[该案一审判决公司向张某支付违法解除赔偿金7万6千元,后经沈斌倜律师提供二审代理,该案经北京市第二中级人民法院调解,公司向张某支付40万元予以和解,劳动关系解除,双方不再存在其他劳动争议]
要求认定解除劳动合同违法并恢复劳动关系劳动争议诉讼二审案例
劳动争议上诉状-沈斌倜律师提供
民事上诉状
上诉人（原审被告）：张**，男，197*年*月*日出生，汉族，
现住址：北京市**区&&楼**单元**室
联系电话：159002***6
被上诉人（原审原告）：**网信息技术（北京）有限公司
住所地：北京市**区**路10号
法定代表人：唐**，董事长
联系电话：010-786***88
上诉请求：
1、请求撤销一审判决，依法改判如下：
2、请求判令被上诉人与上诉人恢复劳动关系，继续履行劳动合同；
3、判令被上诉人支付2009年7月至双方恢复劳动关系之日的工资；
4、判令被上诉人补缴2009年7月至双方恢复劳动关系之日的社保；
5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：
上诉人不服北京市朝阳区人民法院2011年1月7日作出的（2010）朝民初字第18623号民事判决书，请求二审法院依法改判，理由如下：
一、一审判决认定事实错误、证据不足，且理解、适用法律错误。被上诉人与上诉人具备继续履行劳动合同的可能性，应当判决双方恢复劳动关系。
被上诉人违法解除劳动合同是既经确定的事实。依据《劳动合同法》第47条之规定，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同。本案中的关键点是：被上诉人是否具有继续履行劳动合同的可能性？从整个案件的证据材料及被上诉人公司的情况来看，答案是肯定的，即被上诉人可以继续履行与上诉人之间的劳动合同。理由如下：
1、本案不存在客观上无法继续履行劳动合同的客观情形。
根据《劳动合同法》第40、41条等规定，只有因公司“客观情况发生重大变化”时，才可能导致劳动合同无法继续履行（即，只有客观情况才是主观无法控制的，如用人单位的法人主体资格不复存在等非用人单位主观能够决定的事由出现）。但本案中，并不存在导致劳动合同客观上无法继续履行的法定情形。因为，被上诉人于2009年7月22日解雇上诉人，在诉讼过程中，被上诉人只是拿出一份23日作出的《取消BPI业务规划部及高级规划师职位的决定》（公司决定，即主观为之。换言之就是可以撤销，也可以继续设立）即主张“无法继续履行”。其主张是无法成立的：首先，该决定显属虚假，被上诉人作出该“决定”的目的，是为了在本案诉讼中获取“胜利”，是被上诉人主观上为了拒绝继续承担用人单位义务而作出的主观决定，是被上诉人公司主动作出的，而非客观情形出现所致。即，该情形不符合法律规定的导致劳动合同“无法继续履行”的客观情形。
现代企业在经营过程中进行组织结构的调整，其目的在于适应业务发展的需要，优化组织结构，而不是、也不能作为合法辞退员工的手段。
**公司在《解除劳动合同通知书》中“如果你因此与公司发生劳动争议，且公司最终被认定为违法解除劳动合同”的陈述充分表明被上诉人已经意识到其行为涉嫌违法，因此随后作出所谓的《取消BPI业务规划部及高级规划师职位的决定》，从其时间和内容不难看出，该决定完全是为了应诉而进行的准备，是对法律条文的恶意曲解。
2、被上诉人公司可以恢复原部门或岗位，即存在继续履行的可能性。
业务规划工作，是被上诉人公司的一个极其重要的岗位，根据前述，被上诉人没有充分证据证明该工作内容已经不存在，其单方提供的取消部门的证据恰恰能够证明其主观上可以自主决定取消或恢复该部门或岗位，即被上诉人依然可以通过主观行为改变情形，继续履行劳动合同。而即使被上诉人公司主观上故意恶意取消了该部门，其公司客观上依然需要“跨部门沟通合作、监督项目进展、探求运用业务的可能性、寻求业务的发展机会”等相关工作人员。而《劳动合同法》第35条也规定，用人单位与劳动者协商一致，是可以变更劳动合同约定的内容的。即，继续建立相应的业务部门或在客观上仍然是存在可能性的，因而，被上诉人具备与上诉人继续履行劳动合同的可能性。
在建立劳动关系时，职能是用人单位和劳动者最核心的约定内容，所有的部门岗位都是为了行使特定职能而设置的。在一审开庭时，詹**（上诉人在**工作时的直接领导）承认上诉人以前的工作职能仍在延续，并且由其本人代为行使。
3、即使客观上无法恢复原岗位，双方仍可依据《劳动合同法》第35条规定协商变更合同岗位约定后继续履行。本案中，被上诉人如不愿恢复原岗位（那也只是主观行为，而非客观不能），也可以通过变更合同对岗位的约定而与上诉人继续履行劳动合同。
上诉人所在的BPI业务规划部有三名员工，另两人至今仍在**工作并且职能未变。
4、被上诉人与上诉人约定的试用期长达6个月之久，在这6个月中，经过被上诉人公司的考核，上诉人已经顺利通过并转正。被上诉人在一审诉讼中将上诉人的工作能力说的一无是处，果真如被上诉人所言，上诉人如何通过其公司6个月的试用期考核？公司在仲裁过程中也称，该岗位是其公司的重要岗位，因此高薪聘请。公司又如何竟会对如此重要的岗位人员漠视近一年之久？如此重要岗位，又怎么会取消？综前可见，被上诉人的一切行为都不过是为了掩盖其违法解雇的事实。妄图为其继续侵害上诉人的合法权益争取更多的“合法外衣”。
法律之所以特别规定“劳动合同已经不能继续履行的”，用人单位只需依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金。其立法本意，是因为考虑到用人原用人单位确实因客观情况无法继续履行劳动合同的情况下，判令其继续履行合同现实不可操作。但绝不是允许被上诉人这种主观撤销相应岗位，将工作内容分拆到其他岗位，以达到违法解除劳动合同的目的的行为。如果允许其通过主观随意撤销部门或岗位，即可不再承担用人单位相应的法律责任，势必引起新的一种违法解除劳动合同的浪潮。请二审法院郑重考虑该条的立法目的，慎重判决！
综上，一审判决认为“双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同已无法履行”，显属认定事实错误，且所依据的证据不充分。本案劳动合同签订时的客观情况并未发生变化，仅是被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动合同之后，为了规避继续履行合同的法定责任而主观恶意作出的撤销部门的行为，不应认定为“无法继续履行”。
上诉人再次提醒二审法院，被上诉人及原审法院对《劳动合同法》第47条的理解错误，该条规定的是“劳动合同无法履行”的情形，而公司单方自主决定撤销某岗位，并不必然导致无法履行劳动合同，这是两个完全不同的概念。请求二审法院依法判决双方恢复劳动关系，通过恢复原岗位或变更合同约定等方式继续履行劳动合同。
二、因被上诉人违法解除劳动合同，上诉人有权要求恢复劳动关系，被上诉人应当履行用人单位的义务。补发工资应以上诉人的应得工资为标准，一审判决依上年度职平工资标准确定补发工资标准没有依据。
1、被上诉人应当依照21000元/月的工资标准补发工资。
一审判决中“被告自2009年7月22日后未再向原告实际提供工作，而原告对此也负有一定责任”的认定与事实不符。事实上，被上诉人在2009年7月20日就关闭了上诉人的工作邮箱和系统账户，使其完全不具备基本的工作条件。并且，上诉人在拿到仲裁判决书后的第一时间就致电被上诉人表示要回去继续工作，但被上诉人法务总监解**以公司要向法院起诉为由拒绝上诉人回去上班，时至今日。因此，被上诉人应对此负完全的责任。
综前所述，被上诉人依法应当与上诉人继续履行合同。且根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条，……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条，（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；……及《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函[2001]238号文）之规定，被上诉人应当依照上诉人应得工资21000元/月的标准支付自2009年7月22日至双方恢复劳动关系之日的工资。
2、被上诉人应当履行用人单位的法定义务，依法为上诉人补缴社保。
综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，分配举证责任不合法，枉判判决，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维权益。
此致
北京市第二中级人民法院
上诉人：张**
2011年1月22日
