律师
律师：综合工时制实行有条件，法定节假日加班费应照付
工人日报 本报讯 （记者杨召奎）在上海某服装超市从事销售工作的王辉近日向记者反映, 自己与超市签订的劳动合同约定，他的工作岗位实行综合计算工时制，做一休一轮班，工作时间参照公司开店和关店时间，每天10.5个小时，轮到五一、十一等法定节假日不休息。我经常加班，可单位却从来没给过我加班费。像我们这种做一休一的工作，没有加班费吗？”王辉不解。
王辉向单位要求支付加班费时，领导告诉他，他一年中包括法定节假日的工作时间是182.5天，每天工作10.5个小时，共为1916.25个小时，未超过1999.68小时的限制，所以不应该支付加班费。
在北京工作的刘方也曾遇到了类似问题。2008年1月，刘方入职北京某物业公司，负责配电室巡查工作。双方签订了劳动合同，约定岗位实行综合计算工时制。2015年10月，刘方离职，要求物业公司支付休息日加班费及法定节假日加班费。
法院在审理过程中查明，双方劳动合同约定刘方在职期间适用综合工时制，且公司配电岗位已进行综合工时制（年周期）审批，因此判决物业公司无需支付休息日加班费，但需要支付法定节假日加班费。
对此，北京中闻律师事务所劳动法部主任沈斌倜告诉记者，我国目前有三种工作时间制度，即标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。其中综合计算工时制，指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、年等为周期计算工作时间的工时制度。
“由于综合计算工时制以被批准的计算周期来计算工作时间，所以其工作时间不受标准工时制最高额的限制。”沈斌倜说，“比如被批准的计算周期是年，则在一个季度中，总工作时间为20.83天×12个月×8小时=1999.68小时，而没有每天8小时和每周40小时的限制。但在一年的周期内，如果工作超过1999.68小时的部分，则应算加班，企业需要按照本人小时工资标准的150%支付加班费。”
另据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条的规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，应当依照不低于劳动者正常情况下本人日工资的300%的标准，支付加班工资。因此，王辉与刘方一样，可以领法定节假日期间上班的加班费。
沈斌倜同时表示，“综合工时制并非企业超时用工‘’，只有特定行业、特定岗位的职工才能实行此制度，而且还需要经过工会或者职工代表大会同意以及劳动保障行政部门批准，企业自己决定实行综合工时制属无效。”
北京市劳动保障法学会会员、北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜表示，我国目前涉外劳务市场存在用工信息公开化程度低、信息不对称、劳中介组织行为不规范等问题，政府应加强对劳务市场的规范化管理，保护劳务输出者的合法权益。
沈斌倜表示，我国应加强涉外职业中介管理，并为在劳务市场中处于弱势地位涉外务工人员提供法律援助。
“海外务工”有风险
多头管理与立法缺位
民主与法制时报 本社记者 薛应军
“中国伐木工人缅甸被扣”事件引发人们对涉外劳务管理问题的思考。有学者认为，政府在保护公民合法权益之外，应对不合法行为进行惩戒。也有观点表示，我国应统一立法，从而克服涉外劳务的多头管理。
“终于回来了”。7月30日21点左右，四川籍伐木工张强和其他150多名中国伐木工人，坐大巴车从缅甸回到云南腾冲中国口岸时长长出了一口气，被关押时的压抑心情终于一扫而空。
当天，缅甸总统吴登盛签署大赦令，立即释放6966名服刑者，其中包括此前被缅判刑的155名中国伐木工人。张强等中国伐木工人在今年1月被缅军抓捕。起初，他们认为“老板会想办法救人”。
但这次张强和其他中国伐木工人一起被关押长达7个多月。2015年7月22日，张强等人被缅甸法庭判处10年至35年不等徒刑。中国官方与缅甸方面多次交涉，要求缅方重视中方关切、妥善处理，直到被缅方关押中国伐木工人安全回国。
首都经济贸易大学劳动经济学院副教授范围表示，这不是中国工人第一次在海外遭遇劳务纠纷了。此次，尽管中国伐木工人处境令人同情，但“我们无论是出国务工还是对外投资，都必须遵守所在国法律法规，不能心存侥幸”。
上海政法学院国际私法教研室副主任裴予峰表示，经济全球化时代，劳动力跨国流动越来越频繁，我国亟须在现有立法基础上完善涉外劳务合同等法律规则。
海外务工纠纷频频引发关注
近年来，随着我国在国际投资和国际贸易方面不断发展，海外“淘金”的中国工人数量不断增加。据商务部统计，截至2014年底，我国对外劳务合作累计派出各类劳务人员748万人，2015年6月末在外各类劳务人员达101.5万人，较去年同期增加7.9万人。
此外，通过蛇头、黑中介等方式出国的中国“黑劳工”更是难以计数。他们常常遭受人身伤害和意外危险，比如，在日韩有的企业变相引进非法“外劳”，施行残酷压榨和役使；在非洲，中国劳工则常面临绑架和战火威胁。
21世纪以来，中国工人海外劳务纠纷频发，有的涉及人数众多、影响广泛。比如：2003年5月，马来西亚134名中国劳工与雇主发生恶性劳资纠纷；2008年3月，赤道几内亚，400多名中国劳工为维护自身权益罢工，后与当地警察发生冲突。
有学者分析认为，中国海外打工者通常最单纯的目的是挣钱，但境外雇主故意克扣或拖欠工资现象时有发生。
2007年12月至2008年11月，非法劳务中介罗颖和龚小宁陆续从山东、四川、福建等地招收800多名工人前往罗马尼亚打工。当很多中国工人倾家荡产交完高额出国服务费前往目的地后发现，中介公司承诺的可在罗马尼亚打工3到5年是谎言，他们的签证3个月后将过期。加之当地雇主严重克扣、拖欠工资，中国劳工工作生活环境迅速恶化，有人被抓进移民局看守所，有人被迫住进集装箱。
2013年中国工人海外务工事故频发。
据不完全统计，仅上半年就发生6起较大事故。2013年1月12日，由中国保利集团和中铁十八局承建的苏丹达尔富尔“西部救国公路”项目组3名中国工人，遭到不明身份的武装分子伏击，1名中国工程师失踪。
2013年3月20日，78名中国工人因不具备完整的劳工手续，被印尼西加里曼丹省坤甸市警方拘留。同年5月21日，俄罗斯警方在查处的一家生产假冒法国著名品牌香奈儿女鞋的大型黑工厂内发现110名中国工人，组织非法生产的是居住在俄罗斯的亚美尼亚人。
该消息报道不久，2013年6月5日，中国驻加纳大使馆向外界确认，124名中国公民在加纳涉嫌非法采金被羁押。随后，使馆领事官员多次赴当地移民局拘留所探视被押人员，并积极为被押人员提供帮助。
“案发后，我们首先要搞清楚工人是否真正被骗？”首都经济贸易大学劳动经济学院副教授范围表示，就现有情况看，一旦我国公民在外发生劳务纠纷，民众均希望政府及时出手相救，但“政府不能用纳税人的钱，把有故意违法行为的人也救回来，应该在查清事实真相后分情况施救。”
北京市劳动保障法学会会员、北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜表示，我国目前涉外劳务市场存在用工信息公开化程度低、信息不对称、劳中介组织行为不规范等问题，政府应加强对劳务市场的规范化管理，保护劳务输出者的合法权益。
多头管理与立法不完善之困
“如果（涉外中国工人）存在违法行为，政府不需要采取额外方式对其进行保护。”范围认为，此次中国伐木工人缅甸被判刑事件应引发国人思考，法律应该保护涉外务工中国公民的合法权益，但也应该对不合法行为进行惩戒，以便“告诫大家通过合法途径出国务工”。
沈斌倜认为，在具体涉外劳务纠纷中，许多案件很难在短时间内快速理清是非。比如有些具有劳务外派资质的企业，既不承认与劳务人员的外派劳务关系，又不承认劳动关系，致使劳动者无处维权。
在沈斌倜看来，涉外劳务纠纷应就个案进行具体分析，“若外派企业有资质，按正常手续外派，发生纠纷后，我国法院可以按普通民事诉讼处理。若外派企业没有资质，按非法手续外派，发生纠纷后，可以先提请劳动仲裁。”
“我国涉外劳务输出没有统一立法，导致政府主管部门管理和调整涉外劳务输出法律依据不足，处理涉外劳务纠纷时适用法律困难。”沈斌倜认为，我国对外劳务输出法律的缺位，导致政府各部门依据部门规章管理外派劳务业务，形成了多头管理。
在具体涉外劳务纠纷中，我国的这种多头行政许可、多头对外格局，不但造成了政府部门之间的矛盾，妨碍了贯彻政策的一致性和对海外劳务市场的统一管理，而且影响市场秩序，浪费资源，不利于涉外劳务输出的统筹规划。
曾参与办理“罗马尼亚劳工案”的法官宋堃对此表示赞同。他表示，我国无专门的法律法规规范劳务输出，导致劳务人员和劳务输出机构之间权利义务不明确，主管部门管理和调整对外劳务合作关系的法律依据不足，遂滋生出一系列的潜规则。
但中国劳动法学研究会理事、华东政法大学副教授李凌云认为，我国2012年出台的《对外劳务合作管理条例》对劳工权益受到侵害进行了明确规定：出现事故，劳工应找有劳动关系的国外雇主。“如果国外雇主拒不赔偿或劳工穷尽法律手段，依旧不足以补偿损失，可以找国内对外劳务合作公司进行索赔。两者都拒绝赔偿时，符合条件的中国劳工，可依照规章获得‘备用金’赔偿。”
沈斌倜则认为，我国应取消劳务备用金制度，以便减少资金闲置，减轻企业负担，可探索建立行业风险保障制度，如：在行业组织中设立“外派劳务人员共同风险基金”，用于处理劳务突发情况和善后工作。
裴予峰表示，各国法律一般都规定了适用的外国法不能违反该国法律中的强制性规定。因此，我国应通过司法解释指导司法实践部门，准确理解我国《合同法》《劳动法》及其他法律中的相关规定。
比如，当事人选择适用法律的限制是什么？在《合同法》中除限制外的具体内容是什么？在处理涉外劳动合同纠纷时，最密切联系国家的原则或标准该怎样确定等，并“将相关规定运用到实际操作中去。”
范围认为，中国劳工遇到涉外纠纷时，官方应在重视事实、证据基础上，恰当选择方法实施救援。比如中国公民在外受到了不公平审判、量刑过重、没有获得律师支持，官方可以去交涉。
沈斌倜表示，我国应加强涉外职业中介管理，并为在劳务市场中处于弱势地位涉外务工人员提供法律援助。裴予峰称，我国应加大对国际私法领域中关于涉外劳务合同的法律适用问题研究，在借鉴基础上，结合实际制定相应规范，从而促进我国涉外劳务管理法制化。
无讼阅读-风中的风问：我是一个今年毕业的法学硕士，想从事律师工作。现在有一家全国性大所的武汉分所的婚姻，劳动专业和本地大所（要比那家分所大很多）的民商专业可选。我想将来在民商方向发展，但就平台而言我更看好全国性大所的地方分所。因此我现在很疑惑：律师的入门专业会决定此后的发展吗？到底是专业重要还是平台重要?
答/沈斌倜
在我看来，先有专业，再靠平台，专业是立足的支点。其中原因，我结合我的个人经历跟你谈谈吧。
2007年，我从厦门大学法学院毕业之后，首先进入了一家处于起步阶段的律师事务所。所里人不多，也没有太多的案源，在一年多的实习期里我甚至没有做过一个案子，也没有指导老师，主要工作是接咨询电话、管理事务所网站这样的事务。
但是，这家律所在当时就有一个很好的观念——专业化。虽然所里人不多，但几乎每个人都被设定了专业方向，专业化的理念深入人心。
拿到律师证后，我离开了这里，寻找律师之路的新起点。但是，没有过指导老师，没有过做案子的经验，在北京没有朋友、没有亲戚，同学也都刚毕业没几年，我完全无法从过去的资源中获得任何案源。
我清晰地认识到，“高大上”的业务固然很好，但却是我难以接触的。要在律师行业中生存下来，要么从给其他律师当助理做起；要么独自闯荡，开拓属于自己的案源。
在当时，我没有找到很好的选择前者的机会。毕竟，当实力派律师的助理也需要实力，需要机会。但是，劳动法领域却给了我选择后者的信心。
我发现，劳动法领域的案子大多比较小，大律师一般不愿意做，留下的案源机会相对更多。多积累多学习，我相信自己能够在这个领域积累起优势。
我进入的第二家律师事务所同样人数不多，但在这里，我开始独立执业。
执业伊始，我就开始写劳动法方面的原创文章。平均每周1篇，至今坚持了超过6年，从未间断。随着这些原创文章的传播，我的专业能力越来越多地受到认可。不断有客户主动找到我，案源不再成为问题，我的个人发展也逐渐驶入了“快车道”。
到新所的第2个月，我开始招聘我的个人助理。
执业第2年结束，我在一次公益律师的培训中结识了中闻律师事务所（目前是北京市东城区人数最多，规模最大的律师事务所之一）的主任。他了解我的情况之后，觉得我的创收能力已经完全达到了合伙人的水平，邀请我到中闻做合伙人，使我的身份完成了从小所执业律师到大所合伙人的转化。
执业第3年，我已经接受了香港无线电视台、德国新闻社、《时代周报》等超过30家国内外媒体的采访。
执业第5年，我当选为中闻律师事务所的执委会成员，登上了央视《新闻周刊》，被《中国妇女报》头版《追梦女人》栏目报道，到中国海事仲裁委员会讲授《外派船员劳资纠纷法律问题》。
回过头来看，之所以能够不长的时间中取得这么多成绩，完全源于我在劳动法专业领域中的深耕。
如果我没有专业，在执业初期，我将没有任何竞争优势。正因为有了自己的专业领域，我才能把全部业务精力放到这一个方向上，通过大量密集型刻苦学习和训练，获得突飞猛进的成长。甚至，在刚刚执业时，所里老律师遇到劳动法问题都会想到请教我。客户的信任、媒体的关注也随之而来。
相对而言，我没有把平台的选择放到第一位。
无论是进入前两家律师事务所，还是现在的中闻，我从未在平台的选择上刻意规划。一步一步走来，从一开始就以劳动法专家的标准要求自己，认真写每一篇文章，做每一个案子，无论在业务能力还是工作平台上，自然就能达到较高的高度。
所以我相信，律师的发展应该先有专业，再靠平台。
如果没有可以立足的专业能力，无论在多大的平台上，你都只是不起眼的附庸。相较平台的选择，更为紧要的事情是，确定一个适合你的方向，刻苦钻研，把手头的工作做到最好。只要你足够出色，自然就会有更好的平台向你抛来橄榄枝。
同时，你也不用担心自己的发展会受最初的专业选择束缚。
以我自己的经历来说，当我因为在劳动法领域的突出专业能力在业内享有较高知名度和美誉度时，其实也就站在了这个领域里较高的位置上。这个时候，环顾四周，也尽是各个领域的优秀人物。我们可以在同一个平台上自主交流，碰撞出火花，产生价值。
这时候，劳动法专业就不再是我唯一的专业方向了。通过这个点，我走向了世界。世界如此广阔，你将无比喜悦。感谢你可以在一个点上脱颖而出，进而成为这个平台的一员。
因此我也相信，你对专业方向的坚持和在这一领域的扎实积累完全不会成为你发展的障碍，相反地，它会为你走向更广阔的世界奠定最坚实的基础。（责任编辑：邹一娇 本文为中国最大法律人社区无讼阅读首发；后被《中国律师网》转载）
2014年11月25日下午，中国海事仲裁委员会，北京市中闻律师事务所执委、合伙人、中国影响性诉讼特约观察员沈斌倜律师应邀在中国海事仲裁委员会海仲委新规则推介会暨仲裁员交流会上精彩讲授《外派船员劳资纠纷法律问题》专题。海仲委仲裁员、律师事务所律师、公司法务人员、高校教授以及其他海事专业从业者近百人参加了本次交流会。
大会由中国海事仲裁委员会海事仲裁院副院长陈波博士主持，第一个阶段由海仲委仲裁院副院长陈波博士对海事仲裁委即将于2015年1月1日起施行的《仲裁规则》的主要内容及亮点做相关的介绍。第二个阶段由北京市中闻律师事务所执委、合伙人、中国影响性诉讼特约观察员沈斌倜律师讲解外派船员劳资纠纷相关法律问题。
沈斌倜老师重点从船员的种类划分；劳务关系、劳动关系的区别和联系；船员劳动关系的常见误区及风险；外派船员劳资纠纷常见误区及风险提示；工伤理赔风险问题分析等五大主题，向与会代表做精彩分享。课程讲授中，沈斌倜老师分享了大量实务案例，并详细阐述面对外派船员法律实践中常见风险的应对技巧与注意点。为了帮助大家确有所获，沈斌倜老师还现场分享时下外派船员过程中多个突发案件，由大家充分参与，讨论解决。
本次会议为将于2015年1月1日起施行的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》做了铺垫，新的《仲裁规则》的施行将更有利于保护海事当事人的权益，对防止执法过程中的自由裁量权的滥用、立法预期目标的实现、实现构建和谐社会的宏伟目标具有深远而重大的意义。
本报记者 周文
“那些处于弱势的劳动者，是他们勇敢追求自我权利的行为，鼓舞我前行，也推动着司法一步步向前走。”从事劳动法律师多年，北京中闻律师事务所执委、合伙人沈斌倜说，她首先要感谢的，是那些劳动者。
在沈斌倜的职业生涯中，马纪行让她始终难忘。
马纪行，一位外地来京务工的煤矿工人，在房山区车厂煤矿持续工作十年后，才得知已是尘肺病三级。但车厂煤矿未依法为其建立健康档案，也未进行健康检查，车厂煤矿关闭时，也没有依法为其进行职业病排查。他找到车厂煤矿的两家主管单位，均未获得赔偿。从2005年开始，马纪行长达7年的维权之路，均未获成功。2011年5月，沈斌倜为马纪行提供法律援助，代理其在北京市高级人民法院申请再审，并成功地启动再审程序。该案被发回北京市第一中级人民法院重审，后又被发回原一审法院重审。历时三年，最终成功地帮助马纪行迎来了一、二审法院的重审胜诉判决，法院判决公司向马纪行支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、养老保险补偿金等六项共计101726.08元。并自2010年1月1日起公司以2090.75元为基数（遇调整按调整数额计算）按月向马纪行支付伤残津贴 ，让马纪行的生活有了一定保障。
“一般来说，再审改判的难度是很大的。马纪行一案的成功给了我很大的鼓舞。”沈斌倜如是说。
在劳动者维权中，女性因为怀孕等原因受到不公平对待的案例并不少见。某咨询公司的刘某在2012年年底怀孕，然而公司不仅未按照相关女职工特别保护规定对她进行照顾，反而使用调岗、降薪等方式对待，导致刘某月薪从一万六千余元降到两千元，并于2013年7月以刘某旷工为由，解除了与刘某的劳动合同。无奈之下，刘某找到了沈斌倜代理该案并申请仲裁。最终，刘某得到了相应的赔偿。
这只是女性劳动权益遭到侵害的案件之一。在沈斌倜看来，女性因为怀孕受到排挤的案例并不少见，她希望广大女性自觉学习劳动法，知晓自己享有的权利，当权利受到侵害时，及时寻求专业人员的帮助，并注意收集单位侵权的证据。
与女性劳动权益容易遭到侵犯相比，带薪年假则是另一个“硬骨头”。2013年，有一名搬运工因为公司和他解除合同，寻求法律帮助找到沈斌倜，沈斌倜问他有没有休过带薪年假，这位搬运工的答案是不知道还可以休带薪年假。
对此，沈斌倜认为，要就带薪年休假条例加强宣传，让每一个劳动者都知道这是法定权利，而不是福利。
每个成功的人士背后，都有无尽的付出，沈斌倜也不例外。2007年，厦门大学法律硕士毕业后，沈斌倜到京在律所就职。2008年《劳动合同法》颁布，沈斌倜感觉这是许多大律师不愿意做的领域，感觉这是个机遇，于是决定在劳动法领域深入研究下去。自此，每周至少一篇原创劳动法领域文章，成了她多年来的坚持，她的新浪博客也成了许多人常常光顾的地方，不少劳动者就是因她的博客而慕名找到她。
沈斌倜并非专业的法律援助律师，但她对于那些弱势人群却有着强烈的同情心，看到经济条件不好的，总是自己决定免收费用。沈斌倜总说，“帮助别人，成就的是自己。”而对于未来，她希望更多劳动者能获得体面劳动，劳动者与雇主之间的关系更加和谐。
原文链接：http://pcpaper.cnwomen.com.cn/content/2014-11/01/010199.html
本文来源：原党校教授，现著名刑事诉讼专家宋晓江大律师的微信公众号。
她既拥有温柔，细腻和亲和力的特质，做事又非常精准、果断和干练。她凭女性特有的气质、风采，在职场“叱诧风云”，打造了成功事业。她关注于劳动领域法律研究，处理过数百起劳动案件、积累了大量一线实务经验，长期为广大劳动者维权，赢得了广泛赞誉。她就是北京中闻律师事务所执委、合伙人律师沈斌倜。
她业务娴熟，成功案例颇多
沈斌倜律师长期从事劳资领域法律研究，处理过数百起劳动案件、积累了大量的一线实务经验，同时因深入的理论研究和案例实践而受到：CCTV、香港无线电视台、《德国新闻社》、《环球时报》、《国际财经时报》、《中国日报》、《法制日报》、《检察日报》、《法制周末》、《第一财经日报》、《中国经营报》、《时代周报》、《华夏时报》、《珠江晚报》、《中国妇女报》、《21世纪经济报道》等多家媒体采访。
她热心公益，为劳动者维权
经验丰富的沈斌倜律师在劳动法领域更是干得风生水起，许多企业、个人，尤其是劳动者在有需要的时候都会找到她，寻求法律援助。马纪行，一位外地来京务工的煤矿工人，在房山区车厂煤矿持续工作十年间，车厂煤矿未依法为其建立健康档案及健康检查， 车厂煤矿关闭时，车厂煤矿及上级主管单位没有依法为其进行职业病排查。在他得知他的工友查出了有尘肺病时，他才意识到自己的健康问题，经过检查，他已经是 尘肺病三级。他找到车厂煤矿的两家主管单位，未获得赔偿。从2005年开始，马纪行经过了两次仲裁，6次开庭，长达7年的维权之路，均未维权成功。 2011年5月沈斌倜律师为马纪行提供法律援助，代理其在北京市高级人民法院申请再审，并成功地启动再审程序。该案被发回北京市第一中级人民法院重审，后又被发回原一审法院重审。历时三年，最终成功的帮助马纪行迎来了一、二审法院的重审胜诉判决。
她喜欢挑战，选择做律师
选择一个职业，也就选定了一个人生。无可厚非，多数人都想过安逸的、稳定的生活，但是沈斌倜是例外。她说，律师是一个很有挑战性的职业，且能长期处于学习前进的状态，自己不是一个仅仅安于个人生活的小女人。当律师能让自己获取更多的快乐。姣好的容貌，并不见得影响处事的果断；优雅的气质，也一样能够做出正确的决策。她是我少见的如此敬业的女律师。向这位美丽可爱的女性致敬!
本文来源自原党校教授，现著名刑事诉讼专家宋晓江大律师的微信公众号。
微信公众号：宋晓江律师，下面是二维码，欢迎关注。
2014年7月25日至7月29日，第四届“欢聚北京、畅想未来”优秀息县农民工子弟夏令营成功举行。本次活动由中闻律师事务所主办，中闻律师事务所主任吴革律师赞助，中闻律师事务所执委会成员杨凯律师、沈斌倜律师代表中闻律师事务所和农民工子弟进行了亲切的交流。在清华大学明理楼报告厅为学生举行欢迎会上，杨凯律师、沈斌倜律师先是介绍了中闻律师事务所的情况，后又针对夏令营学生在北京的见闻，结合农民工子弟的个人理想，鼓励农民工子弟树立远大志向。
中交地产副总经理彭增亮，农业部设计研究彭伟蔚处长也参加了此次欢迎活动，向与会学生沟通交流。
与会的21名学生也都挨个进行发言，欢迎大会圆满成功。
中闻律师事务所成立于2001年，是一家提供综合性法律服务的大型律师事务所。中闻现有执业律师200余名，合伙人69名,中闻地处北京市东城区东直门，交通十分便利，拥有2700平米的智能办公区域、人员规模和整体实力在北京市律师事务所中名列前茅，总部设在北京。
沈斌倜律师（前排右一）
在2008年1月1日《劳动合同法》实施一年之后，我曾在我的新浪博客上发表过一篇名为“企业不和员工签劳动合同最长应支付11个月期间双倍工资” 的文章，后来我发现这是对劳动合同法的误读，但在广大法律工作者之间，存在这样的误读已经很深很普遍了。2014年1月28日，业内好友<。)#)))≦给我发了一条的微信，提醒我看看《北京市劳动合同若干规定（草案送审稿）》公开征求意见的公告。我注意到，“双倍工资最多付11个月”写入了第九条。要入法了，这误读大了。不吐不快。
一、关于“双倍工资最多支付11个月”的来历
《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”同时第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这意味着从2008年1月1日开始，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，就要每月支付劳动者二倍工资。同时，违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法》第14条同时规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”正是“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”这句话让人认为用人单位和劳动者在法律上视为已经订立无固定期限劳动合同了，所以用人单位无需再支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资了，该条成为 “双倍工资最多支付11个月”的依据
二、视为已经订立无固定期限劳动合同不能代替书面劳动合同，不应免除未签订书面无固定期限劳动合同应支付双倍工资的法律责任。
《中华人民共和国合同法》第十条，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，人们除法律、行政法规规定采用书面形式的合同外，均可采用口头形式订立合同或协议。
《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”
《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”同时第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 《劳动合同法实施条例》第7条规定：“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”
请注意我用红色字体和粗体标注出来的“书面”二字。
《劳动合同法》第10条第1款规定的是劳动合同应当采用书面形式，《劳动合同法》第82条规定的是对用人单位不采用书面形式签订劳动合同应当支付双倍工资的惩罚后果。
《劳动合同法》第14条的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”没有“书面”二字，没有规定为视为已订立“书面”无固定期限劳动合同，如何能够免除用人单位不签订书面无固定期限劳动合同应当承担的法律责任呢？
三、结论
根据《劳动合同法》第14条得出的“双倍工资最多支付11个月”这个结论未区分“视为”签订了无固定期限劳动合同和视为签订了“书面”无固定期限劳动合同之间的区别，忽视了《劳动合同法》第10条第1款劳动合同签订应当书面化的规定以及《劳动合同法》第82条关于双倍工资是对劳动合同未书面化签订的惩罚性的规定。
综合上述法律规定，我认为：如果承认了双倍工资依据《劳动合同法》第14条在“视为无固定期限劳动合同”期间无需支付双倍工资，就突破了《劳动合同法》劳动合同书面化的法律规定。并造成一个大大的法律漏洞：用人单位自用工之日不签订劳动合同超过一年起无需支付之后的双倍工资,不签订劳动合同满两年，劳动者自用工之日起超过一个月不满一年不签订劳动合同双倍工资的诉求已经超过仲裁时效了。结论就是用人单位不签订劳动合同时间越长，违法成本越低，这不符合立法逻辑。
沈斌倜律师抛砖引玉，欢迎大家讨论。
附：
关于对《北京市劳动合同若干规定（草案送审稿）》公开征求意见的公告
作者：沈斌倜 兰天
人社部和劳动部于2013年2月18日起向社会公开征求意见的《劳动能力鉴定管理办法（征求意见稿）》（以下简称“办法”）在制度设计上有相当的合理性，看起来也是从以往各地方的实践中吸取了很多宝贵经验。本“办法”目前仅适用于工伤职工的劳动能力鉴定，对于因病、非因工受伤和患职业病职工的劳动能力鉴定，相关部门或许也会在将来作出统一规范。
我们看到网络上很多人关注“办法”的内容，关注点往往集中在“60+30”日的鉴定期限上。明确了鉴定期限固然是有利于用人单位和职工尽快获得鉴定结论，但是“有法可依”是一回事，做到“有法必依”又是另一回事。“办法”第5章规定了从事鉴定工作的组织、个人和医疗卫生专家在特定情形下的法律责任，规定了骗取工伤保险待遇的职工及其近亲属的法律责任，但是没有规定超过期限作出鉴定结论的组织和相关个人的责任，未来实践中究竟能否保证“60+30”的严格执行还是个未知数。另外，地方上确实普遍存在由于制度原因迟迟无法作出鉴定结论的情形，比如有些地方规定一年中仅特定的月份或日期才受理鉴定申请，也没有明确鉴定作出的时限。这对于落实国家工伤保险政策是非常不利的，更加不利于保障职工和用人单位的权益。但是，我们也看到有些地方已经制定了较完善的劳动能力鉴定制度，像广州、深圳、上海等城市，早就在这方面做出了有益的探索。北京市2010年1月20日发布的《北京市劳动能力鉴定委员会劳动鉴定程序》也有类似的60+30天的规定。“办法”对于鉴定期限作出的这个明确规定想必也是以大量实践数据为基础的。
“办法”中一些细节上的规定体现了较成熟的立法理念，我是指第10条的规定，劳动能力鉴定委员会受理鉴定申请要求的材料第一次提交时不完备的，应当以书面形式一次性告知申请人需要提交的全部材料。这样一方面提高了鉴定部门的工作效率，另一方面也可以避免一份申请多次重复提交的情形，减轻申请人的负担。但我认为，在材料提交上还应当借鉴职业病防治法第四十九条的规定，增加如下规定：“在劳动能力鉴定过程中，劳动能力鉴定委员会经过审核认为申请材料不完整，而相关材料由用人单位掌握的，劳动能力鉴定委员会可书面通知用人单位限期提供，用人单位逾期不提供的，劳动能力鉴定委员会可依据职工方提供的材料或陈述作出劳动能力鉴定结论”。
相对于劳动能力鉴定做出的期限，第12条的规定中“提前通知”就显得不太明确，是不是可以具体到期限，比如15天？因为“办法”采取现场鉴定的原则，对于这个原则后面我还会讨论，如果职工未能在规定时间到达规定地点进行鉴定，就会产生当次鉴定终止的后果，那么“办法”应该为尽可能保证职工按时到达现场提供更加思虑周详的规定，将提前通知日期明确化。
另外，“办法”第13条指出劳动能力鉴定委员会可以委托医疗机构协助进行检查和诊断，注意这里的措辞是“可以”。由鉴定部门委托医疗机构协助检查和诊断是个有待商榷的问题，相关医疗机构应该具备怎样的资格，是否有特别的取得方式又是一个问题，但是抛开这些问题不论，“可以”的表述本身就有些模糊。第23条第2款第2项规定，若工伤职工拒不参加劳动能力鉴定委员会安排的检查和诊断，则当次鉴定终止。这两条规定放在一起该如何解释？揣测立法者的原意，究竟是想要规定由劳动鉴定委员会唯一地进行医疗机构的指定，用人单位和职工不得私自选择医疗机构，还是劳动鉴定委员会的委托优于用人单位和职工的自主选择？这里恐怕需要更加精确的表述。
关于现场鉴定的规定，我想做出这样的规定主要是为方便鉴定部门和医疗专家的工作，提高工作效率，间接地这也是方便广大用人单位和职工尽快得到鉴定结论，具有一定的合理性。但是也应该考虑到，有些工伤职工可能经医疗后仍不方便行走，像瘫痪、重病卧床，这些情况也是可能存在的，那么是不是能针对这些特殊情况规定一些举措，比如申请出诊，由劳动能力鉴定委员会审查材料后决定是否批准申请。还有，如果在鉴定部门通知的时间无法到达鉴定现场的，是不是可以在通知日期之前提交延迟鉴定的申请，由鉴定部门规定一个延迟的期限，这样也不用事后再去说明未到现场的正当理由，然后再重新等待确定时间安排。鉴定部门和被鉴定人双方都把事情做到前面，也是提高效率的方法。
我认为，“办法”真正的亮点在于提起鉴定申请时效方面的规定和鉴定机构层级设置与分工方面的规定。我们可以具体地比较一下各地方此前施行的劳动能力鉴定办法中的规定，就会发现2年的鉴定申请时效是个具体且较长的规定。例如，深圳市《职工劳动能力鉴定办法》（2007年12月1日实施）第12条规定：“因工伤申请劳动能力鉴定的，应由用人单位、工伤职工或者其近亲属按下列规定的期限向市劳动能力鉴定委员会提出申请：（一）医疗终结前已经作出工伤认定的，应当在医疗终结后三十日内提出申请；（二）医疗终结后作出工伤认定的，应当在作出工伤认定后三十日内提出申请；（三）申请旧伤复发鉴定的，应当在病情发生后治疗终结前提出。申请因病致残或非因工致残的等级评定和其他鉴定的，按照相关规定的时限提出申请。”相较而言，2年期间的规定无疑是很长的了。
鉴定机构的设置在地方上有过其他类型的例子，像广州和深圳就只设立市级劳动鉴定委员会，由该委员会建立专家库，申请劳动能力鉴定也分为初次鉴定、再次鉴定和复查鉴定（说法上多少有些不同，功能上是一样的），但是初次鉴定和再次鉴定申请由同一个委员会受理，分别组成不同人数且成员也绝对不同的专家组进行鉴定。无论哪种设置模式，根本的考虑都是要通过制度设置保证申请人享有获得救济的途径，保证鉴定工作客观、有序地进行。本“办法”一经实施，按照目前征求意见稿中的层级设置模式，各地方的机构调整就不可避免了。尤其是“办法”仅适用于工伤职工的劳动能力鉴定，地方上未来会如何协调和统筹工伤职工劳动能力鉴定和其他原因的劳动能力鉴定，也是个实践中有待考虑的问题。
另外，关于鉴定专家的选定，建议被鉴定人参与抽选，由鉴定委员会提供专家库名单，亦可作出推荐，但不能强迫选择。建议针对专家库及专家组的设立、考评、准入及退出机制设专章进行规定。对违反鉴定规定的专家须加强违规责任，意见稿第二十六条所规定的各项违规情形，相比第二十七条所规定的违规情形，不仅情节更重，而且更清楚明确，作为一名劳动能力鉴定专家，责任重大，建议一经查出有第二十六条所列情形者，均无条件清除出专家库，同时，进一步完善专家库廉洁制度，对具备一定违规情形的专家需禁止再次进入专家库。如此，方能保专家库之清廉，保障鉴定结论之公信。
专家库成员的选聘不受行政区划的限制，专家库的入选标准、成员信息、工作经历均予向社会公开以接受监督。建立劳动能力鉴定信息公开制度，包括向社会公开及依申请公开。
最后，“办法”中没有规定鉴定收费的问题。各个地方上在收费金额和缴费方式方面都有具体的规定，要不要统一可能也是一个问题。
【中人网本周说法第179期案例】邹某称：其于2012年4月1日入职，任绘图员，月工资4000元，公司没有与其签订劳动合同。2012年6月，其申请离职，公司没有批准，经过多次交涉后，公司威胁他，他一直工作到2012年8月31日，该日向公司邮寄通知书，以公司没有签订劳动合同为由，要求与公司被迫解除劳动合同，邹某申请劳动仲裁，要求公司支付被迫解除劳动关系经济补偿金2000元、未签订劳动合同双倍工资差额16000元。
公司抗辩：邹某应聘时提供了虚假工作经历，邹某存在着欺诈导致公司错误录用，因此，邹某与公司之间建立的劳动关系无效，劳动关系无效则公司无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额，无须支付被迫解除劳动关系经济补偿金。
庭审中，邹某确认了应聘时提供了虚假工作经历。
1、公司是否需要支付被迫解除劳动关系经济补偿金2000元，为什么？
2、公司是否需要支付未签订劳动合同双倍工资差额16000元，为什么？
3、本案，对公司有何启示？
法律专家 中闻律师事务所合伙人 沈斌倜律师点评：
1、公司是否需要支付被迫解除劳动关系经济补偿金2000元，为什么？
沈斌倜律师认为公司无需向邹某支付被迫解除劳动关系经济补偿金。《劳动合同法》第38条和《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释》第15条规定，劳动者单方解除劳动合同并有权主张经济补偿金需要符合法定情形。显然，用人单位不签订劳动合同不是劳动者可以解除劳动合同并有权主张被迫解除劳动合同经济补偿金的法定情形。
2、公司是否需要支付未签订劳动合同双倍工资差额16000元，为什么？
沈斌倜律师认为公司需要支付未签订劳动合同双倍工资差额。《劳动合同法》第1 0条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第8 2条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍内工资。邹某于2012年4月1日入职，公司应当最晚在2012年4月30日与其签订劳动合同，但至2012年8月31日离职，公司没有与其签订书面劳动合同，因此，邹某向公司主张2012年5月1日至2012年8月31日之间的双倍工资差额16000元的诉讼请求应当得到支持。公司抗辩：邹某应聘时提供了虚假工作经历，邹某存在着欺诈导致公司错误录用，因此，邹某与公司之间建立的劳动关系无效，劳动关系无效则公司无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额，无须支付被迫解除劳动关系经济补偿金。沈斌倜律师认为该抗辩理由不成立：员工入职时的欺诈行为并不必然导致劳动关系无效。依据《劳动合同法》第26条第一款第一项规定，只有公司能够证明邹某的欺诈行为直接导致公司产生误解而录用，双方的劳动合同才应该因欺诈被认定无效。本案中，邹某2012年4月1日入职，2012年6月申请离职，公司没有批准，经过多次交涉后，公司仍然不同意他的离职，由此可见，其虚假的工作经历并没有导致其不胜任目前的工作岗位或者对其现在的工作内容造成不利的影响。
3、本案，对公司有何启示？
劳动合同是劳资双方真实意思表示一致的法律行为，双方当事人在签订劳动合同时都应当如实向对方履行告知义务，包括提供签订合同所必需的真实证件材料等。劳动者提供虚假材料，例如假的离职证明、假的毕业证书、假的工作经历等，有可能被视为采用欺诈手段致使用人单位做出错误的意思表示，违背用人单位的真实意愿而签订的劳动合同。依据《劳动合同法》第26条第一款第一项的规定，该劳动合同有可能被视为无效劳动合同，劳动者也可能因此承担赔偿损失等不利法律责任。就本案这种情况，劳动者邹某确实存在入职欺诈行为，但在双方的劳动争议仲裁过程中，公司却存在很大的败诉风险。沈斌倜律师认为，公司应当注意的问题：
1、新员工入职，应当及时签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。
2、公司在招聘新员工时应尽量明确具体的招聘条件，发现员工的欺诈行为导致公司建立劳动关系时，如果不认可这种行为，应当及时主动书面通知解除，并且要明确解除理由是因员工在订立劳动合同过程中存在欺诈。用人单位在这里的书面解除通知权，不仅仅是权利，也是用人单位一项义务，否则可能承担不利法律后果。另，应当注意的是：劳动者在简历上仅仅是实际年龄差几岁、已婚未婚、已育未育、有无犯罪前科、家庭住址等等信息虚假都不必然视为欺诈。
3、如果劳资双方没有签订服务期协议，员工有提前30天通知公司离职的权利。公司应当知晓并理解相关法律规定,在员工依法提出离职时，尊重并理解员工的自主择业权，强扭的瓜不甜，和谐用工，以减少劳动争议的发生。
附劳动合同无效相关法律规定：
《劳动合同法》
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条规定：因用人单位的原因订立了无效的劳动合同给劳动者造成损害的，用人单位应承担赔偿责任。赔偿标准如下：①造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；②造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；③造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；④造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25％的赔偿费用；⑤劳动合同约定的其他赔偿费用。
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指意见第十八条规定：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》 第15条：外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
深圳发起企业工会改革 将直选工会主席
21世纪经济报道：改革开放最前沿的深圳又一次提前迈出了一步，这一步踏在企业工会改革上。
深圳市总工会副主席王同信近日宣布，深圳今年到期换届的163家企业工会将不再由资方指定工会主席，而是由工会会员直接提名和选举工会主席，“接下来将大力推广直选模式”。
这个决定似乎不是那么主动。
王同信是在深圳一家外资企业的工会主席直选现场做出上述表述的。而这家企业，在今年3月份，曾经发生劳资纠纷，700名员工停工要求加薪、提高福利待遇以及重新改选工会。这场劳资纠纷平息后，在随后的工会主席直选中，前任工会主席在第一轮即出局。
王同信在现场接受媒体采访时表示，工会的民主选举将改变劳资关系力量的失衡，形成相对的权力制约。
这一步亦已得到广东省委书记汪洋的明确支持。一个多月前，汪洋在深圳视察时要求推广理光工会经验。所谓“理光工会经验”即是民主选举的情况下产生的工会组织，并且利用集体协商为员工争取利益。
按照《中华人民共和国工会法》，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。“但在实际处理劳资纠纷时，由于工会负责人往往由资方指定，曾出现过工会反向作用的案例。”劳动法专业律师沈斌倜说，“工会站在企业立场上提供证据。”
“劳动者在职的时候缺少话语权，会直接导致离职后劳动纠纷增加，很多劳资纠纷都会在职工离职后发生。”沈斌倜在接受本报记者采访时说，“（深圳推行的）直选将会加强职工在职期间的话语权。”
浙江省义乌市总工会法律维权中心主任王冶清也认为，基层工会主席直选如果能够真正代表民意，并维护职工权力，那将是一种非常好的探索，“对工会本身也是很好的推力”。
工会主席直选，是为目前处于弱势地位的劳动者赋权，可以说是解决劳资纠纷第一步，但这一步确是远远不够的。
直选出来的工会主席并不意味着就会拥有足够的力量与资方对话。工会的经济依附性仍可能成为阻碍直选工会主席发挥其真正作用的一个因素。
按照《中华人民共和国工会章程》，工会经费来自于会员会费，用人单位拨款，工会所属企业、事业单位上缴收入以及其他补助和收入。
“实际上，企业工会专职人员的经费、福利大部分是由企业来支付的。”沈斌倜说，“同时，目前在法律层面，企业工会对企业行为也没有阻止的权力，即使与政府职能部门的沟通机制也还没有理顺。”
“执法要规范，发生问题的时候能够及时消化。”王冶清说，“否则，工会直选的真正作用还是难以发挥。”
中国社会科学院中小企业研究中心主任罗仲伟曾表示，工会改革需要在最高层对工会进行重新定位，实施行业工会可能会更好。
而王同信则表示，深圳将强化社区工会，由社区工会来替代企业工会，“避免企业工会与企业之间过于激烈的冲突”。
【前言】该劳动争议案例是北京沈斌倜劳动法律师2010年代理劳动争议案件中较为典型的一件，申请人（一审原告）在仲裁阶段败诉，诉讼阶段委托律师并重新整理思路后获得全面胜诉。沈斌倜律师曾将该劳动争议案件作为典型劳动争议诉讼案例在点睛律师学院劳动法课堂上讲授。该案在诉讼阶段能够胜诉并在二审法庭巨大压力下被维持一审原判的一个重要的原因：我们坚持认为并使法庭也认为该劳动争议案件不属于劳动报酬约定不明确，因此不适用于《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。将案件一审代理意见与大家分享，以供交流。
代理词
------××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案代理意见
尊敬的审判长、审判员：
北京市丹宁律师事务所接受××（原告）的委托，指派我担任××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案的代理人。本律师综合案件情况，针对本案争议焦点，发表如下代理意见：
1、原告的月薪是10000元还是3000元？
1）被告主张原告的月薪是3000元（说明：该主张在仲裁阶段得到了仲裁委的支持），但是仅提供一个缴纳社保的说明来推算原告的月薪，而实际情况是劳动者的社会保险缴纳基数与劳动者真实工资并非必然联系：在目前的大环境下，不规范用工的用人单位不按照劳动者的实际工资来缴纳社会保险的情况仍然较为普遍。本案中，如果因为被告不及时依法签订劳动合同，导致原告没有直接证据证明自己的真实工资，而被告却还能以一个本来就侵害了原告合法利益的社保缴纳基数作为反推原告工资标准作为定案证据，并且还能够得到仲裁及法院的认定，只会鼓励一些不规范用工单位更加想方设法地去规避签订劳动合同、不足额缴纳社保，以在劳动争议中谋取更大的非法利益，这与《劳动合同法》的立法原意相违背。
因此，该说明不能够作为认定原告真实工资水平的证据。
2）被告在仲裁阶段提交的《员工守则》中，目录第六项显示其公司有“薪资制度”，但是被告却仅提供了该《员工守则》目录及其前两页内容，将与案件有重大关系的薪资制度等隐瞒起来。我们完全有理由相信被告隐瞒了与查明原告工资相关的证据材料。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，如果被告不能提供合法有效的证据证明原告的工资，应当承担举证不能的不利后果。
3）本案不适用《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。“第十一条，人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，原被告双方对原告的工资报酬在入职时有明确的口头约定没有异议，异议的只是各自主张的数额不同而已。因此，不属于劳动合同法第11条规定的与劳动者约定的劳动报酬不明确的情况。不适用劳动合同法该条关于工资推定的原则。
4）原告2002年取得##影视艺术学校影视表演专业大专学历，有证据证明在入职被告之前，已经在该行业有7年的工作经验，在影视行业拥有多个大型项目的从业经历。在入职被告期间，担任被告总监以上级别的工作人员（原告有证据证明，被告公司将员工分为两种：通员工，总监、副总监级别以上员工），从常理性判断，原告的月薪不可能只是3000元。
2、被告以原告不符合录用条件解除劳动关系是否合法？
被告主张解除劳动合同的理由是因为原告不符合录用条件，该解除理由不成立。理由是：
1）根据劳动合同法第十九条，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而本案中被告根本未与原告签订劳动合同，试用期根本不成立，试用期不成立，谈何依据试用期不符合录用条件而与原告解除劳动合同。
2）退一步讲，如果被告与原告口头约定的试用期合法有效，则被告仍不可能以不符合录用条件为由单方解除劳动关系。在入职是，被告与原告口头约定的试用期为一个月，对此，有被告在仲裁期间提交的证据《员工转正申报表》这份证据为证，该证据显示，原告的试用期为一个月，期间为 2009年 11月2日至2009年12月1日。试问，在12月9日，原告的试用期已经经过九天以后，被告何以还能以不符合录用条件与被告解除劳动合同？
本案原被告劳动关系解除的真相是是：2009年12月9日当天，被告给原告三个方案选择：1、降职减薪，2、重新约定试用期，3、公司解除劳动关系，原告选择了接受被告解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十六条第（二）款，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；应当向劳动者支付经济补偿金，因此，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。拒不支付，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。
3、本案中原告是否在一审阶段有权追加要求被告支付原告2009年11月份工资10000元的25%经济补偿金2500元，以及追加被告支付解除劳动合同经济补偿金5000元的50%额外经济补偿金2500元的新诉讼请求？
原告认为，鉴于原告所提出的25%和50%的请求与原请求的不可分割性，原告有权在法院阶段追加新的诉讼请求。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。
4、本案中原告是否有权提请法院变更计算错误的劳动报酬？
原告认为，原告有权提请法院依法变更计算错误的劳动报酬。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第二十条：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。
4、关于原被告解除劳动合同的理由由谁负举证责任？
原告认为，关于原被告在2010年1月10号解除劳动合同由被告承担举证责任。原告已经提供证据证明被告在2009年1月9日作出双方劳动关系自2010年1月10日解除的声明和决定，根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。
综上，请求人民法院查明事实，还原真相，依法维护原告的合法权益。
此致
北京市朝阳区人民法院
北京市丹宁律师事务所
代理人：沈斌倜 曾素贞
2010年6月9日
劳动争议法律咨询：劳动者与用人单位发生劳动争议时，用人单位进入破产清算阶段，案件如何处理？
北京沈斌倜劳动法律师答复：劳动争议主体即劳动争议的当事人，包括劳动者和用人单位，是劳动法律关系中权利的享有者和义务的承担者。如果在劳动争议过程中企业已进入清算阶段，则劳动者应将清算组作为争议的主体。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第（八）项规定，清算组可“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”。清算组即清算机构，是企业经营终止后执行清算事务并代表企业行使职权的权务机构，它负责企业清算期间的一切事宜。也就是说，如果劳动争议发生时，用人单位进入破产清算，那么劳动者在选择相对一方主体的时候应当直接将清算组列为被申请人。
法律延伸：
1、劳动争议案件提起诉讼必须以“劳动仲裁”为前置条件，如果劳动争议已经进入仲裁阶段，尚未结束，此时，用人单位单出现被吊销营业执照、被责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，出现不能承担相关责任的情况，这个时候律师建议劳动者可以根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条将单位的出资人，开办单位或者主管部门作为共同当事人来主张权利。
2、实践中还存在这样一种情况：用人单位进入破产阶段，其主体始终处于一种变动的状态，如：劳动仲裁之时用人单位还存在，但诉讼时进入了清算阶段；或仲裁之时处于清算阶段，但诉讼时清算组已解散；或一审之时仍存在，二审时已进入清算阶段；或一审之时处于清算阶段，二审时清算组解散。考虑劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，就用人单位破产过程中劳动争议案件的处理，因为主体发生变化，劳动者重新起诉，那么，是否还应以劳动仲裁为前置程序？
我们提出如下观点：
首先，仲裁机关以劳动者与用人单位为主体作出仲裁裁决，进入诉讼阶段，如果主体转变为清算组，该裁决仍可作为诉讼的前置条件。因为清算法人与原用人单位法人在本质上是同一的，只不过此时的清算法人是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。而且，劳动者与原用人单位发生的劳动争议的事实没变，并不因清算组的产生而有所影响。这也是企业进入破产清算阶段，劳动者持有仲裁裁决书，向法院申请诉讼主体名称变更，法院可直接将清算法人变更为被告的理由。
其次，如果出现劳动争议一审判决尚未生效，恰巧清算组解散，这个时候劳动者因不服一审判决上诉至二审法院，此时应当列工商注销文件中的债权债务承担人为被告，就这一点而言并非劳动争议案件独有，司法实践中相关的民事相关案件都是如此处理。
需要补充的是，劳动者以原用人单位出资人为被告提起诉讼的情形属于属于比较少见的特殊情况，主要法律依据是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第四条，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。和《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条，发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。也就是概括的说可以在劳动争议中列出资人为当事人的，只存在于非法用工，未办理营业执照，营业执照期限届满仍继续经营，营业执照被吊销；或用人单位被责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的的情形。
伴随着计算机及网络技术的迅猛发展和广泛运用，电子证据问题日益成为摆在劳动争议司法面前的一道法律障碍。我们在办理劳动争议案件时，发现越来越多的当事人拿出电子邮件、网络聊天记录、视频或者公司门禁系统等作为证据，那么在劳动仲裁或为诉讼时这些证据到底能否作为有效的证据使用呢？我们在此抛砖引玉，希望能对理论和实务提供参考。
从目前的应用状况来看，常见的电子证据可分为三类：一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真资料等；二是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、传统电子数据交换、电子报关单、黑匣子、交通信息卡资料等；三是开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网中的电子证据、如电子邮件、开放性电子数据交换、电子公告板、电子聊天等。而依照我国学理的主流意见，某一证据必须具有关联性、合法性与真实性才能作为定案的根据，电子证据亦必须经过关联性、合法性与真实性的检验，确定电子证据的可采性标准不能脱离这三个方面。由于证据的关联性是事实认定问题，电子证据的关联性和其它的无异，因此这里主要讨论电子证据的合法性和真实性。
一、电子证据的合法性
我国仅规定了有限的非法证据排除规则。换言之，在我国对于不具有合法性的证据是否予以排除，客观上存在着一个利益衡量的问题。对于电子证据而言，凡是其生成、取得等环节不合法，且其不合法程度足以影响证据真实性的，或者足以影响某一重大权益的，则可考虑对其加以排除。具体来说，主要包括如下情形：第一、通过窃录或窃听方式获得的电子证据不予采纳；第二、通过非法搜查扣押等方式获得的电子证据情节严重的不予采纳；第三、通过非法程序和非法软件得来的证据不予采纳。对于第二和第三点，在劳动仲裁或诉讼中当事人均容易理解并适用，在质证的过程中也比较容易认定。这里重点讨论一下第一点，窃录和窃听方式主要是指在别人的电话里或电脑里安装窃听器或针孔摄像机之类的。在这里要格外强调一下窃录和偷录的区别，偷录是指在和别人谈话的时候，自己带着录音机或录像机。对于这种方式取得的证据一般不予以排除，我们认为这是有法律依据的，2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"侵害他人合法权益"包括以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据；"违反法律禁止性规定的方法"包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据。由此可见，偷录的行为并没有侵害他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定的话，可以作为证据使用，而窃录的方式属于侵犯别人隐私权的行为，违背了证据取得的合法性，所以不能做为证据使用。
二、电子证据的真实性
从国内劳动争议案件的实践来看，解决电子证据的真实性主要通过四种方式，即自认方式、证人具结方式、推定方式与鉴定方式。凡是通过任一种方式检验的，则认为该电子证据经过了鉴识，应认定该电子证据为真实的，而被许可采纳。主要包括以下：
（一）当事人双方均认可的电子证据，一般予以采纳
这是通过自认的方式对证据的真实性予以确认的情况。自认是对电子证据进行鉴识的一种普遍方法，通过这一方法双方能够很容易就证据的真实性问题达成一致。当然了实践中若对方认可了一方提供的电子证据，则也就无所谓纠纷了。往往是一方不认可，这就需要我们通过以下的方式去补救。
（二）由适格证人通过具结方式证明其为真的电子证据，一般予以采纳
具结（Affidavit）是证人向法庭提交的在法律可采作证据的书面陈述。之所以电子证据可通过具结的方式证明其真实性，是因为一份电子证据的产生与运作都离不开许许多多的技术人员。有些技术人员是在日常的业务、工作或履职过程中曾经接近过该电子证据，有些则曾经对它进行过监控。无论是接近还是监控，这些技术人员都要对电子证据实施核验与检查，发现电子错误或异常的要立即报告并尽可能改正，未发现错误或异常的要制作日志或者存档。由于这些人能力和身份独特，他们不仅拥有查明电子证据是否属实的专业知识与经验，而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故他们通常是适格的证人，他们做出的具结是充分的佐证，可用以证明电子证据的真实性。
在实务中我们接触过一些劳动案件的当事人一方在举证的时候有请专门的证人出庭作证或以书面证言的形式证明其提供的电子证据是未经篡改的，比如某个案件中用人单位对其提供的电子考勤系统进行佐证的时候请该套设备的技术人员出具了证明，让仲裁庭相信其系统是最真实的呈现，而未经公司改动。这些客观却用技术佐证的证据最终获得了仲裁庭的认可。
（三）以推定的方式认可电子证据的真实性
1、有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态的，推定电子证据具有真实性，予以采纳
各国电子证据法基本上可根据计算机系统正常推定电子证据为真的做法。在我国如果举证责任方能够初步证明，无正当理由相信该电子证据在运作中出现了差错，并且在所有关键时刻该计算机或计算机系统处于正常运作状态，或者非实质异常的状态，则推定该电子证据具有真实性，应予以采纳。我国的《电子签名法》对此也有类似规定，如第七条规定数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。第八条对审查数据电文的真实性提出了考虑因素，一是生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性、二是保持内容完整性方法的可靠性、三是用以鉴别发件人方法的可靠性、四是其他相关因素。也就是说仲裁员或法官在审查电子证据时综合以上四点因素可以推定电子证据的真实性。
2、附有电子签名的或附加其他适当安全程序保障的电子书证，推定其具有真实性，一般予以采纳
一般来说，对于附有电子签名或附加其他适当安全程序保障的电子书证，在没有相反证据的情况下，推定其为真。我国《电子签名法》也是持这一原则，对于双方约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅以其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。在劳动争议案件中，如果劳动者和用人单位的相关工作人员均是以电子邮件进行工作安排，并且电子邮件均附有电子签名或数据电文，则任何一方以该邮件作为证据使用时，另一方除非有相反证据，否则不得否认该证据的真实性。
（四）由适格专家鉴定未经修改的电子证据，一般予以采纳
现代计算机信息技术的一个致命弱点是它难以根除遭受计算机黑客与跨客对计算机系统侵入和攻击的危险。这些人侵入计算机系统后，有的会神不知鬼不觉地篡改文件。要识别哪些电子证据曾经被篡改或修改过，需要借助掌握计算机法庭科学技术。在我国，公安部计算机犯罪监察局也招聘了一些计算机人才从事计算机犯罪的监控和侦查工作，主要大城市也有类似的机构，但专门面向社会从事电子证据鉴定工作的机构尚未出现，但是各地的公证处可以办理部分业务。据目前的报道，只出现了极少数涉及聘请专门机构制作有关电子证据鉴定意见的案例，如2000年上海沪上法院在审理一起劳动争议案件时，就一份电子邮件是否属实的问题聘请上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处进行鉴定，最后该监察处出具了一份《电子邮件书证意见书》，确认被告提交给法院的电子邮件打印件的真实性。
如果有专门鉴定机构的鉴定结论，相信电子证据的效力将是最高的，当然对于当事人来说这也是成本最高的一种方式。特别是请公安部门进行鉴定实属不易，因此我们一般会建议当事人去公证机关进行公证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。
由此可见，对于劳动争议案件，当事人出具的电子证据，若双方均认可则无异议。为了加强电子证据的效力，当事人可以请适格证人进行佐证，或请公证机关进行公证可以增加证据的效力。当然了，仲裁员或法官也有自由裁量权去推定电子证据的真实性。
-----------------------------------------------------------------
【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和劳动人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86）13661313967 ;（+86） 15301115671互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti
本文相关法条附录：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"侵害他人合法权益"包括以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据；"违反法律禁止性规定的方法"包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》指出，下列证据材料不能作为定案依据：严重违反法定程序收集的证据材料；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；不能正确表达意志的证人提供的证言等。规定指出，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。
《中华人民共和国电子签名法》
第七条数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。
第八条审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：
（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；
（二）保持内容完整性方法的可靠性；
（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；
（四）其他相关因素。
第九条数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：
（一）经发件人授权发送的；
（二）发件人的信息系统自动发送的；
（三）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。
当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。
第十条 法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。
[该案目前北京市第一中级人民法院已经判决撤销公路公司发给王女士的解除劳动合同通知书，判决恢复王女士的原劳动合同关系。]
要求撤销解除劳动合同通知并恢复劳动关系劳动纠纷案例
民事上诉状-沈斌倜律师提供
上诉人（原审被告）：王女士，女1966年7月3日出生，回族
住址：北京市朝阳区***区21楼2005号
联系电话：136*********
被上诉人（原审原告）：北京****公路公司
住所地：北京市丰台区****路甲38号
法定代表人：贾某，董事长
联系电话：139*********
上诉请求：
1、撤销一审判决；
2、改判被上诉人支付拖欠上诉人 2010年1月21日至2月26日的工资9294.2元（7557元+7557元/月÷21.75天×5天），及25%经济补偿金2323.6元；
3、撤销2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；并补发自2010年2月27日至恢复劳动关系之日的工资（暂计至2011年1月26日，2月27日至恢复劳动关系之日的工资继续计算）83127元及25%的经济补偿金20781.8元；
4、判令被上诉人给付2007年社保局为上诉人报销的医药费2867.51元，及25%的赔偿费用716.9元；
5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：
上诉人不服北京市丰台区人民法院2010年12月20日作出的（2010）丰民初字第191**号民事判决书，特向二审法院提起上诉，请求改判，理由如下：
1、一审法院作出的判决缺乏证据支持，认定事实错误，并违反法律法规规定的分配举证责任。请求二审法院依法改判，认定被上诉人的解除行为违法，判令被上诉人恢复与上诉人的劳动关系，并补发工资。事实与理由如下：
1、上诉人从未“殴打同事”，即被上诉人的解除行为没有事实依据。
被上诉人以上诉人“在工作期间殴打同事”“违反劳动纪律和规章制度”为由，单方解除与上诉人的劳动合同，没有事实与制度依据。因为上诉人在工作期间不存在“殴打同事”的行为。
根据公安部法制局编辑出版的《治安管理处罚法释义与实务指南》定义，殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为。行为方式一般采用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人。……殴打他人属行为犯，即只要有证据证明行为人实施了殴打他人行为，不论其是否造成被侵害人受伤，即应依据《治安管理处罚法》第43条规定予以治安管理处罚。由此可知，“殴打”是极其恶劣的主动违法的行为，与该法第9条规定的由民间纠纷引起的打架行为是截然不同的两种行为。
本案中，2009年11月30日，案外人张某与上诉人发生争执，双方虽互将对方抓伤（仅是抓伤而已），双方经鉴定均为轻微伤。公安机关或司法机关亦认定双方为民间纠纷引起的打架行为，不认为双方有“殴打”行为，因此公安机关只是依据《治安管理处罚法》第9条民间打架行为进行调解处理，而非依据第43条认定为“殴打”事件。
因此，可以认定，上诉人在工作期间，从未对任何同事实施过“殴打”行为。更没有任何机关认定上诉人有对他人进行殴打的行为而依据《治安管理处罚法》第43条规定对上诉人进行治安管理处罚。因此，被上诉人在《解除劳动合同通知书》中所称的“在工作期间殴打同事”，毫无事实根据。
因此，被上诉人作出解除劳动合同的决定，缺乏事实根据，显属违法解除。
2、用人单位应对解除劳动合同的决定承担举证责任，被上诉人没有充分证据证明其解除行为合法，应承担举证不能的不利后果。
根据被上诉人在仲裁及一审过程中的陈述，其一直以上诉人与他人产生争执一事为由，陈述自己的解除行为合法。但，事实及所有证据却表明，被上诉人无权单方解除劳动合同，理由是：
首先，被上诉人作出解除决定的依据是上诉人“殴打同事”，但综前所述，上诉人不存在被上诉人所称的“殴打同事”之行为。被上诉人也没有提供任何能够证明上诉人存在“殴打同事”且“未经处理”的证据。
其次，被上诉人在解除通知中称“待公安或司法机关判定你无责任后，公司可与你继续履行劳动合同”，上诉人再次重申没有“殴打同事”，而上诉人与案外人的纠纷早在2010年1月12日已经公安机关调解处理，即公安机关已经认定双方调解未判定任何一方的法律责任。而被上诉人也并没有任何证据表明上诉人的何种行为应当收到公安或司法机关判定责任。
第三，被上诉人是以上诉人“违反单位劳动纪律和公司规章制度”为由，解除劳动合同的，但是，被上诉人公司并无相关的规章制度。也即被上诉人的处理决定并没有任何符合法律规定的、能够作为处理依据的制度规定。被上诉人向法院提供的《辞退违纪员工管理暂行办法》不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议司法解释》）第19条规定，不能作为处理员工的依据，这一点在仲裁和一审的过程中已经审理查明。因为根据《劳动争议司法解释》19条规定，只有通过民主程序制定、不违反法律法规及政策规定，并依法向劳动者公示的规章制度，才可以作为人民法院审理案件的依据。但本案中，被上诉人并未就其相关规章制度的制定是否经过民主程序进行举证，也未就其是否向上诉人公示该《辞退违纪员工管理暂行办法》进行举证。
综上几点，被上诉人的解除决定既无事实、亦无依据。在整个诉讼过程中，被上诉人都未能提出充分有效的证据，证明自己的解除行为是否合法。而根据《劳动争议司法解释》第13条、《劳动争议调解仲裁法》第6条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条等规定，被上诉人应当对作出解除劳动合同行为的合法性承担举证责任，其未能提供充分的证据证明其解除行为合法的，应承担举证不能的不利后果。即，应认定被上诉人的解除行为违反法律规定。
3、一审法院在没有任何证据表明被上诉人有权单方解除劳动合同的情况下，认定解除行为合法，违反法律法规规定，显属枉法判决。
用人单位以劳动者违反规章制度为由单方解除劳动合同，是一种非常严重的处罚手段。因此，在认定用人单位的解除行为是否合法时，必须严格依照法律法规之规定执行。
一审法院在对本案进行审理的过程中，在已经查实认定“王女士（上诉人）并不知晓**公司（被上诉人）的《公司章程汇编》和会议纪要等规章制度”的情况下。不顾《劳动合同法》第4条、及《劳动争议司法解释》19条对于作为定案依据的规章制度，必须经民主制定及依法向劳动者公示的强制性规定。荒谬地以《劳动合同》第18条有关于劳动者违反公司规章制度，公司可以据以解除劳动合同的格式条款为由，违法认定被上诉人可以依据既未经法定程序制定，更未向上诉人公示的制度，解除双方早于“规章制度”很长时间签订的《劳动合同》。
一审判决完全颠倒了本案的法律逻辑关系，理由如下：即使根据双方签订的《劳动合同》第18条，劳动者违反公司规章制度的，公司可以根据其单位规定或者约定解除合同。从本约定可以知道，公司得以依法作出解除决定的前提必须是“劳动者违反公司规章制度”，说得更浅出一点就是公司必须有相应的符合法律规定的、经民主程序制定并依法向上诉人公示的规章制度。但很明显，被上诉人公司并未依法制定相应的规章制度，更不存在什么依法向上诉人公示。即上诉人在与他人发生争执时，并未违反被上诉人的任何规定（因为被上诉人公司本就无任何规定）。
综上，一审法院既未审查到底是否存在被上诉人所称的“殴打”的事实（殴打，是特定的概念，如前所述，殴打行为必须受到《行政处罚法》第43条处罚），也未审查被上诉人到底是否具备符合法律规定的规章制度依据。即，并未考虑被上诉人是否有作出解除决定的合法的事实与法律法规依据，仅以结果去推论、并断章取义，是极其荒谬、更是毫无法律依据的既糊涂又枉法的判决。其一审判决严重侵害了上诉人的合法权益，更是对法律法规规定的严重曲解，请求二审法院依法更正。
4、被上诉人违法解除与上诉人签订的劳动合同，上诉人依法有权要求继续履行的，被上诉人应当继续履行，并补发工资。
综上，足以证明被上诉人的解除决定没有任何事实及依据。一审法院的判决也没有充足的证据，且违反法律法规规定。因此，上诉人有权依据《劳动合同法》第48条规定，要求被上诉人继续履行劳动合同，法院应当判令被上诉人应当继续履行劳动合同。
同时，依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、3条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，被上诉人违反规定单方解除劳动合同，造成上诉人工资收入损失，应按上诉人本人应得工资收入支付给上诉人，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。上诉人请求判令被上诉人支付上诉人自2010年2月27日至恢复劳动关系之日的全部工资，为便于计算，上诉人暂将该工资计算至2011年1月26日，为83127元及25%赔偿费用（经济补偿金）为20781.8元。2011年1月27日至双方恢复劳动关系之日的工资损失另行继续计算。
2、被上诉人拖欠上诉人2010年1月21日至2月26日工资，应为9294.2元，而非一审法院认定的8816.5元。依法应予改判。
上诉人月工资标准为7557元/月。自2010年1月21日起，被上诉人开始拖欠上诉人工资，根据被上诉人《解除劳动合同通知书》，被上诉人应当支付至2010年2月26日的工资，及一个月的岗位工资。因此，该期间被上诉人应当向上诉人支付的工资为：7557元（2010年1月21日至2月20日，一个月）+7557元/月÷21.75天×5天（2010年2月21日至26日，5个工作日）=9294.2元。一审法院认定为拖欠8816.5元，没有依据，请求二审法院改判被上诉人支付拖欠的2010年1月21日至2月26日工资9294.2元，及依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，支付25%的经济补偿金2323.6元。
3、2007年社保局报销的2867.51元，属上诉人所有，被上诉人只是作为用人单位代领，依法应将该笔医疗费返还上诉人，并支付25%赔偿费用。
2007年，上诉人患病，并依照规定向社保部门报销相关医疗费用，社保局最终核定支付2867.51元医疗费，并将该笔费用付至被上诉人公司，但被上诉人一直未将该笔款项支付给上诉人。上诉人请求二审法院依法判令被上诉人返还该笔医疗费。并依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、3条规定，向上诉人支付相当于医疗费用25％的赔偿费用716.9元。
综上，被上诉人的做法严重违反劳动法律法规之规定，请求二审依法改判，认定被上诉人的解除违法，判令被上诉人恢复与上诉人的劳动关系，并依法补发工资等。祈望二审法院查清事实、注重证据，支持上诉人的诉求请求，以维权益！
此致
北京市第一人民法院
具状人：王女士
2010年12月
【案情简介】王女士1984年入职北京****公路工程有限公司从事办公室工作，月工资6058元。2010年2月24日，公司发出解除劳动合同通知书，以王女士在工作期间殴打同事，严重违反单位劳动纪律未由，决定自2010年2月26日解除劳动合同。
王女士对劳动合同解除理由的合法性不予认可，于2010年3月向丰台劳动局提起劳动仲裁，要求：1、撤销公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；2、支付2010年1月21日至2月底工资6058元及25%经济补偿金。
公司仲裁答辩意见为：“不同意王女士的仲裁请求。2009年11月，王女士与张某在单位打架，根据劳动合同法地39条，王女士严重违反单位的规章制度，单位可以解除劳动合同”。
丰台仲裁经查：2006年6月30日，王女士与公司签订劳动合同，2009年11月，王女士与公司张某发生纠纷，2010年1月12日，在北京市丰台分局四合庄派出所民警的主持下，王女士与张某达成调解协议，双方纠纷处理完毕。2010年2月24日，公司做出解除劳动合同通知书。庭审中，公司主张其依据辞退违纪员工管理暂行办法作出解除劳动合同的决定，王女士则称未见过企业的规章制度。仲裁委认为：根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位承担举证责任”之规定，公司做出的解除劳动合同通知书与王女士解除劳动关系，未向本委提供相应证据，公司做出的解除劳动合同通知书缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动恶化同。并在2010年8月10日裁决如下：
1、撤销公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；
2、支付2010年1月21日至2月底工资6058元及25%经济补偿金1514元。
公司不服仲裁裁决，于2010年8月向丰台区人民法院提起诉讼，请求判决：1、裁决公司2010年2月24日作出的解除通知书合法；2、公司自2010年1月21日起不支付王女士的工资。
王女士辩称：2009年11月我确实与同事张某发生纠纷，该纠纷已经在公安机关处理完毕，公司与我解除劳动合同没有依据，其所谓的会议纪要是该公司自己制定的，既没有通过职工代表大会，也没有与工会和职工代表平等协商，也没有公示或公告与我，且会议纪要不是规章制度，所以公司与我解除劳动合同是违法的。我同意仲裁裁决。
丰台法院经审理确认：劳动关系是最基本的社会关系之一，劳动关系的和谐是社会和谐的基础，劳动者和用人单位均应本着诚实信用的原则，严格依照法律规定履行劳动合同。用人单位尊重和保护劳动者的合法权益，劳动者遵守劳动纪律和用人单位依法制定的规章制度，这是构建和谐劳动关系的应有之义。王女士认可其与同事张某于工作时间在工作单位打架并致张某轻微伤的事实，且在公安机关的调解下，其代理人向张某赔礼道歉并赔偿15000元。王女士主张弃未收到过公司章程汇编，该文件也未经过职工代表大会和工会通过，且会议纪要也从未公布，出席人也没有本人，故公路公司解除劳动合同违法。但是，王女士和公路公司所签订劳动合同书第18条载明：“乙方（王女士）有下列情形之一的，甲方（公路公司）可以解除劳动合同”，劳动合同书上有王女士的签字，表明王女士对此条知晓并同意，即使王女士并不知晓公路公司的公司章程汇编和会议纪要等规章制度，但是其于工作时间在工作单位与他人打架并致人轻微伤这一行为已严重违反了基本的劳动纪律，根据劳动法第25条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：---（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的---”之规定，公路公司与某某解除劳动合同并无不当。公路公司主张王女士2月份缺勤，故扣发其相应工资，但公路公司出具的考勤表有明显的涂改痕迹，且王女士主张其该段时间在劳动局开会，学习和作报表，并出具相应报表为证。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位承担举证责任”之规定，对公路公司的该项主张，法院不予采信。并裁决如下
一、维持公路公司于2010年2月24日作出的解除劳动合同通知，公路公司于2010年2月26日于王女士解除劳动关系。
二、公路公司支付王女士2010年1月21日至2010年2月25日的工资88016.5元。
判决后，王女士不服，上诉至北京市第一中级人民法院，坚称公路公司与其解除劳动合同违法，要求撤销公路公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书，双方继续履行劳动合同，公路公司补发其2010年2月27日至恢复劳动关系之日的工资及25%经济补偿金。
一中院经开庭审理，并2011年3月31日判决如下：
1、维持北京市丰台区人民法院第**判决书第二项；
2、撤销北京市丰台区人民法院第**判决书第一项；
3、撤销公路公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书，双方继续履行原劳动合同；
4、公路公司自本判决生效之日起7日内支付王女士2010年2月27日至2011年3月31日期间的工资一万二千四百九十七元一角四分。
时间仓促，本文先简单介绍，沈斌倜律师此后会对该案进行详尽的案件评析。
法律风险提示：
严重违纪，从劳动法角度是指严重违反公司规章制度。在我国，企业可以通过建立企业的规章制度来约束、激励、管理员工。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，而无需支付经济补偿金。至于 “严重违纪”的标准，法律并没有没有统一的量化指标，企业可根据自身情况，对“违纪”“严重违纪”等加以界定。在现实生活中，很多企业认为既然法律把“严重违纪”的界定权交给企业，就可以为所欲为，无限地放大员工的责任，减少自身风险，将并不严重的违纪行为规定为“严重违纪”以此来解除劳动合同，这种现象严重侵犯了劳动者的合法权益。处于弱势的劳动者，如果发现公司的规章制度"严重违纪"的界定不合理，不合法，侵犯到自己的合法权益，依法有权对该界定的有效性提出异议。
风险级别：☆☆☆☆
风险规避措施：
办理项目 | 重点注意事项 |
| 要求用人单位出具解除劳动合同的依据 | 若用人单位依据本企业规章制度对员工作出解除劳动合同及其他处罚决定，员工可要求用人单位出具严重违纪、对企业造成严重危害、重大影响的事实依据作出证据保留。同时应查明这一事实是否在规章制度中明确约定，且是否属于严重违纪的情形。 |
| 与用人单位进行协商 | 员工应认真阅读规章制度中有关严重违纪的规定，并比对法律法规及咨询专业人士。根据《劳动合同法》第4条规定，员工若认为规章制度的内容违反了法律法规的规定、程序违背了民主程序以及侵犯了员工的知情权、参与权等，此规章制度无效。员工若对违纪行为的性质有异议，可以与单位协商，要求其撤销原处罚决定。 |
| 协商不成的救济措施 | 协商不成，有权向劳动行政部门、劳动监察部门投诉，也有权申请劳动仲裁，对仲裁的不服有权向法院起诉。根据有关法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，用人单位应出具员工严重违纪的事实及相关规章制度的规定。举证不能、不充分或规章制度因违反《劳动合同法》第四条而无效时，劳动争议仲裁机构或人民法院应认定其解除劳动合同的做法缺乏事实和法律依据，用人单位应继续履行劳动合同或向劳动者支付双倍赔偿金解除劳动合同。 |
典型案例:
因琐事顶撞经理被除名 油漆工法院维权获支持
油漆工刘赴，为了更换工作鞋与经理发生争执后，被公司予以除名，刘赴一怒之下将公司告上法庭。近日，上海市嘉定区人民法院以原告行为未达到严重违纪的程度为由，判决单位支付解除合同的赔偿金、当月工资、加班费差额等共计3万余元。
刘赴为上海市外来从业人员，1996年刘赴进入某加热设备公司任油漆工。2008年6月，刘与公司经理因是否为刘更换工作鞋的问题起了争执。同日，公司向刘赴发出书面通知称，因刘赴在上班时间，不服从上级主管分配的工作，出言顶撞，恶言相向，严重违反劳动纪律，此行为违反《劳动法》及公司《职工管理条例》，公司决定予以除名。后经过嘉定区劳动争议仲裁委员会裁决后，刘赴不服，诉至嘉定法院。
庭审中被告辩称，原告在被告要求其给一批货物刷底漆的指示后，以鞋坏为理由拒绝工作，并口出秽言，引起员工围观。原告的行为严重违反了公司的劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同，被告经工会讨论后，作出的除名决定是合法的。
嘉定法院审理后认为，违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。原告与被告的经理因工作鞋的问题发生争执，该行为未达到严重违纪的程度，被告作出给予原告除名处分决定的理由并不充分，法院不予支持。最终，法院依法判决被告支付解除劳动合同关系赔偿金、当月工资、加班费差额等共计3万余元。（本案例来源： 中国法院网，作者：史建颖，发布时间：2009-02-21 10:26:28）
本文所涉及的法条：
《劳动合同法》
第四条 …用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： …（二）严重违反用人单位的规章制度的；…
第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼
[前言]人员流动是每个公司不可避免的问题，而公司的原有规章制度不一定顾及到每个员工，这就会因新员工对公司原有规章制度的不满和质疑而引起纠纷，但是因为个人再重新制定规章制度对公司来说是很不现实的问题。面对这种情况，公司该怎么办？下面，针对网友提供的具体案例，中顾网邀请了北京丹宁律师事务所律师，北京劳动法专家——沈斌倜律师为我们进行解答。
网友提问：
我公司在成立时，就经过民主程序合法制定了公司的规章制度，随着公司规模的扩大，公司员工也随之增加，对于新来的员工我们也按照规定把原规章制度对其公示，但后来我们发现，对于后来的员工违反公司规定，我们按照原规章制度对他们进行处罚时，后来员工都表现出明显的抵触，还表示公司制度没有征求他们的意见，对他们不适用等类似话语，这种情况致使公司秩序无法正常进行。请问：（1）公司的原规章制度对于后来的员工可以适用吗？如果不能适用，公司不能就因为一个人再重新制定制度。（2）原规章制度对后来的员工仅仅也是公示吗？如果这样的话，成立一个公司，先招一个员工，然后按照法定程序制定规章后，再大量招人，这样合法吗？
沈斌倜律师解答：
企业规章制度，是指企业根据国家的法律法规并结合企业自身的特点制定的，明确劳动条件、调整、规范劳动关系以及当事人行为的各种规章、制度的总称，一般表现为管理制度、操作规程、劳动纪律和奖惩办法等，也常被称为员工手册。《劳动合同法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出或提供建议，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第19条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策规定的情况下，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。由此可见，合法有效的规章制度是劳资双方权利义务的重要依据，在发生劳动争议时，合法有效的规章制度关系着劳动者权益的保障，但是新员工没有参与原来的规章制度的制定，原规章制度可以适用他吗？如果不适用，就如问题所提，那么是不是说单位每来一个新员工，该规章制度就要重新制定呢？如果可以不用重新制定而自然的适用新员工的话，是不是会出现先成立一个公司，招聘一个员工，然后按照法定程序制定规章，然后再大量招人损害后来员工的利益呢？等一系列问题。
沈律师的答案是：单位通过民主程序制定的规章制度，可以适用新员工，前提是想新员工公示——即向新员工公示后的规章制度对新员工有效。问题中所担心的会不会出现先成立一个公司，招聘一个员工，然后按照法定程序制定规章，然后再大量招人损害后来员工的利益呢？这种情况是有可能出现的，但是确是不好操作的，因为前规章制度并不是自动适用新员工的，需要向新员工公示，新员工有权提出异议，对于该异议，劳资双方应当协商解决。如果双方谈不拢，劳动关系无从建立，也就不存在损害后来员工权益的情况了。当然，在现实生活当中，资方处于优势地位的情况多一些，而一些处在技能不高，专业性不强岗位的员工“不好意思”或者“不敢”提出异议，导致自己权益受损的情况还是大有所在。这种情况下是劳动者自己对权力的放弃，法律不保护权利的沉睡者。
当然，制定一份相对公平的规章制度既是保障员工权益也是为了企业良好发展。沈斌倜律师建议企业在制定规章制度时应该兼顾公平和效益，应当向专业人士咨询，以减少因此产生的纠纷。
案例：某食品公司于2008年10月经过法定程序制定了规章制度。刘某等5人于2009年2月入职，公司以合同附件形式向刘某发放了公司规章制度。2009年5月，公司因刘某严重违犯公司的规章制度，而与刘某解除劳动合同。事后刘某以公司规章制度没有经过他们这些后来入职的新员工同意为由，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。公司则认为规章制度已经过民主程序，且在后来新招员工时也要求员工对此予以签名确认，刘某是因为严重违纪而被解除劳动关系，不同意支付赔偿金。双方协商不成，刘某便申请了劳动仲裁。该案的争议焦点正是经过民主程序的规章制度对新招的新员工是否适用的问题，该案经仲裁庭查证核实，公司在刘某入职前经过民主程序通过了规章制度，在刘某入职时又组织刘某签名确认，该规章制度对刘某而言也是有效的。因此公司以刘某严重违反公司规章制度为由解除劳动关系是合法的，无需支付赔偿金,仲裁委最终裁决驳回了刘某的申请请求。
【一名老六级工伤人员的工伤待遇要求---中人网提供案例】：西安某国有企业于2004年10月参加工伤保险。公司员工杨XX于 2004年5月7日因工受到伤害，经市劳动保障部门认定为工伤，并被鉴定为六级伤残。工伤发生后，公司为其支付了全部的医疗费用并报销了随后几年旧伤复发产生的各项医疗费用。事后，杨XX再未上班，公司出于同情，也既未要求其返岗，在其工伤停工留薪期和医疗期满后也未与其解除劳动合同，并允许其享受与在岗员工相同的工资福利待遇。2009年，公司每月支付其工资2000余元。
2009年，西安市下发文件，提高了工伤人员的伤残津贴，杨XX找到公司，要求公司依照市劳动保障部门文件规定提高其伤残待遇并依据《工伤保险条例》规定支付其14个月的一次性伤残补助金和旧伤复发住院所产生的医疗护理费。
但是公司认为，虽然当初未支付杨XX一次性伤残补助金，但是公司全额支付了杨XX医疗费用和旧伤复发产生的医疗费用，公司为此也蒙受了很大损失，并且，杨XX自发生工伤以来没有工作却每月享受着与在岗员工同样的工资福利，其水平远远高于其六级伤残应享受的伤残津贴水平（依照《工伤保险条例》计算，2009年杨XX月伤残津贴不到1000元），因此公司不应当再提高其待遇，也不应当支付其一次性伤残补助金；对于杨XX医疗护理费的要求，公司认为其是个人为方便和享受需要，并非医疗机构要求，因此不予支付。
点评分析：【求助要求：1、公司是否应当支付杨XX一次性伤残补助金和医疗护理费？2、公司是否应当提高杨XX待遇？3、公司可否停止其享受与在岗员工同样的工资福利，每月支付其伤残津贴？4、公司可否与杨XX解除劳动合同？】
沈斌倜律师评析：
1、公司应当支付杨某一次性伤残补助金和旧伤复发住院期间的医疗护理费。一次性伤残补助金是职工在受到工伤时根据相应的工伤等级享受的由社会工伤保险基金（如用人单位未为职工缴纳工伤保险的由用人单位）支付的伤残待遇，数额为规定月份数的本人工资，应当一次性支付。根据我国《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：职工因工致残被鉴定为六级伤残的，应支付一次性伤残补助金，标准为14个月的本人工资。本案中，杨某经市劳动保障部门认定为工伤，并被鉴定为六级伤残，因此用人单位应当依照相关规定支付其一次性伤残补助金，杨某要求公司支付一次性伤残补助金的要求合法。对于杨某请求公司支付旧伤复发住院期间的医疗护理费，公司也应当支付。《工伤保险条例》第三十一条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；第三十二条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费；第三十六条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。本案中，杨某主张旧伤复发住院期间的护理费，符合《工伤保险条例》第36条规定，用人单位应当负责支付。
2、杨某的工资已经高于当地同等级别工伤人员新调整后的伤残津贴标准，目前可以不作调整。《西安市劳动和社会保障局关于调整工伤保险待遇有关问题的通知》于2009年10月1日起执行，该通知调整了等级为5至6级的工伤职工伤残津贴为每人每月增加130元。同时根据《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受以下待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残为本人工资的６０％。由此，如果杨某工伤前的正常标准为2000多元，公司在杨某工伤停工留薪期满以后，依法需支付的伤残津贴为该工资的60%，根据这个标准，笔者估计杨某的法定伤残津贴每月最多不超过1800元，加上西安市今年新调整的标准130元，仍然不超过2000元。本案中，由于用人单位一直按照正常工资标准2000多元支付杨某伤残津贴，远高于法定标准，因此，公司可以不提高杨某的待遇。
3、如果公司未和杨某就伤残津贴有特别约定，公司可以停发原工资标准，依法支付法定伤残津贴。伤残津贴是社会保险机构对工伤职工的经济补偿金，是对永久性丧失劳动能力的一种经济补偿，一般是长期待遇。伤残津贴不属于劳动报酬，属于工伤保险赔偿范围，国家有法定标准。根据《劳动法》第三十条规定，停工留薪期间，用人单位应按照原来的工资标准按月发给工伤职工，但是评定伤残等级后，应停发原待遇，按照《工伤保险条例》的有关规定享受伤残待遇。《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受以下待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为六级伤残为本人工资的６０％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。因此，本案中，公司只需按照杨某原工资待遇的60%计发伤残津贴，杨某享受与在岗员工同样的工资福利没有法律依据，除非公司和杨某有特别约定，否则公司可以停止杨某的工资福利，改发本人６０％工资的工伤津贴。
关于公司对杨某支付的超过伤残津贴的部分工资，是公司对杨某停工后待遇发放的一种真实意思表示，该待遇的性质为杨某的伤残津贴或待岗工资。法律对劳资双方约定的高于法定标准的待遇并不禁止，除非和劳动者协商一致，否则公司无权要求退回或充当一次性伤残补助金和医疗护理费。
4、六级伤残职工，用人单位可以依据劳动合同法第36条和39条解除劳动合同，但应当支付一次性工伤医疗补助费和伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。可见，对于六级伤残的工伤职工，解除劳动合同主动权在工伤员工，原则上用人单位不得主动与其解除劳动合同关系。但是《劳动合同法》第四十二条对单位解除与工伤职工的劳动合同作出了限制性规定，即在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并未排除该法第三十九条以及三十六的适用。根据下位法必须服从上位法的法效力原则，如果六级伤残职工符合《劳动合同法》第三十九条、三十六条规定的，用人单位可以解除劳动合同。但应当按照所在地的省、自治区、市人民政府规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。依据劳动合同法第三十六条和劳动者协商一致解除的，还应支付解除劳动合同经济补偿金。
本案点评相关法条：
《工伤保险条例》第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责
第三十四条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为１６个月的本人工资，六级伤残为１４个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的７０％，六级伤残为本人工资的６０％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。
【工伤后停工留薪、岗位变动、伤残鉴定系列问题-中人网提供案例】2009年2月份，本公司一名员工因违规操作（没有停机床就伸手调节刀片），被飞速旋转的刀片割伤右手，造成右手肌腱、神经多处受伤。第一次术后不久，发现有一根神经未接上造成手指有些萎缩，2009年5月进行了第二次手术。手术完成之后，医生强调一定要回家锻炼，在锻炼的基础上可以再进行一次松节手术。
工人在受伤之前，得到了生产部的一致好评：踏实、吃苦、上进。工伤之后，公司在医院开具的两个月假条基础上，让他在家休息了三个月。考虑到由于这次受伤比较严重，工人的心里有些不能接收（术后右手最好的恢复情况只能达到80%），并且没有人在家陪伴而老是独处，变得有些郁闷和固执，于是，三个月后的安排是让他到工厂试压工段上班。该工段本来有一名工人，他去上班几乎无事可做，只是希望他能在工厂同事的氛围中渡过恢复期。但对此安排他非常抗拒。
由于他以前工段的平均工资高于试压工资，因此，工伤休假期间的工资实际上高于在试压工段的工资。所以，在他看来，不上班拿到的工资还高于上班拿到的工资，工人便不想上班。而且，他受伤是由于给工厂工作造成的，他的要求工厂应该满足，比如安排他去做车间主任助理（刚好当时在招车间主任助理）。车间主任助理的岗位工资是比试压高，他认为助理无非是坐在办公室开个生产单，工厂有这种工作却不安排他这个为工厂受伤的人，简直是没有天理。生产部也颇有怨言，认为我们人事不该把工人安排去他们车间。
转眼半年过去了，又到了带他去做伤节手术的时候，一路上他再次强烈要求不能安排做全厂工资最低的工段，不然的话大不了不做。我问他想做什么？按照目前的状况又可以做什么？并且告诉他说，试压工作是全厂工资最低，但也是全厂工作最轻松、一只手便能完成的工作。而且，如果你现在就离开工厂不干，我也无法阻止，不过术后3个月以上才能做伤残鉴定，由于很多工伤的后续工作没做完，谁也不能保证你离开工厂后老板会愿意再承认你的伤残等级，因为你离开工厂时是没有伤残鉴定证明。
至今，这个事情拖了快一年，现在的情况是：生产部自己的工人术后回到生产岗位，不服从管理或是有情绪等，全都成了人事部的责任，只要有问题，便打电话到人事部要求去处理。工人自己违章操作造成这么严重的工伤，给自己造成痛苦的同时，也给工厂带来损失，公司并没有按制度去追究他违章的责任，人事部还三番五次安排带他治疗，然而他仍不满足，而且，每次检查医生都认为他手部的锻炼非常不到位，他自己也承认在家几乎没有锻炼，如此做法可能让他的右手劳动能力大幅丧失。
我们目前倒没有因为违章操作克扣属于他的待遇。许多工伤其实就是违章操作造成的，结果往往工人还觉得是由于公司原因造成的。他目前还不能做伤残鉴定，我们也不可能和他一次性解决，因为他3个月还有最后1次手术要做。我现在还不知道浙江这边有没有这个规定：工伤工人如果在工伤治疗结束以后续签过劳动合同的，就等于同意接收了公司提供的工作机会，以后离职不再享受一次性伤残就业补助金和医疗补助金。因为这个规定有一两个省是这样执行的。
点评分析：【求助要求：希望能从《劳动合同法》和社保制度相关规定等对该案例给予点评，讲明事件到底该如何处理比较好（站在企业的角度，如何最大限度减少企业的损失；站在员工角度，如何最大限度争取自己的权益）；非常感谢！】
沈斌倜律师点评：
一：员工违法操作受伤是工伤吗？违法操作受伤可以减少用用人单位的赔偿责任吗？
工伤，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。我国《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第十六条规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。” 案例中员工受伤虽为其自身违规操作所造成，但显然不是上面说的犯罪或者违反治安管理伤亡，也不是因为醉酒导致伤亡或者自残及自杀的，仍应认定为工伤，也就是说，工人因违规操作受伤也应当认定为工伤。
工伤赔偿案件，应适用无过错责任原则。无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担相应的法律责任。简而言之，劳动者在工作时间、在工作场所、因履行工作职责受到事故伤害，劳动者被劳动保险部门确认为工伤的，就应享受工伤保险待遇，不论劳动者是否有过错，都不减轻用人单位的赔偿责任。
根据《工伤保险条例》第十七条。发生工伤以后，员工可以要求所在单位自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。经确认为工伤的，可以享受的待遇包括：工伤医疗待遇、辅助器具待遇、停工留薪待遇、生活护理待遇，以及伤残补助待遇、伤残津贴待遇、工亡补助待遇、丧葬补助待遇、供养亲属抚恤待遇等。
二：员工违章操作给用人单位造成损失的，用人单位可以追究其责任吗？用人单位如何规避此类问题造成的损失？
对于员工违章操作，用人单位能否追究责任的问题。依据《工资支付暂行规定》第十六条之规定,给单位造成经济损失的,可按照劳动合同的约定要求职工赔偿,每月扣减不得多于工资的百分之二十,如扣减后低于最低工资,按最低工资计发工资。浙江省劳动厅浙劳函[1998]75号“关于职工违章操作引起工伤应否承担经济赔偿责任问题的复函”中强调：用人单位在给予工伤职工享受有关待遇的同时，又以违章操作为由责令其赔偿经济损失的做法，与无过错补偿原则的精神相违背。如果该职工确有违反劳动纪律及用人单位规章制度行为的，用人单位有权根据《劳动法》、《企业职工奖惩条例》等规定，对其做出适当的行政处分或处理。在做出行政处分的同时，也可以给予一次性罚款，但罚款的金额一般不要超过本人月标准工资的20%。因此用人单位可根据以上复函的精神处理此问题，但随着《企业职工奖惩条例》在08年废除，沈斌倜律师认为，用人单位罚款已经没有依据。因此，企业如果想规避员工违法操作给公司造成的损失，应当在员工的劳动合同中明确约定员工应当承担的责任及在企业合法有效的规章制度中明确违法操作员工的责任。
另外，工伤赔偿应由社保部门承担。但根据《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，用人单位为了最大限度地减少损失，应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。这虽然在一段时间内一定程度上增加了企业的用工成本，但出现工伤事故后，将能够有效减少企业的用工风险和经济损失。
最后，企业还应该定期组织员工尤其是具有高危作业性质的特殊岗位员工进行安全生产教育。
三：停工留薪期的含义、如何确定工伤员工的停工留薪期、停工留薪期的时间长短争议解决以及可否延长的问题。
员工被确定为工伤后，依法享有停工留薪期待遇。停工留薪期是指职工因工负伤、患职业病需要接受工伤医疗而暂停工作，由用人单位继续发给原工资福利待遇的一段期间。
《工伤保险条例》第三十一条规定了工伤职工停工留薪期的权利和各项待遇，但对停工留薪期期限如何确定，未做出明确的规定。这意味着，对停工留薪期期限的确定，不同地方将有不同的具体方式。如果地方没有具体规定的，工伤停工留薪期一般应由签订服务协议的治疗工伤机构提出意见确定；或者由签订服务协议的治疗工伤机构提出意见，出具相关证明,经设区的市级劳动能力鉴定委员会进行确认,并通知有关用人单位和工伤员工。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，停工留薪期满后，工伤医疗机构认为需要休息治疗的，工伤职工本人或其所在用人单位可以直接向市劳动能力鉴定委员会办公室提出书面申请但最多不超过12个月。对是否延长用人单位与劳动者存在争议的，可由劳动能力鉴定委员会最终确认。
根据2006年，国家颁布了劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级标准，单手部分肌瘫肌力3级为七级，单手全肌瘫肌力4级为八级。该员工的伤残级别应看肌瘫肌力级别而定。对照该标准，根据该员工属于腕和手水平的神经损伤，大概估算该员工的停工留薪期限约为12个月。因此，本案中，如果没有签订服务协议的治疗工伤机构提出的意见或者劳动鉴定委员会对停工留薪期的确定，用人单位仅给3个月的停工留薪期即安排该员工回去工作是不符合法律规定的。员工有权提出异议，员工和用人单位对停工留薪期期限产生争议的，可由劳动能力鉴定委员会确认。
四：工伤后用人单位有权调岗降薪吗？员工若不接受，工伤员工又享有哪些权利？
工作岗位和工资待遇是劳动合同的重要内容，一经双方确认，就对双方产生约束力，任何一方提出调整岗位或调整薪资，必须有相应依据。《工伤保险条例》对于职工因公致残的等级不同做出了不同的规定：一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位；五级、六级伤残，除享受一次性伤残补助金、工伤职工本人提出解除或者终止劳动关系的,享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之外，还规定了由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。但对于七级到十级伤残的职工对安排工作没有具体规定。这需要依据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定:劳动合同的变更方式分为两种，一种是依约变更，一种是依法变更。因此，调岗也相应地包括依约调岗和依法调岗两种形式。依约调岗是调岗的一般原则、普遍情形，具体指企业调岗一般情况下应遵循平等自愿、协商一致的原则，这体现在《劳动法》第17条《劳动合同法》第35条的相关规定。依法调岗体现在《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条。具体内容是指在以下情形下企业可以不经协商一致单方对劳动者调岗：劳动者不能胜任工作；劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后不能从事原工作。因此发生工伤后,劳动者不胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位,但双方为此发生争议，应由用人单位举证证明其调职降薪具有充分的合理性。企业应该通过制定完善而有效的规章制度或考核标准作为衡量的根据。用人单位不能举证证明其调职降薪具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。
若员工不接受新岗位，应积极与用人单位协商换岗，若协商无果，则可以提出解除劳动合同，并依据《工伤保险条例》第三十五条的规定,职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知中具体明确了：一次性工伤医疗补助金，七级支付10个月，八级支付7个月。伤残就业补助金，七级支付10个月，八级支付7个月。
但是需注意的是：解除劳动合同主动权在工伤员工，用人单位仍然不可以单方面解除劳动合同，依据为劳动合同法第四十二条第二项内容：在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并不排除第三十九条以及三十六的适用，即当劳动者出现违反规章制度、严重失职等情形，用人单位可以单方面解除劳动合同；用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
五：什么是伤残鉴定、伤残鉴定的意义何在？伤残鉴定的程序、用人单位是否有权拒绝为员工做伤残鉴定，员工应如何维护自己利益？
工伤事故发生后，经过工伤认定，对职工所受人身伤害认定为工伤之后，下一步就是对工伤职工进行伤残鉴定，以便确定最终的工伤待遇级别。工伤伤残鉴定又称劳动能力鉴定，指劳动者在工作生产中由于种种原因造成了劳动能力不同程度的损害，致使劳动者部分、大部分或完全丧失了劳动能力，由有关部门因此做出的鉴别和评定。伤残鉴定的意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于确定工伤事故责任的范围，确定工伤职工应享受何种工伤待遇。
《工伤保险条例》对伤残鉴定程序做了如下规定：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内做出劳动能力鉴定结论，必要时，做出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
依据《工伤保险条例》第二十一条规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。可以看出，单位无权拒绝为工伤员工做伤残等级鉴定。若单位拒绝为员工作伤残鉴定，员工可以依据第二十三条，由工伤职工或者其直系亲属直接向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
所涉法条：
《工伤保险条例》第二十一条 职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。
第二十三条 劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
第二十六条 申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知（五）七级至十级工伤职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金，七级支付10个月，八级支付7个月，九级支付4个月，十级支付2个月。伤残就业补助金，七级支付10个月，八级支付7个月，九级支付4个月，十级支付2个月。
沈律师：您好！最近在网上看了您对很多法律问题的深度解析，今天我也遇到了与他们同样的难题想向您求助：我公司简介：台资集团公司，下属两个独立的企业 A（在山东）和 B（在内蒙）；03年2月我入厂至A公司，09年1月续签合同至2011年12月，合同上只写工资标准按工资单，05年5月-09年6月在公司的北京办事处工作（目前工资数为基本工资1065+岗位100+外派补助900+伙食补助10元/天）；09年6月被调到B公司，没有调派的手续，只有B公司总经理与我的邮件往来（注：B公司总经理为集团公司的执行副总），（工资总额定为4620元/月，分别由A公司发基本工资1065+岗位工资100，保险由A公司缴纳，B公司发放工资3460元，我在B公司所在地缴纳个人所得税）；09年9月1日B公司总经理离职，由A公司总经理兼管B公司，新总经理口头提出我的薪资不合理，从10月开始下调2260元，都由A公司发放，开始我不同意，后来他说如不同意就强制执行或是强制把我调走，但都没有书面通知，就这样，10月到现在的工资都是按照下调的标准发放的；09年11月中旬公司又找借口将我调回A公司，我告知他们我已怀孕三个月（其实从给我降薪的时候我就怀孕了，只是当时不知道），不同意回去，他们就从其它方面为难我，现在我的精神、心情都受到了很大的影响，也影响了胎儿的发育，所以我想提出辞职，我都可以拿到哪些补偿？请问沈律师:
1、我是否可以以克扣工资为由申请仲裁解除合同，并要求补发克扣的工资，支付我7+1个月的经济补偿，还可以申请我应得工资的25%的赔偿金吗？
2、由于公司的原因我不得已解除合同，解除合同后我就不能领到生育津贴了，我是否可以申请产假工资补偿（公司规章制度上写明晚婚晚育可休150天假，如果可以，这个产假工资是否应该按4620元/月计算）和哺乳期的工资补偿（这个如果可以应按哪个工资标准来计算）？
3、因为马上到12月底了，公司在一月初要发放年终奖金，我想问一下我在什么时候提出仲裁会对我的经济损失更少？
4、如果象我这种情况，仲裁是在合同所在地对我比较有利还是在现在工作所在地有利？
5、医生说我需要在家休养一段保胎，但公司说光有医生证明不可以，是要扣工资的，必须得有医院的住院证明才可以按病假处理扣除岗位工资，只发基本工资，象我这种外派的连补助也不给发。这样合理吗？因为医生说保胎是让你在家静养，不需要住院的，还有象我是在公司外派时怀孕的，为什么不给外派补助呢？不知这样是否违法？
沈斌倜律师解答：
1、沈斌倜律师认为，根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”除非地方政策支持，否则公司未经你允许单方调岗降薪是违法的。如果有地方政策支持，一般也应当由公司有调岗降薪的合理性，否则属于违法，你有权以公司克扣工资为由通知公司解除劳动合同，要求公司按照您的工作年限支付经济补偿金。一般为N，而非N+1。
2、如你主动与公司解除劳动合同，再向公司主张生育津贴赔偿没有法律依据。只有公司违法与你解除导致你工资损失或者其他损失的情况下，您可以要求公司赔偿。如你主动和公司提出解除劳动合同，自你合法有效解除通知到达单位以后，双方劳动关系解除。用人单位支付您工资和经济补偿金外，您对公司不再享有其他权利。
3、您这种情况，不建议您主动与公司解除劳动合同并立即申请仲裁。因为如上所述，如您主动和公司解除劳动合同，您的生育津贴没有保障，孕期和哺乳期也没有保障，经济方面来讲对您不利。如您身体状况不允许上班，建议您以孕妇身份向公司请病假，先休病假，公司应当批准。对孕期和哺乳期妇女，劳动法有特别保护，公司一般不能与您解除劳动合同，您休病假的，公司应当发给您病假工资且应当按时为您缴纳社会保险。
4、用人单位所在地或者劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会都可以受理劳动争议案件，如果双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。因此，您可以在劳动合同履行地或者公司所在地申请仲裁都可以，看您自己的方便和对当地仲裁机构的信任，目前你劳动合同履行地虽然在A地，我认为您也可以在北京申请仲裁。
5、公司的说法不正确，孕妇休病假不需要住院证明。根据女职工保护相关规定，怀孕女职工在劳动期间进行检查的，应该当算作劳动时间，按照正常出勤待遇计算，不能按照病假、事假、矿工处理。女职工怀孕反应厉害、需要保胎、经医师开具证明批准休息的，按病假处理，期间的医疗待遇按医疗保险待遇处理，公司必须安排休病假。孕妇休病假期间，应当发放病假工资，关于病假工资发放标准，各地可能不同，如果公司规定标准高于地方规定的，按照公司规定标准，公司没有规定或者公司规定标准低于地方标准，按照地方标准。根据北京市相关规定，病假工资不低于北京最低工资的80%即为合理，如果按照北京标准，公司在你休病假期间只发放基本工资1065元并无不妥。d
北京丹宁律师事务所律师助理曾素贞发文 2009年8月17日，星期一，北京市丹宁律师事务所劳动法律事务部律师沈斌倜律师接受香港无线电视台采访，就已经离开原单位患职业病职工维权难的问题发表看法。沈斌倜律师认为，职工离开原单位后，再回头维权确实比较难，之所以还有这样的情况不断出现，主要是两个方面的原因：一是劳动者自己的法律意识淡薄。许多劳动者在岗期间并不知道自己所处的工作岗位对自身的危害，也不知道自己所处这样的工作岗位应当受到何种的特殊保护。就算是已经受到危害生病了，也误认为是自己的身体素质不好或者归结为自己运气不好，不会和职业病联系到一起，所以才造成很多患了职业病的职工离开单位好多年才找原单位维权的问题。针对这样的问题，沈律师认为国家应当加大关于职业健康方面的宣传力度，在劳动者入职时就应当告知劳动者他们的权利、用人单位的义务及职业病危害。只有劳动者知道自己的权利和职业病危害了，才可以谈得上维权和及时维权。另外一个原因是用人单位方面的原因。劳动者有可能不知道所处工作岗位的职业危害，作为设立这样工作岗位的用人单位应当知道，但是没有对劳动者依法提供保护。例如依照法律规定对接触职业病危害的职工进行定期职业健康检查，建立职业健康档案等以减少职业病的发生。我国的法律对于职业病防止方面的法律还是比较健全，但是很多用人单位并没有遵守，政府应当加强监管。例如，对于设有职业病危害公众的单位定期检查，要求用人单位提供有害工种工作人员的职业健康检查档案复印件，当然，我国幅员辽阔，要求政府实行全面监管确实有一定的难度。该采访已在2009年8月25号（星期二）香港无线电视台晚间新闻播出。
用人单位涉嫌违法调岗降薪后又以旷工为由解除劳动合同劳动争议仲裁一案沈斌倜律师办案纪实
【案情简介】2008年1月1日，李先生和北京※※化工有限公司签订劳动合同，工作岗位是销售代表，工作地点是北京，月工资待遇为基本工资1500元+固定报销补贴2600元+销售提成，合同中特别约定北京※※化工有限公司承认李先生自1997年5月开始在北京⊙⊙劳务服务有限公司、北京☆☆有限公司和北京◎◎化工有限公司的一切工作年限。（李先生自1997年5月和北京☆☆有限公司建立劳动关系，该公司经过一系列变化兼并、注销、合资、关联等直至成为现在的北京※※化工有限公司；而李先生的劳动关系经历了北京☆☆有限公司、北京◎◎化工有限公司及劳务派遣北京⊙⊙劳务服务有限公司直至在2008年1月1日和北京※※化工有限公司签订正式劳动合同）2009年1月，北京※※化工有限公司以经济危机公司需要缩减经费为由，单方取消了李先生所在部门所有人员每月固定的报销补贴，又以缩减销售部门人员编制为由，收回李先生现有工作任务，不再有新工作安排，原月收入万元的从2009年1月开始李先生突然发现自己只能拿到北京市最低工资。2009年4月22日北京※※化工有限公司又一纸《解除劳动合同通知书》通知解除与李先生的劳动合同，理由是李先生自4月1日起未到驻区（山东）工作，连续旷工。深感不解的李先生多次和公司协商，未果，选择了申请劳动仲裁。2009年7月8日，该案在仲裁委开庭审理，沈斌倜律师作为李先生的代理律师参加了该案庭审，发现一系列问题：被申请人是该区的纳税大户，各方面的关系处理的应当不错；在庭审过程中，对方代理人陈述前后矛盾、偷换概念，又挺理直气壮，试图引导仲裁员视线。开庭时间有限，庭审结束后，应仲裁员提议，沈斌倜律师向仲裁员发表如下代理意见，鉴于此案在当前经济危机背景下有一定的代表性和现实意义，特发表于此。关于此案的审理结果，我们拭目以待：
关于对李＃＃一案代理意见
仲裁员、书记员：
北京市丹宁律师事务所接受申请人李＃＃的委托，指派沈斌倜律师担任李＃＃诉※※化工有限公司劳动争议一案的代理人，现已通过开庭审理，综合案件情况，发表如下代表意见：
1.被申请人在庭审中的陈述前后矛盾。
（1）被申请人一方面不承认申请人自2009年1月开始待岗，另一方面又主张申请人自2009年1月起没有领取2600元固定补贴是因为申请人待岗。
（2）被申请人在对申请人提供的证据二进行质证时认为：申请人在2009年1-4月不是没有岗位，而是被指派到山东，不在北京工作。而随后被申请人又拿出证据欲证明其在2009年3月底通知申请人去山东工作。明显前后不符，自相矛盾。
2．被申请人解除劳动合同涉嫌违法。
（1）被申请人提出解除劳动合同的理由是申请人自2009年4月1日起未到驻区报道，且未向直线销售经理提出请假申请，连续旷工超过3天。但是被申请人没有任何证据能够证明曾经正式通知申请人去山东工作。实际上，被申请人只是口头提议要调动申请人去山东工作，申请人没有同意。在没有接到正式通知或者协商一致的情况下，申请人不可能去山东报到，所以该解除劳动合同理由不成立。
（2）需要注明的还有：申请人工作时间为不定时工作制，工作岗位是销售人员，上下班不打卡，不需要每天到公司报到，也不需要每天向直线销售经理报到。另外，申请人自2009年1月开始待岗（所负责的部门被分给他人,时间上没有工作安排）后，每月只领取最基本工资800元，待岗期间没有工作安排，也不需要每天到公司报到，所以更不存在不报到就是旷工之说。
3．被申请人调动工作岗位涉嫌违法。
（1）在申请人与被申请人所签订的《劳动合同书》中约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”而根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”而被申请人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种，不是《劳动合同书》中所约定的依法调岗。
（2）申请人从2009年1月开始让申请人待岗（将申请人所负责部门分给他人，且没给申请人安排其他工作）涉嫌违法。造成申请人没有销售提成工资。申请人已经在仲裁请求中关于计算解除劳动合同经济补偿金时按照申请人12月份的销售提成工资作为计算标准补偿计算申请人2009年1-3月的销售提成工资（详见证据九----离职前12个月平均工资计算表）。
（3）被申请人对自己自2009年1月以后将申请人所负责部门分给他人，又没给申请人安排其他工作造成申请人待岗的行为拒不承认；但又拿不出证据能够证明在此期间有给申请人安排具体工作；而申请人已经提交了证据二、证据三证明申请人待岗。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
4．申请人在被申请人处的工作年限应从97年开始计算。
申请人提交的证据一《劳动合同书》第7页显示，被申请人承诺：“被申请人承认申请人过去在北京⊙⊙劳务服务有限公司、北京☆☆有限公司和北京◎◎化工有限公司的工作年限为本单位的工作年限’”；另，申请人提交的份证据六“被申请人给申请人颁发的‘在本单位服务满十年’奖章”又足以证明申请人在“本单位的工作年限”。而我国《劳动合同法》第47条明确规定：“经济补偿按劳动者在‘本单位工作的年限’，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。因此，被申请人应当恪守承诺，尊重事实和法律规定，计算经济补偿金年限从被申请人承认的在“本单位的工作年限”-----1997年开始。
而在庭审过程中，被申请人一再狡辩双方建立劳动关系的时间是2008年1月，进而主张经济补偿金计算年限从2008年1月开始计算。而对申请人在“本单位工作年限”避而不谈，明显是偷换概念，置承诺而不顾，视事实和法律规定不存在。
5. 每月固定补贴2600元名为报销实为工资性收入。
2008年1-12月，申请人除领取基本工资和提成工资外，每月都可以获得补贴性货币收入2600元，虽然需要拿发票换取，但只要是吃饭、交通、住宿的发票都可以报销。每月固定发放，按月计算，为固定数额，故申请人认为该项补贴名为报销实为工资性收入，应视为申请人工资性收入，请仲裁员依法裁判。
6. 申请人有权主张双倍（12.5个月的双倍共计25个月）经济补偿金，和该经济补偿金50%的额外经济补偿金。
在被申请人违法解除劳动合同之后，申请人委托代理律师通过发送律师函方式多次要求协商并支付经济补偿，被申请人均不予理睬。依据劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
综上所述，请求贵委本着公平公正的原则，秉公裁决，依法维护申请人的合法权益，彰显法律威严。
代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜1366-131-3967
2009年7月10日
北京丹宁律师事务所律师助理曾素贞发文 2009年6月22日，星期一，北京市丹宁律师事务所劳动法律事务部律师沈斌倜律师应邀担任新疆广播电台特邀点评嘉宾，连线节目组就听众朋友们正反方关于议题：“男职工产假”问题进行点评和发表律师观点。
沈律师提到，在大家热评男职工该不该休产假之前，应当先看看相关法律规定，其实很多地方已有法律依据男职工休产假。例如，就新疆本地就有这样的规定，查看《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例》，第二十五条规定，女职工晚育的，给予男方护理假１５天。护理假期间，工资、奖金照发；还有《浙江省计划生育条例》第三十七条规定，女职工晚育的，男方可享受七天护理假，工资、奖金和其他福利待遇照发；《河北省人口与计划生育条例》第三十二条规定，公民晚婚晚育，应当获得奖励。实行晚育的，给予男方护理假十天；《北京市人口与计划生育条例》第二十条规定，晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天，奖励假也可以由男方享受，休假期间不得降低其基本工资或者解除劳动合同；不休奖励假的，按照女方一个月基本工资的标准给予奖励，等等------。由此可见，对于配偶晚育的男职工有可能是可以休产假的，但是自己不知道，或者虽然知道了，但是企业不知道或者不愿意给，这是一个普法和执法的过程。
综合计算工时制、不定时工作制的适用情形
北京劳动争议仲裁律师沈斌倜：最近有一些用工单位和劳动者打电话咨询企业用工的工时问题，沈律师就这个话题和大家聊一聊，以方便更多的用人单位和劳动者对标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制这几种工时有个更清晰的了解。用人单位能够避免不必要的违法用工风险以及能够根据自己的实际情况选择最合适的工时制，而劳动者也可以在了解法律的基础上更好的维护自己的权益。沈斌倜律师已经在之前博文“标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制比较沈斌倜系列文章一http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dczj.html”讲解过部分内容，今天就各个工时的适用情形给大家做一个讲解：
1、标准工时制是标准和基础，标准工时适用范围很广，是其它特殊工时制度的计算依据和参照标准，北京劳动法律师沈律师在此不累述。
2、综合计时工作制，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制：
（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；
（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；
（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
3、不定时工作制是规定最严格的一种工时制。
根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。
（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
沈斌倜律师提醒：
1、在标准工时制下，劳动者每天的工作时间都比较固定，用人单位不得私自延长劳动者工作时间。如果用人单位违法延长劳动者的工作时间，劳动者有权拒绝；如果用人单位强行安排的话，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同并要求经济补偿金。
2、实行综合计算工时制的，无论劳动者单日的工作时间为多少，只要在一个综合工时计算周期内的总工作时间数不超过以标准工时制计算的应当工作的总时间数，就不视为加班。若超过，则超过部分视为延长工作时间，并按《劳动法》规定支付报酬，且延长时间的小时数，平均每月不得超过36小时。另外，实行该种工时，需要到有关政府部门申请，并办理有关手续。否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是综合计算工时制是没有法律依据的，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。
3、不定时工作制，最大的特点就是工作时间不受《劳动法》第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制，不定时工作制可以使员工的工作时间安排既可以符合法律规定又能满足工作时间的不确定性，沈律师认为，如果合理利用，不定时工作制可以为企业有效减少用工成本。但是沈律师提醒广大企业一定要注意的是，要想实行不定时工时制，可不是自己规定就可以了，而是必须到有关政府部门申请，并办理有关手续，否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是不定时工作制可能得不到法律的支持。在这种情况下，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。
最近经常接到电话咨询关于劳动争议仲裁举证的事情。劳动争议仲裁中如何举证？北京劳动法专业律师沈斌倜今天就劳动者普遍关心的劳动争议仲裁中如何举证这个话题和大家聊一聊。
沈斌倜律师告诉您，到劳动争议仲裁委员会去申请仲裁，第一步就要举证有劳动关系，这个举证责任在于申请劳动仲裁的申请人。如果无法举证，劳动仲裁委就无法受理您的申请，您的权益就无法在在劳动争议仲裁庭上得到保护。如果您手中有劳动合同，那么很简单可以认定为劳动关系，可以去劳动争议仲裁委立案。但是，对于用人单位没有签订劳动合同的朋友，您要去仲裁委员会申请仲裁，怎么办？如何举证，如何留心搜集证据，请参照沈律师以前的博文 “没劳动合同没缴纳保险如何证明劳动关系”， http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c9bw.html。在此就不累述了。
劳动关系证据一旦掌握，就可以去仲裁委员会立案了，但是举证责任并不是到此为止。如果您仅仅是证明了有一个劳动关系，立案没有问题，但是对于您仲裁请求中的主张，您是不是也得想办法证明？在民事诉讼中，举证责任一般是按照谁主张谁举证的原则，即谁提出请求，谁就要证明该请求的合理性，否则就得不到法律的支持。这时候您就说话了，啊，沈律师，一些证据我是无法举证的啊，比如考勤记录等，那么是不是说我的主张就得不到保护了。沈律师告诉您，情况不是这样的，劳动法是一个特殊的法律，劳动法的立法宗旨就是保护劳动者。所以在劳动争议仲裁中的举证责任，并不是完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是法规规定了一部分举证责任必须是由用人单位举证的：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
所以对于劳动者确实无法掌握的证据而应当由用人单位掌握的证据，劳动者是没有举证的义务的。说到这里，您是不是有些清楚了。如果不清楚，也没有关系，您可以拨打沈律师的劳动法公益热线电话：15301115671，或者发送电子邮件至：shenbinti@yahoo.com.cn，就更具体的问题提出更详细的疑问。
沈斌倜律师答网友问-公司间员工“借调”谁说了算？
网友提问：沈律师您好，我06年8月进入A集团公司，签订了为期3年的劳动合同。08年1月，A集团公司与我解除劳动关系，同时介绍我到B公司去工作（A集团公司和B公司有一个共同的股东）。B公司未与我签订劳动合同但一直为我缴纳社会保险并发放工资，08年11月，B公司以经济效益不好为和我解除劳动关系，与我在赔偿问题上没有达成协议。12月我在仲裁委员会申请劳动仲裁，要求B公司支付未和我签订劳动合同的08年双倍工资差额。仲裁依法开庭受理后，A与B公司串通并伪造一份他们双方的借调协议提交仲裁庭，举证说我是借调人员，和B公司没有劳动关系，仲裁庭予以采信，驳回了我要求双倍工资差额的仲裁请求。请问沈律师，他们所谓的借调协议我从来没有见过也没有听他们说过，太让人生气了。像我这种情况，您认为是借调吗？我可不可以再向法院提起诉讼？
沈斌倜律师解答：
“借调”是指一个单位借用别单位工作人员而不改变其隶属关系的情况。借调中存在三方关系，借出单位，借入单位和借入人员，一般是由借入单位和借出单位签订借调合同，在征得被借调人员的同意下，被借调人到借入单位从事劳动。被借人与借入单位不建立劳动关系，但是“借调”期间受借入单位的管理，被借人员和借出单位继续存在劳动关系。
沈律师认为，从“借调”的法律行为特征可以看出，“借调”实质上是一种劳动合同的变更行为：劳动者从一个单位到另外一个单位，改变了原来的工作地点、工作内容。而我国的法律对于合同变更的程序是有相应的法律规定的。见如下法律条文：
《劳动法》第17条规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
《劳动合同法》第35条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
因此，如果A单位与B单位联合指认你属于借调关系的话，必须得有证据证明您对此事情同意并达成了书面协议。如果无法提供，而仅仅由他们自己两个单位私下的一个借调协议，是侵害到你的权利的。你有权拒绝承认，并要求新公司给自己签订劳动合同，如果没有签订，将要补给您双倍工资差额。
至于某仲裁庭已经采信了A、B两个单位提供的他们之间的借调协议，你可以表示不服，并在规定的时间内向人民法院提起诉讼。
