会早于9月底。因为业务需要，一些受影响的团队和个人可能会被要求工作到9月之后，但是预计不会晚于12月底。

　　补偿标准尚不明晰

　　“公司为了引诱员工参加申请自愿离职计划，以一部非常低端的诺基亚手机作为奖励。而当员工申请自愿离职计划后，公司接下来就要求员工签订正式的离职协议，就这样一步一步地逼迫员工离开。”原诺基亚制造工厂员工李磊对法治周末记者说。

　　据李磊介绍，当时制造工厂的大部分员工认为从法律上来说，微软的这个补偿方案(N+2)也符合法律规定，再加上大家从心理上认为这只是一个离职申请，并不是真正的离职协议，所以，大部分制造工厂的员工都签了自动离职计划申请。

　　“可谁曾想到，8月6日，已经签完自愿离职计划申请、最后雇佣日期(签订自愿离职计划申请时由员工自己选择)为8月31日的员工接到通知，8月7日上午签署最终离职协议。”李磊进一步表示。

　　法治周末记者在原诺基亚制造工厂员工刘莹发来的邮件——自愿离职计划新消息中看到：“我们(即公司)特意为每天前300名申请(自愿离职计划)的员工每人发放一台Lumia 630作为奖励，先到先得。此计划将到下周一(8月4日)结束。Lumia 630手机将于2014年8月11日后员工签完协议之后发放，发放时间不晚于最后雇佣日。”

　　据李磊介绍，Lumia 630是一款中档Windows Phone手机，市场售价约为1000元左右。

　　邮件中还显示：“申请(自愿离职计划)截止时间为2014年8月11日晚22：00，申请截止时间之后提交的离职申请将视作正常离职，不享有VRP补偿金。所有协议(即正式的离职协议)将于15日前签订完毕。”

　　如果制造工厂的员工不申请自愿离职计划，是否就可以继续工作呢？

　　对此，法治周末记者联系微软方面，微软方面并未给予明确回复。

　　赵华告诉法治周末记者：“当时给我们开沟通会，只是宣布有这么一个计划——自愿离职计划，宣布完，员工散场，并没有给任何提问的机会。”

　　张强也表示，微软的做法确实有点不太透明，虽然有补偿方案，但到现在他们还不知道公司具体是如何计算这个补偿标准的，是依据去年的工资标准还是今年的工资标准，都不清楚。所以大家现在就无心工作，一直猜测自己会不会被裁，公司会给我们一个什么样的补偿。

　　“这次裁员通知简直是‘霸王条款’，如果员工两周之内不主动申请离职，此后离职就按北京市最低工资标准来发补偿。”在旁边一直默默听着我们说话的另一位原诺基亚制造工厂员工突然说。

　　李磊对法治周末记者说：“自从公布自愿离职计划后，公司紧接着就采取了一些变相打压员工的措施，比如搜集班车信息，缩减班车或者直接取消班车；生产排班表也发生了一些变化，一周内，员工上完白班后休息一两天再上夜班，对于十几年习惯了上三休四、上四休三的员工来讲，是一个不小的打击。并且微软公司内网上，每一周甚至每一天都会更新关于裁员的消息，让员工对于这个企业(离职也好不离职也好)产生了一些心理上的阴影或者不信任。”

　　赵华也说：“先前规定的在行政楼一层大礼堂的批量签订协议更改为分地点、分班次地单独签订。这种分流式、恐吓式的行为更激起员工内心的不满。”

　　微软方面目前并未解释补偿方案的具体计算标准是什么。

　　不同部门员工补偿标准不同

　　“微软此次裁员，还有一点引起大家的愤怒，就是制造工厂和研发部门的补偿政策完全不一样，而且差得很多，这种悬殊我们实在接受不了。”李磊说。

　　李磊告诉法治周末记者：“8月1日进行集体抗议的员工大部分来自研发部门。8月5日，我们(制造工厂的员工)得知研发部门通过抗议，其补偿标准得以改变，变为N+5，并且还有一些创业基金、培训基金补助以及各种福利，而对于我们这种操作工厂直接创造价值的员工的补偿没有任何改变，这种心理落差我们实在承受不住。所以，在公司要与我们签订正式离职协议时，我们都拒签了。我们认为，作为同一公司的员工，应该给予公平对待，补偿标准应该一样。”

　　那么，对于同一企业、不同岗位的员工，离职时的补偿标准是否必须一样、法律对此有无明确规定呢？

　　中国劳动法学研究会理事王向前对法治周末记者分析说：“同一企业员工补偿标准是否必须相同，目前法律对此并未规定。但即使法律上没有明确规定，也不是说公司可以随意补偿的。因为补偿方案直接涉及到员工的切身利益，应该按照劳动合同法第四条的程序制定补偿方案。也就是说，虽然法律上没有要求补偿结果必须一致，但是补偿方案的制定是有程序上的约束的，即需要征求职工的意见，与工会进行平等协商。”

　　“如果微软这个补偿方案是按照法律程序来确定的，那就不违法。如果程序不符合法律规定，从法律上来讲，这个补偿方案是没有效力的。如果员工有意见，可以向公司提出来，但是公司可以同意也可以不同意。”王向前进一步解释说。

　　但微软方并未对补偿方案的制定是否与工会沟通等问题作明确说明。

　　中国劳动法学研究会会员梁硕南认为，根据最新劳动合同法第四十七条的规定，如果符合经济性裁员条件，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。如果符合劳动合同法第四十条的规定，才会额外支付劳动者一个月工资。至于N+2、N+5等后面的数字2、5是企业超过法定的补偿标准来补给员工的。像原诺基亚员工所说这种情形，同一个企业，补偿标准不同，只能说是不合理，不能说不合法。从合理的角度上来说，同一企业，对所有员工，补偿标准应该相同。

　　有业内人士表示，如今微软的日子并不好过，在刚刚公布的微软2014财年第四财季财报显示，截止到2014年6月30日，微软的净利润同比下滑7%，在第四财季诺基亚设备与服务部门贡献营收19.9亿美元、毛利润5400万美元，运营利润为负6.92亿美元，每股摊薄利润为负0.08美元。

　　工会闭门不见致员工维权困难

　　李磊对法治周末记者说：“我们想把这件事反映给工会，希望工会能够从中发挥一些作用，但是工会那边的负责人既不出来见面，也不给我们任何解释。目前，我们除了拒签正式离职协议，也不知道该怎么办。”

　　据李磊介绍，诺基亚中国投资有限公司工会是在2013年6月紧急成立的，当时连底层员工都没有召集，一堆管理层就成为了工会委员、工会主席，诺基亚在中国国内的很多事情都要通过工会同意。

　　那么，公司工会在劳动者维权中，应该发挥什么样的作用呢？

　　王向前认为，工会负有维护职工权益的职责。如果工会如员工所说不见也不出来解释，说明工会没有履行自己的职责，从法律上来说，是违法的。职工可以向上级工会投诉，要求上级工会责令公司工会履行职责。另外，如果职工认为企业的做法是违法的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　梁硕南对此表示赞同，当劳动者与单位产生纠纷的时候，工会应该主动和单位沟通，即使不主动但在劳动者要求的情况下也应该积极去和单位协商，而不应该闭门不见。

　　梁硕南建议，当企业在用工方面出现一些不合规或者不合理的情形时，劳动者首先应该积极与企业沟通，如果沟通协商不成，应该通过法律程序来维护自己的合法权益。

　　“由于劳动案件设置有劳动仲裁前置程序，劳动案件维权的时间成本、诉讼成本比较高，所以，实践中，一些劳动者主动放弃维权。但劳动者作为一个弱势群体，在遭受用人单位违法侵权时，也不应该一味盲目地退让，而是应该积极和用人单位进行协商，在必要时勇敢地拿起法律武器维护自己的合法权益。”北京市中闻律师事务所合伙人、劳动法专家沈斌倜说。 

被上诉人为违法解除劳动合同的第十一、十二个理由

案情简介链接：http://control.blog.sina.com.cn/myblog/htmlsource/article_preview.php

一、张某是被违法解除劳动合同的第十一个理由：

  理由十一：二级经理要求张某“向无关人员停发投诉”的指示并非是对张某的合理的指示。

    因对直接管理层不满以及受到歧和不公正待遇向诺基亚公司高层投诉，是张某作为公民所享有的一项公民基本权，也是《中华人民共和国劳动法》第8条赋予张某作为员工代表和企业员工参与民主管理和平等协商的权利，更是诺基亚全球申诉政策赋予张某的一项权利，而非张某的本职工作。因此，二线经理要求张某向所谓的无关人员投诉不是一项工作指示，而是一项剥夺张某公民基本权、参与民主管理和平等协商权的一项错误管理指示，更谈不上是“合理”的指示。

    因此，被上诉人依据张某不服从直线经理合理指示为由开具警告函并因张某继续投诉而收到两份书面警告属于严重违纪为由解除劳动合同没有事实依据。

二、张某是被违法解除劳动合同的第十二个理由：

  理由十二：二线经理对张某所做的“向无关人员停发投诉”管理指示不是诺基亚员工手册（3.0版）第12.3.1.2章节中关于“没有执行直线经理提出的合理指导、指示”规定的应有之意。

   张某因对公司的管理不满意和受到不公正待遇向诺基亚更高级别的管理层进行邮件投诉，并因为邮件投诉行为收到诺基亚公司的书面警告，并因两次收到书面警告被解除劳动合同。但从《诺基亚全球申诉政策》可以看出，诺基亚鼓励员工向任何级别的管理人员平等的直线沟通。见《诺基亚全球申诉政策》第3.5、3.6、3.7。3.5：诺基亚致力于促进管理层和员工之间坦诚和建设性的对话……员工可以自由地与他们的直线经理或任何级别的管理人员讨论他们的想法，问题或者建议，而且可以完全相信这种行为不会被反对。3.6：在当地法律允许的情况下额，员工有权向更高级别的管理层提交问题。3.7：对于发起善意的投诉的员工，将不会受到任何形式的报复，诺基亚决不允许对举报骚扰……的行为。

   因此可以判断，二线经理对张某所做的“停止继续投诉”管理指示不是诺基亚员工手册（3.0版）第12.3.1.2章节中关于“没有执行直线经理提出的合理指导、指示”规定的应有之意。

上诉人：张某    

日期：2014/10/11

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会劳动仲裁立案处搬家了，劳动仲裁开庭和劳动仲裁立案不在一起，2014立案最新地址：北京市大兴区荣华中路10号亦城国际AB座之间裙房二层（北京经济技术开发区行政服务中心）

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会劳动仲裁立案处2014最新电话：(010)67857587

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会劳动仲裁处立案乘车路线：

公交路线：公交路线:324路，652路，723路，821路，927路，975路高峰车，976路，兴专3线，运通202线，万源街西口站下车。652路，兴专3线，运通202线，宏达工业园站下车。

地铁路线：地铁亦庄线A1口出走路约8分钟

开车路线：详见本文所附地图。

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁立案注意事项：

1、当事人去申请劳动仲裁如果是个人的需要携带本人身份证原件及复印件1份，如果是代理人则需带上当事人的授权委托手续和代理人的身份证明原件以及双方的身份证复印件；当事人如果是单位的则需要携带单位的营业执照原件，并提交单位的营业执照副本复印件1份，法定代表人身份证明1份，单位给委托人出具的授权委托书1份。

2、申请书一式三份，仲裁委员会留存两份，申请人留存一份（被申请人为共同当事人时，申请书一式四份，仲裁委留存三份，申请人留存一份）。申请书用蓝黑或者黑色钢笔或签字笔书写或打印，均须本人签名并落有申请日期。现场填一张送达地址确认书，需要提供证明劳动关系的证据复印件一份，如果申请人是个人一方的需要提交企业注册信息打印件一份。

3、办公时间：周一至周五 9：00-11：30  13：30-16：30 。节假日除外。

4、交完材料后大概5天没接到仲裁院电话就证明已受理，经济技术开发区仲裁一般在开庭时提交证据，在开庭前一般不会单独组织证据交换。

5、办理时限：仲裁委应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际比较长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

附北京市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委劳动仲裁立案处的地图：

图像

【案例】王某和单位产生劳动纠纷，劳动仲裁委员会经过劳动仲裁后裁决单位向王某支付加班费，带薪年假工资共计50000元，但驳回了王某要求支付违法解除劳动合同经济补偿金和项目提成的要求，王某不服，上诉到区人民法院，该案正在审理的过程中。期间，公司以双方存在欠款纠纷为由，以民事诉讼将王起诉到法院，经过一审二审，法院判决王某向公司偿还欠款3万元，判决生效后，公司向原一审法院提出了强制执行。王某的疑问，其是否可以以和公司之间的劳动纠纷中公司应当向其支付款项为由向法院申请暂缓执行这3万元。

沈斌倜律师答复：

一、暂缓执行的概念：

暂缓执行是指执行程序开始后，人民法院因法定事由依职权或根据当事人、其他利害关系人的申请，据顶对某一项或几项执行措施在规定的期限内提供担保暂缓执行的一种制度。其特点：（一）暂缓执行只能发生在执行过程中；（二）须有法定的事由出现；（三）暂缓执行只是暂时的停止执行；（四）申请暂缓执行必须提供担保；（五）待法定事由消失后立即恢复执行。

二、暂缓执行的成立条件：

   根据《民事诉讼法》第二百零八条和最高人民法院《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条、第七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第二百五十八条、第二百六十四条规定的要求，有两类情形，人民法院应当决定暂缓执行：

（一）经当事人或者其他利害关系人申请，并在规定的期限内提供相应的财产担保，下列情形之一的，人民法院可以决定暂缓执行：1、执行措施或者执行程序违反法律规定的；2、执行标的物存在权属争议的；3、被执行人对申请人享有抵销权的；4、《民事诉讼法》第二百零八条规定，在执行中被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

  （二）人民法院依职权决定暂缓执行的情形：1、上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理的。 该暂缓执行的决定是由上级法院作出；2、人民法院发现据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查的，其间审监庭应当向本院的执行局发出暂缓执行建议书，执行局收到建议书后，应当办理暂缓相关执行措施的手续；3、执行人员在执行本院判决、裁定、调解书和支付令发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。在执行上级人民法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级人民法院审查处理。4、在审查处理期间，执行局可以报经院长决定对执行标的暂缓采取处分性措施，并通知当事人。5、委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院，由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定。在此期间，暂缓执行。

   三、暂缓执行的担保 ：

    根据《民事诉讼法》第二百一十二条，《意见》第二百六十九条，《规定》第八十四条的规定要求，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可由第三人出面作担保，被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质将担保物移交执行法院或依法到有关机关办理登记手续。第三人担保的，应当提交担保书，担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。《暂缓规定》第四、五、七、八条规定，因法定事由向人民法院申请暂缓执行的当事人或者其他利害关系人必须在指定的期限内提供相应的财产担保。被执行人或其他利害关系人提供担保申请暂缓执行，申请执行人提供担保要求继续执行的，执行法院可以继续执行。提供担保的财产应当出具评估机构对担保财产价值的评估证明。评估机构出具虚假证明给当事人造成损失的，当事人可以对担保人、评估机构另行提起损害赔偿诉讼。 

    四、暂缓执行的效力 ：

    根据《暂缓规定》第二条规定，暂缓执行由执行法院或上级法院作出决定，并由该级法院的执行局制作暂缓执行决定书。决定书送达当事人后立即发生法律效力，它不存在复议和上诉的问题。暂缓执行的效力表现在二个方面：一是对执行程序产生的效力，一是对参与执行程序的人的效力。执行程序在人民法院决定暂缓执行中，即应暂时停止执行工作执行人员在未决定恢复执行程序之前，不得进行执行活动;任何一方当事人以及其他参加执行程序的人，不得改变暂缓执行前的财产状况和事实状况，如权利人不得自行采取行动向被执行人追索债务，被执行人不得自行使用和处分己被查封、扣押的财产，协助执行人不得推卸协助执行的义务。 

    五、暂缓执行的期限： 

  根据《暂缓规定》第十条的规定，一般不得超过三个月，因特殊事由，可以适当延长，延长的期限不得超过三个月。日期从执行法院作出暂缓执行决定之日起计算。暂缓执行的决定由上级人民法院作出的，从执行法院收到暂缓执行决定之日起计算。 

     六、暂缓执行的审查： 

    依据《暂缓规定》第十一条规定，人民法院对暂缓执行的案件，应当组成合议庭对是否暂缓执行进行审查，必要时应当听取当事人或其他利害关系人的意见。 

   七、暂缓执行的监督： 

    依据《暂缓规定》第十二条的规定，上级法院发现执行法院对不符合暂缓执行条件的案件决定暂缓执行，或者对符合暂缓执行条件的案件未予暂缓执行的，应当作出决定予以纠正。执行法院收到该决定后，应当遵照执行。 

   八、执行程序的恢复 ：

    根据《暂缓规定》第十三条的规定，暂缓执行期限届满后，人民法院应立即恢复执行。暂缓执行期限届满前，据以决定暂缓执行的事由消灭的，如果暂缓决定是由执行法院作出的，执行法院应当立即作出恢复执行的决定;如果该暂缓执行的决定是由上级法院作出的，执行法院应当将该暂缓执行事由消灭的情况及时性时报告上级法院，上级法院应当在收到报告后十天内审查核实并作出恢复执行的决定。《意见》第二百六十八条规定，被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。第二百七十条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

     结语：在司法实践中，对于何种情况应当暂缓执行，各地法院掌握的尺度并不尽相同，建议您就个案情况向人民法院说明情况，请求暂缓执行。祝您顺利。

发布时间:2014年5月7日

　　为公正、高效处理劳动争议纠纷，统一劳动争议案件执法尺度，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动争议仲裁委员会于近期召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区两级劳动人事争议仲裁委员会从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨。与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决的疑难问题进行了广泛深入的讨论，就相关问题的解决达成了基本共识。现就有关问题纪要如下：

　　一、仲裁与诉讼的衔接和受理问题

　　1、当事人向劳动人事争议仲裁委员会或者劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁后又撤回申请，向法院起诉，如何处理？
　　当事人申请仲裁后又撤回申请的，法院不能视为已经过仲裁前置程序，可裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉，并告知其先向仲裁委申请仲裁。  
　　对于当事人在撤回申请后，再次向仲裁委申请仲裁，经仲裁委裁决或作出不予受理通知书后，法院可以受理。

　　2、当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回仲裁申请处理，并作出决定书的，当事人起诉到法院，如何处理？
　　法院经审查符合劳动争议受理条件的，可以受理。

　　3、仲裁裁决作出后当事人未起诉，或裁决有多项内容，当事人仅就部分内容提起诉讼的，如何处理？
　　仲裁裁决作出后当事人未在法定期限内起诉，或仅就部分内容提起诉讼，法院只需审理当事人在法定期限内起诉的请求，保持当事人诉讼请求与审理内容的一致性。
　　对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，可在“本院认为”中予以确认，并直接写入判决主文。
　　法院对于案件事实的审理不受当事人诉讼请求的限制，法院应当结合证据对事实进行综合判断和认定。
　　法院对仲裁裁决确认是否存在劳动关系一项认为有误的，无论当事人是否提出诉讼请求，均可以直接予以认定，并根据所认定的事实作出相应判决。

　　4、在仲裁程序中，证人出庭作证并接受质询，诉讼中证人是否仍需出庭？
　　证人可不再出庭，但仍有需要质询的事实或当事人又提供反证的除外。

　　5、仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人又否认的，如何处理？
　　在诉讼程序中，除经对方当事人同意，或者有充分证据证明与事实不符的，对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张不予支持。

　　6、当事人已经签收仲裁委对劳动争议作出的调解书，事后反悔向法院起诉的，如何处理？
　　法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉，但裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。

   7、对于劳动争议仲裁申请人依法提出的仲裁请求，仲裁裁决书遗漏未予处理，当事人起诉至法院的如何处理？
   法院应当予以审理，不得以相应请求未经仲裁前置程序为由不予处理。

　　8、劳务派遣单位与用工单位之间基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷，仲裁委、法院是否作为劳动争议案件处理？
　　劳务派遣单位与用工单位基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷属于劳动合同以外的其他类型合同纠纷，不作为劳动争议案件处理。

　　9、劳动者要求转移户口、归还户口页、终止用人单位与人才中心户口保管合同的纠纷是否作为劳动争议案件处理？
　　劳动者要求转移户口、归还户口页、终止用人单位与人才中心户口保管合同的纠纷，不作为劳动争议案件处理。

　　10、用人单位指派劳动者长期在北京市从事业务，劳动者以在北京市某区县的居住地作为劳动合同履行地而向该地仲裁委申请仲裁或向基层法院起诉的，如何处理？
　　劳动者因用人单位的指派而长期在北京市从事业务，如其在北京有固定的办公地点，可以视办公地点所在地为劳动合同履行地，如因业务原因没有固定办公地点，则可以视其在北京的居住地为劳动合同履行地。劳动者应当向仲裁委、法院提供用人单位指派其长期在北京从事业务的证据，以及其在北京有无固定办公地点和长期居住地点的证据。

　　11、劳动争议案件一审判决主文应如何表述？
　　（1）对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，一般应在判决“本院认为”的理由部分中表示予以确认，并可直接写入一审判决主文。
　　（2）仲裁结果为给付金钱，当事人不服起诉，一审法院认定不应给付金钱，判决主文表述为“无需支付”；一审法院认定应当给付金钱，则将给付金钱内容写入判决主文，不应写驳回当事人的请求；一审法院认定应当给付金钱但具体数额应调整，则在一审判决主文中写明经调整后需给付金钱的数额。
　　（3）仲裁结果未支持当事人某项请求，当事人不服起诉，一审法院认为应当支持该项请求，可直接写入一审判决主文；一审法院认为不应支持该项请求，应当判决驳回当事人该项请求。

　　二、劳动关系及责任主体的认定

　　12、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？
　　依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。

　　13、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，如何处理？
　　未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。

　　14、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，其与原用人单位的关系如何认定？
　　未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，一般情况下可以认定原用人单位与其保持劳动关系，相关待遇依双方的约定。双方未约定或约定不明的，考虑国家法律法规和政策、同行业同类型劳动者保护标准，从保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断。

　　15、用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照，如何确定当事人？
　　用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销、被吊销营业执照应列该用人单位为当事人。如用人单位成立清算组清理债权债务的，由清算组负责人代表用人单位参加仲裁或诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表用人单位参加仲裁或诉讼。清算组负责人或原法定代表人可以委托诉讼代理人参加仲裁或诉讼。?

　　16、劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，如何处理？
　　劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，劳动者有权依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的规定向用人单位主张权利，用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法承担相应责任。

　　　17、涉及建筑工程的用工关系中，包工头能否主张工人劳务费、工资、劳动报酬？ 
　　包工头与发包单位之间存在承包合同关系，可另行依据合同追索承包费用，其以支付劳务费、工资、劳动报酬为由提起仲裁或诉讼的不予支持。

　　18、农民工向违法分包、非法转包工程给包工头的建筑施工企业主张追索劳务费、工资、劳动报酬时，仲裁委、法院是否需追加包工头？
　　建筑施工企业将工程违法分包、非法转包给包工头，包工头自行招工、自行管理，自发劳务费、工资、劳动报酬的，应当在仲裁或诉讼中追加包工头。
　　农民工没有将包工头列为当事人的，仲裁委、法院应向农民工释明，要求追加包工头为当事人。农民工在释明后不同意追加包工头的，仲裁委、法院可依职权进行追加。

　　19、农民工在建筑施工过程中发生工伤损害的，如何承担责任？
　　建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。

　　20、劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，发生争议时如何处理？
　　劳动者虽在被派往单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下，可判决由实际用人单位承担连带责任。

　　21、因工死亡职工的亲属能否要求确认劳动关系？
　　因工死亡职工的亲属可以要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属，因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为仲裁申请人或诉讼原告。涉及因工死亡职工赔偿及享受待遇等主张，应由全部亲属作为当事人参加诉讼。

　　22、村民委员会、居民委员会成员与村民委员会、居民委员会组织之间是否属于劳动关系？
　　依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织之间不属于劳动关系。

　　23、在校学生在用人单位进行实习，是否应认定劳动关系？
　　在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。

　　24、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系？
　　破产清算组作为法院指定的管理人，不属于用人单位，不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，应按劳务关系处理。

　　25、破产清算期间，用人单位与继续从事工作的劳动者之间的法律关系如何认定？
　　破产清算期间，用人单位与劳动者未解除、终止劳动关系，且劳动者继续在用人单位从事相关工作的，符合劳动关系认定条件的，按劳动关系处理，双方另有约定的或破产清算组与劳动者建立劳务关系的除外。

　　26、有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理？
　　有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。
　　
　　三、劳动合同订立

　　27、劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，如何处理？
　　劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。

　　28、《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法？
　　（1）依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。
　　（2）用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。
　　（3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。
　　（4）用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
　　（5）二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。
　　二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

   29、用人单位与劳动者补签劳动合同，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资可否支持？
　　用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。
　　用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。

　　30、存在劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，女职工在孕期、产期、哺乳期期间等《劳动合同法》第四十二条规定的情形，劳动合同期满时，用人单位未与劳动者续订劳动合同，是否认定为未订立劳动合同而支付二倍工资？
　　劳动合同期满，有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同，故不应支付二倍工资。

　　31、用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？
　　用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。
　　用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。
　　用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。

　　32、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，在劳动合同到期后劳动者继续工作，并主张未签订劳动合同的二倍工资是否支持？
　　因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持。

　　33、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，此后劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由，提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，如何处理？ 
　　用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，且实际续延劳动合同的，合同约定了续延期限的，续延期限届满时，劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由，提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，可以依劳动者的主张确认存在无固定期限劳动合同关系。

　　34、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？
　　根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

　　35、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的，最后一次固定期限劳动合同到期时，用人单位是否可以终止劳动合同？
　　在用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的，适用《劳动合同法》第十四条规定。在最后一次固定期限劳动合同到期时，应认定符合连续订立二次固定期限劳动合同的条件，排除法定情形外，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

　　36、劳动者要求仲裁委裁决或法院判决与用人单位签订书面劳动合同的，如何处理？
　　订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。经劳动者与用人单位协商，双方就劳动合同必要条款能够达成一致的，可以裁判双方订立书面劳动合同，并在裁判文书中就达成一致的条款予以表述。
　　双方就劳动合同必要条款不能达成一致的，由仲裁委裁决或法院直接判令双方订立书面劳动合同有违当事人意思自治原则，亦无法确定具体执行内容和申请强制执行。故在此情况下，劳动者要求与用人单位订立书面劳动合同的，仲裁委、法院可释明当事人变更请求，主张确认双方存在劳动关系。
　　因可归责于用人单位的原因导致无法订立书面劳动合同的，劳动者可另行依法主张用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任。

　　37、对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况，如何处理？
　　用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算： 
　　（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的； 
　　（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的； 
　　（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；
　　（四）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；
　　（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
　　

　　四、劳动合同的履行、解除、终止

　　38、劳动者依据劳部发［1994］481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条关于25%的经济补偿金的规定主张给付经济补偿金，如何处理？
　　劳动者依据劳部发［1994］481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条规定主张给付经济补偿金，仲裁委、法院应当向劳动者释明其应依据《劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理，劳动者坚持主张给付经济补偿金的，应驳回其请求。
　　劳动者依据《劳动合同法》第八十五条向仲裁委、法院主张加付赔偿金的，应当向仲裁委、法院提供已经依法先经劳动行政部门处理的证据，包括提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改证据，以及用人单位逾期不履行上述义务的证据。
　　劳动行政部门已经责令用人单位加付赔偿金的，由劳动行政部门处理，仲裁委、法院不再重复处理。

　　39、劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同的，在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的如何处理？
　　对于劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出理由作为认定案件事实的依据，劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同，在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，仲裁委、法院不予支持，但劳动者证明在解除劳动合同时，存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形的除外。

　　40、劳动者未按规定提前三十天（在试用期内提前三天）通知用人单位解除劳动合同即自行离职，或虽然履行通知义务，但有未履行的相关义务，给用人单位造成损失的，应否赔偿？
　　劳动者未提前三十天（在试用期内提前三天）通知用人单位解除劳动合同，自行离职，或虽然履行通知义务，但有未履行的相关义务，如其应当履行的办理工作交接等义务，给用人单位造成直接经济损失的，应当承担相应的赔偿责任，对所造成的经济损失，用人单位负有举证责任。

　　41、解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，造成劳动者无法就业的，劳动者请求用人单位赔偿损失的，如何处理？
　　劳动者能够证明因用人单位的过错造成其无法就业并发生实际经济损失的，应当予以支持。劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系以及因此所造成经济损失的具体数额负有举证责任，不能证明有直接因果关系的不予支持，如确实造成经济损失，但无法确定经济损失具体数额的，可以按照劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月平均工资确定。

　　42、固定期限劳动合同履行过程中，用人单位与劳动者协商对劳动合同终止时间作出变更，是否认定属于签订了两次劳动合同？
　　用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同终止时间的，如变更后的终止时间晚于原合同终止时间，使整个合同履行期限增加，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。对初次订立固定期限合同时间变更的，按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理，对两次及多次订立固定期限合同时间变更的，按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理。如变更后的终止时间比原合同终止时间提前，使整个合同履行期限减少，则仅视为对原合同终止时间的变更。

　　43、出租车公司与司机签订的承包合同、劳动合同期满后，出租车公司对车辆进行更新，承包金在市政府规定的标准内作相应调整的，劳动者不同意续订劳动合同，并以用人单位降低劳动合同条件为由，要求用人单位应支付终止劳动合同经济补偿金的，如何处理？
  应视为出租车公司维持原劳动合同约定的条件与劳动者续订劳动合同，劳动者不同意续订的，不应支付其终止劳动合同经济补偿金。

　　44、出租车司机主张休息日和法定节假日加班费如何处理？
　　出租车行业实行不定时工作制，休息、休假由出租车司机自行安排，故对出租车司机主张休息日和法定节假日加班费的不予支持。

　　45、女职工在未知自己怀孕的情况下与用人单位协商解除劳动合同后，又要求撤销解除协议或者要求继续履行原合同的，如何处理？
　　女职工与用人单位协商解除劳动合同后，发现自己怀孕后又要求撤销协议或者要求继续履行原合同的，一般不予支持。

　　五、社会保险

　　46、用人单位与劳动者约定，工资中包括用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的，其效力如何认定？ 
　　用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。
　　劳动者主张未办社会保险损失赔偿的，可以从赔偿额中扣减用人单位已按约定支付给劳动者的社会保险费。

　　47、《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日起施行，在该法实施前，用人单位未为农民工缴纳养老保险的，因社会保险经办机构实际无法办理补缴手续，仲裁委、法院可以判令用人单位以金钱方式赔偿农民工未缴养老保险损失。现《中华人民共和国社会保险法》施行后已允许农民工补缴养老保险，农民工要求用人单位给付2011年7月1日后养老保险赔偿的诉讼请求是否还予以支持？
　　仲裁委、法院对于2011年6月30日前用人单位未为农民工缴纳养老保险的，可判决赔偿损失，对于2011年7月1日后农民工的养老保险问题原则上由社会保险经办机构和劳动行政部门依法处理，仲裁委、法院不再判决赔偿损失。

　　48、用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的，用人单位在补缴社会保险后能否要求劳动者返还已付金钱？
　　如果用人单位补缴社会保险后劳动者在社会保险方面已不存在损失的，用人单位可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。

　　49、超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤的，如何处理？
　　超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。
　　超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇，而主张工伤保险待遇赔偿的，应予支持。
　　超过法定退休年龄的农民工受到第三人侵权，第三人侵权赔偿并不影响其向用人单位主张给予工伤保险待遇赔偿。

　　50、用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳保险费后，要求用人单位据此支付费用是否支持？

　　劳动者通过其他渠道缴纳保险费包括劳动者自行缴纳和在其他用人单位缴纳两种形式，这两种形式均与劳动关系的真实状态不符，违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，因此仲裁委、法院不予支持。发布时间:2014年5月7日

【劳动争议案件二审诉讼期间可否申请财产保全】沈斌倜律师您好，我是一则劳动争议案件的当事人，一审法院判决支持我20万元，对方不服提起二审诉讼。请问，我可以在二审诉讼期间提起财产保全吗？

沈斌倜律师答复：

财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。

财产保全在民事案件有其存在的意义，因案件可能因为当事人一方的行为或者其他原因，导致判决不能执行或难以执行，简单就是为了防止被告转移财产。一般情况下，诉讼财产保全措施通常发生在一审诉讼的过程中，当诉讼进入二审程序时，是否可以提出申请？

根据最高人民法院印发的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的第一百零三条规定：对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院以当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。由此可以看出，案卷在一审法院还没移送的时候，是向一审法院申请财产保全，但对于二审接到报送案件之后，当事人在二审期间可以申请财产保全吗？依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”以此可以看出人民法院以当事人的申请可以采取保全措施，并没有严格限定只有一审法院才能采取保全措施，况且财产保全分为诉前保全和诉中保全，案件在二审的时候，二审法院若不能依据诉中财产进行保全，显然不符合法律的规定。

结论：在二审程序中，一审、二审法院都可以采取财产保全措施，但在司法实践中，有些地方的二审法院会让一审原承办法官去申请。沈斌倜律师认为，二审法院保全更为合适，主要是从司法公正、效率角度考虑。因为，一审法院采取保全，当事人的保全申请书以及法院裁定都移送到二审，这往往会耽误时间。二审法院受理上诉案件之后，二审法院对案件有独立的观点和看法，对于保全申请，以及决定是否有必要采取保全措施都有自己的独立的意见，所以由二审法院保全更为合适。

【未公证电子邮的证据效力】沈律师您好！知道您是劳动争议仲裁方面的专家。我在上海一家公司仅工作了7天，直到我请病假（阑尾炎发作，休息时间较长）公司拖延签劳动合同，同时建议我离职，于是我离职了，这期间工作仅7天。现在公司拖欠并克扣近一半工资，我只有公司发生录用意愿的邮件和我签名确认拍照回传的录用通知，及我在他那边工作与客户的往来邮件（有公司名称和地址及我的手机号码）我可以申请索要我的工资吗？（公司不愿意支付工资同时仲裁的员工打电话过去不承认劳动关系）。现在劳动局的人说我的材料需要公证，费用还超过我索赔的工资，我想知道邮件不能证明吗？谢谢！

沈斌倜律师答复：

您好，您提出的问题是在劳动争议仲裁案件中很多小额诉讼当事人遇到的困惑，公证电子邮件需要向公证机构支取一定的费用，邮件数量少的话一般是1000-2000元，但是对于诉讼标的小的当事人做电子邮件公证可能得不偿失。沈斌倜律师认为，根据目前的司法实践，对于因为各种原因不能或者不愿意做邮件公证的当事人，但邮件确实真实可信的情况下，可以通过一定的方式争取仲裁庭或者法庭认定所持有电子邮件的有效性，具体的做法一般是：

1、在开庭时的质证环节向仲裁庭或者法庭请求当场打开电脑，勘验所持电子邮件的真实性。

举证一方应提供邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，上述人员与案件当事人的关系，邮件的生成、接收时间及邮件内容。庭审出示证据时，若双方均无异议，可直接出示邮件纸质件；否则，应在计算机上当庭演示，并下载打印成纸质件。若对电子邮件已作公证的，可不当庭演示邮件，而直接将公证文书作为证据出示。

2、对于法庭而言，可供判断电子邮件真伪的因素有哪些？

尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真程度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即其发件人和收件人为唯一，每个电子邮箱对应唯一的用户，其互联网的帐号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。可供判断邮件真伪的因素有：(1)将电子邮件与其他证据进行比对，必要时要求相关人员进行对质；(2)审查邮箱的取得方式，系从网络服务商处购买的，还是免费注册的。一般而言，前者更加可靠；(3)审查邮件发、收时间。邮件如经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送，必须要经过一定的时间，否则不符合客观情况；(4)必要时，请网络服务商提供协助，从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。或进行鉴定，从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改等请有关方面提出专家意见。

以上解答参考《上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答》。

恭祝一切顺利。

                                                               沈斌倜律师

                                                              2014年5月8日

最高人民法院关于人事档案被原单位丢失后当事人起诉原用人单位补办人事档案并赔偿经济损失是否受理的复函

[2004]民立他字第47号

安徽省高级人民法院：

你院[2004]皖民一他字第19号《关于人事档案被原单位丢失后当事人以补办人事档案并赔偿经济损失的诉请起诉原单位法院是否受理的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院第一种意见。保存档案的企事业单位，违反关于妥善保存档案的法律规定，丢失他人档案的，应当承担相应的民事责任。档案关系人起诉请求补办档案、赔偿损失的，人民法院应当作为民事案件受理。

 2006年6月13日

附录一：最高院专家法官著述与主流观点

——姜启波、王胜权、李伟、刘小飞：《新型疑难民商事案件受理问题》（上），载人民法院出版社2006年版、苏泽林主编、最高院立案庭编《立案工作指导》2006年第一辑、第63-73页

人事档案的权属为国有，单位和个人对档案不享有民法上的所有权，对人事档案无占有、使用、收益、处分的权利。用人单位对人事档案的占有也是暂时的，要根据规定进行流转和移交。按照当事人适格原理，第一，个人对人事档案不享有管理处分权，不能提起侵犯档案权之诉。第二，档案管理单位与职工之间，不存在委托保管合同关系，也不可基于合同关系提起合同之诉。

理解上应当注意的问题是：

1、丢失档案的单位通常是国有企业、事业单位，也包括人才交流机构。根据《流动人员人事档案管理暂行规定》第7条第（3)项的精神，还应包括丢失学生档案的学校。国家党政机关丢失人事档案的纠纷比较少见，如其丢失人事档案也应当承担赔偿责任，但是该责任系民事赔偿责任还是国家赔偿责任，有待研究，目前不宜比照民事案件受理。

2、尽管安徽高院只就人事档案纠纷向最高院请示，但由于工人档案丢失纠纷和学生档案丢失纠纷，性质上皆属于身份类档案纠纷，故不宜厚此薄彼，对于后两种纠纷人民法院也应当依法受理。对于非身份类档案（如医疗档案）的丢失是否受理，是个值得研究的问题。

3、档案丢失的后果具有多样性，可能造成工资、福利、保险的损失，还有可能造成再就业的不便。由于档案丢失有可能造成劳动者与用人单位发生有关工资、保险、福利、等劳动争议，因此将档案丢失纠纷作为普通民事案件受理，即与劳动争议案件竞合。因此，当事人可以选择档案丢失纠纷起诉，也可以选择按照有关工资、保险、福利等劳动争议案件申请仲裁。

4、补办档案的诉讼请求应否支持。不少人认为，对赔偿损失的请求人民法院应当受理，但是补办人事档案的诉讼请求属于单位内部行政行为范畴，且有些档案可能是永久遗失，无法补办，因此人民法院不能受理补办档案的诉讼请求。我们认为，补办档案的请求，属于《民法通则》第111条规定的“采取补救措施”范畴，也可视为第134条规定的“恢复原状”的承担民事责任的方式。大多数当事人起诉的目的，主要是补办档案，其次才是赔偿损失。如果不受理补办档案诉讼请求，只受理赔偿请求，则不仅难于充分保护当事人的合法利益，更可能纵容侵权者的违法行为。审判实践中，档案如果能够补办的，人民法院应当支持补办档案的诉讼请求。至于补办的内容是否真实、全面，则属于单位内部行政管理范畴，人民法院不宜作实质审查；确实无法补办的，则属于履行不能，人民法院不应支持补办档案的诉讼请求，但可以判决加大赔偿数额，以平衡当事人的利益。

2014年1月8日，北京大发正大公司14名员工联名向劳动午报反映，因该公司一直未按国家相关规定足额提取各项福利费，以至不能以员工工资总额作为缴纳社会保险费的基数，造成员工退休后退休金缩水。为此，该公司董事会曾在2002年决定，自当年4月以后退休的员工，公司按足额缴费标准核发其应得退休金的差额部分。但是，截止目前，400名符合该条件的员工中，只有100人享受此待遇。享受补偿的人，有的每月补491元，有的723元，还有人一二百元。

由于2012年4月之后，公司新任总裁不再执行原来的董事会决定，造成这么多人享受不到应得的待遇。这些退休员工便要求公司给出一个说法，一次性解决这个问题。但该公司至今不予答复，也不理睬他们。

该公司是中国、泰国合资企业，产品是正大食品系列。对员工的这些补偿是企业、中方各补偿一半。由于其实行模糊工资制，所以，公司原总裁的态度是：以前的董事会也会做出错误决定，有错就要纠正。如果员工认为企业违法了，可以去法院告。但员工至今连工资条都没有，哪有什么证据？

请问，该公司的做法对吗？请在法理上做一个剖析。

沈斌倜律师评析：

现实生活中，一些用人单位为了追求利益最大化，不缴或者少缴纳社会保险，这就造成了劳动者退休后不能享受应有的养老保险待遇，损害了劳动者的合法权益。随着我国老龄化的加重，要求赔偿养老保险待遇损失的案件越来越多。而这种案件又分为两类：一是用人单位从未给劳动者缴过社会保险，劳动者退休后，不能补缴，而无法享受养老保险待遇；另一类是用人单位少缴社会保险，致使劳动者退休后享受较少的养老保险待遇。

第一类属于劳动争议案件是毫无异议的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。根据这两个司法解释，劳动者要求用人单位赔偿养老保险待遇损失必须符合两个条件：一是用人单位未给劳动者购买养老保险；二是该养老保险在社会保险经办机构不能补办。

而对于第二类情形，即用人单位少缴养老保险，劳动者退休后，要求赔偿养老保险待遇损失的，能否作为劳动争议案件受理，因为缺乏法律明确规定，存在着很大争议，部分地区认为因养老保险未足额缴纳要求赔偿损失的，不作为劳动争议处理，而其他保险未足额缴纳导致损失的，均作为劳动争议处理。而在北京市，根据《北京市基本养老保险规定》第三十条规定：“企业不参加基本养老保险或者不按时足额缴纳基本养老保险费的，由劳动保障行政部门责令限期改正，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定予以行政处罚，并将企业违法行为的信息依法计入本市企业信用信息系统；企业给被保险人享受基本养老保险待遇造成损失的，被保险人有权要求企业赔偿。”这就说明对于少缴纳保险给劳动者造成损失的，劳动者有权要求用人单位赔偿损失，而且，在司法实践中也是有很多成功案例。

本案就属于第二种情形，对于已经享受过补偿的100多人，不需要再举证其工资多少，因为单位已经构成了自认，且自认一旦作出，除非法定原因，不得撤销，现在用人单位要撤销该自认，必须对法定原因承担举证责任，而用人单位很难举证；况且，正大决定对劳动者补偿，双方形成了一个合同关系，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，这一百多人可以直接走法律程序，要求用人单位一次性赔偿养老保险待遇损失。

而对于其他人则可能面临多一些的法律风险，因为正大公司如果认为自己是按照足额给这些员工缴纳了社会保险，这些劳动者要证明用人单位少缴纳养老保险，必须要有工资证明。而对于工资的证明责任属于谁？是单位还是劳动者？一种意见认为，在两年内适用举证责任倒置原则，即由用人单位对劳动者工资承担举证责任；而超过两年，则是谁主张谁承担举证责任。其根据是《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第17条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。” 《北京市工资支付规定》第十三条　用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。另外一种意见则认为，在争议发生15年内，均由用人单位对劳动者工资承担举证责任，其依据是《会计档案管理办法》，财政部、国家档案局（1998）财会字第32号：原始凭证应当保留15年。而工资支付记录属于原始凭证。再根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。由此可见，如果正大公司认为自己当时是按照足额缴纳了社会保险，劳动者则将可能面临承担举证责任，证明自己的工资数额。而劳动者要证明自己的工资数额，一般可以从以下几个方面搜集证据，例如银行转账记录，工资条，证人证言，相关录音，同工同酬等。

当然，由于正大公司存在之前的董事会决议，如果该董事会明确记载了公司存在何种未足额缴纳社会保险的行为，如果正大欲否认之前的董事会决议，应当拿出足够的证据证明之前的决议是违法的。

对于如何确定劳动者养老保险待遇损失，因为法律并没有明文规定损失的计算标准，很多时候只能依靠法官行使自由裁量权来实现。而司法实践中主要有以下三种做法：一是鉴于基本养老保险费由用人单位和劳动者个人共同负担，故以用人单位应为劳动者个人缴纳的养老保险费计算损失，劳动者自己所应承担的部分不包括在内。二是以当地同时期相同或相近行业退休职工所领取的基本养老保险金计算劳动者的损失。三是以当地同时期职工最低生活费或最低工资标准赔偿劳动者损失。沈斌倜律师认为，第二种做法比较合理，能够最大的弥补劳动者的损失，维护劳动者的合法权益，同时，根据本地区的人均寿命算出退休后的年数，最终计算出一次性养老保险待遇损失，即：一次性养老保险待遇损失=（同工月养老金-本人月养老金）×12月×（平均寿命-退休年龄）。

沈斌倜律师提示：由于法律规定的缺失，给劳动者退休后维权带来了困难，因此劳动者要“”早发现、早纠正、早维权。劳动者退休前，要曾强维权意识，如果发现用人单位少缴养老保险的话，一方面加强搜集相关证据，便于以后维权；另一方面，也可以直接到社会保险部门要求单位补缴。劳动者退休后，要及时维权，避免因为时间过久而无法举证，给维权带来困难。

【前言】这是在一则佣金劳动争议中我们提出的追加共同被告的申请，一审法院虽然未批准该申请，但一审判决支持了原告关于40万元佣金的全部诉求。对于追加共同被告申请书，我认为对本案具有积极的意义。

                                沈斌倜律师2014年1月13日于北京

追加**公司为本佣金劳动争议案共同被告的申请

请求：

追加北京**房产开发有限公司（以下称**公司）作为本案共同被告。

事实和理由:

 被告的员工手册显示：被告和北京**房产发展有限公司等七家公司同时隶属于###中国地产，七家公司适用于同一个员工手册，统一接受###中国地产的管理。被告在仲裁中也认可：在###中国地产七家公司工作过的员工，由最后一家公司办理离职结算。由此可见，由于原告被安排向###中国地产下属的其他公司提供劳务，导致劳动关系混乱和隐蔽用工，原告对此没有过错。而接受原告劳务的单位应当承担用工单位的义务，与用人单位对原告承担连带责任。

1）本案仲裁及一审过程中，被告均提供**公司的证明，该证明称“王某某2006年1月至2007年12月为**公司的职工，与**存在劳动关系”；

2）鉴于原告在2006年之后为被告提供劳务的事实是不争的，见我方提供的证据，及被告提供的部分证据充分证明在2006年之后原告为被告提供劳务，被告为原告发放报酬；

3）这就说明，如果**公司提供的证明是真实的，能说明原告在2008年1月1日前向被告提供的劳务是在和**公司建立劳动关系期间通过**公司派遣至被告处而达成的：**公司在没有劳务派遣资质的情况下将原告派遣至被告处提供劳务，而被告在明知**公司没有劳务派遣资质的情况下接受原告的劳务。**公司和被告的劳务派遣程序均是违法的，应当受到工商行政部门的处罚、劳动行政处罚等，但是不能因此否认用人单位和用工单位应当承担的义务。这种派遣行为已经成立，原告已经付出劳动且没有任何过错，理应当依照劳务派遣关系受到劳动合同法的特别保护，而**公司和被告均已经享受到了劳务派遣关系中的权利，根据公平原则也应当承担劳动合同法所规定的劳务派遣中用工单位和用人单位的义务，在本案中向原告承担连带责任。

4）合法的权益都应当有法律救济途径：根据原被告双方提供的证据可以得知，原告在2006年-2007年12月31日向被告提供劳务的行为绝非个人行为，因此不应按照民法平等民事关系中的劳务关系向被告寻求救济，如果如仲裁判定的也不能按照劳动合同法寻求救济，显然原告的合法权益就得不到救济。

5）退一步讲，如果法院不追加**公司为本案共同被告，即便原告重新另案申请仲裁要求**公司支付2006年-2007年之间向本案被告提供劳务时公司所拖欠的劳务费，但**公司仍然会认为该笔费用与其没有关系，要求原告向本案被告单独主张（因为原告向本案被告提供劳务期间，劳务费用均是本案被告亲自发给原告），一切又回到本案的原点。

6）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

《劳动争议调解仲裁法》第二十二条，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

所以，无论从事实上，还是立法上，还是节省司法资源，减少当事人诉累的情况下，**公司均为必须参加诉讼的当事人，为本案共同被告，为了查明案情，依法维护劳动者合法权益，恳请法院依法追加。

      申请人：王某某

       日期：2011年5月30日

[前言]在北京市劳动和社会保障法学会第15届案例研讨会上，第八个研讨专题是关于非法用工的问题。我未参加该小组的研讨，在听其小组成员汇报研讨成果时，我马上想到2010年代理的一个案例：王某和某未在大陆注册的香港公司签订了雇佣合同，后产生争议一系列维权过程。当时我作为王某的代理律师，提供了劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》劳部发(1994)42号，认为在中华人民共和国境内的企业”，其与原告签订的雇佣的合同仍然应当受劳动法调整，该观点在仲裁阶段并未得到支持，最终，该案以双方当事人调解结案。该案引起的深思是，劳动者和国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生的争议是否受劳动法的调整？下面是当时案件在一审时，我方的部分代理意见。

代理意见

尊敬的审判长、审判员：

北京市**律师事务所接受原告王某的委托，指派我担任王某诉***公司、香港##中国有限公司劳动争议一案的诉讼代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：

一、原告与被告二签订的用工合同受中国劳动法的调整。

1、劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”这个法条规定了劳动法的适用范围：在中华人民共和国境内的“企业”，当然包括在中华人民共和国境内的“香港企业”。该法条表述的是“在中华人民共和国境内”的企业，并未强调“在中华人民共和国境内注册”的企业。被告二“在中华人民共和国境内”【---其在中国上海有住所地(见证据 )】与原告签订用工合同形成劳动关系，应当适用劳动法。

2、退一步讲，即便无法认定被告二为“在中华人民共和国境内的企业”，其与原告签订的雇佣的合同仍然应当受劳动法调整。《劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》劳部发(1994)42号文件答复：“我国公民与国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生劳动争议，可按照《中华人民共和国企业劳动争议处受理条例》第二条第四款规定精神，由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会理”。

3、最后，《合同法》适用的最密切联系原则也使本案适用中国法律。我国《合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”民法通则第一百四十五条也是类似这样规定。这说明在确定合同准据法时，我国也确立了意思自治原则和最密切联系原则。本案中，当事人没有选择适用的法律，就应该适用与该合同有最密切联系的国家的法律。由于原告与被告二签订聘用合同后，工作地点是北京，应适用中国法律。

二、原告和被告一存在事实劳动关系。

1、被告一辩称其为原告缴纳社保是受上海****有限公司的委托，职责仅为代缴社保，与其在为原告缴纳社会保险时自认原告是其在职职工自相矛盾。被告一为原告办理的社保登记证上载明原告是被告一的“固定工”----见原告提供的证据1。另外，原告提请法庭注意，被告一为原告缴纳社会保险的基数为9000元，与原告与被告二所签订的雇佣合同相互印证。

2、被告一不能以原告未为其提供劳动，也不受其管理来否认与原告的事实劳动关系。众所周知，作为劳务派遣公司所雇佣的员工，正常情况下，均是直接接受用工单位的管理，为用工单位提供劳动，而非为劳务派遣单位提供劳动和受其管理。如果法庭仅以原告不为劳务派遣单位提供劳动、不受其管理而认定原告和被告一不存在事实劳动合同关系。则在劳务派遣争议中将无法保护向原告一样无劳动合同的被派遣劳动者的合法利益，不符合劳动法保护劳动者的立法宗旨。也势必会鼓励一心追求利益的劳务派遣公司与用工单位串通一气故意不与被派遣劳动者签订劳动合同，损害被派遣劳动者的利益。

3、新劳动法不禁止双重劳动关系。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。”这一规定说明国家并未禁止双重劳动关系，即在劳动者和其他用人单位存在劳动关系的情况下，用人单位可以按照被单位需要进行对员工进行处罚或纠正，解除劳动者的劳动合同，也可以不追究，说明劳动法不禁止双重劳动关系的存在。

4、原告与二被告发生的用工争议均属劳动争议，且应当承担连带责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”

综上所述，请求法院本着公平公正的原则，查明事实，正确适用法律，依法维护原告的合法权益，彰显法律威严。

                         代理人：沈斌倜律师

                                 日期：2010年3月12日

在司法实践中，当事人提供的录音证据一般都是对方不知情的情况下录制的，那么，以这种方式取得的录音证据在司法实践中的效力如何？就笔者所处理的劳动争议案件中，也经常遇到劳动争议当事人双方出示的录音证据，那么，录音证据在劳动争议案件司法实践中的效力如何？

我国《民事诉讼法》第六十三条规定了八种证据类型:（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

录音证据属于其中的视听资料，也就是说录音证据可以在劳动争议案件中作为证据使用。录音作为视听资料证据的一种，其证据效力也有一个变迁的过程。早先，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》 法复〔1995〕2号认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”虽然这一规定确定了只有通过合法途径取得的证据才能作为定案的依据，但无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型存在的价值，因为在实践中，一方当事人基本不会同意对方进行录音的，当事人的录音一般都是偷偷录下了，那么根据改批复，录音基本上就不能作为证据适用。

从2002年4月1日起，随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的实施，偷录的录音证据开始走向合法化，但是也有严格的限制：

根据该规定第六十八条，偷录偷拍有两种限制：一是不得侵害他人合法权益，包括个人隐私以及个人的生活不受干扰等。此外，故意违反社会公共利益、社会公德的偷录偷拍行为，也在禁止之列。二是不得违反法律禁止性规定。采取暴力、胁迫、非法拘禁、窃听等方法取得的证据，均不能作为诉讼证据使用。如果偷录、偷拍时没有违反上述规定，即为取证手段合法，所取得的视听资料就可以作为定案的证据。

在仲裁、诉讼实践中，要使录音、录像证据成为判决依据，一般应同时具备三个条件：一是视听资料应该提供原始载体。当事人出示的录音、录像证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。二是视听资料不能有疑点。法院在把录音、录像证据作为判案依据时，还要对录音、录像证据是否有疑点进行审查。如果对方当事人对录音资料表示质疑，并提出足够的证据加以反驳，那么该录音证据便失去证明力。三是还要充分提供其他证据。对于一方当事人提出的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。因此，为了提高胜诉率，除提供具有合法来源、无疑点的视听资料外，还要尽可能地提供其他证据材料，来增加视听资料的证明力。

因此，劳动争议当事人在录音时，一方面不要侵犯他人的合法权益和违反法律的禁止性规定；另一方面也要尽量提供辅助证据证明该录音。只有这样，录音证据才能最大程度的发挥其证据效力，作为定案的依据。

2013年5月7日下午1点50分，马纪行劳动争议案迎来北京市第一中级法院二审再审开庭审理。马纪行，1995年至2005年，在房山区周口店镇的“北京市车厂煤矿”工作期间患上了尘肺病。从此开始漫长维权路。

《检察日报》在2011年8月8日曾以《得了尘肺病，该找谁来管?》为题报道过马纪行的维权情况，今天，监察日报记者来到二审的再审开庭现场并就相关情况采访沈斌倜律师。

    马纪行自2005年开始维权，历经周折，2010年5月，房山区劳动争议仲裁委员会裁决，被申请人支付马纪行伤残补助金、医疗费、社会保险金等共计9万余元，并按月支付1700多元的伤残津贴。2010年7月，周口店资产经营公司起诉请求驳回马纪行履行仲裁裁决的全部请求，房山区法院支持了资产经营公司的请求。同年11月，北京市一中院判决维持原判，驳回马纪行的全部诉讼请求。

2011年5月，沈斌倜律师接受马纪行的委托，向北京市高级法院申请再审，并成功启动再审程序：2012年12月，该院裁定北京市一中院再审；2012年8月，一中院裁定发回房山区法院重审;2013年3月，房山区法院重审判决支持了马纪行的大部分诉讼请求，判决支付10.1万余元，并按月支付伤残津贴2090余元。2013年5月，因产经营公司不服一审判决提起上诉，该案在2013年5月7日在北京市第一中级人民法庭二审再审。

马纪行维权之路还有多久。祝福。

案件回放：

1、马纪行尘肺病工伤赔偿案北京一中院开庭重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e2ke.html

2、马纪行尘肺病工伤赔偿劳动争议案被发回房山法院重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e6jc.html

并不是所有的劳动争议都属于劳动仲裁的受案范围，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。在我国法律上，除上述几种一般情况属于劳动争议受案范围以外，还有几项特殊的规定：第一，《劳动争议仲裁调解法》规定，事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，除法律、行政法规或者国务院另有规定的以外，依照本法规定执行。第二，签订集体合同过程中发生的争议，通过协商解决，当事人可以申请当地劳动行政部门协调处理，或者后者主动介入协调处理。因履行集体合同发生的争议，先进行协商，协商不成的可以申请仲裁。第三，违反《就业促进法》的规定，实施就业歧视的，劳动者可以向法院起诉。此外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》还有如下规定：（1）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。（2）因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。（3）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。（4）企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。因此，上述几种情况也属于劳动争议的受案范围。

风险级别：

注意事项

典型案例一： 

同意解约引歧义，职工终获经济赔偿

周某于2009年8月进入某电子公司任车床操作工，月薪2500元。2010年10月25日凌晨，周某轮值夜班，同事王某用周某的笔记本电脑看电影，被主任发现。几天后，公司人事主管找到周某，说公司决定解除与她的劳动合同，并拿出一份事先印刷好的“解除劳动合同证明”签收回执单，要她看完后签字。周某马马虎虎看了两眼就签了字。

第二天，周某向劳动仲裁机关申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金8000元，未获支持后，周某诉至法院。

庭审过程中，公司出示周某当天签字确认的回执单。公司表示，“已悉阅并同意按照该证明内容执行”表明周某同意公司解除合同的事实和理由。周某表示，自己同意执行的是解除合同的事实，不等于同意解除的理由，公司也没有向她解释这句话的意思。

日前，青浦区人民法院依法判决，公司向周某支付违法解除劳动合同赔偿金7500元。

案件解读：

法院为何判决公司支付周某违法解除劳动合同赔偿金？

“解除劳动合同证明”内容由公司印刷，属格式条款，在公司未向原告明示该条款内容的情况下，依照格式条款“歧义不利提供方”的解释原则，对格式条款应作出不利于提供方的解释。据此，法院认定，周某在签署签收回执单时仅同意解除的事实而非解除的理由。这意味着双方并非协商一致解除劳动合同，电子公司还需说明有充分的解除理由。

按《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。法律对何谓“严重”未作明确规定。一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。

即使周某的行为存在不妥之处，公司解除其劳动合同显然处罚过重，构成违法解除。

对违法解除劳动合同，《劳动合同法》明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。来源：北京劳动仲裁网

典型案例二：

罗玉环诉佛山市南海丝厂劳动争议纠纷案 

   某厂是全民所有制企业。1967年7月，罗某进入该厂工作，成为某厂的职工。自1989年7月15日起，罗某擅自旷工离厂。罗某所在的车间、厂部建议对罗某作除名处理，某厂于同年9月18日对罗某作出除名处理的决定，某厂当时的主管部门某集团公司于同年9月22日批准对罗某作除名处理。罗某离开某厂后，既未重新回厂工作，亦未向某厂领取工资及享受其他福利待遇。2004年6月7日，罗某向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某厂为其办理退休手续并为其补缴离厂后的社会保险费。同月18日，劳动争议仲裁委员会作出不予受理申诉通知书，以罗某已达到退休年龄，劳动争议主体不适格，该案不属于劳动争议仲裁受理范围为由，决定不予受理，后罗某向法院提起诉讼。

一审法院认为：

根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第23条、第27条以及《广东省社会养老保险条例》第35条、第36条之规定，基本养老保险、医疗保险及失业保险应由社会保险部门进行审查和征缴。因此，罗某请求某厂为其补缴社保费的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院不予处理。

罗某请求某厂为其办理退休手续，因办理退休手续需要满足一定的条件，如工作年限以及购买一定年限的社会保险等，这些条件均涉及到社会保险部门的职权范围，因此，罗某的该项诉讼请求亦不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

综上所述，罗某的两项诉讼请求均不属于人民法院主管民事诉讼的范围，故罗某的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第4项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，裁定：驳回罗某的起诉。案件受理费50元，由罗某负担。

  罗某不服一审裁决上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原审法院裁决。

本文相关法律法规：

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

（2008年5月1日施行）

第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

　　（一）因确认劳动关系发生的争议；

　　（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

　　（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

　　（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

　　（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

　　（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。

中华人民共和国劳动法

（1995年1月1日施行）

第八十四条 因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。

因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

集体合同规定

（2004年5月1日施行）

第四十九条　集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。

第五十五条　因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

中华人民共和国劳动合同法

（2008年1月1日施行）

第五十六条　用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

中华人民共和国就业促进法

（2008年1月1日施行）

第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

（2010年9月14日施行）

第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

第二条 因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

社会保险费征缴暂行条例

（1999年1月22日施行）

第二十三条 缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。

第二十六条 缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。

法律风险提示：

调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的办法，同时也包括争议双方或多方当事人之间的自行调解。 劳动争议调解是指在企业与员工之间，由于社会保险、薪资、福利待遇、劳动关系等发生争议时，自行或由第三方进行的主持及和解性咨询，通过劳动争议调解达到解决纠纷的目的。劳动争议调解贯穿整个劳动争议纠纷解决的过程，自劳动争议发生起，就可以自主向对方提出调解，或者依《企业劳动争议协商调解规定》向企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织或在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。在劳动争议仲裁阶段，劳动争议的当事人可以在仲裁员的主持下进行调解。在诉讼阶段，无论是一审还是二审，双方当事人都可以在法官的主持下进行调解。依据《劳动人事争议仲裁办案规则》，一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的，仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

调解作为一种纠纷解决方式，相较于仲裁、诉讼而言更为节约人力成本与时间成本。若劳动者能尽量调整心态，在律师或其他专业人士的指导下，在调解过程中把握时机、运用一定的协商技巧，可以更有利的维护自身的合法权益。

风险级别：☆☆

调解协议的效力与执行：

典型案例

劳动争议调解案例

江西李小姐因不满制版公司不签订劳动合同的做法而申请仲裁，公司接到仲裁委的立案通知书后向仲裁委申请调解。在仲裁员的主持下，双方经协商，公司同意支付李小姐违法解除劳动合同的赔偿金35112元，支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额19465.74元；并为李小姐缴纳其在公司工作期间的上海市外来从业人员综合保险。随即，劳动仲裁委出具调解书，双方签收后，公司立即履行了该调解书。也就是说，自申请仲裁之日起，李小姐在不到20天的时间内就解决了与公司间的劳动争议。

本文所涉及的法条

 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。

   调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。

   调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

   调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

《劳动人事争议仲裁办案规则》

 第十条 在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：

（一）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；

（二）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的；

（三）对方当事人同意履行义务的。

第四十二条 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请，也可以请求仲裁庭根据和解协议制作调解书。

第四十三条 仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。

    调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

   调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

第四十八条 仲裁庭裁决案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决，当事人就该部分达成调解协议的，可以先行出具调解书。当事人对先行裁决不服的，可以依照调解仲裁法有关规定处理。

《企业劳动争议协商调解规定》

　　第三条　企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等民主管理制度，建立集体协商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。

　　第四条　企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉求表达渠道。

劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动

保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）提出。调解委员会应当及时核实情况，协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。

　　劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员会应当及时向企业转达，并向劳动者反馈情况。

　　第五条　企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维权，预防劳动争议发生。

　　第十条　一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做出口头或者书面回应。5日内不做出回应的，视为不愿协商。

　　第十三条　大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职或者兼职工作人员。

　　第二十二条　调解委员会接到调解申请后，对属于劳动争议受理范围且双方当事人同意调解的，应当在3个工作日内受理。对不属于劳动争议受理范围或者一方当事人不同意调解的，应当做好记录，并书面通知申请人。

　　第二十四条　调解委员会调解劳动争议一般不公开进行。但是，双方当事人要求公开调解的除外。

　　第三十四条　企业未按照本规定成立调解委员会，劳动争议或者群体性事件频发，影响劳动关系和谐，造成重大社会影响的，由县级以上人力资源和社会保障行政部门予以通报；违反法律法规规定的，依法予以处理。

“国航秋菊”官司打到最高院

飞行员赵洪与老东家国航重庆分公司上演了一场辞职拉锯战。赵洪被戏称为飞行员界的“秋菊”。

　　飞行员稀缺、航空公司培训飞行员费用高昂、航空管理局对飞行员流动比例的限制，都决定了飞行员辞职难，但根本原因在于没有完善的法律对飞行员流动作出规定。

　　2008年劳动合同法出台后，保障了劳动者自由选择职业的权利。劳动者只要提前30天通知用人单位，即可解除劳动合同。但现有飞行员流动管理规定与新劳动法存在冲突。

　　法治周末记者 肖莎

　　赵洪从未想过，辞职这条路会走这么久。

　　1月30日，赵洪乘飞机从重庆来到北京。这一次，拥有飞行员身份的他只是一名普通乘客。自2010年10月24日起，他再也没走进过飞机驾驶舱。

　　1月31日，赵洪和代理律师张起淮一起，在雾霾中走进最高人民法院。在这里，他与中国国际航空公司(以下简称国航)重庆分公司的劳动争议案开庭。

　　作为全国首例劳动者无法解除劳动关系案件的当事人，赵洪希望最高院的判决能让他的未来不要和北京当天的雾霾一样，看不到前方。

　　难辞的工作

　　赵洪清楚地记得，他最后一次“飞”的情景。那天是2010年10月24日，他的飞行航线是重庆到香港，往返。

　　对工作环境的不满情绪积累在下机的那一刻爆发。赵洪决定向国航重庆分公司递交辞职信。但是2010年10月26日，赵洪的辞职申请被公司拒绝。

　　一场辞职拉锯战就此开始。

　　赵洪并不是第一个辞职申请被航空公司拒绝的飞行员。在他之前，有600多个飞行员因辞职请求被拒，而将就职的航空公司告上法庭。

　　“由于劳动合同是唯一带有人身权利和人格自由的合同，因此，劳动者无论与用人单位签订了何种条件的合同，都有权解除。之前的案子，法院的判决结果都是航空公司和飞行员解除劳动合同，而赵洪是唯一一个法院判决不与航空公司解除劳动合同的飞行员。”张起淮告诉法治周末记者。

　　资料显示，飞行员辞职难，始于2004年左右。那时国家民航总局将飞行员的地方执照改为全国执照，同时民营资本获准进入航空领域，鹰联航空、春秋航空和奥凯航空等民营航空公司成立。由于中国不存在飞行员市场，民营航空公司为了组建人才队伍，只有从现有的国有航空公司挖角。

　　飞行员辞职热潮始于此，飞行员辞职难也始于此。通常的情况都是，飞行员提出辞职，航空公司不批准，飞行员状告航空公司。

　　赵洪告诉法治周末记者，航空公司一旦拒绝辞职申请，就意味着飞行员的飞行档案(包括飞行记录本和健康记录本)无法转走。而由于飞行员的特殊性，相关法律规定飞行员辞职后，飞行档案都必须移交到新公司，飞行员才能上机。也因此，很多飞行员为了更好的工作环境、工作待遇等原因，把老东家告上法庭。

　　但如张起淮所说，除了赵洪的案子，法院的判决均支持飞行员诉求。到了赵洪这里，事情出现反转。

　　一审法院判赵洪胜诉，国航重庆分公司上诉。二审法院意外地驳回了赵洪包括解除劳动合同、转移飞行档案、赔偿加班费等所有请求。

　　“二审法院驳回我其他任何请求都可以，但唯独驳回我要求解除劳动合同的请求不合法。劳动合同法规定，只要提前30天通知用人单位，就可以解除劳动合同。”赵洪在打官司的过程中，对相关法律也烂熟于心，他看到二审法院的判决后，就决心把官司打到底，“要个说法”。

　　赵洪随后向重庆市高院提起再审请求，重庆市高院驳回赵洪再审申请；2012年，赵洪又向最高院申请再审，最高院受理了赵洪的请求。

　　赵洪因而被律师张起淮戏称为飞行员界的“秋菊”。

　　张起淮透露，2013年1月1日后，最高院将不再受理民事申诉案件，所以赵洪案是第一起、也是唯一一起最高院审理的劳动争议案。

　　但1月31日，最高院没有当庭宣判。

　　航空公司的“难处”

　　业内人士告诉法治周末记者，在包括南航、东航、国航在内的国有航空公司，飞行员辞职难度比较高，而民营航空公司相对容易，因为民营航空公司不愿意打官司，而国有企业不一样。

　　至于航空公司为何不遗余力地卡住飞行员不放他们走，张起淮说原因有很多，首要的两个因素就是飞行员的稀缺性和航空公司的奖惩制度。

　　“首先，飞行员是航空公司的核心竞争力，而且培训一个飞行员尤其是机长，需要很多的财力和时间。”张起淮透露，“一个飞行员从开始训练到成为一名机长，至少需要6年时间，而培训费用大概在70万元至210万元之间。”

　　而在我国，培训飞行员的费用大多是由航空公司来出，只有少数是自费培训的。

　　在国外，飞行俱乐部的飞行员可以弥补航空公司飞行员团队的不足，而在我国由于飞行俱乐部少，飞行员资源尤其是机长资源稀缺，这些因素综合起来，就导致航空公司不愿意轻易放走任何一名飞行员。

　　也正因为培训飞行员需要高昂的费用，很多飞行员辞职的案子中，飞行员都需要向航空公司支付高额的培训费后才能辞职。

　　“从航空公司的角度来看，如果是公司支付了飞行员的培训费用，要求飞行员在辞职时向公司作一定赔偿无可厚非，但怎样的赔偿标准才是合理的，需要商榷。”中国民航管理干部学院航空法研究中心副主任刁伟民说。他建议，未来可以通过拓宽培训飞行员的渠道，允许引入外籍飞行员等方式，稀释飞行员队伍的稀缺性。

　　张起淮告诉法治周末记者，飞行员辞职难，跟航空公司的奖惩制度也有关系。在很多航空公司，飞行员有一人辞职，团队负责人的奖金就会被扣掉；飞行员团队很稳定没人辞职，该团队负责人就会有奖金。

　　“在我之前，国航重庆分公司没有人能辞职成功。有一位同事也为了辞职起诉公司，但案子一直拖得他撑不下去了就放弃了辞职。”赵洪说。

　　记者在采访中了解到，航空公司为了不让飞行员辞职使尽了浑身解数。

　　王斌是某航空公司的一名飞行员，他因辞职起诉该公司后，二审判决公司与王斌解除劳动关系，并判王斌向公司支付171.5万元培训费。

　　王斌东拼西凑甚至借高利贷，迅速向公司支付了培训费以求自由，但自由之路并不通畅。

　　王斌告诉法治周末记者，由于判决书中并未写明，公司应在与王斌解除劳动关系后，协助办理转移王斌的飞行档案，公司就要求接收王斌的航空公司来谈判，并要求王斌的“下家”在171.5万元的基础上补够400万元，方能转移飞行档案。

　　王斌的“下家”被赔偿额吓退。王斌如今处于无收入状态，高利贷的利息也逼得他有点儿走投无路。

　　从事劳动纠纷诉讼的律师沈斌倜认为，即便是法院的判决中未写明在解除劳动合同后转移相关档案，王斌此前所在的航空公司也应当协助王斌把档案转移到“下家”，因为劳动合同法规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　民航管理的漏洞

　　航空公司缘何设置关于人员流动的奖惩机制？

　　张起淮告诉记者，这跟各个区域的航空管理局的管理方法不无关系。

　　比如《民航华东地区飞行人员流动管理办法》就规定，现用人单位应根据自身机队规模和飞行人员实力及生产情况，每年确定飞行人员流出的比例和办理流动申请的时间，在本单位公示并报地区管理局备案，飞行人员每年的流出比例控制在本单位飞行人员总数的1%以内；而《民航华北地区飞行人员流动协调管理实施细则》则规定，飞行人员的流出比例在本单位飞行人员总数的5%以上的应报管理局备案。

　　而这样的比例限制，势必给航空公司很大的压力，从而限制了飞行员的正常流动。

　　正是由于此规定，赵洪所在的国航重庆分公司此前没有一名飞行员辞职的记录才显得“弥足珍贵”。

　　在张起淮看来，部分航空管理局的做法也是在鼓励航空公司不与飞行员解除劳动关系。

　　比如《民航华东地区飞行人员流动管理办法》规定，现用人单位不同意流动的飞行人员，应服从运行管理。

　　沈斌倜认为，前述管理办法或许是在特定时期作出的规定，但2008年劳动合同法出台后保障了劳动者自由选择职业的权利，只要提前30天通知用人单位，即可解除劳动合同，前述管理办法和劳动合同法是相冲突的。

　　有业内人士分析，各民航管理局之所以限制飞行员的流出比例，是因为2004年之后出现了飞行员辞职潮，这些管理办法的出台是为了保证航空队伍的稳定和飞行安全。

　　“但这样的规定并不能解决飞行员辞职的问题，只会继续加剧飞行员与航空公司之间的劳资矛盾。”张起淮说。

　　民航公司设立“过易”

　　除此之外，在张起淮看来，飞行员队伍的稀缺跟不上民用航空业的快速发展的要求，也是飞行员辞职难的重要原因。

　　张起淮说，在现行的法律条件下，设立航空公司的条件并不算高。

　　根据《公共航空运输企业经营许可规定》，设立公共航空运输企业应当具备下列条件：不少于3架购买或者租赁并且符合相关要求的民用航空器；具有符合民用航空规章要求的专业技术人员；不少于国务院规定的注册资本的最低限额；具有运营所需要的基地机场和其他固定经营场所及设备等。

　　“法律规定了设立航空公司的最低飞机数量，却没有对包括飞行员在内的专业技术人员的数量进行要求。在这种情况下，只要有钱、有飞机、有场地，就有机会组建航空公司。但飞行员的资源是稀缺的，公司要想运营，就必须从其他公司高价‘挖人’。”张起淮补充道。

　　加上现在公务机公司和私人飞机俱乐部逐渐出现，对飞行员的需求量更大，由此带来的是飞行员资源的愈加稀缺和航空公司对飞行员辞职更大力度的拦截。

　　张起淮建议法律对航空公司设立的条件进行修订，规定没有适当数量的飞行人员不批准航空公司成立。

　　行业法律缺位

　　飞行员稀缺、航空公司有难处也好，航空业管理的不合理也罢，在张起淮看来，飞行员辞职难的根本问题在于行业法律体系的不健全，即没有法律制定完善的飞行员流动机制。

　　飞行员流动的相关法律法规只有民航总局与人事部等五部委2005年发布的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》，意见规定招用其他航空公司在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续。

　　然而在沈斌倜看来，这样的规定和2008年出台的劳动合同法有所冲突。在意见出台的2005年，原来的劳动法没有“劳动者提前30天通知用人单位即可辞职”的规定，招用其他航空公司的人员，是需要招聘单位和飞行人员、飞行人员原单位进行协商，但劳动合同法的目的是保证劳动者有序流动，其出台后意见中的某些规定就应做修订了。

　　“其实依据劳动合同法等现有法律，飞行员辞职的问题完全能解决。但是在执法过程中，由于各种因素的影响，完全按照劳动合同法解决飞行员辞职问题并不容易。所以我建议效仿国外，针对飞行员制定专门的飞行员法，对飞行员和航空公司的权利与义务进行全面的、合理的规范。比如飞行员的自由是否应该受到限制，限制的范围有多大等。”张起淮说。

　　张起淮建议，即便没有条件出台飞行员法，也应对现有的航空法中关于飞行员的章节进行修订。

　　由于目前飞行员辞职时一个很大的症结是，航空公司认为培训飞行员支付了高额培训费，所以才不愿意看到飞行员辞职的行为。所以为了解决飞行员辞职难的问题，刁伟民提供了一个国外处理飞行员流动方面的经验：“即便不能立法，也可以借鉴欧美国家的做法，即要求航空公司和飞行员签订劳动合同时，补签一个《费用返还协议》，协议中约定如果由航空公司承担飞行员的培训费用，那么飞行员需要在约定的期限内为航空公司服务；如果飞行员服役期满再提起辞职，就不需向航空公司支付培训费用。”

　　刁伟民介绍，在《费用返还协议》中，欧美公司和飞行员还约定了按比例分摊培训费用的机制，假设约定飞行员必须要为航空公司服务3年，而对其培训所花费的费用是36万元，分摊下来每个月的培训费是1万元，如果飞行员在约定的服务期内辞职，则只需支付未服务期间分摊的培训费。刁伟民建议航空业规范劳动关系合同的格式条款，具体到不同的航空公司，可根据公司的不同情况制定飞行员服务的期限和相应的分摊培训费用的方式。

　　在刁伟民看来，这样的《费用返还协议》的制定，其实就是飞行员和航空公司之间的博弈，而恰恰是这样的博弈，使得签署的协议充分体现雇员和雇主的意思自治。实现这种博弈的前提是法制环境的健全，以及航空公司和飞行员之间关系的对等。有一套完善的法律机制和市场流动机制，飞行员的自由流动才可能实现。

　　刁伟民看到很多飞行员在打官司期间因停飞而导致个人能力被荒废。他认为这个过程中航空公司的利益也是受损的，因为只要飞行员上机，就是在为航空公司创造价值。由此，当前的辞职难的现状，对飞行员和航空公司来说是“双败”。

　　刁伟民希望能很快看到飞行员自由流动带来的飞行员和航空公司的“双赢”，而到那时，就不会再有赵洪这般的“秋菊打官司”了。

员工离职找后账 单位安排超时加班面临双重风险

发布：2013-01-11 11:08:54 来源：中工网——《劳动午报》 作者：闵丹

临近年关，加班尤其是超时加班现象逐渐增多：一方面，有些员工为了多挣加班费或者为了保住岗位只能加班；另一方面，由于人手紧缺，用人单位也不得不安排员工加班。《劳动法》专家沈斌倜律师对此建议，企业安排加班应合理合法，而无视法律超时加班则会存在被举报、诉讼等多项风险，就算员工自愿也属违法，到头来反而增加用工成本。

　　记者走访：员工习惯“被加班”

　　企业担心“超时罚”

　　“加班不是家常便饭吗？不加班怎么能挣到钱？”某餐饮企业的服务员小黄告诉记者，他已经入职三年了，每月基本工资不到2000元，不拿加班费就拿得更少，所以她和不少同事对于加班并不排斥。“来北京就是为了多挣点钱，加点班也没什么，但是如果能自愿选择更好。想加班的时候申请加班，不愿加班的时候不会强制被老板要求加班，尤其是过节的时候，老板往往只给两个选择，要么加班要么走人。”小黄接着说。

　　眼下正值餐饮行业旺季，小黄和她的同事能闲下来的时间很少，目前大部分餐饮企业的员工工作时间都远远超过了法定的工作时间。

　　某商场皮鞋品牌专柜的销售主管张经理最近也在为加班的事情头疼。她手下的几名导购员工资组成就是靠工资加上销售提成。加班就意味着能挣更多的提成，配合企业或者商场做促销，有超时加班的情况员工依然很乐意。可一到年底节日促销，安排导购工作和加班时间就有难题了，总有导购会因为没被安排到节假日做促销而提意见，与她发生争议。

　　更让张经理担心的是，安排超时加班时不少导购是自愿甚至主动，而一旦解约时往往会“找后账”。

　　律师说法：超时用工有风险 通报批评加罚款

　　依据《劳动法》的相关规定，用人单位延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜介绍，员工存在超时加班的情况下，即使是自愿的，企业仍然存在用工风险。

　　风险之一是被通报批评和被罚款。 目前北京市劳动监察网格化管理覆盖全市90%以上街道，大部分街道都会配备劳动监察人员和协管人员，掌握街道的用工单位数量及用工情况，如果发现用工单位有违法情节，经及时上报审核后，劳动监察员可对用工单位进行行政处罚。

　　风险之二是员工离职找后账，索要支付补偿金。发生劳动争议后，员工除了可向劳动行政部门举报，还可以申请仲裁和诉讼，要求支付加班费用，用人单位要承担支付经济补偿金的风险。在职期间，员工受多方面因素影响，往往不敢主张自己的权利，可一旦离职，就会跟企业算后账。或申请仲裁或提起诉讼，此时企业应付“官司”不仅耗时耗力，最后，该支付的费用，往往一分也不能少。

　　律师建议：安排加班应协商 特殊人群莫安排

　　沈律师建议企业，安排员工加班要注意以下三点：

　　1.履行合法程序，安排加班应先与工会和员工协商。

　　《劳动法》仅要求延长工时应当以“生产经营需要”为条件，但未明确规定“生产经营需要”的具体情形。因此在实际操作中，应在集体合同中予以约定，或者由用人单位与工会共同界定“生产经营需要“的具体范围。

　　《劳动法》规定，用人单位由于生产经营需要而安排延长工时的，应当事先与工会和劳动者协商，并征得工会同意。

　　2.要注意有些特殊人员不得安排加班。

　　《劳动法》、《女员工劳动保护规定》以及《未成年人保护法》规定，禁止安排未成年工、怀孕7个月以上的女工和哺乳未满周岁婴儿的女工延长工作时间。

　　3.只有在特殊情况下延长工时不受上述程序、长度限制。

　　根据《劳动法》及其相关法律法规的规定，上述情形具体包括：发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资产遭到严重威胁，需要紧急处理的等。（本报记者 闵丹）

2013年1月31日，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《解释（四）》）。最高人民法院民一庭负责人近日在接受记者采访时表示，劳动关系是最重要的社会关系之一，依法妥善维护劳动关系稳定是人民法院民事审判的重要职责。《解释（四）》的公布实施，对于维护劳动者合法权益，规范劳动争议案件正确处理，促进司法公正,构建和谐劳动关系等方面，均具有重要意义。

　　问：最高人民法院曾于2010年9月公布实施了《关于审理劳动争议案件适用法律法律若干问题的解释（三）》(以下简称《解释（三）》)，两年多之后又出台劳动争议司法解释（四）(以下简称《解释（四）》)，这样密集出台有关劳动争议的司法解释背景是什么？

　　答：我们知道，劳动关系是最重要的社会关系之一，劳动关系和谐是社会的最大和谐。社会主义市场经济体制的建立与完善，对劳动关系的调整提出了与其相适应的客观要求，党的十八大也明确提出了构建和谐劳动关系的总体要求。劳动关系牵涉千家万户，关乎社会稳定，劳动关系不和谐，必然会给整个社会的稳定带来隐患。2008年《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》相继颁布实施以来，人民法院审理劳动争议案件成为民事审判工作的重点、热点和难点。从全国法院审理的劳动争议案件情况看，2008年新收一审劳动争议案件29.55万件，2009年新收31.86万件，此后，2010至2012年新收均在30万件左右。劳动争议案件数量的居高，折射出社会形势的深刻变化：
　　第一，从国际环境看，全球经济一体化、国际化程度日益提高，美国次贷危机引发的国际金融危机一波三折，世界经济增速下降，市场信心普遍动摇。处于不同发展阶段的国家和经济体尤其是经济大国，无一脱身于危机之外，世界经济发展的不稳定性、不确定性仍在扩大，形势十分复杂严峻。
　　第二，从国内环境看，我国经济转型升级的紧迫性、艰巨性与世界经济结构深度调整的剧变力、震荡力广度交融。特别是对外贸易受到严重冲击，许多行业和企业经营困难，用人单位谋生存、求发展的压力进一步增大。与此同时，劳动者要求增加劳动报酬、改善工作环境、提高福利待遇的期望值也逐步上升，这给用人单位带来极大的压力。用人单位难以满足劳动者诉求时，劳动关系中的各种矛盾日益显现。
　　第三，从立法层面看，《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》实施之后，这两部法律分别从实体法和程序法方面，为劳动者维护自身权益提供了更为周全的保护，也为规范劳动争议纠纷提供了多维途径。此后，国务院颁布了《劳动合同法实施条例》，全国人大常委会颁布实施了《社会保险法》，并于2012年年末修改了《劳动合同法》。这些法律法规的颁布和修订，使得劳动者在仲裁或诉讼中相对弱势的地位已经有所改变，劳动者运用法律维护自身权益的意识越来越强，维权能力越来越高，人民法院受理的劳动争议案件也越来越多。
　　第四，从用工情况看，尽管《劳动合同法》已经实施五年了，但一些用人单位出于追求自身利益最大化，用工成本最低化的目的，仍然漠视劳动者合法利益，恶意规避法律法规，违法用工、侵害劳动者权益的情形依然普遍存在。一些用人单位观念陈旧，依然维持原有的用人观念和人事制度，与《劳动合同法》倡导的现代劳资关系理念存在较大差距。劳资双方矛盾相对积累，碰撞日益激烈，导致大量案件涌入仲裁或者诉讼领域。
　　第五，从司法实践看，在劳动争议案件数量居高的同时，人民法院面临着统一适用法律难度加大的困境没有得到根本改变，许多法律适用问题未在立法层面得到进一步明确，一定程度上滞后于社会经济形势的发展和审判实践的需要。此外，劳动用工关系进一步朝多元化方向发展，劳动者诉讼请求日益复杂，社会敏感度高、法律依据不明确的新类型案件日渐增多，案件处理难度日趋加大，亟待继续制定司法解释加以规范和指引。
　　在《解释（四）》起草过程中，最高人民法院先后召开多次座谈会，征求立法机关、行政主管部门、有关部委、专家学者、相关行业以及各级人民法院的意见，并通过《人民法院报》、中国法院网向全社会公开征求意见。社会反响强烈，各界热切关注，广大劳动者特别期待。我们先后收到来信800多封，邮件1500多个。在广泛听取和充分吸收社会各界意见的基础上，经最高人民法院审判委员会第1566次会议讨论研究，最终通过了《解释（四）》。应当说，这一司法解释征集了民意，汇聚了民智。这也是自2001年以来，最高人民法院针对调整和规范同一社会关系的案件，出台件数最多的司法解释。

　　问：《解释（四）》主要涉及了劳动关系中的实体问题，司法解释是更加倾向保护劳动者还是更侧重于劳动关系的平衡？

　　答:早在《劳动合同法》的制定时，社会上就有“单保护”和“双保护”的争论。我们认为，在劳动关系中，大多数劳动者是弱势一方，因此，适当向劳动者倾斜是对的。应当看到，法律是社会关系和社会利益的调整器，任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置，必须在多元利益主体之间寻找结合点，努力达到各种利益主体特别是同一矛盾体中相对方之间的利益平衡。但是，如果过分扩大劳动者权益保护，加大企业责任，就会使企业用人自主权受到束缚，难以实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企业的市场竞争力。如果劳动者权益保护不到位，对企业责任要求过少，就会影响劳动力供给，不利于高素质的健康的职工队伍的形成，最终企业利益也会受到损害。因此，我们在制定《解释（四）》时既向劳动者倾斜保护，又充分注重二者之间的利益平衡，确保劳动关系和谐。譬如，劳动者和用人单位约定了竞业限制的，用人单位在竞业限制的期限内可以解除竞业限制，但是，劳动者请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。从这一规定看，要求用人单位额外支付三个月的补偿更有利于保护劳动者的生存权，同时又维护了用人单位经营管理自主权，从而在二者之间实现了较好的利益平衡。

　　问：人民法院在劳动争议纠纷案件的审判工作中，如何正确处理诉讼程序和仲裁程序的对接？

　　答：目前，我国劳动争议纠纷案件的处理实行“一调一裁两审”的争议解决机制。实现劳动争议诉讼程序和仲裁程序的有效衔接，有利于最大限度地发挥司法资源的整体效益，最大可能地降低当事人的诉累，最低成本地实现司法的公平与公正。要建立与劳动争议仲裁委员会的沟通协调机制，积极探索和创建诉讼程序与仲裁程序有效衔接的新规则、新制度。要准确把握劳动争议调解仲裁法的意旨和精神，严格执行案件管辖的规定。对于劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理的劳动争议案件，当事人起诉到法院的，经审查认为该劳动争议仲裁委员会确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权仲裁委员会申请仲裁；如果该仲裁委员会有管辖权，则应告知当事人先向仲裁委员会申请仲裁，只有该仲裁委员会坚持不予受理的，当事人才可以向人民法院提起诉讼。

　　问：对于小额劳动案件，法律规定了一裁终局，但实践中这一制度的实施却出现了一些新的问题，譬如裁决书中未列明裁决的类型究竟是否属于一裁终局。人民法院对此情况应当如何处理？

　　答：根据《调解仲裁法》规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决包括终局裁决和非终局裁决两种类型，且仲裁机构应当在裁决书中注明裁决书的类型并告知当事人的诉讼权利。但审判实践中，经常遇到以下两种情形：一是仲裁机构错误地将终局裁决认定为非终局裁决，或将非终局裁决认定为终局裁决；二是仲裁机构作出的裁决书中既未注明裁决书类型，也不告知当事人诉讼权利。这两种情形的存在使得人民法院很难判断仲裁裁决究竟是终局还是非终局裁决，并进而对当事人行使诉讼权利产生很大障碍，通过司法解释规范这一问题显得尤为重要。
　　对于已经注明裁决类型的，人民法院无需对裁决类型作出实体性评价，仅凭裁决书注明的类型即可进行程序性处理，即使仲裁机构认定裁决类型确有错误。这样规定的目的在于尊重仲裁机构对裁决类型的判断，防止基层人民法院和中级人民法院就仲裁裁决类型认识不一，导致在立案上互相扯皮推诿，不利于当事人诉权的正当行使。对于未注明裁决类型的，用人单位不服该裁决向基层法院起诉的，由基层法院通过程序性审查确定裁决类型，进而确定相应的管辖权法院。
　　需要说明的是，对于用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决的，中级法院同样可以参照此条款的规定适用。

　　问：劳动合同法规定，用人单位解除劳动合同时，需要依法向劳动者支付经济补偿，但实践中有的用人单位采取分立、合并、工作调动甚至通过关联企业轮流与劳动者订立劳动合同的方式规避支付经济补偿的年限。《解释（四）》对此有什么新的举措加以规范？

　　答：经济补偿是国家调节劳动关系的一种经济手段，是对劳动者以往做出贡献的补偿，是企业承担社会责任的主要方式之一。实践中，一些集团公司因经营需要，在不同的用人单位之间进行业务划拨，将劳动者从一个用人单位指派、转移到另一个用人单位。此时，劳动者与原用人单位的劳动合同终止，劳动者需要与新的用人单位重新订立劳动合同，劳动者在原来用人单位的工作年限将被合并计算为新用人单位的工作年限。在解除劳动合同时，只要新的用人单位依法应当支付劳动者经济补偿或赔偿金，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，都应当把劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，以确定经济补偿或赔偿金的具体数额。
　　《解释（四）》规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

　　问：用人单位为了保护自己的商业秘密，往往与劳动者订立竞业限制协议，有的协议约定了经济补偿，有的则未约定。对于没有约定经济补偿的，如何能够更好地保护劳动者权益？

　　答：劳动关系具有特定的人身属性，由劳动者对用人单位忠诚义务演化出的保密义务，并进而扩展为竞业限制制度，蕴含了用人单位财产权益和劳动者劳动权利两者之间的矛盾，成为一个必须予以调整的法律问题。竞业限制的重要内容主要有两个：一是劳动者应当履行竞业限制义务；二是用人单位应当支付经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。
　　实践中，有的用人单位和劳动者虽约定了竞业限制但未约定经济补偿，而劳动者又履行了竞业限制义务的，此时，如果认定竞业限制无效，则对劳动者不公平。因此，在承认双方的约定有效的前提下，责令用人单位承担支付经济补偿的责任，更有利于保护劳动者的合法权益。但由于双方未事先约定经济补偿的计算标准，因此，司法实践中可以借鉴市场实践中的一些既有作法，以劳动者解除劳动合同前一年的月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准，作为参照计算的依据。

　　问：用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的，对竞业限制是否有影响，劳动者还要继续履行竞业限制吗？

　　答：用人单位和劳动者事先约定了竞业限制和经济补偿，但由于用人单位或者劳动者违法解除劳动合同，竞业限制对双方是否仍然具有约束力，这是一个司法实践中争议强烈又必须解决的问题。我们认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。对于用人单位违法解除劳动合同，《劳动合同法》已经为劳动者提供了相应的民事补偿或救济措施，以制裁用人单位的违法解除行为。用人单位承担了相应法律责任后，劳动者和用人单位双方理应受竞业限制协议的约束。《解释（四）》正是基于上述法律原理作出了规定。这样的规定同样有利于对用人的单位的商业秘密加以保护，否则劳动者从事与用人单位有竞争关系的业务，会导致市场公平竞争秩序的紊乱。因此，《解释（四）》将竞业限制条款的有效性与违法解除劳动合同相分离，有助于正确区分二者的关系。

　　问：用人单位和劳动者约定了竞业限制和经济补偿，但用人单位不支付劳动者经济补偿，劳动者还需要继续履行竞业限制义务吗？

　　答：用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同：用人单位负有按月支付经济补偿的义务；劳动者负有竞业限制的义务。劳动者获得的经济补偿，是劳动者履行竞业限制期间的主要生活来源。如果因用人单位方面的原因导致其未按协议约定向劳动者支付经济补偿的，用人单位的行为构成根本违约，按照合同法原理，一方根本违约，另一方享有法定解除权。据此，《解释（四）》规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
　　实践中，有的劳动者为了规避竞业限制，故意注销自己的银行帐户或者卡号，导致用人单位无法往帐户或者卡号里存钱。此时用人单位并无过错，劳动者仍然应当履行竞业限制。
　　由于竞业限制涉及到保护用人单位的商业秘密，不同于其他一般合同。如果用人单位仅一个月未支付经济补偿，劳动者即可解除竞业限制，这对于用人单位而言过于苛刻，也不利于对商业秘密或者与知识产权有关事项的保密；同样如果用人单位很长时间未支付经济补偿，劳动者却还要履行竞业限制，则不利于对劳动者生存权的保护。因此，《解释（四）》借鉴其他司法解释规定，确定了三个月的合理期限。

　　问：用人单位单方解除劳动合同，按照法律规定应当事先将理由通知工会。如果用人单位没有通知工会即解除劳动合同，是否属于违法？

　　答：工会作为劳动者的群众性组织，依法维护劳动者合法权益也是其最基本的使命之一。为了充分发挥工会的作用，缓解矛盾，减少劳动争议的发生，法律规定，用人单位凡是要单方解除劳动合同的，都必须将解除理由通知工会，工会对用人单位解除劳动合同享有知情权。既然法律明确规定用人单位解除劳动合同应当事先将理由通知工会，只要用人单位未事先通知工会，就属于程序性违法。没有程序正义就没有实体正义，程序违法亦属于违法，理所当然应当承担违法解除劳动合同的法律后果（依照《劳动合同法》第八十七条规定向劳动者支付赔偿金）。如果权力的行使未遵守法律规定的程序，那么主张权力的行使也不应得到法律的支持。因此，用人单位解除劳动合同未事先通知工会，就应当向劳动者支付赔偿金，从而在程序上加大对劳动者权益的保护，以彰显法律的严肃性。
　　法律的目的不在于惩罚，而在于督促用人单位正确履行法定程序，依法行使解除权。只要用人单位通过合理方式补正了相关程序，及时通知工会并听取工会意见的，可不再承担赔偿金的责任。因此，《解释（四）》规定，在起诉前用人单位已经补正有关程序的，可不支付赔偿金。

　　问：外国人、无国籍人以及台港澳居民在华工作的人数逐年增多，他们有的与用人单位签订了劳动合同，有的没有签订。如何看待这些人与国内企业的用工关系？

　　答：随着我国对外发放的日渐加深，来华工作的外国人、无国籍人越来越多，与此同时涉外劳动争议案件数量也随之增长。为正确规范涉外劳动关系，依法维护外国人合法权益，《解释（四）》进一步明确了涉外劳动关系的司法认定标准。按照有关规定，外国人、无国籍人以及台港澳居民没有办理合法就业手续，未取得《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等证件的，他们不是适格的劳动者，因而不能与用人单位之间建立劳动关系。对于持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

　　问：涉及劳动争议案件的审理已经出台四个司法解释了，以后打算采取什么措施继续做好劳动案件审判工作？以后还会继续制定新的司法解释吗？

　　答：劳动争议案件在一定时期内仍将是民事纠纷案件中的热点和难点，最高人民法院和地方各级人民法院将着重做好以下几个方面的工作，为构建和谐劳动关系作出积极贡献：
　　一是坚持平等保护，切实维护劳动者和用人单位的合法权益。我国劳动关系中的矛盾本质上是非对抗性的人民内部矛盾，矛盾双方具有根本利益的高度一致性和具体利益的相对差异性。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，也要促进用人单位的生存发展，鼓励平等协商，提倡互利共赢，防止“杀鸡取卵”，避免“竭泽而渔”。
　　二是坚持裁审衔接，切实健全劳动争议纠纷解决机制。要以司法解释理顺裁审衔接为契机，主动与仲裁机构进行沟通协调，加强劳动争议仲裁与诉讼的衔接机制，采取点面结合的方式，拓宽和改进衔接中不顺畅的地方，真正把一调一裁两审制的劳动争议处理机制落到实处。
　　三是坚持监督指导，切实加强劳动争议案件审判指导力度。最高人民法院和各高级人民法院将着力加大对劳动争议案件审判工作的指导和监督，切实履行监督职能，指导各地法院继续推广建立专业的劳动争议审判组织，努力使劳动争议案件在审判结构、审判方法、审判能力和审判质量等方面实现创新和发展。同时，帮助民事法院认真总结劳动案件审判经验，不断提高司法效能。
　　四是坚持调解优先，切实发挥诉讼调解和人民调解的作用。处理劳动争议，要高度重视调解的功能作用，进一步发挥人民调解在劳动关系纠纷解决体系中的基础地位和作用，不断改进和完善调解制度，拓宽司法为民、惠及社会的渠道。
　　今后，我们还将及时梳理劳动争议审判中存在的问题，总结审判经验，对于疑难复杂的问题，我们将通过出台指导性意见或规范性文件的形式予以统一规范，必要时依照程序向全国人大常委会提出修改相关法律法规的建议。

（2012年12月31日最高人民法院审判委员会第1566次会议通过）

法释〔2013〕4号

中华人民共和国最高人民法院公告

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》已于2012年12月31日由最高人民法院审判委员会第1566次会议通过，现予公布，自2013年2月1日起施行。

  最高人民法院

  2013年1月18日

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释：

第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；

（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。

第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。

第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竟业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 

附：沈斌倜劳动法博客相关的三个司法解释链接地址：

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc010094yz.html

 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc010090xe.html

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ky4n.html

法律风险提示：

劳动争议仲裁申请书是指一方或双方当事人向劳动仲裁机关，就劳动争议事项提出仲裁请求的法律文书，也是劳动仲裁机关立案的依据和凭证。劳动争议当事人认为自己的权利受到侵害，需要向仲裁机关提出申诉，要求劳动仲裁机关予以维护时，应向劳动仲裁机关提供劳动争议仲裁申请书。劳动争议仲裁申请书的格式：第一、要写明申请方、被申请方的基本情况，如：姓名（企业一方除写企业名称外，还要写法定代表人）、性别、出生年月、民族、工作单位、单位地址、家庭地址、电话等。第二、写明仲裁请求事项。也就是想主张的事项。例如，支付拖欠工资、支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资等。第三、写明事实和理由，应叙述双方发生劳动争议的时间、地点、原因和后果等，特别是要把引发双方发生劳动争议情况进行简明扼要的予以交代。第四、所附证据名称、证人姓名和住址及其身份证复印件。第五、结束语和呈文对象。“特向贵委提出申请，请求依法裁决”、“此致 ×××县（市）劳动争议仲裁委员会”等。第六、最后落款，即申请人姓名和日期。当事人在书写劳动争议仲裁申请书时尤其应当对劳动争议仲裁请求事项部分特别留意，防止遗漏应主张的合法权益。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

劳动争议仲裁申请书范本

该劳动仲裁申请书背景简介：唐先生通过层层面试，接到某著名外资企业发出的ＯＦＦＥＲ：月薪２４０００，另报销手机费６００元每月。于是，唐先生辞去之前工作，满心欢喜地来到这个工作单位，但是，唐先生只在里工作了１个多月，国庆前的一天，９月２７日，被告知，金融危机公司裁员，唐先生也是被裁之列。唐先生失去了这份工作，公司也没有给于唐先生任何补偿，唐先生想知道，通过律师，它能够得到什么。律师经分析认为，公司虽然没有与唐先生签订劳动合同，但是通过社会保险查询和银行工资卡等证据，可以证明唐先生和该公司存在劳动关系，公司虽然声称约定了３个月的试用期，唐先生是在试用期间被解除劳动关系的，但是根据相关法律规定，试用期应当包含在劳动合同期限之内，同时即便是试用期要解除劳动关系也必须证明劳动者不符合录用条件，如果公司拿不出足够的证据证明唐先生不符合录用条件，那么是不能够解除劳动合同的。最后，唐先生签订了授权委托书，委托律师代理劳动仲裁来维护自己的合法权益，下面是已经受理的的劳动仲裁申请书样本。

                    劳动争议仲裁申请书

请求事项：

   1、裁决被诉人继续履行与申诉人之间的劳动合同；

2、裁决被诉人补发申诉人自其2008年9月27日违法单方面解除劳动关系之日起至开始继续履行《劳动合同》的工资。（以每月人民币24600 元计）；

3、裁决被诉人支付申诉人自其2008年9月27日单方面解除劳动关系之日起至被诉人开始继续履行《劳动合同》之日期间的工资（以每月人民币24600 元计）的25%的补偿金；

4、裁决被申诉人因未按照法律规定与申诉人签订劳动合同所应该从2008年9月1日起至仲裁结束之日向申诉人支付双倍工资。（以每月人民币24600 元计）。

事实和理由：

2008年8月1日，申诉人到被申诉人处上班，担任被申诉人供应链部国际采购经理职位，根据被申诉人向申诉人所发的电子邮件录用通知中确认：月薪24000万元，另每月报销600元手机费。2008年9月28日，在没有任何法定理由和提前通知的情况下，被申诉人单方面决定与申诉人解除劳动合同关系，实际上，被申诉人也并未按照国家法律的规定为申诉人签订劳动合同，使申诉人的实际利益受到很大损失。为维护申诉人的合法权益，依据我国《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规之规定，申请劳动仲裁，希望能够得到贵仲裁委员会的支持。

此致               

          北京市&&区劳动争议仲裁委员会

            2009年2月1日

书证及书证目录

证据一：

证据名称：被申诉人的录用通知

证据来源：申诉人发给被申诉人的电子邮件

证明内容：申诉人在被申诉人处的工资待遇。

证据二：

书证名称：医疗保险手册

证据来源：北京市劳动和社会保障局

证明内容：申诉人与被诉人存在合法劳动关系

……

本文所涉及的法条：

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
 第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。
   仲裁申请书应当载明下列事项：
   （一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
   （二）仲裁请求和所根据的事实、理由；
   （三）证据和证据来源、证人姓名和住所。
   书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。
第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

《劳动人事争议仲裁办案规则》
 第二十九条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。

仲裁申请书应当载明下列事项：

（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯地址和联系电话，用人单位的名称、住所、通讯地址、联系电话和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；

（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。

书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由仲裁委员会记入笔录，经申请人签名或者盖章确认。

申请人的书面仲裁申请材料齐备的，仲裁委员会应当出具收件回执。

对于仲裁申请书不规范或者材料不齐备的，仲裁委员会应当当场或者在五日内一并告知申请人需要补正的全部材料。申请人按要求补正全部材料的，仲裁委员会应当出具收件回执。

第三十条 仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：

（一）属于本规则第二条规定的争议范围；

（二）有明确的仲裁请求和事实理由；

（三）在申请仲裁的法定时效期间内；

（四）属于仲裁委员会管辖范围。

第三十一条 对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。

对不符合第三十条第四项规定的仲裁申请，仲裁委员会应当在收到仲裁申请之日起五日内，向申请人作出书面说明并告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。

对仲裁委员会逾期未作出决定或决定不予受理的，申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。

法律风险提示：

加班是指由于生产经营需要，用人单位通过与工会和劳动者协商，依照劳动法的相关规定安排劳动者在法定工作时间以外工作，并按法律规定的有关标准支付劳动者在延长工作时间期间的工资报酬的一种制度。由于加班占用了原本属于员工的休息时间，为了保证员工的休息权，加班应当建立在用人单位与劳动者协商一致的基础上，用人单位不得违背员工意愿强迫员工加班，员工未经用人单位同意也无权单方面决定加班。用人单位由于生产经营需要加班的，应当与劳动者协商一致，且延长工作时间不得超过《劳动法》四十一条的规定：“一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”。员工加班后，用人单位必须按照劳动合同约定或法定的工资发放时间，依据《劳动法》四十四条的规定支付劳动者不低于正常工作时间工资标准的150%-300%的加班工资。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一               

加班工资变成“加班费”时间超过规定近１倍

田某系某月饼加工厂职工。该厂从今年6月份开始组织职工加班生产。随着订单的不断增加，职工的加班时间每周超过了10个小时，工人日夜倒班，休息日也难得休息。该厂除按每小时3元发给加班费外，不再发给加班工资，而且还规定，如果不遵守厂里的加班制度或者休息日不上班，厂里就扣发工资。8月初，田某向厂方提出减少加班时间，并发给加班工资，厂方负责人却说，既然发给加班补助，就不再发加班工资，如果田某再提要求，不服从厂里的安排，月饼厂就与他解除劳动合同。后因田某实在无法忍受，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求减少加班，补发加班工资。
[案情分析] 　　

本案主要涉及的是职工是否有权拒绝企业加班加点的要求，以及企业要求加班在什么条件下是合法的，在什么条件下是非法的问题。
　　《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”
　　此外，《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”因此，企业安排职工加班应当按照以上标准发给加班费。
　　在本案中，用人单位要求职工加班的时间超过了《劳动法》规定的最高限制，企业的行为属于违法行为;用人单位对于职工加班只发给加班补助，而不是加班费，违反了《劳动法》关于加班费计算标准的有关规定;用人单位要求职工加班的情况，也不符合《劳动法》第四十二条的规定，因此，应当严格按照《劳动法》第四十一条的规定进行处理。劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》的有关规定，判定用人单位违法，并承担相应的法律责任，维护了劳动者的合法权益。
[案情结果] 　　

经当地劳动争议仲裁委员会调查，田某自2003年6月至申诉时止，企业安排田某平均每天加班4小时，一个月累计加班达到70小时，已严重违反了《劳动法》对加班加点的限制。故裁决，企业应当按照法律的规定安排加班，并支付加班工资。（本案例来源：110法律咨询网，作者：徐涛，发布时间：2012-10-22）

 

案例二

不定时工时制应否支付加班工资

【基本案情】

A公司2007年4月经当地劳动部门审批对公司发货员等岗位执行不定时工时制。2007年8月，王某到A公司任发货员。双方订立劳动合同约定王某执行不定时工时制，月工资1500元。2008年5月23日，王某以个人原因提出辞职，一个月后王某办理了离职手续。2008年7月16日，王某以公司经常按照其加班加点，却未向其支付加班工资为由向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求A公司支付加班工资20412.16元；支付解除劳动合同经济补偿金1500元；额外经济补偿金750元。
【双方观点】
   王某认为：2007年8月其进入A公司工资后，公司经常安排其加班加点工作，但却拒绝向其支付加班工资，严重侵害了其合法权益。A公司应当按照法律规定向其支付加班工资。而其因公司拖欠工资提出辞职，公司应当支付经济补偿金。同时，因公司未按规定向其支付经济补偿金还应按照法律规定支付额外经济补偿金。
   A公司认为：公司发货员岗位是经当地劳动部门审批执行不定时工时制的岗位，公司与王某在劳动合同中亦明确约定王某执行不定时工时制。因此，公司无需支付王某加班工资。王某因个人原因辞职公司亦无需支付经济补偿金及额外经济补偿金。
【争议焦点】
   本案申诉人即王某的请求均是围绕A公司未向其支付加班工资而展开，因此本案争议的焦点应当是不定时工时制应否支付加班工资？
【律师析案】
   一、不定时工作制是我国基本工作时间制度之一
   按照《劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。及劳动部、人事部颁发的《国务院关于职工工作时间的规定的实施办法》第六条“由于工作性质和职责的限制，不宜采用定时工作制的职工，经国务院劳动、人事等有关部门批准，可以实行不定时工作制。” 的规定，用人单位因工作性质不宜采用定时工作制的，经批准可以实行不定时工作制。而不定时工时制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是我国现行的基本工作时间制度之一。
   二、依法审批工作实行不定时工作制的职工不适用加班规定
   如前所述，执行不定时工时制需要经过有关行政机关审批。经依法审批执行不定时工时制的职工，按照劳部发[1995]309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制”，以及《工资支付暂行规定》第十三条第四款“不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”的规定，不适用加班时间限制的规定，也不适用加班工资的相关规定。
   三、本案王某的仲裁请求不能得到法律支持
   本案中A公司按照相关规定，向劳动部门提出了综合计算工时工作制和不定时工作制的申请，并得到审批通过。在A公司与王某的劳动合同中双方亦明确约定王某执行不定时工时制，故王某的工作岗位实行不定时工作制，并不适用加班的相关规定，A公司没有向其支付加班工作的义务。而王某并非因法定原因被迫辞职，亦不能要求A公司支付经济补偿金和额外经济补偿金。
【裁判结果】
   因王某工作岗位实行不定时工时制，不适用加班的规定，其要求A公司支付加班工资不符合法律规定。而王某系主动辞职，要求被诉人支付经济补偿金和额外经济补偿金亦没有法律依据，不应予以支持。故劳动争议仲裁委员会裁决，依法驳回王某的全部仲裁请求。
【律师提示】
   不定时工时制是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是为了满足企业的工作需要。但应当注意，一是执行不定时工时制必须经过当地劳动部门审批；二是企业必须与执行不定时工时制的劳动者明确约定；三是虽然不定时工时制不受加班时间限制，但企业仍在安排工作时仍必须按照《劳动法》的相关规定保证劳动者的休息权和身心健康。（本案例来源：110法律咨询网，作者：高珩，发布时间：2011-07-14）

本文所涉及的法条：
 

《劳动法》

第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。

第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条　用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

[前言]北京尘肺病人马纪行经过2次仲裁，6次开庭，7年维权，仍然没有得到赔偿。2011年5月，著名劳动法律师沈斌倜为其提供法律援助向北京市高院提出再审，成功地启动再审程序，北京市高院（2011）高民申字第3327民事裁定书指令北京市第一中级人民法院重新审理此案。2012年5月2日，北京市第一中级人民院公开重审此案，2012年8月10日，一中院做出（2012）一中民再审字第4828号裁定：撤销本院原二审判决及北京市房山区人民法院原一审判决，本案发回北京市房山区人民法院重新审理。

马纪行，一位外地来京务工的煤矿工人，在房山区车厂煤矿持续工作十年间，车厂煤矿未依法为其建立健康档案及健康检查，车厂煤矿关闭时，车厂煤矿及上级主管单位没有依法为其进行职业病排查。在他得知他的工友查出了有尘肺病时，他才意识到自己的健康问题，经过检查，他已经是尘肺病三级。他找到车厂煤矿的两家主管单位，未获得赔偿。从2005年开始，马纪行经过了两次仲裁，6次开庭，长达7年的维权之路，均未维权成功。2011年5月沈斌倜律师为马纪行提供法律援助，代理其在北京市高级人民法院申请再审，并成功地启动再审程序，2012年5月2日，北京市第一中级人民法院另行组成合议庭公开开庭重新审理此案，2012年8月，北京一中院裁定撤销原二审及一审判决，发回原一审法院重新审理。

三期尘肺职业病马纪行工伤赔偿案大事记

一中院再审代理意见一

尊敬的审判长、审判员：

我作为马纪行诉北京房山周口店资产经营公司一案申请人马纪行的案件代理人，根据本案事实、相关法律、法规及开庭情况，发表代理意见如下：

一、申请人的工伤认定及劳动能力鉴定均符合规定，被申请人未在法定期限内对前述认定及鉴定提出异议。法院应当根据有关部门依法作出的鉴定结果，判令被申请人支付请求项费用

申请人自1995年3月至2005年11月，一直在北京市房山区周口店镇的车厂煤矿挖煤。该煤矿在1995年3月至2001年属于被申请人北京市周口店资产经营公司；2001年，“为转换企业经营机制，扶持贫困村发展经济”，被申请人将车厂煤矿无偿转移给其下级企业——北京市房山区周口店地区车厂农工商公司(下称农工商公司)经营，申请人当时并不知情。在2005年底车厂煤矿关闭时，也由被申请人组织清算。申请人在职期间，被申请人从未依法为申请人建立健康档案。被申请人在将该煤矿转移给农工商公司时，也未为申请人进行过职业健康检查。

2009年9月29日，申请人经北京朝阳医院诊断为三期煤工尘肺（Ⅲ）；同年12月18日经北京市房山区人力资源和社会保障局认定为工伤。并于同年12月30日经北京市房山区劳动能力鉴定委员会鉴定为达到职工工伤与职业病致残等级标准叁级。申请人的职业病诊断、工伤认定及劳动能力鉴定都是依法进行的。被申请人在收到工伤认定结论通知书后的60天内，并未提出行政复议；在收到劳动能力鉴定结论通知书后，也未在法定期限内申请再次鉴定。因此，该鉴定结论依法应当做为工伤待遇支付的依据。

二、申请人依据工伤认定结论书及劳动能力鉴定结论书的鉴定结果，依法向被申请人主张权利，应当受到法律保护并得到支持。被申请人以不存在劳动关系作为不履行义务的抗辩，属不同的法律关系。请求法院依法判决支持申请人的请求

被申请人作为周口店的集体资产经营管理者，车厂煤矿自1995年至2001年一直由被申请人直接经营管理。2001年6月，被申请人虽将车厂煤矿无偿转移给其下属单位农工商公司经营管理，但被申请人作为车厂煤矿的上级主管单位的事实并未改变（被申请人系集体资产经营管理者）。

申请人申请职业病诊断时，车厂煤矿已经被注销。申请人每找农工商公司要求职业病损害赔偿时，农工商公司总是推给其上级单位--本案的被申请人资产经营公司（根据工商查档可以发现被申请人是农工商公司的上级单位，2001年5月24日被申请人免去刘文俭农工商公司经理职务，2004年11月1日被申请人免去王洪坡农工商公司经理的职务），而申请人找到作为上级领导的被申请人时，又被推回煤矿的主办单位—农工商公司。最后农工商公司竟然声称申请人不是煤矿的工人，申请人只好通过劳动仲裁和诉讼确认了其与车厂煤矿的劳动关系。根据房民初字（2008）第3665号民事判决，申请人与北京市车厂煤矿于1995年3月5日至2005年11月期间存在劳动关系。

2001年5月23日被申请人将该煤矿厂管理权交移给其下属单位时签署了一份“变更隶属关系协议书”，其中约定“在经营期间的银行贷款73万元及银行贷款利息79841.05元由北京市房山周口店地区车厂煤矿负责偿还，其余债权债务由北京市周口店资产经营公司负责清理承担。人员已经安置，企业移交后，再产生的债权债务由北京市房山车厂煤矿承担”。人员安置是指被申请人移交煤矿时对所有员工进行的安排。根据《职业病防治法》的规定，用人单位应当为劳动者建立职业健康档案，并进行职业健康检查，被申请人移交煤矿的时候应当一并将所有员工的健康档案移交。但事实上被申请人并不能证明已安置了申请人，也就是说在被申请人不能证明申请人在“变更隶属关系协议书”前身体健康的情况下，应当对申请人1995年至2001年5月23日的身体健康损害承担赔偿责任。

房山区人力资源和社会保障局最终以被申请人为用人单位对申请人的职业病进行了工伤认定，该鉴定结论具有法律效力。被申请人总是声称双方之间不存在劳动关系，因此不承担职业病赔偿责任，但申请人并不是以双方之间存在劳动关系，而是以被申请人作为车厂煤矿的主管部门和农工商公司的上级单位要求其承担职业病的赔偿损失的，法院应当依据申请人取得的工伤认定书及工伤鉴定结论，依法判决被申请人依照申请人的工伤等级，向申请人支付工伤待遇。

三、申请人的职业病并非短期，被申请人作为车厂煤矿原所有权人和农工商公司的上级主管部门，负有不可推卸的责任

申请人自1995年3月入职被申请人所有的车厂煤矿从事挖煤工作，至2001年6月，被申请人将该煤矿厂管理权交移给其下属单位。但被申请人却未对从事了井下挖煤工作已逾6年的申请人依法建立健康档案，更未对申请人进行过任何的职业健康检查（在其时已有多名煤矿工人罹患职业病尘肺壹期，且均由被申请人支付工伤待遇）。而申请人的职业病达到三期煤工尘肺（Ⅲ）的严重程度，根本不可能是短期造成的，而是长期（近十年的积累）严重煤尘吸入造成的。因此，申请人要求煤矿的主管部门承担并无不妥。被申请人如果对工伤认定及劳动能力鉴定有异议的，应当依法提起行政复议或行政诉讼。否则，相应的工伤认定及劳动能力鉴定即为有效，可以作为劳动者主张工伤待遇的直接依据。

四、申请人有证据证明被申请人为其他与申请人一样属于车厂煤矿工人，罹患职业病的工人按月支付工伤保险待遇

申请人的遭遇与其他工友无异，被申请人作为主管企业，在为其他工人撑起一片天的同时，不应当将申请人一个隔离在外。三期煤工尘肺（Ⅲ），对一个年逾50的农民工来讲，已经意味着丧失了获得经济来源的能力。而申请人的要求并没有过分，只是要求被申请人支付申请人依法应得的一份最基本的保障。即使把法律放开一边来讲，被申请人也应当义不容辞担起用人单位的责任，在申请人为了其管理下的车厂煤矿奉献了健康青春后，能够老有所养、病有所托。

综上所述，代理人认为：虽然资产经营公司与申请人没有直接的劳动关系，但是车厂煤矿、被申请人和农工商公司之间存在错综复杂的关联关系。资产经营公司作为2001年5月23日前车厂煤矿的管理者和主管单位以及农工商公司的上级单位，根据其和农工商公司的“变更隶属关系协议书”及《劳动人事争议仲裁办案规则》的第八条，理应承担申请人职业病的损失。请求法院判决被申请人承担责任，希望申请人长达7年的维权之路止于今天，恳请贵院依法裁决。谢谢！

                                         代理人：沈斌倜刘芬

                                          二0一二年五月四日

一中院再审代理意见二

尊敬的审判长、审判员：

我作为马纪行诉北京房山周口店资产经营公司（下称被申请人）一案马纪行（下称申请人）的再审案件代理人，根据本案事实、相关法律、法规及开庭情况，发表代理意见如下：

一、被申请人应当承担申请人职业病的损失

根据房民初字（2008）第3665号民事判决，申请人与北京市车厂煤矿于1995年3月5日至2005年11月期间存在劳动关系。2001年5月23日被申请人将该煤矿厂管理权交移给其下属单位农工商公司并签署了一份“变更隶属关系协议书”，其中约定：“在经营期间的银行贷款73万元及银行贷款利息79841.05元由北京市房山周口店地区车厂煤矿负责偿还，其余债权债务由北京市周口店资产经营公司负责清理承担国。人员已经安置，企业移交后，再产生的债权债务由北京市房山车厂煤矿承担”。该协议能够证明被申请人应当对除了银行贷款外2001年5月23前产生的债权债务承担责任，而申请人的职业病并非短期，医生诊断为长期的煤矿工作相关。因此，申请人认为，在被申请人不能证明申请人在“变更隶属关系协议书”前身体健康的情况下，应当对申请人1995年至2001年5月23日的身体健康损害承担赔偿责任。

二、农工商公司应和被申请人一起对申请人的职业病承担责任

如上所述，申请人的职业病并非短期，医生诊断为长期的煤矿工作相关。1995年-2001年车厂煤矿属于被申请人时，申请人的工作年限为6年零3个月，而2001-2005年车厂煤矿属于农工商公司时，申请人的工作年限为5年零9个月。作为车厂煤矿的原主管单位和最后主管单位，均不能证明对于申请人的尘肺病损害后果不负有责任。因此，我方认为，在被申请人应当承担2001年5月23日前的损害赔偿责任外，农工商公司作为最后的直接主管单位对整个劳动期间的赔偿责任不可推卸。

鉴于两时期的职业病损害无法具体分割，依据相关法律规定，请求法院判决两者共同承担责任。

三、法院依法应当追加农工商公司为本案的共同当事人

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

如果法院依旧不追加农工商公司为本案共同被告，即便申请人重新申请工伤认定，再以农工商公司仲裁或起诉，农工商公司可以依据其和被申请人所签订的“变更隶属关系协议书”：“企业移交后，再产生的债权债务由北京市房山车厂煤矿承担”而认为：申请人2001年5月23日前的职业病损害后果根据协议应当由被申请人承担，其只需要承担2001年5月23日之后的损害赔偿后果，显然仍然需要追加本案申请人作为案件共同当事人，这样重复地踢皮球显然是一种不尊重法律和浪费司法资源的行为，对申请人极其不公平。所以，无论从事实上，还是立法上，还是节省司法资源和尊重法律的情况下，农工商公司均为必须参加诉讼的当事人，为本案共同被告，让违法企业共同为损害劳动者权益的行为买单。

同时，我方能够提供北京市朝阳区人民法院的生效判决书一份，该判决以用人单位主体混乱导致劳动者认识发生错误为由，让不存在劳动关系的单位与用人单位对劳动者承担连带责任。本案中，申请人以被申请人为主体提出工伤认定如果存在错误，显然也是因为被申请人和农工商公司管理混乱造成的，应由其对劳动者承担共同的连带责任。

恳请贵院依法裁决。谢谢。

                                             代理人：沈斌倜刘芬

                                                二0一二年五月六日

附相关法条：

《劳动人事争议仲裁办案规则》2009年1月1日公布实施第八条：发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

【前言】该劳动争议案例是北京沈斌倜劳动法律师2010年代理劳动争议案件中较为典型的一件，申请人（一审原告）在仲裁阶段败诉，诉讼阶段委托律师并重新整理思路后获得全面胜诉。沈斌倜律师曾将该劳动争议案件作为典型劳动争议诉讼案例在点睛律师学院劳动法课堂上讲授。该案在诉讼阶段能够胜诉并在二审法庭巨大压力下被维持一审原判的一个重要的原因：我们坚持认为并使法庭也认为该劳动争议案件不属于劳动报酬约定不明确，因此不适用于《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。将案件一审代理意见与大家分享，以供交流。

代理词

------××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案代理意见

尊敬的审判长、审判员：

北京市丹宁律师事务所接受××（原告）的委托，指派我担任××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案的代理人。本律师综合案件情况，针对本案争议焦点，发表如下代理意见：

1、原告的月薪是10000元还是3000元？

1）被告主张原告的月薪是3000元（说明：该主张在仲裁阶段得到了仲裁委的支持），但是仅提供一个缴纳社保的说明来推算原告的月薪，而实际情况是劳动者的社会保险缴纳基数与劳动者真实工资并非必然联系：在目前的大环境下，不规范用工的用人单位不按照劳动者的实际工资来缴纳社会保险的情况仍然较为普遍。本案中，如果因为被告不及时依法签订劳动合同，导致原告没有直接证据证明自己的真实工资，而被告却还能以一个本来就侵害了原告合法利益的社保缴纳基数作为反推原告工资标准作为定案证据，并且还能够得到仲裁及法院的认定，只会鼓励一些不规范用工单位更加想方设法地去规避签订劳动合同、不足额缴纳社保，以在劳动争议中谋取更大的非法利益，这与《劳动合同法》的立法原意相违背。

因此，该说明不能够作为认定原告真实工资水平的证据。

2）被告在仲裁阶段提交的《员工守则》中，目录第六项显示其公司有“薪资制度”，但是被告却仅提供了该《员工守则》目录及其前两页内容，将与案件有重大关系的薪资制度等隐瞒起来。我们完全有理由相信被告隐瞒了与查明原告工资相关的证据材料。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，如果被告不能提供合法有效的证据证明原告的工资，应当承担举证不能的不利后果。

3）本案不适用《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。“第十一条，人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，原被告双方对原告的工资报酬在入职时有明确的口头约定没有异议，异议的只是各自主张的数额不同而已。因此，不属于劳动合同法第11条规定的与劳动者约定的劳动报酬不明确的情况。不适用劳动合同法该条关于工资推定的原则。

4）原告2002年取得##影视艺术学校影视表演专业大专学历，有证据证明在入职被告之前，已经在该行业有7年的工作经验，在影视行业拥有多个大型项目的从业经历。在入职被告期间，担任被告总监以上级别的工作人员（原告有证据证明，被告公司将员工分为两种：通员工，总监、副总监级别以上员工），从常理性判断，原告的月薪不可能只是3000元。

2、被告以原告不符合录用条件解除劳动关系是否合法？

被告主张解除劳动合同的理由是因为原告不符合录用条件，该解除理由不成立。理由是：

1）根据劳动合同法第十九条，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而本案中被告根本未与原告签订劳动合同，试用期根本不成立，试用期不成立，谈何依据试用期不符合录用条件而与原告解除劳动合同。

2）退一步讲，如果被告与原告口头约定的试用期合法有效，则被告仍不可能以不符合录用条件为由单方解除劳动关系。在入职是，被告与原告口头约定的试用期为一个月，对此，有被告在仲裁期间提交的证据《员工转正申报表》这份证据为证，该证据显示，原告的试用期为一个月，期间为 2009年 11月2日至2009年12月1日。试问，在12月9日，原告的试用期已经经过九天以后，被告何以还能以不符合录用条件与被告解除劳动合同？

本案原被告劳动关系解除的真相是是：2009年12月9日当天，被告给原告三个方案选择：1、降职减薪，2、重新约定试用期，3、公司解除劳动关系，原告选择了接受被告解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十六条第（二）款，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；应当向劳动者支付经济补偿金，因此，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。拒不支付，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。

3、本案中原告是否在一审阶段有权追加要求被告支付原告2009年11月份工资10000元的25%经济补偿金2500元，以及追加被告支付解除劳动合同经济补偿金5000元的50%额外经济补偿金2500元的新诉讼请求？

原告认为，鉴于原告所提出的25%和50%的请求与原请求的不可分割性，原告有权在法院阶段追加新的诉讼请求。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。

4、本案中原告是否有权提请法院变更计算错误的劳动报酬？

原告认为，原告有权提请法院依法变更计算错误的劳动报酬。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第二十条：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。

4、关于原被告解除劳动合同的理由由谁负举证责任？

原告认为，关于原被告在2010年1月10号解除劳动合同由被告承担举证责任。原告已经提供证据证明被告在2009年1月9日作出双方劳动关系自2010年1月10日解除的声明和决定，根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。

综上，请求人民法院查明事实，还原真相，依法维护原告的合法权益。

此致

北京市朝阳区人民法院

                                         北京市丹宁律师事务所

         代理人：沈斌倜  曾素贞

        2010年6月9日 

丰台区劳动争议仲裁委员会地址：北京市万柳桥甲3号宝隆大厦北端一层(2013年搬迁的新址）

仲裁委员会电话：010-53201265

公交路线:49路； 67路；201路夜班车； 300快内；300快外；351路； 368路；483路；631快；31路； 691路；692路； 698路；820路；998路；特8内；特8内快；特8外；特8外快；运通103线；专4路，654路；691路。夏家胡同下车。

地铁路线：地铁十号线纪家庙下车，B口出。

丰台劳动争议仲裁委员会申请仲裁立案注意事项：

1、到目前为止当事人本人可以不用去，代理人带上委托手续和双方的身份证复印件即可。

2、提交两份申请书（A4纸张），现场填一张送送地址确认书，需要提供相关的证据复印件两份并填写证明清单，如劳动合同或者能证明劳动关系的证据，比如工资条、工作证、门卡等。

3、提供企业的注册登记信息，申请人或代理人在工商查询网上打印。

4、办公时间：周一至周五上午9:00-11:00，下午1:00-4:00。节假日除外。

5、交完材料后大概7天左右会通知去取立案受理通知书，工作人员告知回去等消息。

6、办理时限：仲裁委应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际比较长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

北京市劳动争议仲裁委员会地址：北京市西城区（原宣武区）槐柏树街２号（长椿街地铁出站300米）

仲裁委员会电话：010-63021821

地铁路线：乘坐地铁在长椿街下，往南500米，向西100米到

立案程序:先去传达室拿身份证换票，进去左拐一楼是立案室。办公和仲裁庭是4号楼，劳动仲裁庭在六楼。

受理范围：北京市劳动争议仲裁委员会受理本市行政区域内以下的劳动争议案件：（一）位于本市东城、西城、崇文、宣武、海淀、朝阳、石景山、丰台区的中央和市属外资企业、中外合资企业及外商独资企业（立案人员会告诉你这些企业的注册资本要在1000万美元以上才能受理）与劳动者发生的劳动争议案件；（二）外省、市中外合资企业、中外合作企业及外商独资企业驻京办事机构或分支机构与劳动者发生的劳动争议案件。用人单位、劳动者及与该劳动争议案件的处理结果有密切关系的第三人，为劳动争议案件的当事人。申请劳动仲裁的一方为申诉人，另一方为被诉人。

北京市劳动争议仲裁院申请仲裁立案注意事项：

1、到目前为止当事人本人可以不用去，代理人带上委托手续和双方的身份证复印件即可。

2、提交两份申请书（A4纸张），现场填一张送送地址确认书，目前可不提供相关的证据。

3、立案工作人员会进行简单的寻问，手写填表作为立案证明。

4、提供企业的注册登记信息，申请人或代理人在工商查询网上打印。

5、办公时间：传达室：周一至周五上午9:00-11:00，下午1:00-4:00。节假日除外。

6、并不会提供立案受理通知书之类的，工作人员告知回去等消息。

9、办理时限：由于案子相对少，北京市仲裁委能自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

地图：北京市劳动仲裁委员会地图

图像

【涉外劳务纠纷案例-本劳动争议的争议焦点】与国内具有境外派遣资质的企业未签订劳动合同，未办理正常出国工作签证等就业的手续，被派往国外工作，最后企业否认劳动关系时，劳动者怎么维权？

【涉外劳务纠纷案例-关键词】涉外劳务 未签订劳动合同未办理工作签证否认劳动关系

原告（被告）：王某

被告（原告）：中国**股份有限公司（以下简称中**建公司）

一、本劳动争议案例的基本案情

王某2009年2月13日入职中国**股份有限公司，在巴基斯坦项目部工作。双方未订立劳动合同，口头约定王某为一般管理人员（实为项目经理），但中国**股份有限公司未按项目经理标准支付王某工资，并且中**建公司于2009年11月30日违法解除劳动合同。王某于2009年12月到北京市海淀劳动仲裁委申请仲裁，要求中**建公司支付违法解除劳动合同赔偿金36000元；支付2009年2月13日至2009年11月30日实际工作岗位与约定工作岗位工资差额62482.83元，并加付25%经济补偿金15620.71元；支付2009年2月13日至2009年11月30日未休带薪年假工资32276.01元，及25%的经济补偿金8096元；支付2009年3月5日至2009年10月19日延长工作时间加班费39569.62元及25%的经济补偿金9892.41元；支付2009年2月15日至2009年11月8日公休日加班费64552.02元及25%的经济补偿金16138元；支付2009年2月13日至2009年11月6日法定节假日加班费14896.62元，及25%的经济补偿金3724.16元；支付2009年3月13日至2009年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额119800元。

中**建公司辩称，与王某为劳务关系，双方不存在劳动关系，故不同意其申请请求。王某入职时为中**建六局员工，借调至项目处工作；职务为土建工程师，以每月12000元标准支付其劳动报酬；最后工作日期为2009年11月12日，此日后双方劳务关系解除；公司足额支付其报酬，且另多付1.5个月工资作为解除劳务关系的经济补偿金。中**建公司另主张长期驻外员工实行不定时工时制。

北京市海淀仲裁委作出裁决认为双方存在劳动关系，中**建公司一次性支付王某违法解除劳动关系的赔偿金差额26482.76元；一次性支付2009年2月13日至2009年11月30日实际工作岗位与约定工作岗位工资差额62482.83元，一次性支付王某2009年3月13日至2009年11月13日未签订劳动合同二倍工资差额116551.72元；一次性支付王某2009年2月13日至2009年11月13日期间未休年假工资8710.32元；驳回其他申请。

双方均不服该劳动争议的裁决，均起诉到北京市海淀区人民法院。

原告（被告）王某认为仲裁机关对于工作岗位和双方劳动关系的解除适用法律错误，要求法院判令被告（原告）向原告（被告）支付违法解除劳动合同赔偿金、经济补偿金、加班费和年休假工资等，并由被告（原告）承担本案诉讼费。

被告（原告）中**建公司辩称及诉称：被告（原告）与原告（被告）从法律和事实角度都不存在劳动关系。中**建公司认为王某是自行办理旅游签证出国，然后通过老乡介绍到巴基斯坦项目部工作，属于非法就业，只有通过该公司向外交办理因工出国护照的员工才派到国外工作。双方于2009年11月13日解除劳务关系，而不是原告（被告）所说的于2009年11月30日解除劳动关系。北京市海淀区仲裁裁决认为双发存在劳动关系是错误的，因此被告（原告）请求人民法院判令其无需向原告支付赔偿。并有原告承担诉讼费用。

二、本劳动争议案的审判结果

北京市海淀区人民法院经审理认为：中**建公司虽然主张与王某是劳务关系，王某自行办理旅游签证出国，然后通过其老乡介绍到巴基斯坦项目部工作，属于非法就业，但是不能举证，中**建公司作为用人单位，应承担审查劳动者就业资格的义务，故主院不采信。本院认为双方于2009年2月13日建立劳动关系，因中**建公司未与原告签订书面劳动合同或协议，应向原告（被告）支付两倍工资。双方于2009年11月13日解除劳动关系，但无法确认被告具有合法理由解除，因此应向原告（被告）支付违法解除劳动关系的赔偿金。由于未满一年，不享受年休假，对于年休假工资不予支持。对于原告（被告）其他诉讼请求，由于缺乏证据，不予支持。

三、本劳动争议案例的评析意见

本涉外劳动争议案的焦点在于与国内具有境外派遣资质的企业未签订劳动合同，未办理正常出国就业工作签证的手续，被派往国外工作，最后企业否认劳动关系时，劳动者如何维权？律师在接受当事人委托的时候认真地分析了当事人的法律关系，建议当事人要求由国外项目部出具解除劳动关系通知，依据书面通知书，在北京市海淀仲裁委立案。也就是说涉外性质的劳动纠纷，得根据个案具体分析。

如果外派劳务人员与境外劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我们认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，比如像本案这样，中**建公司本身是具有外派资质的，但是不与外派人员签订劳动合同，一旦发生纠纷时，若外派的企业独立于国内派遣企业，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。如果外派企业隶属于国内派遣企业，则可以以国内派遣企业为对象申请仲裁。

总之，本劳动争议案例具有一定典型性，但是涉外劳动纠纷相对复杂，侵害劳动者权益的形式多样，本案不能全部涵盖。如果发生工伤类似严重的事件，劳务人员的维权之路就显得很艰难。这时候律师可以协助当事人对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。（本文作者：中闻律师事务所沈斌倜、刘芬）

由于中国特殊的国情导致的户口问题，在劳动纠纷中也有体现。最近不少网友咨询离职后或和单位解除劳动合同后的户口问题，下面我们将总结一下这个问题。

   一、以解决户口为由约定服务期和违约金

不少企业，特别是北京、上海等地的国企等在招聘毕业生的时候，都会以解决户口为条件吸引优秀毕业生。通过签三方协议接收毕业生后，签订劳动合同的时候会约定以解决户口为前提的服务期条款或违约金条款。通常认为，在2008年以前这种行为并没有被法律所禁止，因此很多企业用其来约束劳动者。劳动者在服务期内离职后通常交一笔违约金作为离职条件。但是新的劳动合同法颁布实施以后，这种行为被法律所禁止。该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。由此可见，新的劳动合同法实施后对于因解决户口而约定服务期或违约金的行为已被禁止，因此劳动者可以拒绝用人单位要求支付违约金的要求。但用人单位是否没有权利向劳动者主张其他赔偿？这个问题在下面予以解答。

二、离职后户口的处置

如果双方解除劳动关系，那么户口该如何处置呢？一般来说，双方可以就此问题进行协商，而且最好也是协商解决。如果户口已经办理完毕，离职后仍然可以放在原单位，如果户口正在办理中劳动者离职了，这时候该劳动者更应当与单位协商沟通好这一后续问题，以免造成不必要的麻烦，毕竟在中国的特殊国情下，迁户口是一件很麻烦却关乎老百姓生活的问题。劳动者最好先协商好这个问题再离职，以免发生纠纷，当然了用人单位也不能随意处置员工的户口，户口迁移属于派出所的职权。事实上也确实有些劳动者为了解决户口而就业，在单位办理完毕户口后服务期内辞职。我们认为，如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，用人单位可以要求劳动者赔偿损失，劳动者应当予以赔偿。当然用人单位也不能随意要价，比如有的用人单位按照所谓的市场价开出几万到几十万不等的损失，我们认为这样也有失公平。

 北京沈斌倜劳动法律师服务建议：应当建立公平、诚信的就业环境。对于劳动者因离职而与单位发生争议的，尽量通过协商解决，如协商不成，通过仲裁或诉讼解决的，劳资双方均应在专业人士的指导下进行。

[本博讯]人力资源和社会保障部2011年11月30日发布了《企业劳动争议协商调解规定》，并定于2012年1月1日起施行。《企业劳动争议协商调解规定》明确，大中型企业应当依法设立劳动争议调解委员会，有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分支机构设立调解委员会。

   中华人民共和国人力资源和社会保障部令第 17　号
　　《企业劳动争议协商调解规定》已经人力资源和社会保障部第76次部务会审议通过，现予公布，自2012年1月1日起施行。
　　部 长 尹蔚民
　　二〇一一年十一月三十日
　　                               企业劳动争议协商调解规定
　　第一章 总 　则

　　第一条 为规范企业劳动争议协商、调解行为，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，制定本规定。

　　第二条 企业劳动争议协商、调解，适用本规定。

　　第三条企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等民主管理制度，建立集体协商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。

　　第四条 企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉求表达渠道。

　　劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会(以下简称调解委员会)提出。调解委员会应当及时核实情况，协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。

　　劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员会应当及时向企业转达，并向劳动者反馈情况。

　　第五条 企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维权，预防劳动争议发生。

　　第六条 协商、调解劳动争议，应当根据事实和有关法律法规的规定，遵循平等、自愿、合法、公正、及时的原则。

　　第七条 人力资源和社会保障行政部门应当指导企业开展劳动争议预防调解工作，具体履行下列职责：

　　(一)指导企业遵守劳动保障法律、法规和政策；

　　(二)督促企业建立劳动争议预防预警机制；

　　(三)协调工会、企业代表组织建立企业重大集体性劳动争议应急调解协调机制，共同推动企业劳动争议预防调解工作；

　　(四)检查辖区内调解委员会的组织建设、制度建设和队伍建设情况。

　　第二章 协 　商

　　第八条 发生劳动争议，一方当事人可以通过与另一方当事人约见、面谈等方式协商解决。

　　第九条劳动者可以要求所在企业工会参与或者协助其与企业进行协商。工会也可以主动参与劳动争议的协商处理，维护劳动者合法权益。

　　劳动者可以委托其他组织或者个人作为其代表进行协商。

　　第十条 一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做出口头或者书面回应。5日内不做出回应的，视为不愿协商。

　　协商的期限由当事人书面约定，在约定的期限内没有达成一致的，视为协商不成。当事人可以书面约定延长期限。

　　第十一条 协商达成一致，应当签订书面和解协议。和解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

　　经仲裁庭审查，和解协议程序和内容合法有效的，仲裁庭可以将其作为证据使用。但是，当事人为达成和解的目的作出妥协所涉及的对争议事实的认可，不得在其后的仲裁中作为对其不利的证据。

　　第十二条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后，一方当事人在约定的期限内不履行和解协议的，可以依法向调解委员会或者乡镇、街道劳动就业社会保障服务所(中心)等其他依法设立的调解组织申请调解，也可以依法向劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请仲裁。

　　第三章 调 　解

　　第十三条 大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职或者兼职工作人员。

　　有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分支机构设立调解委员会。总部调解委员会指导分支机构调解委员会开展劳动争议预防调解工作。

　　调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立调解小组。

　　第十四条 小微型企业可以设立调解委员会，也可以由劳动者和企业共同推举人员，开展调解工作。

　　第十五条调解委员会由劳动者代表和企业代表组成，人数由双方协商确定，双方人数应当对等。劳动者代表由工会委员会成员担任或者由全体劳动者推举产生，企业代表由企业负责人指定。调解委员会主任由工会委员会成员或者双方推举的人员担任。

　　第十六条 调解委员会履行下列职责：

　　(一)宣传劳动保障法律、法规和政策；

　　(二)对本企业发生的劳动争议进行调解；

　　(三)监督和解协议、调解协议的履行；

　　(四)聘任、解聘和管理调解员；

　　(五)参与协调履行劳动合同、集体合同、执行企业劳动规章制度等方面出现的问题；

　　(六)参与研究涉及劳动者切身利益的重大方案；

　　(七)协助企业建立劳动争议预防预警机制。

　　第十七条 调解员履行下列职责：

　　(一)关注本企业劳动关系状况，及时向调解委员会报告；

　　(二)接受调解委员会指派，调解劳动争议案件；

　　(三)监督和解协议、调解协议的履行；

　　(四)完成调解委员会交办的其他工作。

　　第十八条调解员应当公道正派、联系群众、热心调解工作，具有一定劳动保障法律政策知识和沟通协调能力。调解员由调解委员会聘任的本企业工作人员担任，调解委员会成员均为调解员。

　　第十九条 调解员的聘期至少为1年，可以续聘。调解员不能履行调解职责时，调解委员会应当及时调整。

　　第二十条 调解员依法履行调解职责，需要占用生产或者工作时间的，企业应当予以支持，并按照正常出勤对待。

　　第二十一条 发生劳动争议，当事人可以口头或者书面形式向调解委员会提出调解申请。

　　申请内容应当包括申请人基本情况、调解请求、事实与理由。

　　口头申请的，调解委员会应当当(微博)场记录。

　　第二十二条调解委员会接到调解申请后，对属于劳动争议受理范围且双方当事人同意调解的，应当在3个工作日内受理。对不属于劳动争议受理范围或者一方当事人不同意调解的，应当做好记录，并书面通知申请人。

　　第二十三条 发生劳动争议，当事人没有提出调解申请，调解委员会可以在征得双方当事人同意后主动调解。

　　第二十四条 调解委员会调解劳动争议一般不公开进行。但是，双方当事人要求公开调解的除外。

　　第二十五条调解委员会根据案件情况指定调解员或者调解小组进行调解，在征得当事人同意后，也可以邀请有关单位和个人协助调解。

　　调解员应当全面听取双方当事人的陈述，采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，帮助当事人自愿达成调解协议。

　　第二十六条经调解达成调解协议的，由调解委员会制作调解协议书。调解协议书应当写明双方当事人基本情况、调解请求事项、调解的结果和协议履行期限、履行方式等。

　　调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解委员会印章后生效。

　　调解协议书一式三份，双方当事人和调解委员会各执一份。

　　第二十七条 生效的调解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

　　双方当事人可以自调解协议生效之日起15日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请。仲裁委员会受理后，应当对调解协议进行审查，并根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十四条规定，对程序和内容合法有效的调解协议，出具调解书。

　　第二十八条双方当事人未按前条规定提出仲裁审查申请，一方当事人在约定的期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。

　　仲裁委员会受理仲裁申请后，应当对调解协议进行审查，调解协议合法有效且不损害公共利益或者第三人合法利益的，在没有新证据出现的情况下，仲裁委员会可以依据调解协议作出仲裁裁决。

　　第二十九条 调解委员会调解劳动争议，应当自受理调解申请之日起15日内结束。但是，双方当事人同意延期的可以延长。

　　在前款规定期限内未达成调解协议的，视为调解不成。

　　第三十条当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后，一方当事人在约定的期限内不履行调解协议的，调解委员会应当做好记录，由双方当事人签名或者盖章，并书面告知当事人可以向仲裁委员会申请仲裁。

　　第三十一条有下列情形之一的，按照《劳动人事争议仲裁办案规则》第十条的规定属于仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算：

　　(一)一方当事人提出协商要求后，另一方当事人不同意协商或者在5日内不做出回应的；

　　(二)在约定的协商期限内，一方或者双方当事人不同意继续协商的；

　　(三)在约定的协商期限内未达成一致的；

　　(四)达成和解协议后，一方或者双方当事人在约定的期限内不履行和解协议的；

　　(五)一方当事人提出调解申请后，另一方当事人不同意调解的；

　　(六)调解委员会受理调解申请后，在第二十九条规定的期限内一方或者双方当事人不同意调解的；

　　(七)在第二十九条规定的期限内未达成调解协议的；

　　(八)达成调解协议后，一方当事人在约定期限内不履行调解协议的。

　　第三十二条 调解委员会应当建立健全调解登记、调解记录、督促履行、档案管理、业务培训、统计报告、工作考评等制度。

　　第三十三条 企业应当支持调解委员会开展调解工作，提供办公场所，保障工作经费。

　　第三十四条企业未按照本规定成立调解委员会，劳动争议或者群体性事件频发，影响劳动关系和谐，造成重大社会影响的，由县级以上人力资源和社会保障行政部门予以通报；违反法律法规规定的，依法予以处理。

　　第三十五条 调解员在调解过程中存在严重失职或者违法违纪行为，侵害当事人合法权益的，调解委员会应当予以解聘。

　　第四章 附 　则

　　第三十六条 民办非企业单位、社会团体开展劳动争议协商、调解工作参照本规定执行。

　　第三十七条 本规定自2012年1月1日起施行。

随着西方先进激励制度的引进，越来越多的国内企业开始或已经实施股票期权作为员工激励的方案。但我们在实践中也发现股票期权的争议也越来越多，特别是解除劳动关系后期权的处理，以及引起的纠纷该如何解决呢？是否属于劳动仲裁的受理范围？为了解答这个问题，我们有必要对期权的法律性质、期权争议的属性、离职员工的期权处理等问题进行探讨。

一、员工期权的法律性质

股票期权（Stock Option）又称经理股票期权（Executive Stock Option），是指某些高科持公司授予高科技人员或其它公司授予高级管理人员、技术骨干等雇员的在未来一定时间内以某一特定价格购买一定数量公司股票的权利。公司确定的“某一特定价格”称为行权价；公司授予股票期权的日期为授权日；权利人根据股票期权授予协议选择购买股票的过程，称为行权；经理人员购买股票的当日为行权日。股票期权制度的运行机理是：公司授予经理人股票期权，如果经理人经营管理有方，公司业绩优良，公司股票升值，经理人就可以在约定的时间，以原约定的较低的行权价购买被授予数量的股票，获得行权价与行权日股票市场价的差额，从而对经理人产生激励作用。股票期权制度在激励企业经营者、减少代理成本、改善治理结构、促进稳健经营等方面极具优越性。它把公司的利益和员工的利益连接起来，从而有效地提高员工的工作积极性，也降低了员工流失率。

由此可见员工股份期权实质上是公司对员工的一种福利待遇，也是一种激励机制，它是建立在劳动关系的基本之上的，是一种新的货币分配方式。那么股份期权是否属于劳动法意义上的“工资”呢？一般的学者认为员工期权不属于工资范畴，他们认为根据1990年经国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》第四条之规定工资包括计时工资，计件工资、奖金、津贴和补贴，加班加点工资和特殊情况下支付的工资，该规定第十一条第（九）款规定“对于购买本企业股票和债券的职工支付的股息（包括股金分红）和利息”不列入工资总额范围。不少地方立法也规定股票期权不是工资，比如上海、南京等。

我们认为员工期权收入应属于劳动报酬，是基于劳动关系的非固定报酬。首先，1990年国务院批准颁布《关于工资总额组成的规定》时我国当时还没有员工期权的概念，因此当时不可能将期权列入工资总额。这属于立法的滞后，但并不能阻止经济生活的多元化发展，期权是一种新型的劳动报酬。20 世纪90 年代初，我国才开始引入期股期权激励制度，自 2005 年股改实施以来，许多上市公司纷纷采用股票期权制度对本公司管理人员和技术人员进行激励。随之而来的是这些高管的收入大部分来自于其股票期权收入，而不是其固定薪金所得，而且事实上员工离职后期权纠纷案件也越来越多，因此，个人股票期权的性质应当得以确定。其次，有部分地方规定已确认了期权属于劳动报酬的性质。比如2000年12月修订的《天津经济技术开发区劳动管理规定》第九条第二款规定：用人单位对高级管理人员和高级专业技术人员除支付货币工资外，还可以采取年薪，利润分成，股权期权等分配方式。最后，从员工期权收入的纳税我们也可以看出它是属于工资薪金所得。根据财税[2005]35号文件的规定，员工在接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得；员工在行权时（即根据股票期权计划选择购买股票时），其从企业取得股票的实际购买价（行权价）低于购买日公平市场价（即该股票当日的收盘价）的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税；而员工在行权日之前将股票期权转让的，以股票期权的转让净收入，作为工资薪金所得征收个人所得税；以上这两部分所得为个人股票期权所得（行权所得）。对于员工将行权后的股票再转让时获得的高于行权时公平市场价的差额，作为个人在证券二级市场上转让股票等有价证券而获得的资本利得，这部分所得一般称为转让股票（销售）所得，因按照“财产转让所得”适用的征免规定计算缴纳个人所得税。出于保护资本市场及投资者利益的考虑，对于因转让股票而获得价差收入即资本利得收入目前是免征收个人所得税。对于员工因拥有股权而参与企业税后利润分配取得的股息、红利所得，应按“利息、股息、红利所得”适用的规定计算并缴纳个人所得税。

综上所述，我们认为工资的概念也应当随着社会经济的发展不断更新。相信不久的将来我国员工期权将被认定为工资报酬体系的组成部分，而且是可变部分。

二、员工期权纠纷是否属于劳动争议

期权纠纷是否属于劳动纠纷直接关系到是否要经过仲裁程序。我们知道劳动争议案件必须要先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可向法院诉讼。而劳动仲裁的受理范围包括：因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿、赔偿金、工作时间、休息休假、福利等发生的争议。而员工期权争议是建立在劳动关系的基础之上的，所获得的股权收益也是对于公司努力工作的回报，因此应当属于劳动仲裁的受理范围。目前有些法院将员工股权纠纷视为普通民事纠纷，我们认为员工期权纠纷应当属于劳动争议，受劳动法的保护，也需要仲裁前置程序。

三、北京沈斌倜劳动法律师提醒

对于离职的员工的期权处理，我们认为应区分不同情况。原则是遵循期权协议，但是如果员工有《劳动合同法》第39条行为之一者，比如严重违反公司规章制度；严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的；被依法追究刑事责任的等等被用人单位解除劳动合同，以及员工自愿离职等情形，员工不应享受期权的权益。

但是如果不是员工的原因导致劳动合同解除的，单位应当给予员工相应的权益。比如单位违法解除、合同到期不续签等情形下，基于信任，员工付出了辛勤的劳动后应当获得相应的收益，否则既不符合公平原则，也不符合诚实信用原则。

劳动争议法律咨询：劳动者与用人单位发生劳动争议时，用人单位进入破产清算阶段，案件如何处理？

  北京沈斌倜劳动法律师答复：劳动争议主体即劳动争议的当事人，包括劳动者和用人单位，是劳动法律关系中权利的享有者和义务的承担者。如果在劳动争议过程中企业已进入清算阶段，则劳动者应将清算组作为争议的主体。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第（八）项规定，清算组可“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”。清算组即清算机构，是企业经营终止后执行清算事务并代表企业行使职权的权务机构，它负责企业清算期间的一切事宜。也就是说，如果劳动争议发生时，用人单位进入破产清算，那么劳动者在选择相对一方主体的时候应当直接将清算组列为被申请人。

  法律延伸：

  1、劳动争议案件提起诉讼必须以“劳动仲裁”为前置条件，如果劳动争议已经进入仲裁阶段，尚未结束，此时，用人单位单出现被吊销营业执照、被责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，出现不能承担相关责任的情况，这个时候律师建议劳动者可以根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条将单位的出资人，开办单位或者主管部门作为共同当事人来主张权利。

  2、实践中还存在这样一种情况：用人单位进入破产阶段，其主体始终处于一种变动的状态，如：劳动仲裁之时用人单位还存在，但诉讼时进入了清算阶段；或仲裁之时处于清算阶段，但诉讼时清算组已解散；或一审之时仍存在，二审时已进入清算阶段；或一审之时处于清算阶段，二审时清算组解散。考虑劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，就用人单位破产过程中劳动争议案件的处理，因为主体发生变化，劳动者重新起诉，那么，是否还应以劳动仲裁为前置程序？

我们提出如下观点：

  首先，仲裁机关以劳动者与用人单位为主体作出仲裁裁决，进入诉讼阶段，如果主体转变为清算组，该裁决仍可作为诉讼的前置条件。因为清算法人与原用人单位法人在本质上是同一的，只不过此时的清算法人是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。而且，劳动者与原用人单位发生的劳动争议的事实没变，并不因清算组的产生而有所影响。这也是企业进入破产清算阶段，劳动者持有仲裁裁决书，向法院申请诉讼主体名称变更，法院可直接将清算法人变更为被告的理由。

  其次，如果出现劳动争议一审判决尚未生效，恰巧清算组解散，这个时候劳动者因不服一审判决上诉至二审法院，此时应当列工商注销文件中的债权债务承担人为被告，就这一点而言并非劳动争议案件独有，司法实践中相关的民事相关案件都是如此处理。

需要补充的是，劳动者以原用人单位出资人为被告提起诉讼的情形属于属于比较少见的特殊情况，主要法律依据是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第四条，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。和《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条，发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。也就是概括的说可以在劳动争议中列出资人为当事人的，只存在于非法用工，未办理营业执照，营业执照期限届满仍继续经营，营业执照被吊销；或用人单位被责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的的情形。

2011年3月19日上午8时，北京市劳动和社会保障法学会成立十周年大会暨2010年年会在京民大厦一层会议厅隆重举行。来自北京法院、仲裁委、政府机关、律师、高校、工会和企业界的代表200多名会员代表参加了大会，会议的主要内容是学会成立十周年纪念颁奖活动和论文成果发布，北京劳动法专业律师沈斌倜律师所提交案例“劳务派遣协议中‘用工单位有权随时将被派遣劳动者退工'的约定有效吗”入选北京市劳动保障法学会《最新劳动争议处理实务与诉讼指引》一书，该书已由法律出版社出版发行。

2000年成立的北京市劳动和社会保障法学会委员包括立法官员、政府官员、法官、劳动仲裁员、律师、学者、工会法律工作者、企业法务人员，是中国劳动法和社会保障研究的权威信息发布中心之一。每年的会员代表大会劳动争议疑难案例研讨会所达成的执法共识已经成为各级劳动争议仲裁委员会、人民法院处理劳动争议案件的重要参考依据。 

法律风险提示：

   劳动合同是劳动者与用人单位签订的确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，也是处理劳动纠纷的重要依据。劳动合同制度是由 1995年1月1日实施的《劳动法》正式确立的。该法确立了双向选择的用人机制、劳动合同双方有权在不违反法律、法规强制性规定的前提下通过协商约定各自的权利义务等劳动合同制度的基本框架。《劳动合同法》在继承《劳动法》基本框架的基础上，进一步完善了劳动合同制度，如该法第十四条对用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形做了详细规定；第十九条、二十条有关劳动合同试用期的规定，加大了对试用期劳动者的保护力度；第八十二条加重了用人单位拒绝订立劳动合同的责任等。实践中，一些用人单位为了自己利益的最大化往往在劳动合同中设置不利于劳动者的条款或者滥用法律赋予其的劳动者管理权、合同解除权等权利。劳动者就劳动合同相关事项与用人单位发生争议时，应明白自己的法定权利，可以与用人单位协商解决，也可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，或者直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服时有权向法院起诉。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

用工疏忽未签合同 个体户被判支付双倍工资

近日，湖南省永州市零陵区人民法院判决驳回原告永州市零陵区南华铝材店的诉讼请求，由原告支付被告曾某工作期间的双倍工资13200元，一起个体户因不服劳动仲裁裁决而把劳动者告上法庭的案件一审有了结果。

    张某在工商行政管理部门注册登记成立了个体性质的永州市零陵区南华铝材店，从事铝材销售及制作、安装业务。被告曾某经人介绍到南华铝材店从事门窗制作、安装工作，每完成一个平方米的工作量，就由原告计发10元工资给被告，双方未签订书面劳动合同。6个月后的一天，被告用原告提供的工具在安装过程中不慎被掉下的玻璃砸伤右手腕，造成10级伤残，双方就赔偿问题没有达成一致意见。被告向当地劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请,原告不服仲裁裁决遂诉至法院。

    法院经审理认为，原告是个体经营组织，被告受原告的聘用从事铝合金门窗的制作和安装，是原告经营业务的一个组成部分，原、被告双方虽然未签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。被告在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，依法应享受相应的工伤保险待遇，故原告要求不承担赔偿责任的诉讼请求不成立，应予驳回。原告作为用人单位用自工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条第一款的规定向劳动者每月支付两倍的工资。为此，法院遂依法做出了上述判决。（本案例来源：中国法院网 作者： 唐正旭   发布时间： 2010-03-29 08:38:23）

案例二： 

十年前未签劳动合同 十年后权益依法维护

11月26日，安徽省怀远县人民法院审结一起原告陆某与被告怀远某责任公司劳动争议一案。依法判决被告安徽电力怀远某公司于为原告陆某缴纳其应承担的社会保险费；原告陆某与被告安徽电力怀远供电有限责任公司之间形成无固定期限的劳动合同关系。被告安徽电力怀远供电有限责任公司向原告陆某支付自2008年2月至2009年5月期间的两倍工资9600元（领取的部分已扣除）。

    1999年2月24日原告陆某于由被告怀远某公司的前身怀远县某事业局聘用在常坟供电所从事农电工作，当时采取文件形式聘用，并没有签订书面的劳动合同，十年来被告一直没有为原告缴纳社会保险费。2009年5月后被告怀远某公司停发了原告的工资，原告向怀远县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2009年5月原告不服裁决，向怀远县人民法院提起民事诉讼。

法院审理认为，国家依法保护劳动者应享有的合法权益。原告陆某于1995年进入被告怀远某公司工作，原被告双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。原告陆某与被告安徽电力怀远供电有限责任公司之间形成无固定期限的劳动合同关系；被告怀远某公司作为用人单位，应对原告履行签订书面劳动合同、缴纳社会保险费、支付劳动报酬等法定义务，遂作出如上判决。（本案例来源：中国法院网 作者：刘文生 彭剑石   发布时间： 2009-11-27 09:19:57）

--------------------------------------

沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京中闻律师事务所合伙人，北京市律师协会青联会委员，北京市劳动保障法学会会员，点睛律师学院劳动法高级培训师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、劳动法顾问工作。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

本文所涉及的法条：

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

    已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

    用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

 第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

    （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

    （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

    （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

    （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

    （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

    （三）劳动合同期限；

    （四）工作内容和工作地点；

    （五）工作时间和休息休假；

    （六）劳动报酬；

    （七）社会保险；

    （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

    （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

    劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

  第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

    同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

    试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

 第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）被依法追究刑事责任的。

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

　　用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。　　

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

劳动争议案例关键词：解除劳动合同纠纷 经济赔偿金纠纷

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商一致解除劳动合同？

——王某与北京某地产公司劳动争议案评析

【劳动争议案例争议焦点】

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商解除劳动合同？

【劳动争议案例关键词】 解除劳动合同 赔偿金纠纷 协商一致违法解除

申诉人：王某

被申诉人：北京某地产公司

一、劳动争议案例基本案情

王某系北京某地产公司（以下简称“地产公司”）员工，王某自 2005年2月28日起与地产公司建立劳动关系，任销售部管理人员，双方签订了期限为2008年1月1日至12月31日的劳动合同，月工资包括基本工资、岗位工资和佣金。2008年8月1日，王某被确诊为肺结核（无传染性），医师开具的治疗期为9个月。2008年12月31日，合同到期，但双方均未提出终止合同，王某继续在公司上班，双方形成事实劳动关系。2009年1月31日，公司以双方合同已在2008年12月31日终止为由，不让王某继续到公司上班，并在2月17日向王某发出《关于终止劳动合同的通知》，提出其定于2008年12月31日（即原劳动合同到期日）不再续签劳动合同，终止与王某的劳动关系。地产公司仅支付王某2008年12月31日前的工资，及一个月工资标准的经济补偿金。王某则认为公司支付的经济补偿金数额过低，经与公司协商不成，王某向北京某区劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请。

二、审理结果

申诉人称：本人于2005年2月28日入职北京某地产公司，任销售部管理人员，2008年月平均工资为8458元，其中包括基本工资1000元，岗位工资3620元，加佣金。双方最后一份合同期限为2008年1月1日至12月31日。2008年8月1日，本人被确诊为肺结核，医师开具医疗期为9个月。合同到期后，双方劳动关系并未终止，本人一直工作到2009年1月31日，之后单位称劳动合同终止了，不让本人继续上班。2009年2月17日，公司向本人下发了终止劳动合同通知书，次日支付了部分补偿金，本人不认可单位支付的标准，协商未果、。因此向劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求北京某地产公司：1、支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金67664元及50%额外经济补偿金33832元；；2、支付2009年1月1日至2月7日工资15071元及25%经济补偿金3767.75元；3、支付2008年年终奖工资4620元及25%经济补偿金1155元

被申诉人辩称：认可申诉人关于入职时间、岗位及工资构成的主张，但不认可申诉人主张的具体工资数额。申诉人享受佣金待遇，故不再享受年终奖。被申诉人在合同到期前一个月已经通知申诉人终止合同，且申诉人出勤至2008年12月31日，当日双方的劳动合同到期终止，并就有关未结算的佣金、工资及补偿金等进行了协商，签署了书面协议。因此，不同意申诉人的申诉请求。

仲裁经审理查明：申诉人2005年2月28日入职被申诉人公司任销售部管理人员，双方签订了期限为2008年1月1日至12月31日的劳动合同，月工资包括基本工资、岗位工资和佣金，佣金按销售额的比例计算，工资结算至2008年12月31日，申诉人2008年的月平均工资为8458元。申诉人在职期间从未休过病假，2008年8月1日起，申诉人在医院治疗，由于所患疾病不具有传染性，因此继续在公司上班。被申诉人在2008年12月31日前未出具过终止劳动合同的书面通知，劳动合同到期后申诉人仍正常上班，双方形成了事实劳动关系。双方在2009年2月17日签订了《关于与王某终止劳动合同的处理意见》，被申诉人依据该《意见》向申诉人支付了8458元的终止合同补偿金、2007年佣金8769元、终止合同通知期工资4620元、医疗期及医药补助5个月工资23100元。申诉人所在部门其他7名员工均领取了年终奖金4620元。被申诉人未提供申诉人在职期间的工资支付表及考勤记录。被申诉人否认申诉人2009年1月和2月存在销售额，申诉人也不知道其2009年1月销售额，且未提供其存在销售额的相关证据。另查明，被申诉人每月28日支付申诉人上月全月工资和岗位工资。

仲裁委经审理认为：被申诉人未提供申诉人在职期间的工资支付表，因此采信申诉人关于工资标准的主张。申诉人也不知道其2009年1月销售额，且未提供其存在销售额的相关证据；又申诉人2月份未出勤，因此本委采信被申诉人关于申诉人该期间不存在销售额的主张，故申诉人不享受2009年1月和2月的佣金待遇，该期间工资依照4620元固定工资标准支付。

被申诉人未就其已于劳动合同到期前一个月通知申诉人终止劳动合同的主张提供证据，又未提供申诉人2009年1月、2月的考勤记录，因此，仲裁委采信申诉人关于工作至2009年1月31日，此后因被申诉人以劳动合同终止为由不让其上班的主张。由于被申诉人未于劳动合同到期之日与申诉人终止劳动合同，并办理相关手续，且双方继续存在劳动关系，因此认定2008年12月31日后，双方形成事实劳动关系。被申诉人2009年2月17日与申诉人终止劳动合同实为解除劳动合同行为。由于申诉人不要求恢复双方劳动关系，且提出支付解除劳动关系经济补偿金的要求，视为双方协商一致，由被申诉人提出解除劳动关系。因此认定被申诉人应当依据《劳动合同法》第46、47、97条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定，向申诉人支付经济补偿金。被申诉人此前已支付的终止劳动合同经济补偿金8458元和终止合同通知金4620元，应在解除劳动关系经济补偿金总额中予以扣减。

被申诉人未提供申诉人不享受年终奖金及核算的相关规定，也未对其部门其他7名员工已领取年终奖4620元的主张提出异议，据此，本委对申诉人符合年终奖享受条件及其部门人员领取数额的主张予以采信，对申诉人提出要求支付年终奖金4620元的主张予以支持。同时，被申诉人未及时支付年终奖的行为构成拖欠，应加付该工资25%的经济补偿金。

2009年9月7日，仲裁委对该劳动争议案作出如下裁决：

一、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某2009年1月1日至2月17日期间工资7168.97元及25%经济补偿金1792.24元；

二、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某解除劳动合同经济补偿金差额23543.77元；

三、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某2008年年终奖4620元及25%经济补偿金1155元；

四、驳回王某其他仲裁请求。

本案双方对该劳动争议仲裁结果均未提起诉讼。

三、劳动争议案例评析意见

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商解除劳动合同？

《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”从中可以看出立法者的立法本意是用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位只需依据劳动者的工作年限支付经济补偿金。但在本案中，双方的劳动合同在2009年12月31日到期，劳动者继续履行，已经形成了事实劳动关系，被申诉人在2月17日直接向申诉人发出终止劳动合同通知，通知的事由是“定于2008年12月31日即合同到期之日，不再续签申诉人的劳动合同”。由此可见，用人单位终止劳动关系根本就没有与申诉人选择和协商的余地，是单方解除，应当认定为用人单位违法单方解除劳动合同，应当按照劳动者工作年限，每满一年向劳动者支付2个月经济补偿金的违法解除劳动合同赔偿金。本案仲裁裁决根据劳动者已经领取了部分经济补偿金，而自认为，被诉人与申诉人解除劳动关系，依据的是《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，只需按年支付解除劳动关系经济补偿金与本案实际情况及《劳动合同法》规定的法律条文不符。

最近经常接到电话咨询关于劳动争议仲裁举证的事情。劳动争议仲裁中如何举证？北京劳动法专业律师沈斌倜今天就劳动者普遍关心的劳动争议仲裁中如何举证这个话题和大家聊一聊。

沈斌倜律师告诉您，到劳动争议仲裁委员会去申请仲裁，第一步就要举证有劳动关系，这个举证责任在于申请劳动仲裁的申请人。如果无法举证，劳动仲裁委就无法受理您的申请，您的权益就无法在在劳动争议仲裁庭上得到保护。如果您手中有劳动合同，那么很简单可以认定为劳动关系，可以去劳动争议仲裁委立案。但是，对于用人单位没有签订劳动合同的朋友，您要去仲裁委员会申请仲裁，怎么办？如何举证，如何留心搜集证据，请参照沈律师以前的博文 “没劳动合同没缴纳保险如何证明劳动关系”， http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c9bw.html。在此就不累述了。

劳动关系证据一旦掌握，就可以去仲裁委员会立案了，但是举证责任并不是到此为止。如果您仅仅是证明了有一个劳动关系，立案没有问题，但是对于您仲裁请求中的主张，您是不是也得想办法证明？在民事诉讼中，举证责任一般是按照谁主张谁举证的原则，即谁提出请求，谁就要证明该请求的合理性，否则就得不到法律的支持。这时候您就说话了，啊，沈律师，一些证据我是无法举证的啊，比如考勤记录等，那么是不是说我的主张就得不到保护了。沈律师告诉您，情况不是这样的，劳动法是一个特殊的法律，劳动法的立法宗旨就是保护劳动者。所以在劳动争议仲裁中的举证责任，并不是完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是法规规定了一部分举证责任必须是由用人单位举证的：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

所以对于劳动者确实无法掌握的证据而应当由用人单位掌握的证据，劳动者是没有举证的义务的。说到这里，您是不是有些清楚了。如果不清楚，也没有关系，您可以拨打沈律师的劳动法公益热线电话：15301115671，或者发送电子邮件至：shenbinti@yahoo.com.cn，就更具体的问题提出更详细的疑问。

劳动争议调解仲裁法第十六条规定了“支付令”：因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。本条是关于劳动者可以向人民法院申请支付令的规定。

（一）关于支付令

支付令是人民法院根据债权人的申请，督促债务人履行债务的程序，是民事诉讼法规定的一种法律制度。在解决劳动争议中引入支付令制度，始于劳动合同法，该法第三十条第二款规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。在劳动争议解决中引人支付令制度，主要考虑有两个：一是为了尽快解决劳动争议，保护劳动者的合法权益。现实劳动争议中，大量发生的就是用人单位拖欠劳动报酬，侵犯劳动者的合法权益。像劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项，都关系劳动者的切身利益，有的对维持劳动者的生活来说非常急迫，能够迅速解决这些争议，是对劳动者最有力的保护措施，而且这类争议一般也比较简单，标准明确，也达成了调解协议，用人单位与劳动者之间也不存在别的债务纠纷，符合民事诉讼法第一百八十九条关于申请支付令的条件的要求，适于通过支付令的方式解决。二是为了解决调解协议的效力问题，强化调解的作用。调解协议的效力一直是劳动争议调解仲裁立法的一个有分歧的问题，如果规定调解协议有法律效力，可以直接申请人民法院强制执行，与调解的性质不符；如果说调解没有效力，调解制度也就失去意义。所以本法明确调解协议对双方当事人有约束力，这里的“约束力”只能是劳动合同的约束力。劳动者就调解协议向法院申请支付令，用人单位如果提不出抗辩事由的，人民法院就可以强制执行，这样就部分地解决了调解协议的效力问题。另外，2004年4月最高人民法院、司法部《关于进一步加强人民调解工作切实维护社会稳定的意见》规定，当事人持已经生效的人民调解协议向人民法院申请支付令的，只要符合民事诉讼法第十七章规定的条件，人民法院应当支持。可以看出，就调解协议向法院申请支付令，已有制度规定。所以，尽管在立法过程中对要不要引人支付令制度有分歧，最后从支付令制度的积极意义考虑，本法还是肯定了这一制度。

（二）适用支付令的范围

劳动争议的事项很多，为什么只将“拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的调解协议”列人可以申请支付令的范围？原因是这些事项关系劳动者的生存，对于劳动者来说都比较紧急，需要尽快解决；而且这些都是金钱给付事项，人民法院也可以强制执行。本法规定申请支付令的依据是就拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的调解协议。需要注意，根据劳动合同法第三十条第二款的规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，不一定需要事先达成调解协议。

（三）申请支付令的程序

本法没有规定申请支付令的程序，只规定“人民法院应当依法发出支付令”，因此，可以理解为劳动者申请支付令应当适用民事诉讼法的有关规定。根据民事诉讼法的规定，申请支付令的程序是：

1．向人民法院提交申请书。考虑到民事诉讼法第一百八十九条第二款的规定，劳动者向人民法院提交的申请书应当写明请求给付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的数额和所根据的事实、证据。由于劳动者申请支付令的前提是达成了调解协议，因此，劳动者一般只需要提供调解协议书就可以。

2．向有管辖权的基层人民法院申请。申请支付令的管辖法院的确定应当根据民事诉讼法有关管辖的规定。如民事诉讼法第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”调解协议具有合同的性质，因此，劳动者可以按照这一条确定申请支付令的管辖法院，选择用人单位所在地或者合同履行地基层人民法院管辖。如果两个以上人民法院都有管辖权的，可以根据民事诉讼法第三十五条的规定，劳动者可以向其中一个人民法院申请支付令，劳动者向两个以上有管辖权的法院申请支付令的，由最先受理的人民法院管辖。

3．受理。民事诉讼法第一百九十条规定：“债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。”因此，劳动者提出申请后，人民法院应当在五日内通知劳动者是否受理。一般来说，申请支付令属于本法列举的因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议范围的，法院都应当受理。

4．审查和决定。民事诉讼法第一百九十一条第一款规定：“人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。”在劳动争议中引入支付令制度，就是要简化程序，尽快解决劳动争议，实现劳动者的劳动债权。而且，劳动者申请支付令的依据是他与用人单位达成的调解协议，双方权利义务关系比较明确，因此，法院只要审查调解协议是否合法就可以了，一般只进行书面审查，不需要询问当事人和开庭审查。如果人民法院经过书面审查，认为调解协议合法的，应当在十五日内向用人单位发出支付令；如果调解协议不合法的，就裁定予以驳回。比如，调解协议违反国家法律、法规的强制性规定，属于无效的，就不能发出支付令，应当驳回。

5．清偿或者提出书面异议。民事诉讼法第一百九十一条第二款规定：“债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。”因此，支付令发出后，用人单位要么按照支付令的要求向劳动者支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，要么提出书面异议。由于发出支付令前，法院没有对事实进行全面的审查，也没有要求作为被申请人的答辩，为了被申请人的合法权益，民事诉讼法规定债务人可以提出书面异议，提出抗辩。因此，对于法院发出的支付令，用人单位可以提出书面异议，如果异议成立，法院就会裁定终结督促程序，支付令自行失效。

6．申请执行。如果用人单位既不提出异议，又不履行支付令，该怎么办？民事诉讼法第一百九十一条第三款规定：“债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。”因此，用人单位在收到人民法院发出的支付令之日起十五日内不提出书面异议，又不履行支付令的，劳动者可以向人民法院申请执行，人民法院应当按照民事诉讼法规定的执行程序强制执行。

（四）支付令失效后的处理

本法没有对支付令失效后如何处理作出明确规定。根据民事诉讼法第一百九十二条的规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。本法维持了现行劳动争议处理体制中的仲裁前置制度，也就是说仲裁是劳动争议的必经程序。但是，如果按照民事诉讼法一百九十二条的规定，支付令失效后，劳动者可以向法院起诉，这就绕过了仲裁程序，与本法关于仲裁前置的制度不一致。因此，为了解决这一矛盾，草案曾经规定“人民法院收到用人单位提出的书面异议后，支付令自行失效，劳动者可以依法申请仲裁”，意在解决支付令失效后的劳动争议该怎么办的程序问题。但是，草案的这一规定遭到许多意见的反对，认为规定支付令的本意是为了通过人民法院的督促程序，快速解决劳动争议，解决现实的劳动争议处理周期过长的问题，如果支付令失效后，劳动者回过头再向劳动仲裁委员会申请仲裁，程序更加复杂，反而延长了处理劳动争议的周期，提高了解决劳动争议的成本，不利于及时解决劳动争议，尤其是实践中支付令制度很容易因对方提出异议而失效，这样规定，实际不利于保护劳动者的合法权益。因此，本法删去了草案中“支付令自行失效，劳动者可以依法申请仲裁”的规定，只规定人民法院应当依法发出支付令。那么，人民法院发出支付令，如果用人单位提出异议，支付令失效后，依照民事诉讼法的规定，劳动者可以直接向法院提出诉讼。当然，支付令失效后，劳动者也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。这样，就给了劳动者一个选择权，如果劳动者向法院申请支付令，当支付令失效后，劳动者选择向法院提起诉讼，那么也就放弃了劳动仲裁的救济方式。

申请支付令是劳动者在与用人单位达成调解协议的前提下进行的，经过双方同意，用人单位一般难以对支付令涉及的事项提出异议。这样，支付令制度就起到了及时解决劳动争议，保护劳动者合法权益的目的。

随着大家的法律意识不断增强和劳动法对劳动者保护力度的加大，劳动纠纷案件呈井喷式上涨。一时间，劳动争议仲裁委员会门庭若市，但是真的一旦发生劳动争议就必要或必需通过劳动仲裁委员会仲裁来解决吗？我看不是。实际上，去劳动仲裁委员会申请劳动仲裁是耗力耗神又伤和气的事情。想象，当初的上下级或者同事今日对簿公堂，怎么想都应该是最后不得已而为之的事情。在这里，北京劳动法律师沈斌倜建议：劳动争议发生以后，劳动者应该有一个心平气和的态度去争取积极解决：反正事情已经发生了，就依据我国劳动法，能争取多少就争取多少吧。当然也不能狮子大开口，因为大家都是依法办事，双方的权利义务明明白白，劳动者依据我国的劳动合同法，争取自己的正当权利，相信单位一定也能够理解，如果确实不能协商或者协商不一致的，仍然还有另外一个途径，向本企业劳动争议仲裁委员会申请调解，调解不成的，再向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对劳动仲裁结果不服的，可以向人民法院提起诉讼。在这里，沈律师列出解决劳动争议的四种途径：

       （1）与用人单位协商解决。如果能够成功，这将是最佳的解决劳动争议的途径，当事人双方都可以很方便快捷的解决掉自己的问题。解决了时间和诉讼成本，还能给当事人双方留下比较大的交往余地，不会闹得太僵。劳动者静悄悄的来，静悄悄的离去。免去了双方对簿公堂撕破脸皮的尴尬，也比较符合中国人熟人社会的特征，但是这需要劳动者和用人单位都要学习劳动法，了解劳动法的相关法律规定，不然，总是雾里看花，弄不明白，公说公有理，坡说婆有理，难以达成一致。看来学习新的劳动合同法是当务之急啊。

       （2）向单位的劳动调解委员会申请调解。很多大企业工会比较健全，劳动仲裁调解委员会也比较值得信任，劳动者就完全可以依靠工会的力量，向企业的劳动调解委员会申请调解，调解成功皆大欢喜。但是值得一提的是，很多中小企业工会还不是很健全，要么没有设立企业内部的劳动调解委员会，或者工会形同虚设。在这种情况下，劳动者很难对企业内的劳动调解委员会建立信任，另外，由于通过劳动争议调解委员会达成的调解书没有法律效力，在执行的过程中如果双方出现争议，仍需向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。如果没有办法了，还是向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁吧。

      （3）向劳动仲裁委员会申请仲裁。不得已为之，只能对簿公堂了，这是谁都不愿意看到的。双方都吃力不讨好，白白给律师赚取了不少业务。因为，毕竟专业的人处理专业的事情比较好，稍微复杂一点的劳动关系，没有律师的参与，自己考虑不全面，应该争取的没有争取到，悔之晚矣。作为专业的劳动法律师我就看到过很多仲裁判决书觉得可惜，劳动者是赢了仲裁，但是还有很大一快的权利在劳动仲裁中根本没有提到。而在我国的民事诉讼仲裁中，法院和仲裁庭遵循的是“民不告官不纠”原则，你没有要求，就不会主动判给你。 

      在劳动仲裁中，一般仲裁委员会都会对双方当事人进行调解，调解结果经双方签字后和仲裁庭裁判结果都具有法律约束力，15天以后如果没有向法院提起诉讼，那么自动生效。预期不履行仲裁裁决的，可以提请法院强制执行。

       （4）向法院提起诉讼。如果当事人对劳动仲裁结果不满意的。在仲裁结果作出15天之内可以向法院提起诉讼。注意：法院不受理没有经过劳动仲裁庭处理过的劳动争议案件。劳动案件如果没有经过劳动仲裁，当事人不可以直接拿到法院诉讼。

企业规章制度，也叫企业劳动规章，同时也就是企业内部的劳动规范规则，大家习惯上叫它劳动手册。它是企业结合本企业生产实际而制定的员工行为规则和内部章程,企业应该重视规章制度的制定。大家都知道规章制度可以作为劳动仲裁和法院判决的依据，但是殊不知，只有合法有效的规章制度才可以作为劳动仲裁和法院判决的依据。您企业的规章制度合法有效吗？

随着2008年1月1号新的劳动合同法施行，国家对劳动者保护力度加大，劳动争议案件逐月增加，并成井喷式上涨，劳动者胜诉比例也在逐渐提高；北京市某仲裁委员会提供的数据表明：员工告企业胜诉增多，企业仲裁胜诉率不足一成。什么原因造成的如此现状？首先是很多企业执行《劳动法》打折扣，不少小型企业用工不规范，未按法定程序辞退员工或终止、解除合约，不支付经济补偿金，一些企业还强行要求职工加班且扣发劳动报酬，又不按规定支付员工加班费，还有一些企业没有依法为员工缴纳保险，不按规定支付员工相关工伤待遇；其次是很多小型企业很重视公司内部规章制度的制定，公司规章制度不规范，主要表现在规章制度本身违法或者制作过程不符合法定程序，在劳动仲裁中不能成为劳动仲裁的依据，大大增加了败诉的风险。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条明确规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律规定，行政法规以及政策性规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。一般在制定规章制度时，要先后经历：草拟规章制度、讨论修改草案、通过草案、规章制度备案、规章制度公布。这些步骤的合法性决定着规章制度的合法性。制定规章制度具体应注意以下几点：

（1）规章制度制定程序合法。职工参与。凡是建立职工代表大会制度的，应该经过职工代表大会审议通过，没有建立职工代表大会或者在职代会闭幕期间的，应该征得超过半数职工所推举的职工代表同意，或者交给过半数的职工群众讨论，并听取意见。

（2）已经向劳动者公示。由企业法定代表人签署并加盖公章以后以正式文件公布已经向劳动者公示。另外值得注意的是，在公示后要注意通过意见箱、接待日、座谈会、举报电话等形式，了解劳动者反映，不断修订劳动规章制度。

（3）规章制度不违反国家法律、行政法规以及政策性规定。

北京劳动律师沈斌倜提醒：

没有经过以上程序制定的规章制度不能作为处理劳动争议的依据。企业一定要通过法定程序制定合法有效的规章制度，才能在放心经营的同时，减少不必要的诉讼风险，实现企业的社会价值，同时也能体现企业的社会责任。

律师也提醒广大劳动者朋友，如果企业的规章制度没有按照法定的程序制定并向您公示，对您是没有法律上的约束力的，在劳动仲裁中您可以据此提出异议。

2009年1月1日发布并开始实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条规定：仲裁委员会应当建立案卷查阅制度。对不需要保密的内容，应当允许当事人及其代理人查阅、复印。这个新规定突破了原来只有律师和部分由特权的人才可以到到劳动委员会

查阅复印仲裁材料，实在是可喜可贺的事情。作为劳动律师，我谈谈这个规定出台的背景和意义：　

　　当事人对仲裁结果不满意，可在劳动仲裁结束15日之内到法院起诉。法院在审理劳动争议案件过程中，往往需要调查当事人在仲裁阶段的陈述和举证情况，此外，如果当事人在法院诉讼中作出与仲裁阶段不一致的陈述，对方当事人也需要仲裁时的笔录等仲裁材料作为反驳证据。但是由于仲裁机关与法院之间没有隶属关系，也没有案卷转送机制，原来的仲裁办案规则也不允许当事人查阅复印仲裁材料，给法院的审判工作带来很大的麻烦。在过去的实践中很多仲裁机构以劳动部1993年10月18日发布的《劳动争议仲裁委员会办案规则》第55条至第57条的规定：不准许当事人及其代理人查阅、复印案卷材料。只有法院和案件代理律师才有权查阅劳动争议仲裁卷，案件当事人和与当事人有利害关系的单位及个人都无权查阅，更无权复印。

　　北京市朝阳法院在审理劳动争议案件中发现了这一问题，并于去年10月向人力资源和社会保障部发送了司法建议，希望修改相关规定。人力资源和社会保障部接受了司法建议。2009年1月1日，新的《劳动人事争议仲裁办案规则》发布，该规则自颁布之日起施行。新规则第二十六条规定：仲裁委员会应当建立案卷查阅制度。对不需要保密的内容，应当允许当事人及其代理人查阅、复印。

   本规定将提高审理劳动案件的效率，给当事人劳动诉讼提供便利。

   国家层面没有统一规定单位一定要发高温补贴费用，但是各地往往有自己的高温补贴费用规定，或者一些企业有自己的高温补贴费用规定或者企业与员工有单独的高文补贴费用的约定。只要有规定或者有约定的都应该执行。下面给出几个主要省市的关于高温补贴的规定：

   北京高温补贴的规定标准：京劳社资〔2007〕123号：用人单位每年6月至8月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。
室外露天作业人员高温津贴按每人每月不低于60元的标准发放；在33℃（含33℃）以上室内工作场所作业的人员，高温津贴按每人每月不低于45元的标准发放。

   上海高温补贴的规定标准：２００７年７月上海市有关部门联合出台了关于本市企业高温季节津贴标准的通知该通知明确规定安排劳动者在高温天气日最高气温达到３５℃以上露天工作以及不能采取有效措将工作场所温度降到３３℃以下的不含３３℃应当向劳动者支付高温季节津贴津贴标准每天不低于１０元。

 
   浙江高温补贴的规定标准：浙江省２００４年和２００７年主管部门曾两次下发关于调整企业职工夏季防暑降温清凉饮料费标准的通知规定企业职工夏季高温费的发放标准为高温作业工人每人每月１６０元；非高温作业工人每人每月１３０元；一般工作人员每人每月１１０元发放时间为４个月开支列入企业成本。

 
   江苏高温补贴的规定标准：江苏省最新规定，企业在岗职工２００７年夏季高温费调整为从事室外作业和高温作业人员每人最低为６４０元非高温作业人员每人最低为５２０元按４个月计算。

《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释

　一、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）第二条第（一）项的“辞退职工”是否指因违纪被辞退的职工？

　　答：“辞退职工”既包括因违纪被企业辞退的职工，也包括国家和地方劳动法规规定的因其他原因予以辞退的职工。

　　二、《条例》第二条第（一）项规定的因企业开除、除名、辞退职工发生的争议，职工一方当事人申请仲裁时是否需要提供企业发给的通知书？

　　答：企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书。职工对此不服，申请仲裁，应提供该通知书或证明书。如遇特殊情况，职工无法得到此类通知书，也可提供其它形式的书面材料（如旁证、自述），仲裁委员会应酌情决定其可否作为受理案件的依据。

　　三、《条例》第二条第（二）项中的“工资、保险、福利、培训、劳动保护”分别包括哪些内容？

　　答：这里的“工资”是指按照国家统计局规定应统计在职工工资总额中的各种劳动报酬，包括标准工资、有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。“保险”是指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保障待遇。“福利”是指用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用，包括集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助费等，“培训”是指职工在职期间（含转岗）的职业技术培训，包括在各类专业学校（职业技术学校、职工学校、技工学校、高等院校等）和各种职业技术训练班、进修班的培训及与其相关的培训合同、培训费用等“劳动保护”是指为保障劳动者在劳动过程中获得适宜的劳动条件而采取的各项保护措施，包括工作时间和休息时间、休假制度的规定，各项保障劳动安全与卫生的措施，女职工的劳动保护规定，未成年人的劳动保护规定等。

　　四、《条例》第二条第（二）项中所说的“规定”，包括哪些内容？

　　答：这里所说的规定包括法律、法规、规范性文件。

　　五、《条例》第二条第（三）项规定的“因履行劳动合同发生的争议”具体包括哪些内容？

　　答：“因履行劳动合同发生的争议”包括因执行、变更、解除、终止劳动合同发生的争议。

　　六、《条例》第二条和第三条中“职工”的含义是什么？

　　答：“职工”是指按照国家和地方法律、法规的规定，依法与企业确立劳动关系的劳动者。包括企业的管理人员、专业技术人员和工人以及外籍员工等全体人员。

　　七、《条例》第五条中所说的“共同理由”是指什么？

　　答：共同理由是指职工一方3人以上发生劳动争议后，基于同一事实经过而且申请仲裁的理由相同。

　　八、《条例》第十一条中的“期限”如何理解？

　　答：《条例》第十一条中的“规定的期限”，就是指第二十三条规定的当事人申请仲裁的时效。

　　九、省、自治区、直辖市是否可以设立劳动争议仲裁委员会？

　　答：省、自治区、直辖市是否设立劳动争议仲裁委员会，由省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况自行决定。如设立劳动争议仲裁委员会，其受理范围及职责，亦由当地人民政府规定。已经设立劳动争议仲裁委员会的，应予保留。

　　十、《条例》第十三条规定“劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构”，其中“劳动争议处理机构”应如何理解？

　　答：劳动行政主管部门的劳动争议处理机构是指劳动行政主管部门设立的劳动争议调解、仲裁业务管理机构，与同一级仲裁委员会的办事机构合署办公。

　　十一、《条例》第十五条中的可以担任仲裁员的“工会工作者”是指哪些对象？

　　答：可以担任仲裁员的“工会工作者”是指在各级地方工会、各行业工会内从事工会职能工作的人员。

　　十二、《条例》第十六条规定可以由1名仲裁员处理简单劳动争议案件，这是否与仲裁庭处理争议的规定一致？

　　答：《条例》第十六条规定仲裁庭由3名仲裁员组成。由于1名仲裁员处理劳动争议在职责、权限、程序上与仲裁庭基本一致，因此，应理解为是仲裁庭的简易形式，与仲裁庭处理争议的规定是一致的。

　　十三、自治州、盟、自治县、旗设立的劳动争议仲裁委员会受理劳动争议案件的范围如何确定？

　　答：自治州、盟、自治县、旗设立的劳动争议仲裁委员会受理劳动争议案件的范围按《条例》第十七条的精神办理。

　　十四、《条例》第十八条中“职工当事人工资关系所在地”应如何理解？

　　答：是指向职工发放工资的单位所在地。

　　十五、《条例》第二十条中提到的死亡职工的代理人如何确定？

　　答：死亡职工没有法定代理人，因此接《条例》第二十条的规定，属于由仲裁委员会为其指定代理人的范围，应按照《民法通则》中有关“代理”的规定办理。仲裁委员会受理涉及死亡职工利益的仲裁申请时，应当为死亡职工指定代理人。指定的代理人应为职工的利益关系人。

　　十六、《条例》第二十一条规定当事人双方可以自行和解。自行和解后，仲裁委员会受理的案件如何处理？

　　答：当事人双方自行和解后，申请仲裁的当事人应当向仲裁委员会提出撤诉申请。仲裁委员会收到撤诉申请后，应制发仲裁决定书准予撤诉。

　　十七、《条例》第二十五条规定“决定不予受理的，应当说明理由”。“说明理由”用什么形式？

　　答：仲裁委员会对经审查不符合受理规定，决定不予受理的劳动争议案件，应当向申请仲裁的当事人发出不予受理通知书，通知书应写明不予受理的理由。

　　十八、对查无下落的当事人，如何送达仲裁文书？

　　答：劳动争议仲裁委员会需要送达的仲裁文书，受送达人查无下落的，可以采用公告的形式，公告中应确定视为送达的期限，逾期即视为送达。

　　十九、在规定的办案时间内，如遇特殊情况，致使劳动争议案件无法继续审2的，是否可以“中止”审理？

　　答：仲裁庭在审理劳动争议过程中，如遇有特殊情况（如向上级单位请示等待答复、仲裁委员会之间委托调查、进行鉴定、当事人患病或因故不在本地而不能参加仲裁活动等不可抗力事由），致使劳动争议无法继续审理的，可以向仲裁委员会提出中止审理的理由和时间，经仲裁委员会批准后中止审理。规定的办案时间应扣除中止时间后合并计算。

　　二十、《条例》第三十四条规定劳动争议当事人申请仲裁，应当按照国家的有关规定交纳仲裁费，是否应理解为仲裁费全部由申请仲裁人承担？

　　答：《条例》第三十四条的意思是要求申请仲裁人按国家的有关规定交纳仲裁费。根据规定，仲裁费分为受理费和处理费。受理费由申请仲裁人预交，处理费由双方当事人预交。结案后，仲裁委员会根据案件处理结果，确定双方当事人实际承担的费用。

　　二十一、《条例》第三十九条中“工人”包括哪些对象？

　　答：包括与国家机关、事业单位、社会团体依法确立劳动关系的固定工人、合同制工人、临时工人等。

　　二十二、《条例》第四十三条规定《条例》自1993年8月1日起施行。在受理争议时如何掌握？

　　答：1993年8月l日以后发生的劳动争议，凡符合《条例》规定受理范围的，且仲裁申请人又在规定的6个月申诉时效内提出申诉的，仲裁委员会应予受理，并按《条例》的规定处理案件。1993年8月1日以前发生的劳动争议，属于《国营企业劳动争议处理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）受理范围的，如果仲裁申请人在《暂行规定》规定的申诉时效内提出申诉，仲裁委员会应予受理，并按《暂行规定》的程序处理，《暂行规定》没有规定的，按《条例》规定的程序处理；如果仲裁申请人在超过《暂行规定》规定的申诉时效后提出申诉，仲裁委员会则不予受理。1993年8月1日前发生的劳动争议，不属于《暂行规定》规定的受理范围，而属于《条例》规定的受理范围，只要当事人提出申诉不超过6个月的，仲裁委员会应予受理，并按《条例》规定程序处理。

2008年1月9日，星期三，十几个农民工走到北京市盈科律师事务所，要求聘请律师为他们打官司，几杯热茶，让风尘扑扑的农民工感到温暖，他们向我们讲了他们的遭遇，一个丁姓的包工头拖欠了他们34个人共计十几万元的工资已经一个多月了，他们连吃饭的钱几乎都没有，很多人都撑不下去了，已经先回家，余下的这十几个硬撑在这里，他们每天只能在、吃面条。连油都没有，别说青菜了，很多人已经病了。看着他们绝望而疲惫的表情，我们的心揪紧了，通过对话我们了解到，这些农民工只知道他们跟着一个姓丁的包工头干活，姓丁的承诺给他们发工资，姓丁的上面还有一个姓江的老板曾经给他们发过生活费，其他的相关联系人，他们一概不知，他们没有签订劳动合同，也没有任何能够证明包工头拖欠他们工资的证据，他们只有包工头签字确认的工资单，他们去劳动局投诉，却因没有欠条无法受理，他们绝望了，无意之间在报纸上看到盈科律师事务所事迹就来到了这里。这些农民工手里几乎没有任何证据，我们了解到这个案件的难易程度，我们必须要到施工现场确认这些工人背后的合同关系。

讨要农民工工资刻不容缓，我们立刻准备了委托书，让农民工代表和我们签订了委托合同，下午两点钟，李启来、沈斌倜两位律师来到农民工指认的施工现场，施工现场位于东三环附近，一座座高楼拔地而起，施工现场尘土飞扬，北风凛冽，仍有许多农民工在搬砖弄瓦，不由让我们感慨万千，这些农民工辛苦造楼，一点血汗钱还被黑心的包工头恶意拖欠。我们一到项目工程部，几个农民工已经在那里等候我们，确认就是这个项目部，北京某建设集团项目部，我们一一记下。

根据我们的办案经验，这个事情首先要协调，找到丁某和赵某后面的劳务公司和项目部，只有这样，才能在最短时间为农民工兄弟争取到血汗钱。

下午五点钟，我们才找到了北京某建设集团项目部杨总经理，希望能和他协商解决胡某等34人的工资问题。杨经理说：“有些事情你们律师可能都不了解，胡某这些民工干的活儿的劳务分包单位是北京某建筑劳务公司。可这个只是合同上写的表面东西，实际上是林某以北京某建筑劳务公司把这活转给了北京另一某劳务公司，那个姓江的挂靠北京另一某劳务公司的名，又把这活儿转包给了包工头丁某，丁某在活儿快竣工时算了算，没有什么油水，就拒绝支付农民工工资。听到杨经理这么一说，我们才恍然大悟，才知道这个工程从表面上看都是符合法律规定的，实际上却全是包工头在一手操纵。律师就说：“对工程承包方面的法律，杨经理应该也比较熟悉吧。法律规定了工程是不能承包给没有建筑资质的单位的，更不能承包给包工头这样的个人。虽然现在江某和丁某实际承包和转包了这个工程，可现在农民工要不到工资，我们只能找合同上的合法承包单位，你们既然与北京某劳务公司签订了承包合同，也应该对在承包工程中的行为负责任。”一听律师这么说，杨经理讲，但是该工程已于去年十二月份完工，共72万元的工程款项已经支付近70万，只有约2万元握在手里，这部分款项如果可以向上申请先拿给农民工发工资，但是余下的没有办法了。不过，作为经理他愿意把劳务公司代表和江老板、丁包工头都叫到办公室商谈解决这个问题。杨经理约定第二天11点钟在他的办公室，各位关系人都到场。

2008年1月10日上午11时，两位律师准时来到杨经理办公室，将近12点钟，人才全到齐。杨经理请各位负责人说明情况，江老板承认他手中还扣留丁某4.5万元的工程款项。当着杨经理的面，律师要求与江老板先用这45000元工程款来给农民工发放工资，江某说：“可以，但是这钱现在还不能给农民工，我和他们这些人没关系，他们怎么干的活、干了多少活、当时是怎么和丁某商量的工钱，这个我都不清楚。除非丁某签字同意。”律师向丁某解释了法律的规定，包工头是根本不具备承包工程的资格的，即使事实上是丁某承包了工程，他在法律关系上也并没有任何地位，北京某劳务公司不能免除向农民工支付工资的义务。既然江某和劳务公司是一条线上的，这个钱就应该拿来偿还农民工工资。听律师这么说，江某同意把这个钱用来偿还工资，但是仍然要求丁某签字确认。丁某却说：他不认可江某结算款项，要求江某另行支付1.5万元给工人发工资。丁某和江某开始争吵，现场的几个农民工代表情绪也很激动，局势一度很紧张。事情到了这个份上，看来必须项目经理杨经理出面调解，只要杨经理愿意调解了，这个就没有问题，但是杨经理因为其他事情，已经出去办事了，我们只有左等右等，到下午五点钟的时候，一个农民工跑进来报告，杨经理回来了，在隔壁房间，我们赶紧跑过去看，但已经找不到人了，一问，杨经理又已经出去了，大家仍然僵持到这里，到了五点半，杨经理回来了，我们简单的说明了目前的情况和僵局原因，希望杨经理能够协调解决。杨经理说，现在就僵在这一万多块钱上了，但是项目公司也不能给这个钱啊。律师只有耐心的分析这个利害关系，杨经理最后拍板：不就是一万五千块钱亏损吗？我带头以个人名义出三千，劳务公司林老板三千，小江三千，小丁三千，农民工承担三千，大家同意吗？说着从自己兜里拿出3000元现金。看到这个情况。劳务经理林某也拿出了3000元现金。江某和丁某也表示同意。农民工兄弟是没有义务承担包工头3000元亏损的，但为了早点拿到这笔钱，表示同意。这时候，律师仍然担心这个4.5万打白条，向杨经理争取拿到了现金，半个小时以后。4.5万现金拿到了桌子上，还有林老板，杨经理，江某出的9000元现金，拿到了农民工兄弟的手中。

看看手表，已经是晚上7点钟。我们长出了一口气，心情无比顺畅。不到48小时，我们为农民工争取到了5.4万元农民工工资。

办案总结：

农民工兄弟争取一个多月未果的工资，我们出面短短48个小时就现金发放到他们的手中，心情无比愉悦，感觉到作为律师的成就感，但是回想办案经过，也是捏了一把汗。期间场面一再僵持，包工头之间，民工与直接上级包工头之间发生语言激烈碰撞，我们作为弱势群体的一方代表，如果有一句话不慎引起对方敌对情绪，协调拿到这4.5万元农民工工资就不会那么容易。也可能自己置身其中，无法自拔，有可能激发更大的矛盾。但是我们主办律师是位非常有经验的老律师，深知调解工作的奥妙，整件事情协调下来，没有说一句错话，余话。达到为自己当事人争取最大权益的目的，同时和对方关系处理非常融洽，和对方当事人非常友好。

法律依据：

北京市关于转发劳动和社会保障部、建设部《关于切实解决建筑业企业拖欠农民工工资问题的通知》的通知中明确规定了，如果将工程承包给不具备用工主体的个人，发生拖欠工资时，应当由建设单位、施工总承包企业、专业承包企业或者劳务分包企业支付拖欠的工资。国务院办公厅转发的《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》也有明确表示，总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。

2008年4月15日，曹小姐打电话咨询劳动纠纷案件。她说，她和北京某集团公司发生劳动纠纷，她是北京某集团公司员工，自从去年9月份起，该集团公司在没有给出任何理由的情况下无故扣发她每个月的绩效工资，公司的发薪日为每月的15号，但是经常拖发工资，致使她现在才刚刚领到了2月份的工资。

   劳动法专家沈斌倜律师解答：企业应该在劳动合同约定的发薪日发放员工工资，不得无故拖欠和扣发员工工资。如果扣发员工工资，必须是依照现行有效的员工手册，岗位职责书，有理有据，如果无故扣发，员工可以提出辞职，并可以主张单位补发扣发和拖欠的工资并按照50%到100%的比例进行赔偿。

   对于企业来讲，制定有效和可具有操作性的员工手册及岗位说明书至关重要。只有于法有据的调薪才能得到法律的保护，不然在非法扣发员工工资的情况下，如果遭受员工诉讼劳动争议，企业往往很被动。

   对于员工来讲，学习劳动合同法律支持，出现劳动纠纷以后，运用法律知识保护自己的权益不受侵害，也是很重要的。