在2008年1月1日《劳动合同法》实施一年之后,我曾在我的新浪博客上发表过一篇名为“企业不和员工签劳动合同最长应支付11个月期间双倍工资” 的文章,后来我发现这是对劳动合同法的误读,但在广大法律工作者之间,存在这样的误读已经很深很普遍了。2014年1月28日,业内好友<。)#)))≦给我发了一条的微信,提醒我看看《北京市劳动合同若干规定(草案送审稿)》公开征求意见的公告。我注意到,“双倍工资最多付11个月”写入了第九条。要入法了,这误读大了。不吐不快。

一、关于“双倍工资最多支付11个月”的来历

《劳动合同法》第10条第1款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”同时第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这意味着从2008年1月1日开始,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,就要每月支付劳动者二倍工资。同时,违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法》第14条同时规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”正是“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”这句话让人认为用人单位和劳动者在法律上视为已经订立无固定期限劳动合同了,所以用人单位无需再支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资了,该条成为 “双倍工资最多支付11个月”的依据

二、视为已经订立无固定期限劳动合同不能代替书面劳动合同,不应免除未签订书面无固定期限劳动合同应支付双倍工资的法律责任。

中华人民共和国合同法》第十条,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”的规定,人们除法律、行政法规规定采用书面形式的合同外,均可采用口头形式订立合同或协议。

中华人民共和国民法通则》第五十六条规定:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。”

《劳动合同法》第10条第1款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”同时第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 《劳动合同法实施条例》第7条规定:“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同”

请注意我用红色字体和粗体标注出来的“书面”二字。

《劳动合同法》第10条第1款规定的是劳动合同应当采用书面形式,《劳动合同法》第82条规定的是对用人单位不采用书面形式签订劳动合同应当支付双倍工资的惩罚后果。

《劳动合同法》第14条的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”没有“书面”二字,没有规定为视为已订立“书面”无固定期限劳动合同,如何能够免除用人单位不签订书面无固定期限劳动合同应当承担的法律责任呢?

三、结论

根据《劳动合同法》第14条得出的“双倍工资最多支付11个月”这个结论未区分“视为”签订了无固定期限劳动合同和视为签订了“书面”无固定期限劳动合同之间的区别,忽视了《劳动合同法》第10条第1款劳动合同签订应当书面化的规定以及《劳动合同法》第82条关于双倍工资是对劳动合同未书面化签订的惩罚性的规定。

综合上述法律规定,我认为:如果承认了双倍工资依据《劳动合同法》第14条在“视为无固定期限劳动合同”期间无需支付双倍工资,就突破了《劳动合同法》劳动合同书面化的法律规定。并造成一个大大的法律漏洞:用人单位自用工之日不签订劳动合同超过一年起无需支付之后的双倍工资,不签订劳动合同满两年,劳动者自用工之日起超过一个月不满一年不签订劳动合同双倍工资的诉求已经超过仲裁时效了。结论就是用人单位不签订劳动合同时间越长,违法成本越低,这不符合立法逻辑。

沈斌倜律师抛砖引玉,欢迎大家讨论。

附:

  关于对《北京市劳动合同若干规定(草案送审稿)》公开征求意见的公告

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102edip.html