单方

[该案一审判决公司向张某支付违法解除赔偿金7万6千元,后经沈斌倜律师提供二审代理,该案经北京市第二中级人民法院调解,公司向张某支付40万元予以和解,劳动关系解除,双方不再存在其他劳动争议]

要求认定解除劳动合同违法并恢复劳动关系劳动争议诉讼二审案例

劳动争议上诉状-沈斌倜律师提供

民事上诉状

上诉人（原审被告）：张**，男，197*年*月*日出生，汉族，

现住址：北京市**区&&楼**单元**室

联系电话：159002***6

被上诉人（原审原告）：**网信息技术（北京）有限公司

住所地：北京市**区**路10号

法定代表人：唐**，董事长

联系电话：010-786***88

上诉请求：

1、请求撤销一审判决，依法改判如下：

2、请求判令被上诉人与上诉人恢复劳动关系，继续履行劳动合同；

3、判令被上诉人支付2009年7月至双方恢复劳动关系之日的工资；

4、判令被上诉人补缴2009年7月至双方恢复劳动关系之日的社保；

5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

上诉人不服北京市朝阳区人民法院2011年1月7日作出的（2010）朝民初字第18623号民事判决书，请求二审法院依法改判，理由如下：

一、一审判决认定事实错误、证据不足，且理解、适用法律错误。被上诉人与上诉人具备继续履行劳动合同的可能性，应当判决双方恢复劳动关系。

被上诉人违法解除劳动合同是既经确定的事实。依据《劳动合同法》第47条之规定，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同。本案中的关键点是：被上诉人是否具有继续履行劳动合同的可能性？从整个案件的证据材料及被上诉人公司的情况来看，答案是肯定的，即被上诉人可以继续履行与上诉人之间的劳动合同。理由如下：

1、本案不存在客观上无法继续履行劳动合同的客观情形。

根据《劳动合同法》第40、41条等规定，只有因公司“客观情况发生重大变化”时，才可能导致劳动合同无法继续履行（即，只有客观情况才是主观无法控制的，如用人单位的法人主体资格不复存在等非用人单位主观能够决定的事由出现）。但本案中，并不存在导致劳动合同客观上无法继续履行的法定情形。因为，被上诉人于2009年7月22日解雇上诉人，在诉讼过程中，被上诉人只是拿出一份23日作出的《取消BPI业务规划部及高级规划师职位的决定》（公司决定，即主观为之。换言之就是可以撤销，也可以继续设立）即主张“无法继续履行”。其主张是无法成立的：首先，该决定显属虚假，被上诉人作出该“决定”的目的，是为了在本案诉讼中获取“胜利”，是被上诉人主观上为了拒绝继续承担用人单位义务而作出的主观决定，是被上诉人公司主动作出的，而非客观情形出现所致。即，该情形不符合法律规定的导致劳动合同“无法继续履行”的客观情形。

现代企业在经营过程中进行组织结构的调整，其目的在于适应业务发展的需要，优化组织结构，而不是、也不能作为合法辞退员工的手段。

**公司在《解除劳动合同通知书》中“如果你因此与公司发生劳动争议，且公司最终被认定为违法解除劳动合同”的陈述充分表明被上诉人已经意识到其行为涉嫌违法，因此随后作出所谓的《取消BPI业务规划部及高级规划师职位的决定》，从其时间和内容不难看出，该决定完全是为了应诉而进行的准备，是对法律条文的恶意曲解。

2、被上诉人公司可以恢复原部门或岗位，即存在继续履行的可能性。

业务规划工作，是被上诉人公司的一个极其重要的岗位，根据前述，被上诉人没有充分证据证明该工作内容已经不存在，其单方提供的取消部门的证据恰恰能够证明其主观上可以自主决定取消或恢复该部门或岗位，即被上诉人依然可以通过主观行为改变情形，继续履行劳动合同。而即使被上诉人公司主观上故意恶意取消了该部门，其公司客观上依然需要“跨部门沟通合作、监督项目进展、探求运用业务的可能性、寻求业务的发展机会”等相关工作人员。而《劳动合同法》第35条也规定，用人单位与劳动者协商一致，是可以变更劳动合同约定的内容的。即，继续建立相应的业务部门或在客观上仍然是存在可能性的，因而，被上诉人具备与上诉人继续履行劳动合同的可能性。

在建立劳动关系时，职能是用人单位和劳动者最核心的约定内容，所有的部门岗位都是为了行使特定职能而设置的。在一审开庭时，詹**（上诉人在**工作时的直接领导）承认上诉人以前的工作职能仍在延续，并且由其本人代为行使。

3、即使客观上无法恢复原岗位，双方仍可依据《劳动合同法》第35条规定协商变更合同岗位约定后继续履行。本案中，被上诉人如不愿恢复原岗位（那也只是主观行为，而非客观不能），也可以通过变更合同对岗位的约定而与上诉人继续履行劳动合同。

上诉人所在的BPI业务规划部有三名员工，另两人至今仍在**工作并且职能未变。

4、被上诉人与上诉人约定的试用期长达6个月之久，在这6个月中，经过被上诉人公司的考核，上诉人已经顺利通过并转正。被上诉人在一审诉讼中将上诉人的工作能力说的一无是处，果真如被上诉人所言，上诉人如何通过其公司6个月的试用期考核？公司在仲裁过程中也称，该岗位是其公司的重要岗位，因此高薪聘请。公司又如何竟会对如此重要的岗位人员漠视近一年之久？如此重要岗位，又怎么会取消？综前可见，被上诉人的一切行为都不过是为了掩盖其违法解雇的事实。妄图为其继续侵害上诉人的合法权益争取更多的“合法外衣”。

法律之所以特别规定“劳动合同已经不能继续履行的”，用人单位只需依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金。其立法本意，是因为考虑到用人原用人单位确实因客观情况无法继续履行劳动合同的情况下，判令其继续履行合同现实不可操作。但绝不是允许被上诉人这种主观撤销相应岗位，将工作内容分拆到其他岗位，以达到违法解除劳动合同的目的的行为。如果允许其通过主观随意撤销部门或岗位，即可不再承担用人单位相应的法律责任，势必引起新的一种违法解除劳动合同的浪潮。请二审法院郑重考虑该条的立法目的，慎重判决！

综上，一审判决认为“双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同已无法履行”，显属认定事实错误，且所依据的证据不充分。本案劳动合同签订时的客观情况并未发生变化，仅是被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动合同之后，为了规避继续履行合同的法定责任而主观恶意作出的撤销部门的行为，不应认定为“无法继续履行”。

上诉人再次提醒二审法院，被上诉人及原审法院对《劳动合同法》第47条的理解错误，该条规定的是“劳动合同无法履行”的情形，而公司单方自主决定撤销某岗位，并不必然导致无法履行劳动合同，这是两个完全不同的概念。请求二审法院依法判决双方恢复劳动关系，通过恢复原岗位或变更合同约定等方式继续履行劳动合同。

二、因被上诉人违法解除劳动合同，上诉人有权要求恢复劳动关系，被上诉人应当履行用人单位的义务。补发工资应以上诉人的应得工资为标准，一审判决依上年度职平工资标准确定补发工资标准没有依据。

1、被上诉人应当依照21000元/月的工资标准补发工资。

一审判决中“被告自2009年7月22日后未再向原告实际提供工作，而原告对此也负有一定责任”的认定与事实不符。事实上，被上诉人在2009年7月20日就关闭了上诉人的工作邮箱和系统账户，使其完全不具备基本的工作条件。并且，上诉人在拿到仲裁判决书后的第一时间就致电被上诉人表示要回去继续工作，但被上诉人法务总监解**以公司要向法院起诉为由拒绝上诉人回去上班，时至今日。因此，被上诉人应对此负完全的责任。

综前所述，被上诉人依法应当与上诉人继续履行合同。且根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条，……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条，（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；……及《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函[2001]238号文）之规定，被上诉人应当依照上诉人应得工资21000元/月的标准支付自2009年7月22日至双方恢复劳动关系之日的工资。

2、被上诉人应当履行用人单位的法定义务，依法为上诉人补缴社保。

综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，分配举证责任不合法，枉判判决，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维权益。

此致

北京市第二中级人民法院

     上诉人：张**

     2011年1月22日

案情简介：王某2009年入职北京某展览公司，与公司签订过两次固定期限的劳动合同，第二份劳动合同期在2011年12月31期满以后，公司提供了第三份固定期限（2012年1月1日至12月31日）的劳动合同文本，双方签字盖章，2012年12月，第三份劳动合同到期，公司单方通知终止。王某认为2008年以后，公司已经与自己签订了两次固定期限的劳动合同，在第二份劳动合同到期后，公司应当与自己签订无固定期限劳动合同，公司无权单方终止第三份劳动合同。和公司协商未果后王某提出劳动仲裁，要求确认公司终止劳动合同违法，支付违法解除赔偿金，并要求公司从2012年1月1日起支付应签订而未签订无固定期限双倍工资。王某是否有权主张2012年1月1日后的双倍工资，司法实践中有不同的认识，主要有两种不同的观点，第一种观点认为，劳动者在第三份劳动合同上签字，视为放弃了签订无固定期限劳动合同的权利，因此劳动者再主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资不应当得到支持；第二种观点认为：劳动者有权主张期间的双倍工资，因为第三份劳动合同系用人单位主动提出建立，其关于劳动合同的期限规定剥夺了劳动者的权利，免除了用人单位的义务，应当是无效的。因此，虽然签订了固定期限，仍不得免除用人单位因未按照法律规定签订无固定期限劳动合同应当支付双倍工资的义务，沈斌倜律师赞同第二种观点。并分析如下，抛砖引玉：

王某在该《劳动合同》签订以前，已经与某展览公司于2009年、2011年签订了两次固定期限合同，具备了签订无固定期限劳动合同的条件，根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本条已经明确要求，在该条规定的情形下，订立固定期限劳动合同的唯一条件是劳动者提出，所谓的劳动者提出是指劳动者自己积极主动的提出，而不包括用人单位提出后，和劳动者协商，经劳动者同意后签订合同的情形。所以，就本劳动争议中，对于第三次劳动合同，王某并没有主动提出要订立固定期限的劳动合同，而是某展览公司提出并提供格式文本订立的。某展览公司提供了固定期限的劳动合同文本，实质上是免除了用人单位的法定义务，排除了劳动者签订无固定期限劳动合同的重要权利，依据《劳动合同法》第26条第一款第二项第三项，仲裁委或者法院有权认定该劳动合同中的固定期限条款是无效的。但无论是否有效或者无效，因某展览公司未依法签订无固定期限劳动合同，应当依据《劳动合同法》第82条支付期间的双倍工资。

另外，劳动者的一些权利是不能被主动协商放弃的，例如签订书面劳动合同的权利。同样，在符合一定的法定情形后，劳动者拥有了签订无固定期限劳动合同的权利，仍然不允许由用人单位提出双方协商一致放弃，而只能由劳动者提出后双方协商一致放弃。就像同样是《劳动合同法》第36条规定的协商一致，一种是用人单位提出双方协商一致，另外一种是劳动者提出双方协商，两者的法律后果是不同的。本案中，第三份固定期限的劳动合同是某展览公司主动提出订立的，这种协商违反了法律强制性规定，且排除了劳动者的权利，免除了用人单位的义务，因此，不能免除某展览公司向王某支付未签订无固定期限双倍工资的义务。

附沈斌倜律师关于无固定期限劳动合同的其他文章：

1、劳动合同类型-固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同劳动法知识解答

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100jq9c.html

2、详解无固定期限劳动合同

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dn1o.html

3、劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同的情形

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100evqg.html

4、劳动法与劳动合同法中关于无固定期限劳动合同规定对比

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100etya.html

附相关法律法规:

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

员工入职登记表是指在新员工入职时所填写的，以员工个人信息为内容的登记表格。员工登记表的主要作用在于以员工亲笔书写的方式固定员工信息，公司有权将其作为证据用以追究员工提供虚假信息的责任，该证据证据效力大小，由仲裁庭或者法院认定。员工登记表的内容与员工入职前所提供的简历内容是基本一致的，通常包括与公司决定录用有关的所有信息，如学历、工作履历、从业资格、培训经历、健康状况等，其中工作履历有时会详细记载雇主名称、职位、起止时间和离职原因。如果公司发现员工在该登记表中所填的的诸如学历、外语水平、职称证书关键信息存在虚假，可能会主张员工在建立劳动关系时存在欺诈情形，从而认定劳动合同无效。有些公司为了在日后可能发生的劳动争议中增加胜诉把握，其还会在员工登记表中列明员工提供证书的清单及其编号,并设置承诺条款且由员工亲笔签名，写明员工“知晓登记表记载事实为公司决定录用的唯一依据，保证所提供信息不存在会造成公司误解的任何遗漏，也不存在任何程度的虚假陈述，否则将视为欺诈，公司有权随时解除合同”。故劳动者在填写员工登记表时应如实填入自身信息，以防止公司主张劳动者欺诈。还应当注意的是，员工登记表并不等于劳动合同，在公司仅让劳动者填写了劳动登记表而未签订书面劳动合同的情况下，仍存在向劳动者支付未签订劳动合同双倍工资的法律风险。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

入职登记表不等同劳动合同

案例：王某于2009年3月28日进入某公司务工，该公司并未与其签订劳动合同，只让其填写了一份员工登记表，登记表上约定姜某工作期限为两年，即自2009年3月28日至2010年3月28日止，同时约定王某的职务为销售经理，月工资为5000元，每日工作时间为8小时，但该公司未按月支付王某工资，仅每月支付其50%工资作为生活费。2009年7月28日姜某因某公司开发室合并而停工，王某要求结算工资，该公司同意。王某3月28日至7月28日的工资总额为20，000元，扣除已借支10，000元，剩余工资为10，000元，该公司于2009年8月7日出具了该工资结算单，并于当日支付了姜某工作期间的全部剩余工资10，000元，王某也在该工资结算单上签字注明“工资清”字样，王某领取了该款项后便离开公司。

2009年9月3日王某要求某公司支付其2009年3月28日至7月28日工作期间未签订劳动合同两倍工资共计人民币20000元（40000元扣除已领取20000元）。

请问：某公司是否应当支付王某双倍工资？

分析：本案是一起用人单位结清劳动者全部工资后，劳动者以未签订书面劳动合同为由要求支付两倍工资引发的劳动报酬争议案件。

《中华人民共和国劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位与劳动者各执一份。第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”员工登记表是劳动者在入职时单方登记的表格，用人单位未在该登记表上签字盖章，该登记表仅有一份，且其并不具备劳动合同中必须约定的九项内容，不能明确约定用人单位与劳动者双方的权利、义务，故员工登记表与劳动合同并非同一概念，不能将其视为劳动合同。劳动合同的订立、形式、内容等方面都必须具备法律规定的程序及要件，故本案中王某的员工登记表不能视为劳动合同。

用人单位结清劳动者工资后，劳动者是否有权申请支付未签订劳动合同两倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第82条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故劳动者同时可以申请支付未签订劳动合同两倍工资。

对员工岗位的调整主要有双方协商一致的调整、法定事由的调整及用工单位单方的调整。第一种情况下又包括在劳动合同中约定用人单位有权根据自主调岗的条款和双方协商一致解除；第二种情况是法定事由出现的情况下的调整，该情况只要出现法定变更事由即可依法调整；最后一种是企业单方调整，这种变更最容易发生争议，所以执行时必须注意，如果执行不慎，可能面临恢复原工作岗位及薪资或产生合同解除而引起赔偿的问题。

为避免产生上述风险，执行中要注意以下几点：

首先，看看地方法规对事先在劳动合同中约定用人单位有权岗位及薪资的变更条款是否有特别规定，如果没有地方规定支持的话，沈斌倜律师认为该条款涉嫌剥夺劳动者权益将导致该条款无效。应当注意，双方协商一致变更劳动合同的，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。因此，用工单位与劳动者协商一致，应以书面形式确认。

其次：规章制度方面的要求，规章制度中要明确，在哪些情况企业可以对员工的岗位做出调整。当企业依据经员工确认（民主程序制定并经过公示程序）的规章制度对员工进行合理调岗时，企业风险就将降到最低点。同时，企业要注意留心日常的人事管理工作，将每一岗位的具体要求以规章制度的形式固定下来：比如，规范人事管理制度，定期对员工进行考核，公司应当要求员工在工作失误时必须向公司提交说明或者检讨等书面材料，可以作为单位调岗的依据。

第三，充分合理性方面的要求，企业对员工调岗调薪要有充分合理性。企业应针对不同的工作岗位制定不同的薪酬制度，如果企业有针对岗位制定的薪酬制度，每个岗位预先制定大致的薪酬区间，企业将在随岗后的调薪具有比较充分的合理性。

第四，企业调岗调薪程序的要求，应书面通知员工。

第五，要保存相关做出调岗调薪的证据。对于调岗中牵涉的各类资料均应认真分析，妥善保存，尤其是因业绩不好，被认为不胜任原岗位的员工，因为这是以后可能发生的解除合同所需之重要依据。（沈律师在对顾问单位的培训建议中也有关于在员工工作过程中保存相关证据的意见和建议，这对用人单位在调岗或辞退员工的工作中都能起到很好的证明作用）

律师提醒：针对不愿意调岗的员工用人单位应当慎用调岗权。如果该员工不同意调整，就要综合进行分析，如果是员工不能胜任工作，公司可以单方调整，当然前提要有相关的证据来证实的确不能胜任工作，并且用人单位有相关依据。即用人单位对员工的单方调整必须是合法合理的，否则极有可能承担败诉的后果。调岗调薪是当前劳动争议的焦点之一，关键是在于调岗和由此产生的调薪问题，直接关系到每个人的最根本的经济利益。预防纠纷应从日常工作做起，主要可做以下两个方面：

（1） 严格按照文中的要求操作，对各个步骤都留下清晰的证据；

（2）严格按照国家法律执行，对于调岗调薪的问题在劳动合同、规章制度等中做出明确约定，关键时刻要求助于外部专家。