案例

2002年11月10日，张某入职被A公司，职务为市场总监,年薪为45万/年。2009年3月7日，双方签订《离职协议》解除劳动合同，确定劳动合同当日解除，约定A公司应向张某一次性支付解除劳动合同补偿金25万元。该协议自A公司将25万元解除劳动合同补偿金打到张某账户中生效。同日，张某办理工作交接，但A公司未支付解除劳动合同补偿金，并在2009年3月10日以张某严重违纪为由单方通知张某解除劳动合同。这个案子发生在2009年，当张某和其家人找到沈斌倜律师的时候，沈律师看到双方的离职协议，也存在一点点的担忧，该离职协议上约定了生效条件：约定该离职协议自A公司将25万元打到张某账户中生效。张某本来想在离职协议中加入这样约定作为保护自己的条款，可如今A公司以款项为入账认为离职协议未生效。针对这个案子，沈斌倜律师做了一番的研究后，以《劳动合同法》第五十条和《合同法》四十五条为入口，作为代理人代理张某申请仲裁，并拿到了劳动争议仲裁委的胜诉裁决，后双方均未起诉，该劳动仲裁裁决书生效。以下分享沈斌倜律师在该案中的主要观点：

一、被申请人应当支付解除劳动合同补偿25万元，事实与理由如下： 

事实： 

1、双方2009年3月7日签订离职协议，约定劳动关系自2009年3月7日解除，被申请人向申请人支付25万元。

2、同日，申请人办理离职交接，填写离职交接单。

3、同日，被申请人出具离职证明，该离职证明显示：双方自2009年3月7日正式解除劳动关系。

理由：在被申请人同意支付25万元的基础上，申请人同意解除劳动关系，并办理工作交接。那么，被申请人应当遵守承诺，依法支付约定款项。

二、被申请人以该笔款项未到达申请人账户协议不生效为由拒绝支付25万元，理由不成立。事实和理由如下：

事实：

1、双方在2009年3月7日签订离职协议：约定被申请人支付25万元，该协议自被申请人将25万元打到申请人账户中生效。

2、申请人在2009年3月7日开始办理工作交接，并在2009年3月9日全部办理完毕。

3、后公司拒绝支付解除补偿，并在2009年3月10日以申请人严重违纪为由给全公司发邮件称将申请人开除。

法律规定：

1、《劳动合同法》第五十条规定：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

2、《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。 

理由：

本争议中：双方签订了附生效条件的合同，该生效条件在申请人开始办理离职工作交接时就应当成就----被申请人应当在申请人办理工作交接时将该笔款项支付到申请人账户。但被申请人为了自己的利益，故意不向申请人账户打钱---不正当地阻止条件成就，依照《合同法》第45条，视为条件已成就。 

《合同法》第45条的设定就是为了阻止具有权利的一方不正当的利用自己的权利阻止合同生效条件的成就，造成诚信的缺失和交易 秩序的不稳定性。

北京市海淀区劳动争议仲裁委员会做出的裁决认定：《离职协议》生效，A公司向张某支付解除劳动合同经济补偿金25万元。后双方均未上诉，劳动争议仲裁裁决书发生效力。

案情介绍：

    王女士于2010年2月4日入职北京市海淀城区某一咨询有限公司，职务为经理，月薪16200元，其2012年底怀孕，并随后将怀孕的事实告知了其公司。公司在得知王女士怀孕的情况下，未经过协商一致调岗、降薪，将王女士工资从16200元降到2200元，并且安排王女士坐在打印机辐射区域。2013年6月28日，某社区医院为张女士开出宫内早孕，子宫肌瘤。建议全休两周。之后王女士提交病假条至2013年9月15日。2013年8月25日，该公司向王女士发出解除劳动合同通知书，以王女士未按照公司规定办理二级以上医院的病假请假手续，无故旷工，解除双方的劳动合同。而此时，王女士正待产。王女士于2013年9月31日生下孩子，理应享受的产假待遇均因违法解除而未能享受。

2014年3月，王女士委托沈斌倜律师所在的律师团队向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，沈斌倜律师对此案进行全程追踪。本案的具体诉讼请求如下：

1、 支付2013年2月1日至2013年8月25日工资差额112582元及25%的经济补偿金；

2、 恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元及25%的经济补偿金；

3、 支付2012年1月1日至2013年12月31日商业医疗费6028元，产检费1400元；

4、 补缴社会保险和公积金。

北京市海淀区劳动仲裁委裁决结果：

对于王女士的仲裁申请，北京市海淀区劳动争议仲裁委员会认为：“关于补缴社会保险、公积金以及支付2012年2月1日至2013年12月31日商业医疗费6028元（单位已交商业医疗保险，故按照商业医疗保险报销）的请求，依据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条的规定，不属于本委受理范围，本委对该请求不予受理。

关于恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元的请求，虽其公司主张按照其规章制度规定王**应出具二级以上医院出具的休假证明，但鉴于该规定限制了王**的的就医权，对其不具有约束力。同时，对于王**2013年7月3日后未出勤的事实是否属于旷工行为系本节另一争议焦点，根据王女士提交的社区医院病假证明显示其需要在2013年6月28日至9月15日期间休病假，故本委对公司主张**未按照规章制度规定出具二级以上医院出具的休假证明属于旷工的抗辩事由不予支持。据此，公司认定王**属于旷工行为并与其解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，王**要求恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元，本委对该请求中的合法部分予以支持。

关于支付2013年1月1日至2013年7月25日工资差额112582元的请求，**公司主张因王**2012年不能胜任工作调整其工作岗位，**公司就此负举证责任。鉴于该公司提交的证据不足以证明其主张，故本委对**公司该抗辩事由不予采纳。据此，**公司2013年2月单方调整王**工作岗位及工资标准缺乏事实依据。根据**公司提交的门禁卡打卡记录，**公司应按照每月16200元的标准补足差额部分。同时，对于2013年7月3日至2013年7月12日婚假情形，应按照该公司《员工考勤与休假管理规定》的规定，分别按照双方劳动合同约定月基本工资的50%及月基本工资核发王**工资。

关于支付各项工资25%经济补偿的请求，因缺乏法律依据，本委不予支持。

关于支付产检费1400元的请求，鉴于**公司为王**缴纳生育保险费至2014年1月，王**应按照社会保险经办机构规定提交相关材料并由上述部门核定支付，故本委对该请求不予处理。”

结语：

本案在审理过程中涉及多个精彩瞬间，关于更详细的内容，将择机与大家再做交流。

【案件背景】张某于2004年6月29和**广告公司建立劳动关系，基本工资3240元+销售提成，离职前12个月平均工资为11，368元。2008年1月20日，经**广告公司提出，双方协商一致解除劳动合同，公司以基本工资3240元作为基数向张某支付了解除劳动合同经济补偿金，但未向张某支付销售提成。张某将公司诉至朝阳仲裁委，要求公司支付销售提成及25%经济补偿金，并要求按照月薪11，368元补足解除劳动合同经济补偿金差额及其50%额外经济补偿金。后经过开庭审理，仲裁委全额支持了张某的提成工资及25%经济补偿金，但驳回了张某要求补足经济补偿金差额的诉求，张某同意仲裁裁决，未提起诉讼。**广告公司不服仲裁判决，起诉至朝阳法院，要求无需向张某支付销售提成及25%经济补偿金。该案经过一裁两审，判决支持张某要求的全额销售提成及25%的经济补偿金。但由于张某对仲裁结果未提出起诉，朝阳法院及二审法院均未再对张某仲裁时关于要求补足解除劳动合同经济补偿金差额部分的主张进行实质审理。

一则关于销售提成、经济补偿金劳动纠纷案例分享（代理意见部分）

张某请求：

一、依法判决原告支付解除劳动合同经济补偿金差额37，911元及50%额外经济补偿金18，955.5元；                                                                      

二、原告支付业务提成工资（即佣金）168，596.5元及25%的经济补偿金42，149元；                                                                      

三、原告按照实际工资为被告补缴2005年6月至2009年2月少缴的部分社保。

事实和理由

被告于2004年6月29和原告建立劳动关系，2007年1月至8月担任北京事业部客户经理职位，2007年9月至2008年2月20日担任北京事业部高级客户经理职位，2008年1月20日，经原告提出，双方协商一致解除劳动合同。申请人离职前工资构成为基本工资3000元+通讯补贴120元+交通补贴120+佣金，离职前12个月应得平均工资为11，368（见证据 ）。

双方的劳动关系实际上跨越了2008年1月1日，依据《北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条意见：“《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。”因此，被告的解除劳动合同经济补偿金计算年限应当分段计算（08年之前算4年，08年之后算0.5年），08年之前的经济补偿金计算基数应当为被告离职前12个月的平均工资（11，368元）并按照当时的规定没有最高封顶，08年之后的经济补偿金计算基数按照《劳动合同法》规定为上年度（本案中为08年度）职工月平均工资三倍封顶11178元，合计为11，368×4+11178×0.5=50871元，而不是原告的计算标准为不分段统一按照被告离职前的基本工资3240元计算：3240×4=12960。两者相比，原告支付的经济补偿金标准低于法定标准37911元。根据上述意见第30条：“用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。”又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第二十条第二款：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。 再依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”因此法院依法应当判令原告补足经济补偿金差额37911及支付50%额外经济补偿金18955.5元。               

另，原告至今还拖欠被告佣金169,366.5元。如原告在仲裁庭答辩意见中所述，被告的佣金发放形式为按单计提佣金，当月只核发70%，剩余30%在年底考核任务完成时发放。另外，被告2007年年度销售任务为    万元，而被告实际销售额为306.067万元（见证据 ），并获得07年度公司进步最快奖（见证据  ），远远超过公司规定的销售任务，原告应当依约支付另外30%的佣金。还有，2007年11月-12月被告的所完成的业绩，原告没有支付一分钱的佣金。至今，原告还拖欠被告佣金工资169，366.5元。见下详细列表清单：  

再有，原告为被告在职期间所缴纳社保工资核准基数仅为北京市最低缴费基数，被告要求原告补缴少缴部分。

综上，被告请求法庭本着公平公正的原则，秉公裁决，驳回原告的诉讼请求，依法维护被告的合法权益。

                          代理人：北京市中闻律师事务所 沈斌倜律师

         2009年3月9日  

同工咋能不同酬？

                                    劳动午报记者：赵新政

　　新修订的《劳动合同法》明确规定，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这无疑是对《劳动法》同工同酬原则的进一步具体化，但在实践中，同工不同酬的现象却时有发生。

　　同工不同酬是指同一单位，相同工作岗位，劳务派遣工和正式工、男职工和女职工、临时工和固定工等不同身份的职工，待遇不同。同工不同酬不仅表现在工资、奖金、各类津贴等显性收入方面，还表现在社会保险、教育培训等隐性利益分配方面，同工不同酬的做法于情于理于法都是不合的。

　　同工不同酬问题由来已久，它不仅影响社会和谐稳定，还直接伤害劳动者的主动性和积极性。本文涉及的几个案例，都从不同角度强调要从立法、执法和司法上保障劳动者的同工同酬权，把法律赋予的权利执行到“每一个环节”。特别是执法部门，应当合理分配举证责任，保证立法目的的实现，促进社会公平公正。

案例一

都是从事加工豆腐

女工拿钱不如男工

　　今年5月底，李阳女士入职一家豆制品制造厂，职位是加工员。由于之前她曾做过豆制品加工，所以就很快适应了新环境，并与同事建立了良好的关系。与此同时，她高超的技术水平也得到了厂长和同事的一致认可。

　　然而，到了8月份，她正式领取第一个月工资时发现自己的工资低得出乎意料，明显比同厂的男性职工工资低。在困惑之中，她向厂人事科工作人员询问原因，得到的答复是：你是新来的，6月份工资低是由于试用期的原因，工资比别人都低。但在7月份，你虽然对工作环境熟悉一些，但工作还未步入正轨，再者，你是女性，在体力上不如其他男性，工作成果也会比男性低，所以，你的工资也相应比其他男工少。

　　李阳对此解释难以接受。她认为自己虽然是新来的，但自己的工作能力和工作态度不比其他人差，而且自己的技术能力过硬，产量也不比其他男性工人少，甚至很多男职工还向其请教。还有，自己适应能力比较强，已经和工友们相当熟悉，配合的很流畅，工作已经步入正规。虽然，女性在体力上是和男性有一些差距，但她所从事的加工豆腐的岗位是男女都可以做的，对体力要求并不是很高。由此，李阳认为，单位给自己低待遇的理由完全不能成立。

　　之后，李阳申请了劳动仲裁，仲裁委裁决公司补足李阳的工资。

律师说法

同工就应同报酬

性别歧视属违法

　　北京中闻律师事务所律师、劳动法专家沈斌倜认为：《宪法》第48条明确规定，中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

　　《妇女权益保障法》第24条也规定，实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。这进一步明确了男女同工同酬包括福利待遇，这里的福利待遇不仅包括工资、奖金、各类津贴等显性收入，还应该包括社会保险、教育培训等隐性利益。

　　因此，女职工享受同工同酬的权利，用人单位不得以性别区分对女职工实行同岗不同薪。用人单位依法应当保障劳动者在工资分配上享有平等的权利，对男女工人同等价值的工作给予同等报酬，禁止工资分配上的性别、年龄、民族等歧视。

案例二

临时工待遇奇低

求同工同酬获胜

　　朱某于2000年7月退伍后被分到一家公司上班，双方未签订劳动合同，2007年至2009年，该公司按“临时工”为朱某发工资。同期，朱某的工资比同单位固定工的工资少了2000多元。朱某认为，单位没按同工同酬规定给其支付工资，和单位多次协商未果后，今年7月，他将申请劳动仲裁。今年10月，劳动仲裁部门裁决该单位支付朱某相应期间的工资差额。

律师说法

将员工不合理分等

涉嫌就业歧视

　　沈斌倜律师认为：用人单位在招用员工时，应该对同一岗位、技术和劳动熟练程度相同的劳动者，遵循按劳分配原则，实行同工同酬，而不应该人为的将员工分为三六九等，加以区别对待。

　　将员工分为临时工和正式工，并实行同工不同酬，则意味着就业歧视。所谓的就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施，侵害劳动者劳动权利的行为。

　　同工不同酬，按身份地位区别对待员工，明显是对劳动者的一种歧视，它不仅侵害了劳动者的平等就业权、发展权和生存权，更是对劳动者的人格尊严的践踏。因此，应该严格禁止同工不同酬现象。

　　在现实生活中，存在着许多和朱某境况相似的劳动者，他们往往缺乏维权的信心和勇气，在遇到不公平待遇时，为了保住饭碗，牺牲了法律权益，这也是造成同工不同酬现象屡禁不止的一个重要原因。因此，劳动者只有依法提出权利诉求，才可能维护自身权利，遏制用人单位的违法用工，同时也可借助个案推动司法的进步。

案例三

派遣工付出劳动

待遇不及非派遣工

　　王某为劳务派遣员工，被派遣至A公司工作了8年。王某认为在A公司工作期间圆满、出色地完成了本职工作和A公司交办的各项工作，但没有享受到同工同酬的待遇，与A公司同岗位的全日制员工报酬差距很大。为此，2012年3月19日，王某向仲裁提出申请，派遣公司与A公司同为被申请人，王某要求支付2008年1月至2011年12月工资差额50万元。

　　近日，仲裁委经过审理支持了王某的部分请求。

律师说法

同岗位同工资分配

用人单位负责举证

　　沈斌倜律师认为，《劳动合同法》第18条规定，对工资约定不明确的劳动者在特定情况下适用通过同工同酬的方式确定劳动报酬，但从该条款完全得不出劳动者在其他情况下不能适用同工同酬的结论。

　　沈律师认为，同工同酬虽然只是一个原则性的规定，但对它的界定不应当强调劳动者付出相同的劳动和取得相同的工作业绩，而应溯本求原，强调用工单位应该对在同样岗位员工的工资分配制度做到相同的工资分配办法，即同样岗位人员的工资构成和福利构成是一致的，工资考核办法是一致的，并将同岗位同样工资分配办法的举证责任转移到用人单位，这才能督促用人单位真正实现对同岗位员工的同工同酬。

　　本案中，用工单位应当对王某实施了与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法和工资考核办法承担举证责任。

[该案一审判决公司向张某支付违法解除赔偿金7万6千元,后经沈斌倜律师提供二审代理,该案经北京市第二中级人民法院调解,公司向张某支付40万元予以和解,劳动关系解除,双方不再存在其他劳动争议]

要求认定解除劳动合同违法并恢复劳动关系劳动争议诉讼二审案例

劳动争议上诉状-沈斌倜律师提供

民事上诉状

上诉人（原审被告）：张**，男，197*年*月*日出生，汉族，

现住址：北京市**区&&楼**单元**室

联系电话：159002***6

被上诉人（原审原告）：**网信息技术（北京）有限公司

住所地：北京市**区**路10号

法定代表人：唐**，董事长

联系电话：010-786***88

上诉请求：

1、请求撤销一审判决，依法改判如下：

2、请求判令被上诉人与上诉人恢复劳动关系，继续履行劳动合同；

3、判令被上诉人支付2009年7月至双方恢复劳动关系之日的工资；

4、判令被上诉人补缴2009年7月至双方恢复劳动关系之日的社保；

5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

上诉人不服北京市朝阳区人民法院2011年1月7日作出的（2010）朝民初字第18623号民事判决书，请求二审法院依法改判，理由如下：

一、一审判决认定事实错误、证据不足，且理解、适用法律错误。被上诉人与上诉人具备继续履行劳动合同的可能性，应当判决双方恢复劳动关系。

被上诉人违法解除劳动合同是既经确定的事实。依据《劳动合同法》第47条之规定，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同。本案中的关键点是：被上诉人是否具有继续履行劳动合同的可能性？从整个案件的证据材料及被上诉人公司的情况来看，答案是肯定的，即被上诉人可以继续履行与上诉人之间的劳动合同。理由如下：

1、本案不存在客观上无法继续履行劳动合同的客观情形。

根据《劳动合同法》第40、41条等规定，只有因公司“客观情况发生重大变化”时，才可能导致劳动合同无法继续履行（即，只有客观情况才是主观无法控制的，如用人单位的法人主体资格不复存在等非用人单位主观能够决定的事由出现）。但本案中，并不存在导致劳动合同客观上无法继续履行的法定情形。因为，被上诉人于2009年7月22日解雇上诉人，在诉讼过程中，被上诉人只是拿出一份23日作出的《取消BPI业务规划部及高级规划师职位的决定》（公司决定，即主观为之。换言之就是可以撤销，也可以继续设立）即主张“无法继续履行”。其主张是无法成立的：首先，该决定显属虚假，被上诉人作出该“决定”的目的，是为了在本案诉讼中获取“胜利”，是被上诉人主观上为了拒绝继续承担用人单位义务而作出的主观决定，是被上诉人公司主动作出的，而非客观情形出现所致。即，该情形不符合法律规定的导致劳动合同“无法继续履行”的客观情形。

现代企业在经营过程中进行组织结构的调整，其目的在于适应业务发展的需要，优化组织结构，而不是、也不能作为合法辞退员工的手段。

**公司在《解除劳动合同通知书》中“如果你因此与公司发生劳动争议，且公司最终被认定为违法解除劳动合同”的陈述充分表明被上诉人已经意识到其行为涉嫌违法，因此随后作出所谓的《取消BPI业务规划部及高级规划师职位的决定》，从其时间和内容不难看出，该决定完全是为了应诉而进行的准备，是对法律条文的恶意曲解。

2、被上诉人公司可以恢复原部门或岗位，即存在继续履行的可能性。

业务规划工作，是被上诉人公司的一个极其重要的岗位，根据前述，被上诉人没有充分证据证明该工作内容已经不存在，其单方提供的取消部门的证据恰恰能够证明其主观上可以自主决定取消或恢复该部门或岗位，即被上诉人依然可以通过主观行为改变情形，继续履行劳动合同。而即使被上诉人公司主观上故意恶意取消了该部门，其公司客观上依然需要“跨部门沟通合作、监督项目进展、探求运用业务的可能性、寻求业务的发展机会”等相关工作人员。而《劳动合同法》第35条也规定，用人单位与劳动者协商一致，是可以变更劳动合同约定的内容的。即，继续建立相应的业务部门或在客观上仍然是存在可能性的，因而，被上诉人具备与上诉人继续履行劳动合同的可能性。

在建立劳动关系时，职能是用人单位和劳动者最核心的约定内容，所有的部门岗位都是为了行使特定职能而设置的。在一审开庭时，詹**（上诉人在**工作时的直接领导）承认上诉人以前的工作职能仍在延续，并且由其本人代为行使。

3、即使客观上无法恢复原岗位，双方仍可依据《劳动合同法》第35条规定协商变更合同岗位约定后继续履行。本案中，被上诉人如不愿恢复原岗位（那也只是主观行为，而非客观不能），也可以通过变更合同对岗位的约定而与上诉人继续履行劳动合同。

上诉人所在的BPI业务规划部有三名员工，另两人至今仍在**工作并且职能未变。

4、被上诉人与上诉人约定的试用期长达6个月之久，在这6个月中，经过被上诉人公司的考核，上诉人已经顺利通过并转正。被上诉人在一审诉讼中将上诉人的工作能力说的一无是处，果真如被上诉人所言，上诉人如何通过其公司6个月的试用期考核？公司在仲裁过程中也称，该岗位是其公司的重要岗位，因此高薪聘请。公司又如何竟会对如此重要的岗位人员漠视近一年之久？如此重要岗位，又怎么会取消？综前可见，被上诉人的一切行为都不过是为了掩盖其违法解雇的事实。妄图为其继续侵害上诉人的合法权益争取更多的“合法外衣”。

法律之所以特别规定“劳动合同已经不能继续履行的”，用人单位只需依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金。其立法本意，是因为考虑到用人原用人单位确实因客观情况无法继续履行劳动合同的情况下，判令其继续履行合同现实不可操作。但绝不是允许被上诉人这种主观撤销相应岗位，将工作内容分拆到其他岗位，以达到违法解除劳动合同的目的的行为。如果允许其通过主观随意撤销部门或岗位，即可不再承担用人单位相应的法律责任，势必引起新的一种违法解除劳动合同的浪潮。请二审法院郑重考虑该条的立法目的，慎重判决！

综上，一审判决认为“双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同已无法履行”，显属认定事实错误，且所依据的证据不充分。本案劳动合同签订时的客观情况并未发生变化，仅是被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动合同之后，为了规避继续履行合同的法定责任而主观恶意作出的撤销部门的行为，不应认定为“无法继续履行”。

上诉人再次提醒二审法院，被上诉人及原审法院对《劳动合同法》第47条的理解错误，该条规定的是“劳动合同无法履行”的情形，而公司单方自主决定撤销某岗位，并不必然导致无法履行劳动合同，这是两个完全不同的概念。请求二审法院依法判决双方恢复劳动关系，通过恢复原岗位或变更合同约定等方式继续履行劳动合同。

二、因被上诉人违法解除劳动合同，上诉人有权要求恢复劳动关系，被上诉人应当履行用人单位的义务。补发工资应以上诉人的应得工资为标准，一审判决依上年度职平工资标准确定补发工资标准没有依据。

1、被上诉人应当依照21000元/月的工资标准补发工资。

一审判决中“被告自2009年7月22日后未再向原告实际提供工作，而原告对此也负有一定责任”的认定与事实不符。事实上，被上诉人在2009年7月20日就关闭了上诉人的工作邮箱和系统账户，使其完全不具备基本的工作条件。并且，上诉人在拿到仲裁判决书后的第一时间就致电被上诉人表示要回去继续工作，但被上诉人法务总监解**以公司要向法院起诉为由拒绝上诉人回去上班，时至今日。因此，被上诉人应对此负完全的责任。

综前所述，被上诉人依法应当与上诉人继续履行合同。且根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条，……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条，（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；……及《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函[2001]238号文）之规定，被上诉人应当依照上诉人应得工资21000元/月的标准支付自2009年7月22日至双方恢复劳动关系之日的工资。

2、被上诉人应当履行用人单位的法定义务，依法为上诉人补缴社保。

综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，分配举证责任不合法，枉判判决，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维权益。

此致

北京市第二中级人民法院

     上诉人：张**

     2011年1月22日

[前言]在北京市劳动和社会保障法学会第15届案例研讨会上，第八个研讨专题是关于非法用工的问题。我未参加该小组的研讨，在听其小组成员汇报研讨成果时，我马上想到2010年代理的一个案例：王某和某未在大陆注册的香港公司签订了雇佣合同，后产生争议一系列维权过程。当时我作为王某的代理律师，提供了劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》劳部发(1994)42号，认为在中华人民共和国境内的企业”，其与原告签订的雇佣的合同仍然应当受劳动法调整，该观点在仲裁阶段并未得到支持，最终，该案以双方当事人调解结案。该案引起的深思是，劳动者和国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生的争议是否受劳动法的调整？下面是当时案件在一审时，我方的部分代理意见。

代理意见

尊敬的审判长、审判员：

北京市**律师事务所接受原告王某的委托，指派我担任王某诉***公司、香港##中国有限公司劳动争议一案的诉讼代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：

一、原告与被告二签订的用工合同受中国劳动法的调整。

1、劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”这个法条规定了劳动法的适用范围：在中华人民共和国境内的“企业”，当然包括在中华人民共和国境内的“香港企业”。该法条表述的是“在中华人民共和国境内”的企业，并未强调“在中华人民共和国境内注册”的企业。被告二“在中华人民共和国境内”【---其在中国上海有住所地(见证据 )】与原告签订用工合同形成劳动关系，应当适用劳动法。

2、退一步讲，即便无法认定被告二为“在中华人民共和国境内的企业”，其与原告签订的雇佣的合同仍然应当受劳动法调整。《劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函》劳部发(1994)42号文件答复：“我国公民与国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生劳动争议，可按照《中华人民共和国企业劳动争议处受理条例》第二条第四款规定精神，由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会理”。

3、最后，《合同法》适用的最密切联系原则也使本案适用中国法律。我国《合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”民法通则第一百四十五条也是类似这样规定。这说明在确定合同准据法时，我国也确立了意思自治原则和最密切联系原则。本案中，当事人没有选择适用的法律，就应该适用与该合同有最密切联系的国家的法律。由于原告与被告二签订聘用合同后，工作地点是北京，应适用中国法律。

二、原告和被告一存在事实劳动关系。

1、被告一辩称其为原告缴纳社保是受上海****有限公司的委托，职责仅为代缴社保，与其在为原告缴纳社会保险时自认原告是其在职职工自相矛盾。被告一为原告办理的社保登记证上载明原告是被告一的“固定工”----见原告提供的证据1。另外，原告提请法庭注意，被告一为原告缴纳社会保险的基数为9000元，与原告与被告二所签订的雇佣合同相互印证。

2、被告一不能以原告未为其提供劳动，也不受其管理来否认与原告的事实劳动关系。众所周知，作为劳务派遣公司所雇佣的员工，正常情况下，均是直接接受用工单位的管理，为用工单位提供劳动，而非为劳务派遣单位提供劳动和受其管理。如果法庭仅以原告不为劳务派遣单位提供劳动、不受其管理而认定原告和被告一不存在事实劳动合同关系。则在劳务派遣争议中将无法保护向原告一样无劳动合同的被派遣劳动者的合法利益，不符合劳动法保护劳动者的立法宗旨。也势必会鼓励一心追求利益的劳务派遣公司与用工单位串通一气故意不与被派遣劳动者签订劳动合同，损害被派遣劳动者的利益。

3、新劳动法不禁止双重劳动关系。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。”这一规定说明国家并未禁止双重劳动关系，即在劳动者和其他用人单位存在劳动关系的情况下，用人单位可以按照被单位需要进行对员工进行处罚或纠正，解除劳动者的劳动合同，也可以不追究，说明劳动法不禁止双重劳动关系的存在。

4、原告与二被告发生的用工争议均属劳动争议，且应当承担连带责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”

综上所述，请求法院本着公平公正的原则，查明事实，正确适用法律，依法维护原告的合法权益，彰显法律威严。

                         代理人：沈斌倜律师

                                 日期：2010年3月12日

“国航秋菊”官司打到最高院

飞行员赵洪与老东家国航重庆分公司上演了一场辞职拉锯战。赵洪被戏称为飞行员界的“秋菊”。

　　飞行员稀缺、航空公司培训飞行员费用高昂、航空管理局对飞行员流动比例的限制，都决定了飞行员辞职难，但根本原因在于没有完善的法律对飞行员流动作出规定。

　　2008年劳动合同法出台后，保障了劳动者自由选择职业的权利。劳动者只要提前30天通知用人单位，即可解除劳动合同。但现有飞行员流动管理规定与新劳动法存在冲突。

　　法治周末记者 肖莎

　　赵洪从未想过，辞职这条路会走这么久。

　　1月30日，赵洪乘飞机从重庆来到北京。这一次，拥有飞行员身份的他只是一名普通乘客。自2010年10月24日起，他再也没走进过飞机驾驶舱。

　　1月31日，赵洪和代理律师张起淮一起，在雾霾中走进最高人民法院。在这里，他与中国国际航空公司(以下简称国航)重庆分公司的劳动争议案开庭。

　　作为全国首例劳动者无法解除劳动关系案件的当事人，赵洪希望最高院的判决能让他的未来不要和北京当天的雾霾一样，看不到前方。

　　难辞的工作

　　赵洪清楚地记得，他最后一次“飞”的情景。那天是2010年10月24日，他的飞行航线是重庆到香港，往返。

　　对工作环境的不满情绪积累在下机的那一刻爆发。赵洪决定向国航重庆分公司递交辞职信。但是2010年10月26日，赵洪的辞职申请被公司拒绝。

　　一场辞职拉锯战就此开始。

　　赵洪并不是第一个辞职申请被航空公司拒绝的飞行员。在他之前，有600多个飞行员因辞职请求被拒，而将就职的航空公司告上法庭。

　　“由于劳动合同是唯一带有人身权利和人格自由的合同，因此，劳动者无论与用人单位签订了何种条件的合同，都有权解除。之前的案子，法院的判决结果都是航空公司和飞行员解除劳动合同，而赵洪是唯一一个法院判决不与航空公司解除劳动合同的飞行员。”张起淮告诉法治周末记者。

　　资料显示，飞行员辞职难，始于2004年左右。那时国家民航总局将飞行员的地方执照改为全国执照，同时民营资本获准进入航空领域，鹰联航空、春秋航空和奥凯航空等民营航空公司成立。由于中国不存在飞行员市场，民营航空公司为了组建人才队伍，只有从现有的国有航空公司挖角。

　　飞行员辞职热潮始于此，飞行员辞职难也始于此。通常的情况都是，飞行员提出辞职，航空公司不批准，飞行员状告航空公司。

　　赵洪告诉法治周末记者，航空公司一旦拒绝辞职申请，就意味着飞行员的飞行档案(包括飞行记录本和健康记录本)无法转走。而由于飞行员的特殊性，相关法律规定飞行员辞职后，飞行档案都必须移交到新公司，飞行员才能上机。也因此，很多飞行员为了更好的工作环境、工作待遇等原因，把老东家告上法庭。

　　但如张起淮所说，除了赵洪的案子，法院的判决均支持飞行员诉求。到了赵洪这里，事情出现反转。

　　一审法院判赵洪胜诉，国航重庆分公司上诉。二审法院意外地驳回了赵洪包括解除劳动合同、转移飞行档案、赔偿加班费等所有请求。

　　“二审法院驳回我其他任何请求都可以，但唯独驳回我要求解除劳动合同的请求不合法。劳动合同法规定，只要提前30天通知用人单位，就可以解除劳动合同。”赵洪在打官司的过程中，对相关法律也烂熟于心，他看到二审法院的判决后，就决心把官司打到底，“要个说法”。

　　赵洪随后向重庆市高院提起再审请求，重庆市高院驳回赵洪再审申请；2012年，赵洪又向最高院申请再审，最高院受理了赵洪的请求。

　　赵洪因而被律师张起淮戏称为飞行员界的“秋菊”。

　　张起淮透露，2013年1月1日后，最高院将不再受理民事申诉案件，所以赵洪案是第一起、也是唯一一起最高院审理的劳动争议案。

　　但1月31日，最高院没有当庭宣判。

　　航空公司的“难处”

　　业内人士告诉法治周末记者，在包括南航、东航、国航在内的国有航空公司，飞行员辞职难度比较高，而民营航空公司相对容易，因为民营航空公司不愿意打官司，而国有企业不一样。

　　至于航空公司为何不遗余力地卡住飞行员不放他们走，张起淮说原因有很多，首要的两个因素就是飞行员的稀缺性和航空公司的奖惩制度。

　　“首先，飞行员是航空公司的核心竞争力，而且培训一个飞行员尤其是机长，需要很多的财力和时间。”张起淮透露，“一个飞行员从开始训练到成为一名机长，至少需要6年时间，而培训费用大概在70万元至210万元之间。”

　　而在我国，培训飞行员的费用大多是由航空公司来出，只有少数是自费培训的。

　　在国外，飞行俱乐部的飞行员可以弥补航空公司飞行员团队的不足，而在我国由于飞行俱乐部少，飞行员资源尤其是机长资源稀缺，这些因素综合起来，就导致航空公司不愿意轻易放走任何一名飞行员。

　　也正因为培训飞行员需要高昂的费用，很多飞行员辞职的案子中，飞行员都需要向航空公司支付高额的培训费后才能辞职。

　　“从航空公司的角度来看，如果是公司支付了飞行员的培训费用，要求飞行员在辞职时向公司作一定赔偿无可厚非，但怎样的赔偿标准才是合理的，需要商榷。”中国民航管理干部学院航空法研究中心副主任刁伟民说。他建议，未来可以通过拓宽培训飞行员的渠道，允许引入外籍飞行员等方式，稀释飞行员队伍的稀缺性。

　　张起淮告诉法治周末记者，飞行员辞职难，跟航空公司的奖惩制度也有关系。在很多航空公司，飞行员有一人辞职，团队负责人的奖金就会被扣掉；飞行员团队很稳定没人辞职，该团队负责人就会有奖金。

　　“在我之前，国航重庆分公司没有人能辞职成功。有一位同事也为了辞职起诉公司，但案子一直拖得他撑不下去了就放弃了辞职。”赵洪说。

　　记者在采访中了解到，航空公司为了不让飞行员辞职使尽了浑身解数。

　　王斌是某航空公司的一名飞行员，他因辞职起诉该公司后，二审判决公司与王斌解除劳动关系，并判王斌向公司支付171.5万元培训费。

　　王斌东拼西凑甚至借高利贷，迅速向公司支付了培训费以求自由，但自由之路并不通畅。

　　王斌告诉法治周末记者，由于判决书中并未写明，公司应在与王斌解除劳动关系后，协助办理转移王斌的飞行档案，公司就要求接收王斌的航空公司来谈判，并要求王斌的“下家”在171.5万元的基础上补够400万元，方能转移飞行档案。

　　王斌的“下家”被赔偿额吓退。王斌如今处于无收入状态，高利贷的利息也逼得他有点儿走投无路。

　　从事劳动纠纷诉讼的律师沈斌倜认为，即便是法院的判决中未写明在解除劳动合同后转移相关档案，王斌此前所在的航空公司也应当协助王斌把档案转移到“下家”，因为劳动合同法规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　民航管理的漏洞

　　航空公司缘何设置关于人员流动的奖惩机制？

　　张起淮告诉记者，这跟各个区域的航空管理局的管理方法不无关系。

　　比如《民航华东地区飞行人员流动管理办法》就规定，现用人单位应根据自身机队规模和飞行人员实力及生产情况，每年确定飞行人员流出的比例和办理流动申请的时间，在本单位公示并报地区管理局备案，飞行人员每年的流出比例控制在本单位飞行人员总数的1%以内；而《民航华北地区飞行人员流动协调管理实施细则》则规定，飞行人员的流出比例在本单位飞行人员总数的5%以上的应报管理局备案。

　　而这样的比例限制，势必给航空公司很大的压力，从而限制了飞行员的正常流动。

　　正是由于此规定，赵洪所在的国航重庆分公司此前没有一名飞行员辞职的记录才显得“弥足珍贵”。

　　在张起淮看来，部分航空管理局的做法也是在鼓励航空公司不与飞行员解除劳动关系。

　　比如《民航华东地区飞行人员流动管理办法》规定，现用人单位不同意流动的飞行人员，应服从运行管理。

　　沈斌倜认为，前述管理办法或许是在特定时期作出的规定，但2008年劳动合同法出台后保障了劳动者自由选择职业的权利，只要提前30天通知用人单位，即可解除劳动合同，前述管理办法和劳动合同法是相冲突的。

　　有业内人士分析，各民航管理局之所以限制飞行员的流出比例，是因为2004年之后出现了飞行员辞职潮，这些管理办法的出台是为了保证航空队伍的稳定和飞行安全。

　　“但这样的规定并不能解决飞行员辞职的问题，只会继续加剧飞行员与航空公司之间的劳资矛盾。”张起淮说。

　　民航公司设立“过易”

　　除此之外，在张起淮看来，飞行员队伍的稀缺跟不上民用航空业的快速发展的要求，也是飞行员辞职难的重要原因。

　　张起淮说，在现行的法律条件下，设立航空公司的条件并不算高。

　　根据《公共航空运输企业经营许可规定》，设立公共航空运输企业应当具备下列条件：不少于3架购买或者租赁并且符合相关要求的民用航空器；具有符合民用航空规章要求的专业技术人员；不少于国务院规定的注册资本的最低限额；具有运营所需要的基地机场和其他固定经营场所及设备等。

　　“法律规定了设立航空公司的最低飞机数量，却没有对包括飞行员在内的专业技术人员的数量进行要求。在这种情况下，只要有钱、有飞机、有场地，就有机会组建航空公司。但飞行员的资源是稀缺的，公司要想运营，就必须从其他公司高价‘挖人’。”张起淮补充道。

　　加上现在公务机公司和私人飞机俱乐部逐渐出现，对飞行员的需求量更大，由此带来的是飞行员资源的愈加稀缺和航空公司对飞行员辞职更大力度的拦截。

　　张起淮建议法律对航空公司设立的条件进行修订，规定没有适当数量的飞行人员不批准航空公司成立。

　　行业法律缺位

　　飞行员稀缺、航空公司有难处也好，航空业管理的不合理也罢，在张起淮看来，飞行员辞职难的根本问题在于行业法律体系的不健全，即没有法律制定完善的飞行员流动机制。

　　飞行员流动的相关法律法规只有民航总局与人事部等五部委2005年发布的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》，意见规定招用其他航空公司在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续。

　　然而在沈斌倜看来，这样的规定和2008年出台的劳动合同法有所冲突。在意见出台的2005年，原来的劳动法没有“劳动者提前30天通知用人单位即可辞职”的规定，招用其他航空公司的人员，是需要招聘单位和飞行人员、飞行人员原单位进行协商，但劳动合同法的目的是保证劳动者有序流动，其出台后意见中的某些规定就应做修订了。

　　“其实依据劳动合同法等现有法律，飞行员辞职的问题完全能解决。但是在执法过程中，由于各种因素的影响，完全按照劳动合同法解决飞行员辞职问题并不容易。所以我建议效仿国外，针对飞行员制定专门的飞行员法，对飞行员和航空公司的权利与义务进行全面的、合理的规范。比如飞行员的自由是否应该受到限制，限制的范围有多大等。”张起淮说。

　　张起淮建议，即便没有条件出台飞行员法，也应对现有的航空法中关于飞行员的章节进行修订。

　　由于目前飞行员辞职时一个很大的症结是，航空公司认为培训飞行员支付了高额培训费，所以才不愿意看到飞行员辞职的行为。所以为了解决飞行员辞职难的问题，刁伟民提供了一个国外处理飞行员流动方面的经验：“即便不能立法，也可以借鉴欧美国家的做法，即要求航空公司和飞行员签订劳动合同时，补签一个《费用返还协议》，协议中约定如果由航空公司承担飞行员的培训费用，那么飞行员需要在约定的期限内为航空公司服务；如果飞行员服役期满再提起辞职，就不需向航空公司支付培训费用。”

　　刁伟民介绍，在《费用返还协议》中，欧美公司和飞行员还约定了按比例分摊培训费用的机制，假设约定飞行员必须要为航空公司服务3年，而对其培训所花费的费用是36万元，分摊下来每个月的培训费是1万元，如果飞行员在约定的服务期内辞职，则只需支付未服务期间分摊的培训费。刁伟民建议航空业规范劳动关系合同的格式条款，具体到不同的航空公司，可根据公司的不同情况制定飞行员服务的期限和相应的分摊培训费用的方式。

　　在刁伟民看来，这样的《费用返还协议》的制定，其实就是飞行员和航空公司之间的博弈，而恰恰是这样的博弈，使得签署的协议充分体现雇员和雇主的意思自治。实现这种博弈的前提是法制环境的健全，以及航空公司和飞行员之间关系的对等。有一套完善的法律机制和市场流动机制，飞行员的自由流动才可能实现。

　　刁伟民看到很多飞行员在打官司期间因停飞而导致个人能力被荒废。他认为这个过程中航空公司的利益也是受损的，因为只要飞行员上机，就是在为航空公司创造价值。由此，当前的辞职难的现状，对飞行员和航空公司来说是“双败”。

　　刁伟民希望能很快看到飞行员自由流动带来的飞行员和航空公司的“双赢”，而到那时，就不会再有赵洪这般的“秋菊打官司”了。

法律风险提示：

加班是指由于生产经营需要，用人单位通过与工会和劳动者协商，依照劳动法的相关规定安排劳动者在法定工作时间以外工作，并按法律规定的有关标准支付劳动者在延长工作时间期间的工资报酬的一种制度。由于加班占用了原本属于员工的休息时间，为了保证员工的休息权，加班应当建立在用人单位与劳动者协商一致的基础上，用人单位不得违背员工意愿强迫员工加班，员工未经用人单位同意也无权单方面决定加班。用人单位由于生产经营需要加班的，应当与劳动者协商一致，且延长工作时间不得超过《劳动法》四十一条的规定：“一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”。员工加班后，用人单位必须按照劳动合同约定或法定的工资发放时间，依据《劳动法》四十四条的规定支付劳动者不低于正常工作时间工资标准的150%-300%的加班工资。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一               

加班工资变成“加班费”时间超过规定近１倍

田某系某月饼加工厂职工。该厂从今年6月份开始组织职工加班生产。随着订单的不断增加，职工的加班时间每周超过了10个小时，工人日夜倒班，休息日也难得休息。该厂除按每小时3元发给加班费外，不再发给加班工资，而且还规定，如果不遵守厂里的加班制度或者休息日不上班，厂里就扣发工资。8月初，田某向厂方提出减少加班时间，并发给加班工资，厂方负责人却说，既然发给加班补助，就不再发加班工资，如果田某再提要求，不服从厂里的安排，月饼厂就与他解除劳动合同。后因田某实在无法忍受，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求减少加班，补发加班工资。
[案情分析] 　　

本案主要涉及的是职工是否有权拒绝企业加班加点的要求，以及企业要求加班在什么条件下是合法的，在什么条件下是非法的问题。
　　《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”
　　此外，《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”因此，企业安排职工加班应当按照以上标准发给加班费。
　　在本案中，用人单位要求职工加班的时间超过了《劳动法》规定的最高限制，企业的行为属于违法行为;用人单位对于职工加班只发给加班补助，而不是加班费，违反了《劳动法》关于加班费计算标准的有关规定;用人单位要求职工加班的情况，也不符合《劳动法》第四十二条的规定，因此，应当严格按照《劳动法》第四十一条的规定进行处理。劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》的有关规定，判定用人单位违法，并承担相应的法律责任，维护了劳动者的合法权益。
[案情结果] 　　

经当地劳动争议仲裁委员会调查，田某自2003年6月至申诉时止，企业安排田某平均每天加班4小时，一个月累计加班达到70小时，已严重违反了《劳动法》对加班加点的限制。故裁决，企业应当按照法律的规定安排加班，并支付加班工资。（本案例来源：110法律咨询网，作者：徐涛，发布时间：2012-10-22）

 

案例二

不定时工时制应否支付加班工资

【基本案情】

A公司2007年4月经当地劳动部门审批对公司发货员等岗位执行不定时工时制。2007年8月，王某到A公司任发货员。双方订立劳动合同约定王某执行不定时工时制，月工资1500元。2008年5月23日，王某以个人原因提出辞职，一个月后王某办理了离职手续。2008年7月16日，王某以公司经常按照其加班加点，却未向其支付加班工资为由向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求A公司支付加班工资20412.16元；支付解除劳动合同经济补偿金1500元；额外经济补偿金750元。
【双方观点】
   王某认为：2007年8月其进入A公司工资后，公司经常安排其加班加点工作，但却拒绝向其支付加班工资，严重侵害了其合法权益。A公司应当按照法律规定向其支付加班工资。而其因公司拖欠工资提出辞职，公司应当支付经济补偿金。同时，因公司未按规定向其支付经济补偿金还应按照法律规定支付额外经济补偿金。
   A公司认为：公司发货员岗位是经当地劳动部门审批执行不定时工时制的岗位，公司与王某在劳动合同中亦明确约定王某执行不定时工时制。因此，公司无需支付王某加班工资。王某因个人原因辞职公司亦无需支付经济补偿金及额外经济补偿金。
【争议焦点】
   本案申诉人即王某的请求均是围绕A公司未向其支付加班工资而展开，因此本案争议的焦点应当是不定时工时制应否支付加班工资？
【律师析案】
   一、不定时工作制是我国基本工作时间制度之一
   按照《劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。及劳动部、人事部颁发的《国务院关于职工工作时间的规定的实施办法》第六条“由于工作性质和职责的限制，不宜采用定时工作制的职工，经国务院劳动、人事等有关部门批准，可以实行不定时工作制。” 的规定，用人单位因工作性质不宜采用定时工作制的，经批准可以实行不定时工作制。而不定时工时制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是我国现行的基本工作时间制度之一。
   二、依法审批工作实行不定时工作制的职工不适用加班规定
   如前所述，执行不定时工时制需要经过有关行政机关审批。经依法审批执行不定时工时制的职工，按照劳部发[1995]309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制”，以及《工资支付暂行规定》第十三条第四款“不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”的规定，不适用加班时间限制的规定，也不适用加班工资的相关规定。
   三、本案王某的仲裁请求不能得到法律支持
   本案中A公司按照相关规定，向劳动部门提出了综合计算工时工作制和不定时工作制的申请，并得到审批通过。在A公司与王某的劳动合同中双方亦明确约定王某执行不定时工时制，故王某的工作岗位实行不定时工作制，并不适用加班的相关规定，A公司没有向其支付加班工作的义务。而王某并非因法定原因被迫辞职，亦不能要求A公司支付经济补偿金和额外经济补偿金。
【裁判结果】
   因王某工作岗位实行不定时工时制，不适用加班的规定，其要求A公司支付加班工资不符合法律规定。而王某系主动辞职，要求被诉人支付经济补偿金和额外经济补偿金亦没有法律依据，不应予以支持。故劳动争议仲裁委员会裁决，依法驳回王某的全部仲裁请求。
【律师提示】
   不定时工时制是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是为了满足企业的工作需要。但应当注意，一是执行不定时工时制必须经过当地劳动部门审批；二是企业必须与执行不定时工时制的劳动者明确约定；三是虽然不定时工时制不受加班时间限制，但企业仍在安排工作时仍必须按照《劳动法》的相关规定保证劳动者的休息权和身心健康。（本案例来源：110法律咨询网，作者：高珩，发布时间：2011-07-14）

本文所涉及的法条：
 

《劳动法》

第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。

第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条　用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

【涉外劳务纠纷案例-本劳动争议的争议焦点】与国内具有境外派遣资质的企业未签订劳动合同，未办理正常出国工作签证等就业的手续，被派往国外工作，最后企业否认劳动关系时，劳动者怎么维权？

【涉外劳务纠纷案例-关键词】涉外劳务 未签订劳动合同未办理工作签证否认劳动关系

原告（被告）：王某

被告（原告）：中国**股份有限公司（以下简称中**建公司）

一、本劳动争议案例的基本案情

王某2009年2月13日入职中国**股份有限公司，在巴基斯坦项目部工作。双方未订立劳动合同，口头约定王某为一般管理人员（实为项目经理），但中国**股份有限公司未按项目经理标准支付王某工资，并且中**建公司于2009年11月30日违法解除劳动合同。王某于2009年12月到北京市海淀劳动仲裁委申请仲裁，要求中**建公司支付违法解除劳动合同赔偿金36000元；支付2009年2月13日至2009年11月30日实际工作岗位与约定工作岗位工资差额62482.83元，并加付25%经济补偿金15620.71元；支付2009年2月13日至2009年11月30日未休带薪年假工资32276.01元，及25%的经济补偿金8096元；支付2009年3月5日至2009年10月19日延长工作时间加班费39569.62元及25%的经济补偿金9892.41元；支付2009年2月15日至2009年11月8日公休日加班费64552.02元及25%的经济补偿金16138元；支付2009年2月13日至2009年11月6日法定节假日加班费14896.62元，及25%的经济补偿金3724.16元；支付2009年3月13日至2009年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额119800元。

中**建公司辩称，与王某为劳务关系，双方不存在劳动关系，故不同意其申请请求。王某入职时为中**建六局员工，借调至项目处工作；职务为土建工程师，以每月12000元标准支付其劳动报酬；最后工作日期为2009年11月12日，此日后双方劳务关系解除；公司足额支付其报酬，且另多付1.5个月工资作为解除劳务关系的经济补偿金。中**建公司另主张长期驻外员工实行不定时工时制。

北京市海淀仲裁委作出裁决认为双方存在劳动关系，中**建公司一次性支付王某违法解除劳动关系的赔偿金差额26482.76元；一次性支付2009年2月13日至2009年11月30日实际工作岗位与约定工作岗位工资差额62482.83元，一次性支付王某2009年3月13日至2009年11月13日未签订劳动合同二倍工资差额116551.72元；一次性支付王某2009年2月13日至2009年11月13日期间未休年假工资8710.32元；驳回其他申请。

双方均不服该劳动争议的裁决，均起诉到北京市海淀区人民法院。

原告（被告）王某认为仲裁机关对于工作岗位和双方劳动关系的解除适用法律错误，要求法院判令被告（原告）向原告（被告）支付违法解除劳动合同赔偿金、经济补偿金、加班费和年休假工资等，并由被告（原告）承担本案诉讼费。

被告（原告）中**建公司辩称及诉称：被告（原告）与原告（被告）从法律和事实角度都不存在劳动关系。中**建公司认为王某是自行办理旅游签证出国，然后通过老乡介绍到巴基斯坦项目部工作，属于非法就业，只有通过该公司向外交办理因工出国护照的员工才派到国外工作。双方于2009年11月13日解除劳务关系，而不是原告（被告）所说的于2009年11月30日解除劳动关系。北京市海淀区仲裁裁决认为双发存在劳动关系是错误的，因此被告（原告）请求人民法院判令其无需向原告支付赔偿。并有原告承担诉讼费用。

二、本劳动争议案的审判结果

北京市海淀区人民法院经审理认为：中**建公司虽然主张与王某是劳务关系，王某自行办理旅游签证出国，然后通过其老乡介绍到巴基斯坦项目部工作，属于非法就业，但是不能举证，中**建公司作为用人单位，应承担审查劳动者就业资格的义务，故主院不采信。本院认为双方于2009年2月13日建立劳动关系，因中**建公司未与原告签订书面劳动合同或协议，应向原告（被告）支付两倍工资。双方于2009年11月13日解除劳动关系，但无法确认被告具有合法理由解除，因此应向原告（被告）支付违法解除劳动关系的赔偿金。由于未满一年，不享受年休假，对于年休假工资不予支持。对于原告（被告）其他诉讼请求，由于缺乏证据，不予支持。

三、本劳动争议案例的评析意见

本涉外劳动争议案的焦点在于与国内具有境外派遣资质的企业未签订劳动合同，未办理正常出国就业工作签证的手续，被派往国外工作，最后企业否认劳动关系时，劳动者如何维权？律师在接受当事人委托的时候认真地分析了当事人的法律关系，建议当事人要求由国外项目部出具解除劳动关系通知，依据书面通知书，在北京市海淀仲裁委立案。也就是说涉外性质的劳动纠纷，得根据个案具体分析。

如果外派劳务人员与境外劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我们认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，比如像本案这样，中**建公司本身是具有外派资质的，但是不与外派人员签订劳动合同，一旦发生纠纷时，若外派的企业独立于国内派遣企业，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。如果外派企业隶属于国内派遣企业，则可以以国内派遣企业为对象申请仲裁。

总之，本劳动争议案例具有一定典型性，但是涉外劳动纠纷相对复杂，侵害劳动者权益的形式多样，本案不能全部涵盖。如果发生工伤类似严重的事件，劳务人员的维权之路就显得很艰难。这时候律师可以协助当事人对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。（本文作者：中闻律师事务所沈斌倜、刘芬）

劳动争议案例关键词：解除劳动合同纠纷 经济赔偿金纠纷

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商一致解除劳动合同？

——王某与北京某地产公司劳动争议案评析

【劳动争议案例争议焦点】

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商解除劳动合同？

【劳动争议案例关键词】 解除劳动合同 赔偿金纠纷 协商一致违法解除

申诉人：王某

被申诉人：北京某地产公司

一、劳动争议案例基本案情

王某系北京某地产公司（以下简称“地产公司”）员工，王某自 2005年2月28日起与地产公司建立劳动关系，任销售部管理人员，双方签订了期限为2008年1月1日至12月31日的劳动合同，月工资包括基本工资、岗位工资和佣金。2008年8月1日，王某被确诊为肺结核（无传染性），医师开具的治疗期为9个月。2008年12月31日，合同到期，但双方均未提出终止合同，王某继续在公司上班，双方形成事实劳动关系。2009年1月31日，公司以双方合同已在2008年12月31日终止为由，不让王某继续到公司上班，并在2月17日向王某发出《关于终止劳动合同的通知》，提出其定于2008年12月31日（即原劳动合同到期日）不再续签劳动合同，终止与王某的劳动关系。地产公司仅支付王某2008年12月31日前的工资，及一个月工资标准的经济补偿金。王某则认为公司支付的经济补偿金数额过低，经与公司协商不成，王某向北京某区劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请。

二、审理结果

申诉人称：本人于2005年2月28日入职北京某地产公司，任销售部管理人员，2008年月平均工资为8458元，其中包括基本工资1000元，岗位工资3620元，加佣金。双方最后一份合同期限为2008年1月1日至12月31日。2008年8月1日，本人被确诊为肺结核，医师开具医疗期为9个月。合同到期后，双方劳动关系并未终止，本人一直工作到2009年1月31日，之后单位称劳动合同终止了，不让本人继续上班。2009年2月17日，公司向本人下发了终止劳动合同通知书，次日支付了部分补偿金，本人不认可单位支付的标准，协商未果、。因此向劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求北京某地产公司：1、支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金67664元及50%额外经济补偿金33832元；；2、支付2009年1月1日至2月7日工资15071元及25%经济补偿金3767.75元；3、支付2008年年终奖工资4620元及25%经济补偿金1155元

被申诉人辩称：认可申诉人关于入职时间、岗位及工资构成的主张，但不认可申诉人主张的具体工资数额。申诉人享受佣金待遇，故不再享受年终奖。被申诉人在合同到期前一个月已经通知申诉人终止合同，且申诉人出勤至2008年12月31日，当日双方的劳动合同到期终止，并就有关未结算的佣金、工资及补偿金等进行了协商，签署了书面协议。因此，不同意申诉人的申诉请求。

仲裁经审理查明：申诉人2005年2月28日入职被申诉人公司任销售部管理人员，双方签订了期限为2008年1月1日至12月31日的劳动合同，月工资包括基本工资、岗位工资和佣金，佣金按销售额的比例计算，工资结算至2008年12月31日，申诉人2008年的月平均工资为8458元。申诉人在职期间从未休过病假，2008年8月1日起，申诉人在医院治疗，由于所患疾病不具有传染性，因此继续在公司上班。被申诉人在2008年12月31日前未出具过终止劳动合同的书面通知，劳动合同到期后申诉人仍正常上班，双方形成了事实劳动关系。双方在2009年2月17日签订了《关于与王某终止劳动合同的处理意见》，被申诉人依据该《意见》向申诉人支付了8458元的终止合同补偿金、2007年佣金8769元、终止合同通知期工资4620元、医疗期及医药补助5个月工资23100元。申诉人所在部门其他7名员工均领取了年终奖金4620元。被申诉人未提供申诉人在职期间的工资支付表及考勤记录。被申诉人否认申诉人2009年1月和2月存在销售额，申诉人也不知道其2009年1月销售额，且未提供其存在销售额的相关证据。另查明，被申诉人每月28日支付申诉人上月全月工资和岗位工资。

仲裁委经审理认为：被申诉人未提供申诉人在职期间的工资支付表，因此采信申诉人关于工资标准的主张。申诉人也不知道其2009年1月销售额，且未提供其存在销售额的相关证据；又申诉人2月份未出勤，因此本委采信被申诉人关于申诉人该期间不存在销售额的主张，故申诉人不享受2009年1月和2月的佣金待遇，该期间工资依照4620元固定工资标准支付。

被申诉人未就其已于劳动合同到期前一个月通知申诉人终止劳动合同的主张提供证据，又未提供申诉人2009年1月、2月的考勤记录，因此，仲裁委采信申诉人关于工作至2009年1月31日，此后因被申诉人以劳动合同终止为由不让其上班的主张。由于被申诉人未于劳动合同到期之日与申诉人终止劳动合同，并办理相关手续，且双方继续存在劳动关系，因此认定2008年12月31日后，双方形成事实劳动关系。被申诉人2009年2月17日与申诉人终止劳动合同实为解除劳动合同行为。由于申诉人不要求恢复双方劳动关系，且提出支付解除劳动关系经济补偿金的要求，视为双方协商一致，由被申诉人提出解除劳动关系。因此认定被申诉人应当依据《劳动合同法》第46、47、97条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定，向申诉人支付经济补偿金。被申诉人此前已支付的终止劳动合同经济补偿金8458元和终止合同通知金4620元，应在解除劳动关系经济补偿金总额中予以扣减。

被申诉人未提供申诉人不享受年终奖金及核算的相关规定，也未对其部门其他7名员工已领取年终奖4620元的主张提出异议，据此，本委对申诉人符合年终奖享受条件及其部门人员领取数额的主张予以采信，对申诉人提出要求支付年终奖金4620元的主张予以支持。同时，被申诉人未及时支付年终奖的行为构成拖欠，应加付该工资25%的经济补偿金。

2009年9月7日，仲裁委对该劳动争议案作出如下裁决：

一、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某2009年1月1日至2月17日期间工资7168.97元及25%经济补偿金1792.24元；

二、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某解除劳动合同经济补偿金差额23543.77元；

三、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某2008年年终奖4620元及25%经济补偿金1155元；

四、驳回王某其他仲裁请求。

本案双方对该劳动争议仲裁结果均未提起诉讼。

三、劳动争议案例评析意见

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商解除劳动合同？

《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”从中可以看出立法者的立法本意是用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位只需依据劳动者的工作年限支付经济补偿金。但在本案中，双方的劳动合同在2009年12月31日到期，劳动者继续履行，已经形成了事实劳动关系，被申诉人在2月17日直接向申诉人发出终止劳动合同通知，通知的事由是“定于2008年12月31日即合同到期之日，不再续签申诉人的劳动合同”。由此可见，用人单位终止劳动关系根本就没有与申诉人选择和协商的余地，是单方解除，应当认定为用人单位违法单方解除劳动合同，应当按照劳动者工作年限，每满一年向劳动者支付2个月经济补偿金的违法解除劳动合同赔偿金。本案仲裁裁决根据劳动者已经领取了部分经济补偿金，而自认为，被诉人与申诉人解除劳动关系，依据的是《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，只需按年支付解除劳动关系经济补偿金与本案实际情况及《劳动合同法》规定的法律条文不符。

劳动纠纷典型案例：案件类别：双倍工资争议

签字工作总结表明所有员工劳动合同都已签订完毕，其再主张双倍工资的请求应得到支持吗？

——王某与北京某公司劳动争议纠纷案评析

【该劳动争议案例争议焦点】

（一）王某作为行政主管亲笔签字的“所有在职员工劳动合同已经签订完毕”的工作计划表是否能够作为公司已与其签订劳动合同的证据？

（二）负责签订劳动合同的行政主管王某有权与自己签订劳动合同吗？

【该劳动争议案例关键词】 双倍工资  签订劳动合同  行政主管 劳动纠纷

原告（仲裁申诉人）：王某

被告（仲裁被申诉人）：北京某公司

   一、该劳动争议案例基本案情

王某原系北京某公司职工。 2008年10月27日，王某与北京某公司建立劳动关系，任该公司行政人事部人事主管。2009年3月9日，王某以北京某公司未签订劳动合同、拖欠工资，不缴纳社会保险等为由通知北京某公司解除劳动关系，要求公司支付未签订劳动合同双倍工资20000元，结算2008年12月欠发的转正工资1000元，及支付2009年1月1日至2009年3月9日的工资。

二、该劳动争议案例审理结果

仲裁经审理查明：王某于2008年10月27日进入北京某公司工作任人事主管。王某提供的录用通知书证明试用期一个月工资4000元，转正后工资5000元每月，北京某公司认可录用通知的落款公章，但对内容不认可。北京某公司称王某的月工资为2000元每月，但未提供有效地证据证明。王某向仲裁委出示离职手续单、工作文件交接清单均证明其于2009年3月9日与北京某公司办理离职手续并结束劳动关系。王某向仲裁委提供了其2008年10月27日至2009年3月9日的考勤卡，北京某公司认可其08年12月至09年3月的考勤情况，双方庭审中均认可王某的工作职责包括与员工签订劳动合同。北京某公司提供了2008年12月29日《每周工作总结及下周工作计划》，其中责任人为王某的“上周工作总结—工作内容”中第3项：“北京某公司及总部员工劳动合同签订完毕，至今所有在职员工劳动合同签订完毕”。王某认可落款签名为本人。北京某公司主张王某于2008年12月已与其解除劳动关系，并就职另外一家公司，但未提供证据证明其主张。

仲裁委经审理认为：双方建立劳动关系，就应当依法履行权利义务。北京某公司主张王某在2008年12月起就已与公司解除劳动关系，并就职于另一公司，但是未就其主张提供证据，应承担举证不能的责任。因北京某公司未向仲裁委提供王某的工资发放情况，也未举证证明已经发放了王某工资。根据王某提供的考勤卡、录用通知等证据，仲裁委认定王某试用期第一个月工资4000元，转正后工资5000元每月。北京某公司应当支付王某2009年1月1日至3月9日的工资，且应支付王某2008年12月欠发的转正工资1000元。双方在庭审中均认可王某的工作职责包括与员工签订劳动合同，且北京某公司提供由王某签字的《每周工作总结及下周工作计划》，显示所有在职员工的劳动合同签订完毕。因此北京某公司不存在故意与王某不签订劳动合同的行为，因此王某要求北京某公司支付未签劳动合同的双倍工资证据、依据不足，仲裁委不予支持。王某要求未签劳动合同半个月经济补偿金2375元于法无据，仲裁委不予支持。2009年7月13日，仲裁委做出如下裁决：

一、京某公司应在裁决生效十五日内，一次性支付王某2009年1月1日至2009年3月9日的工资9195.4元；

二、京某公司自本裁决生效之日起十五日内，一次性支付王某转正工资1000元；

三、驳回王某的其他申请请求。

对于仲裁裁决结果，王某不服，在2009年7月27日，向海淀区人民法院提起诉讼，要求公司除支付所拖欠工资及转正工资差额外，还应依法支付未签劳动合同双倍工资及支付被迫解除劳动合同经济补偿金。

一审法院经审理查明：2008年10月27日，原告到被告公司工作。2009年3月9日，原告以被告拖欠工资、社会保险费，且不签订书面劳动合同等为由，要求与阀门公司终止劳动关系。2009年3月9日，原告与被告办理工作交接手续并离职。2009年5月19日，原告向仲裁委申诉。2009年7月13日，仲裁委裁决被告给付原告2009年1月1日至3月17日的工资9195.40元、转正工资1000元，驳回原告的其他诉讼请求。被告表示同意裁决结果，并已实际履行。原告亦表示放弃要求被告支付2009年1月至3 月工资、转正工资差额及经济补偿金的诉讼请求。

在诉讼过程中，该劳动争议案例双方之间的争议主要有：

一、原告称其试用期月工资为4000元，转正后月工资为5000元，并提供了加盖被告公章的录用证明一份。阀门公司认为此证明系原告伪造的，称原告月工资为2000元。

二、被告称原告的工作职责包括与员工签订劳动合同，并办理社会保险缴费手续。原告对此予以否认。被告提供了原告签字的《工作总结及计划表》，据该表所载，2008年12月15日至19日原告的工作任务主要是与“公司所有员工签订劳动合同”，2008年12月29日原告签字确认“被告公司员工的劳动合同签字完毕，至今所有在职员工的劳动合同签订完毕”。计划表下方注明“此表……务必报行政部，由行政部统一上报黄总”。原告对计划表的真实性予以认可，但主张被告为规避法律的强制性规定，要求员工在空白劳动合同书上签字，然后将合同书全部收回。被告则主张原告在离职时擅自将自己的劳动合同书取走。被告提交2009年1月原告为其他公司办理社保缴费手续的月报表，原告对该报表的真实性予以认可。现双方确认原告工作期间的社会保险费尚未缴纳。

上述事实，有双方当事人陈述及录用证明、工作总结及计划表、月报表等在案佐证。

一审法院认为：2008年10月27日至2009年3月9日，原告在被告工作，双方之间已经形成劳动关系。2008年11月27日至12月28日，被告未按照法律规定及时与原告订立书面劳动合同，应支付相应的双倍工资差额。原告在工作期间参与与职工签订劳动合同的事宜，且其于2008年12月29日签字确认“被告员工劳动合同签字完毕，至今所有在职员工的劳动合同签订完毕”，故对原告要求被告支付2008年12月29日之后的双倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告要求员工在空白劳动合同书上签字，然后将合同书全部收回，被告主张原告离职时擅自将自己的劳动合同书取走，证据不足，本院不予采信。2009年1月至3月，被告未及时向原告支付工资，且被告存在不及时与原告签订书面劳动合同，不及时为原告缴纳社会保险费的行为，原告据此要求与被告解除劳动关系，理由正当，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。被告未及时支付原告解除劳动关系的经济补偿金，还应支付50%的额外经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：

一、被告于本判决生效后十五日内支付原告二零零八年十一月二十七日至十二月二十八日双倍工资差额伍仟元，解除劳动关系的经济补偿金二千四百元和百分之五十的额外经济补偿金一千二百元，共计八千六百元整；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

对于该劳动争议案例的一审审判结果，双方均未上诉。

三、评析意见

（一）公司不存在不签订劳动合同的故意就无需支付双倍工资了吗？

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第六条进一步明确：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”由此可见，劳动者没有劳动合同，用人单位也不存在不签订故意的，除非用人单位及时终止劳动合同，否则仍不能免除向劳动者支付双倍工资的义务。而仲裁裁决中认定北京某公司非故意不与王某签订劳动合同就不必向王某支付双倍工资与《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定精神及法律条文不符。

（二）王某作为行政主管亲笔签字的“所有在职员工劳动合同已经签订完毕”的《工作总结及计划表》能否作为认定公司已与其签订劳动合同的证据？

《劳动合同法》第三条之规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” 第十六条之规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。” 第十七条之规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”以上规定均可以看出，签订劳动合同是严肃的事情。如果仅仅通过员工的签字就可以认为双方已经签订书面劳动合同的话，笔者担心这样一个后果，未与员工签订劳动合同的单位可以通过让员工签字确认劳动合同已经签订并把字条掌握在自己手中，一旦劳动者申请仲裁要求双倍工资，就拿出这样的字条，展示劳动者已经确认劳动合同已经签订。所以，沈斌倜律师认为，仅仅依据劳动者签字认可的字条就认为劳动合同已经签订值得商榷，最好再辅助其他证据予以证明。

  单位名称：北京市丹宁律师事务所   作者姓名：沈斌倜