北京律师
【工作时间内发病是否算工伤、能否要求经济赔偿金、如何做好员工工作时间发病预防及管理-中人网提供案例】 马先生是一家工厂的职工，为人勤勤恳恳，兢兢业业。前不久在正常上班时间因突发高血压而引起中风，工厂迅速组织人手、派出车辆，将其送到了医院。马先生因抢救及时而保住了生命，但是却留下了半身不遂的后遗症。工厂领导亲自到马先生的病房探病，表示慰问，但是当马先生的家人和工厂交涉要求享受工伤待遇时，工厂明确拒绝按工伤处理，只同意按非因工负伤而享受相应的待遇。
在双方交涉中，马先生表示工厂常年实行12小时工作制，还不给工人上社保，本身就违反《劳动合同法》的有关规定。之所以突发高血压是由于工作量大、时间长，自己身体承受不了而造成，这种在工作时间受到的伤害属于认定工伤范畴。由于未能达成一致，马先生及其家人向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求工厂按工伤标准给予相关待遇。同时由于工厂一直未能上社保，故要求工厂给予赔偿金。
【求助要求：1、马先生在工作时间发病是否算工伤？2、马先生要求的赔偿金能否得到支持？3、基于此案，用人单位如何做好员工工作时间发病工作？】
沈斌倜律师点评：
1、上班时间发病是否就认定为工伤？
上班时间，分为正常上班时间和加班时间。员工是在正常上班时间发病亦或是在加班时间发病，所能享受的待遇并不尽相同。工伤，是指劳动者在从事职业活动或者与工作有关的活动时，所遭受的外在不良因素的伤害和职业病伤害。我国《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第十五条规定“职工有下列情形之一的，视同工伤：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。” 通常情况下，我们看员工受伤或发病是否属于工伤，应看其是否是在工作时间、工作场所，因工作原因而受到伤害，即工伤的认定应符合《工伤保险条例》第十四条关于认定工伤的三个要件。本案中，我们首先可以依据《工伤保险条例》第十五条，排除马先生被认定为视同工伤的可能性。然后再继续分析，马先生是在正常上班时间发病，符合工伤认定要件中的在工作时间及工作场所的要件。然而，马先生的病发是否属于因工作原因引起？这是认定其是否属于工伤的关键所在。从案情陈述中可知，马先生是因高血压病发入院的，依照《劳动部办公厅关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》的规定：“……高血压病为一种常见病，发病原因及发病时间很难确定，现行政策也没有按工伤处理的规定。我们认为，即使在工作现场、工作时间内发病，也不应作工伤处理，而应按因病或非因工负伤处理。”马先生在正常上班时间突发高血压，正常情况下，依法不能被认定为工伤，而只能享受因病或非因工负伤的相关待遇。
但是1996年7月11日劳办发[1996]133号《关于在工作时间发病是否可比照工伤处理的复函 》精神：“劳动者在发病前，有连续加班加点工作的具体情节，这在一定程度上影响了高血压病的复发的，应按比照工伤待遇处理。”因此，如果马先生家属有证据证明马先生在发病前有连续加班加点工作的情况，而影响了马先生高血压病的复发的，则有权要求用人单位比照工伤待遇同样有法可依，有权要求申请工伤认定，享受工伤待遇，只是这样成功的案例相对比较少。
2、职工因病或非因工负伤享受哪些待遇？
劳动者因病或非因工负伤在医疗期内的，用人单位不得依据《劳动合同法》第40、41条（即不得依据提前通知或经济裁员条款）单方解除劳动合同关系。
医疗期，则是指劳动者在劳动合同期内患病或非因工负伤，依法享有停止工作治疗休息的时间。国家对患病或者非因工负伤，依劳动者在其所在单位工作时间的长短规定了相对合理的医疗期以及相应的医疗待遇。1995年1月1日生效的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。除依法享受相应的医疗期外，因病或非因工负伤职工依法还享受病假工资或疾病救济费。依据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59项、《北京市工资支付规定》第21条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按劳动合同活集体合同的约定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于北京市最低工资标准的80％。同时依据1953年施行，目前尚未失效的《劳动保险条例》第十三条乙规定，工人与职员疾病或非因工负伤停止工作医疗时，其停止工作医疗期间连续在六个月以内者，按其本企业工龄的长短，由该企业行政方面或资方发给病伤假期工资，其数额为本人工资百分之六十至一百；停止工作连续医疗期间在六个月以上时，改由劳动保险基金项下按月付给疾病或非因工负伤救济费，其数额为本人工资百分之四十至百分之六十，至能工作或确定为残废或死亡时止。详细办法在实施细则中规定之。及《劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条规定，工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在六个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满二年者，为本人工资百分之六十；已满二年不满四年者，为本人工资百分之七十；已满四年不满六年者，为本人工资百分之八十；已满六年不满八年者，为本人工资百分之九十；已满八年及八年以上者，为本人工资百分之一百。也就是说，用人单位在劳动者患病治疗期间，应当依照法律规定发放病假工资。
职工因病或非因工负伤痊愈或医疗期满，能从事原工作的,可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的,由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续,享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
3、马先生关于赔偿金的主张能否得到支持？
企业并没有违法解除或终止与马先生之间的劳动关系，也就不存在支付赔偿金一说。但是，由于企业没有依法为马先生缴纳社保，导致马先生不能依法享受医疗保险待遇。因此，依据《北京市基本医疗保险规定》第五十八条规定“用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，致使基本医疗保险基金未能按照规定划入个人帐户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。”马先生可以主张用人单位赔偿其因病或非因工负伤或工伤未能享受医疗保险待遇的损失。
4、基于此案，用人单位如何做好员工上班时间发病工作？
因病或者非因工负伤是每一个劳动者难以避免的客观现象，但同时又与用人单位没有直接的关系。因此，很多用人单位就认为职工因病或非因工负伤与自己没有法律关系，也就无需重视对劳动者的保护，这样一来，往往就会引发更多不必要的纠纷。本律师在此建议用人单位做好对劳动者上班时间发病的防护工作，避免不必要的损失。
首先，用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险费。这样就能保障劳动者在因病或非因工负伤的情况下，能够得到社会保险基金的救助。避免出现如本案情况，因用人单位未缴纳医疗保险，需承担劳动者不能享受相关医疗保险待遇的损失。有条件的用人单位，或是具有属于高危工种的用人单位，可以考虑为高危作业的员工，购买具有工伤补充性质的意外伤害等商业保险。因此类企业出现意外事故的危险性较高，通过购买补充险，能够将相应的经济风险转移到保险机构，但需注意一旦意外发生时，要在规定时间内进行理赔申报。
第二，做好安全生产工作。用人单位要对自身企业的工作条件、工作环境及工作时间做好规范化管理。对工作环境及工作条件的管理，主要是指给员工创造适宜进行安全生产的环境，同时也包含了为员工制定合理的工作量，防止因工作量过大导致员工出现意外。而对工作时间的规范化管理，主要是指用人单位要掌握好企业执行的工时制等，保障员工的休息时间，同时规范加班申请制度，尽量减少员工加班的情况。否则，员工在加班期间犯病的，就很有可能被视同工伤。
第三，定期对员工进行体检，建立相关的健康检查档案。用人单位，尤其是有职业危害的企业或是岗位，应当定期对员工进行身体健康检查，建立健康检查档案。对于患有不适宜在特定岗位工作的员工，应及时进行调岗，以免造成更严重的职业伤害。此外，建立了健康检查档案后，员工发病的，相关记录也能被作为认定或是排除工伤的依据之一。
第四，做好紧急意外应急措施防范工作。用人单位应该有相应的意外事故紧急救护制度，一旦发生类似案件中的意外情况，能及时将发病或受到意外伤害的员工送到医院进行抢救。以免因用人单位的救护不及时而导致劳动者救治延误，而产生赔偿责任。
-----------------------------------------------
【点评专家简介】沈斌倜，女，律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外MEN财贸中心（昆泰大厦南侧）B座8层804；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 （+86）13661313967 （+86） 15301115671。沈斌倜律师互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti
点评所涉法条：
劳动部办公厅关于在工作时间发病不作工伤处理的复函（劳办发〔１９９４〕１７７号）山西省劳动厅：你厅《关于高血压病人在特殊工种现场犯病是否可比照工伤处理的请示》（晋劳仲函字〔１９９４〕第００７号）收悉。经研究答复如下：目前，我国仅将月经期女职工的高处作业列为禁忌工种。高血压病为一种常见病，发病原因及发病时间很难确定，现行政策也没有按工伤处理的规定。我们认为，即使在工作现场、工作时间内发病，也不应作工伤处理，而应按因病或非因工负伤处理。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。
第六条 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
【案情简介】申请人张某某1998年11月份入职北京△△公司（代理意见中称老△△公司，2008年6月30号被动安排和新△△公司（本案被申请人）签订了期限至2009年12月31号的劳动合同。2009年11月30号，新△△公司通知张某某终止该劳动合同。张某某认为，自己实际连续工作年限已经超过十年，享有签订无固定期限劳动合同权利。而新△△公司认为自己成立年限是2007年7月，不可能已经和张某某已经建立了10年以上的劳动合同，拒绝了张某某要求签订无固定期限的劳动合同。在和新△△公司多次协商及企业工会参与调解均未果的情况下，张某某于2009年1月30号向大兴区劳动争议委员会申请劳动仲裁，请求仲裁委依法确认新△△公司 2009年12月31日终止劳动合同的行为违法，支付违法终止劳动合同赔偿金，补缴社会保险、支付加班工资等仲裁请求。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为该案申请人的委托代理律师，出席了仲裁委的庭审，并应仲裁庭的要求，就案件争议焦点，提交如下代理意见：
张某某劳动争议仲裁案代理词
仲裁员：
北京市丹宁律师事务所接受张＊＊的委托，指派我担任张＊＊诉北京△△工程技术有限公司劳动争议一案的代理人，现案件已经过开庭审理，结合庭审争议焦点，发表如下代表意见：
一、申请人在老△△公司的工作年限应当连续计算到新△△公司（本案被申请人）的工作年限中，被申请人应与申请人签订无固定期限劳动合同，单方终止，应当支付违法终止赔偿金。
1、老△△公司和被申请人的法定代表人都是李某某，公司负责人都是王某某，为两块牌子，一套人马。事实经过是，申请人1998年入职老△△公司，期间屡次签订劳动合同。2007年12月28号，时任老△△公司负责人的王某某与申请人续签了终止日期为2008年7月12号的劳动合同，在该劳动合同到期前12天----2008年6月30日，王某某又作为被申请人公司负责人的身份安排申请人与被申请人签订新劳动合同。对此，有申请人提供的证据3、4中王某某的亲笔签字为证，该证据已经能够充分证明申请人工作转移非自身原因，而是受新老△△公司统一安排。
2、在庭审过程中，被申请人的委托代理人也承认在与申请人建立劳动关系时征求了申请人的意见，这难道不是意味着申请人是被动到被申请人处工作的吗？
综合以上两点事实，依据《劳动合同法实施条例》第十条规定，非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其工作年限应合并为新用人单位的工作年限。因此，申请人在2009年12月31日与被申请人劳动合同到期之时已经满足应当签订无固定期限劳动合同的情形，被申请人无视客观事实和法律规定，仍一意孤行单方和申请人终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同赔偿金。
二、仲裁委应支持申请人离职前12个月的平均工资为6081.25的主张，被申请人提供的每月汇款凭证不能作为仲裁委认定申请人离职前12个月的月平均工资的依据。
《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。由此可见，为了保护劳动者的利益，法律强行规定了用人单位必须书面记载劳动者的工资并经劳动者签字确认，保留两年以上备查。因此，被申请人有义务向仲裁庭提供申请人亲笔签字确认过的工资支付记录，被申请人并不提供，却提供了每月一张的银行汇款凭证。这些每月一次的汇款款项只能证明被申请人按月向申请人支付了这些款项，但能够证明这些款项是申请人的全部月工资收入吗？显然不能够证明！根据劳动争议仲裁法的举证责任分配，用人单位有义务掌握的证据，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。很明显，本案中关于申请人每月签字确认的工资支付记录，被申请人有义务保留并提供，不提供，应当承当举证不能的后果。本案中被申请人并未提供申请人签字确认的有效的工资支付记录，因此，仲裁委应当采信申请人关于离职前12个月平均工资为6081.25的主张，而不应当断章取义，简单认定被申请人所提供汇款单上的数额即为申请人的全部工资收入。
最后，请仲裁委明察明判，还申请人一个公道，还法律一个尊严。
此致
北京市大兴区劳动争议仲裁
代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师
2010年3月18日
【中人网本周说法：因劳动合同到期前一天被解除引发的经济补偿金争议】小陈原在一家运输公司工作。2007年8月30日，他与公司续订了为期两年的劳动合同。但恰恰在今年8月29日这一天，严小陈因违反了劳动纪律，公司对其作出除名的行政处分，并在公司的告示栏上公布。而此时，距离劳动合同期满仅差一天。
尽管在今年的9月3日双方办理了终止劳动合同手续，但事后小陈还是向劳动争议仲裁委员会提出，公司未按“终止劳动合同应在劳动合同期满前30日通知本人”的规定办理手续，请求劳动仲裁部门裁令公司支付其经济补偿金9480元。
运输公司则称：小陈在上班时与公司的另外一名员工打架，根据公司《员工手册》规定，对其作出违纪解除劳动合同的决定，无需支付经济补偿金。而之所以将“解除劳动合同”改为“终止劳动合同”，主要是考虑到因违纪解除劳动合同的日期与终止劳动合同日期仅相差一天，小陈如违纪被公司除名会给求职带来困难，且不能领取失业救济金，所以公司同意小陈的再三请求，进行了有情操作。而小陈却提出这样的无理要求，公司表示难以接受。
问题：1、公司这样解雇小陈是否合理？2、小陈要求得到经济补偿金能否得到支持？3、对于类似员工违纪问题，公司在解雇员工时怎样才能避免劳资纠纷？
专家点评——本期点评专家——沈斌倜律师点评：
1、公司这样解雇小陈是否合理，首先要看小陈的打架行为是否构成了严重违反公司规章制度的行为，另外还要看公司的规章制度是否合法有效且已经向小陈告知。公司规章制度，也叫劳动规章、员工手册等，是企业用工管理的依据和规范性规则，合法有效的规章制度是企业管理员工的重要依据，且也是仲裁和法院审理劳动争议的判决依据：
1）如果小陈的打架行为严重违反了公司合法有效且已向其公示的规章制度，那么公司的解雇行为有法律依据。
2）如果小陈打架的行为只是一般的违反规章制度行为，或者公司的规章制度不合法或者虽然合法但是未向小陈公示，那么公司在这种情况下解雇小陈就是违法的，小陈可以要求公司恢复劳动关系，劳动关系无法恢复或者恢复不能的，小陈可以要求公司支付赔偿金。
2、小陈的要求的经济补偿金或者赔偿金能否得到仲裁支持，不能一概而论，由当事人双方向仲裁委提交的证据材料及公司到底准备以什么样的姿态出现在仲裁或诉讼中而决定。在本案中，一个特殊的情况是公司并没有给小陈出具解除劳动合同通知书，而是按照终止办理了终止劳动合同。到底是 “终止”还是“解除”？如果是劳动合同的正常终止，公司依法应当依法支付终止劳动合同经济补偿金，如果是因违纪被公司“解除”，则公司不必支付任何经济补偿。在劳动争议的举证责任中，由主张“解除”或者“终止”的一方负举证责任。公司前应当审视自己的解雇行为是否合法：如果合法，并有证据证明该“终止劳动合同通知书”实为“解雇通知书”，应当坚持是“解除”而非“终止”；如果解雇行为违法，公司应当承认是“终止”而非“解除”，并依法补发终止劳动合同经济补偿金。沈斌倜律师认为：
1）如果小陈有证据证明公司有违法解除劳动合同的行为，而公司也坚持认为自己是“解除”而非“终止”的话，仲裁依法应当认定解除行为是违法，并依法支持小陈关于经济补偿的仲裁请求（在这种情况下，对小陈最有利的诉讼请求不是要求公司支付终止劳动合同补偿金，而是要求公司支付违法解除赔偿金。因为，如果支付终止经济补偿金的话，只能按照08年以后小陈的工作年限开始计算，只有2个月的终止劳动合同经济补偿金。但是如果按照违法解除赔偿金主张的话，则计算年限追溯到08年劳动合同法生效之前小陈的工作年限）。
2）如果小陈没有证据证明公司是违法解除，而公司有证据证明公司发出的“终止劳动合同通知”实为“解除劳动合同通知”，那么小陈将得不到任何经济补偿金。
3）如果小陈虽然没有证据证明公司是违法解除，但是手中确有公司终止劳动合同的通知书，而公司又无证据证明该“终止劳动合同通知书”实为合法“解除通知书”的话，仲裁依法应当支持小陈要求公司支付终止劳动合同经济补偿金的仲裁请求。
关于小陈主张公司支付终止劳动合同未提前30天通知补偿金，《劳动合同法》并未规定终止劳动合同必须提前30天通知劳动者，是否需要提前通知，要看小陈劳动合同履行地所在省市是否有规定。沈斌倜律师所在北京劳动合同条例规定，终止劳动合同应当提前30天通知劳动者，晚一天支付一天的工资作为补偿。
3、沈斌倜律师建议，公司在遇到类似问题的时候，应当慎重处理：一是确保公司规章制度制定程序的合法有效性和确保已经向该员工公示、二是确信该被解雇员工的行为确实为严重违反规章制度的行为、三是保留下员工确实严重违纪的证据。因为，只有认定无误严重违反公司合法有效且已经向该员工公示的规章制度以后，公司才可以以员工严重违反规章制度为由立即通知解除劳动合同且不用支付任何经济补偿金。而被处理员工有可能不认可公司的处理，认为自己的行为不足以构成严重违反公司规章制度或者认为自己根本不存在这种行为。如果公司没有证据证明员工存在这种行为，就涉嫌违法解除劳动合同。
尊敬的仲裁员、书记员：
北京市丹宁律师事务所接受申请人李＊＊的委托，指派沈斌倜律师担任李＊＊诉北京◇◇电子科技有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：
申请人于2001年1月3日作为被申请人发起人筹备成立阶段所聘用人员，为被申请人筹备阶段提供劳动，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险。根据《公司法》理论：筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。因此，被申请人应当为申请人补缴期间的社保，申请人入职时间相应应当是2001年1月3日。
2001年9月被申请人注册成功，但是仍不为申请人签订劳动合同和缴纳社会保险。2008年12月29日，被申请人通知和申请人解除事实劳动关系，并授意北京☆☆人力资源开发服务有限公司和申请人签订书面劳动合同，再将申请人逆向派遣至被申请人。（沈斌倜律师注：“逆向派遣”是指劳动者本来已经有了工作，但是用人单位却偏不与他签劳动合同，而是找劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，再将劳动者派遣回自己公司工作。这是一种用人单位借用劳动派遣的名义、恶意逃避法律责任的行为，其实就是假派遣。）申请人认为，被申请人该恶意规避法律的“逆向派遣”行为并不能改变自2008年1月1日至2008年12月29日之间未与申请人订立书面劳动合同的事实。另外，被申请人解除劳动合同，未依法结清申请人08年度未休带薪年假工资，被申请人应当依法支付。
被申请人虽然辩称申请人和北京☆☆在2008年2月建立了劳动关系，因此无需支付双倍工资，此理由不成立：
1、在2008年12月29日之前，被申请人没有依法和申请人解除或者终止事实劳动合同关系，双方的事实劳动关系一直在自然存续。既然事实劳动合同关系一直自然存续，被申请人就应当与申请人签订劳动合同，没有签订劳动合同，依法就需要支付双倍工资。
2、虽然申请人和北京☆☆所签订劳动合同的生效时间所填写的是2008年2月，但该劳动合同的签订时间是2008年12月23日。请问对方当事人，申请人和被申请人之间的在先的事实劳动合同关系怎么可能因为申请人和第三人在后“劳动合同”“合意”而解除，且这个劳动合同明显是“倒签”的劳动合同，这种“合意”明显不是申请人的真实意图。
3、如果被申请人坚持主张在2008年2月就已经和申请人解除了事实劳动合同关系的话。根据劳动争议举证规则：“在劳动合同(劳动关系)争议案件中，主张劳动合同(劳动关系)成立并生效的一方当事人，对劳动合同(劳动关系)成立和生效的事实承担举证责任。主张劳动合同(劳动关系)变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起劳动合同(劳动关系)变动的事实承担举证责任。”再根据《劳动合同法》第五十条规定：“解除劳动合同应当采取书面形式。用人单位对已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年被查。”被申请人就应当拿出已经合法解除的证据。拿不出，被申请人就不应再做狡辩，该为自己违法行为和不高明的规避法律行为付出成本，依法支付申请人未签劳动合同双倍工资。”
申请人离任前职务是销售经理，月工资收入为保底3000元+佣金+其他，离任前12个月平均工资是12800元。
在职期间，被申请人一直不为申请人缴纳社保，迫使申请人不得已只能以个人名义自行缴纳，其中单位应承担部分为28720元，被申请人应当依法返还。
另外，申请人自行缴费基数远低于被申请人应当为申请人缴费的基数，不足部分，被申请人还应依法补缴。
代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师13661313967
2009年10月30日
劳动合同解除终止后用人单位应尽义务之一·一次性结清工资
劳动合同解除或者终止后，劳动者和用人单位的劳动关系随之消灭，但是双方同时都会基于之前的劳动合同而产生一些后合同义务。今天，北京劳动法律师沈斌倜就在这里和大家先探讨一下劳动合同解除或者终止以后用人单位的义务，以后有机会再说劳动者的义务。大体说来，劳动合同终止或者解除以后，根据具体情况，用人单位可能向劳动者负有如下十一大义务：
1、一次性结清劳动者工资的义务
用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。法律依据是劳动部的《工资支付暂行规定》第九条：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”
从这个规定看来，单位与职工解除劳动关系时一次性结清工资是没有问题的，但是对于这个“时”的理解似乎是有争议的，有的朋友认为这个“时”就是要求用人单位在解除、终止劳动关系的当天将劳动者工资一次性结清发放。北京劳动法律师沈斌倜就在这里就这个问题给大家简单的论证一下，权当抛砖引玉，欢迎大家讨论。
如果没有更详细的法律法规规定，这个“时”在这里的意思是不是劳动合同解除、终止的“当天”呢？沈律师持否定意见。沈律师认为但从劳动部的《工资支付暂行规定》第九条上看不出结清工资的日期就是劳动合同关系解除、终止的当天。举一个很简单的例子，沈律师对你说，你到北京“时”，一定到丹宁律师事务所来看我。这是不是说你到北京一下火车或者一下飞机第一件事就是过来看我呢？我看不是，而是你在北京呆的这一段时间内过来看我就可以了。所以对于劳动部的《工资支付暂行规定》第九条中劳动关系双方依法解除或终止劳动合同“时”所指，沈律师认为这个“时”不是劳动合同解除或者终止“当天”这么一个点，而是一个合理的时间段。如果想更加详细规定一次性结清工资的时间，就必须依靠更加详细的法条规定，沈律师看到一些地方性文件已经有了详细的规定：
例一、浙江2002年出台的《浙江省企业工资支付管理办法》第15条规定，企业与劳动者依法解除、终止劳动合同的，企业应当自解除或终止劳动合同之日起5日内一次性结清劳动者工资；
例二、《广东省工资支付条例》第十三条，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资；
例三、《陕西省工资支付条例》第十三条，用人单位与劳动者依法解除或者终止劳动关系的,用人单位应当在办理劳动关系解除或者终止手续之前一次性付清劳动者应得的工资。
等等----------
就作者所处地北京，沈律师没有发现对此问题有过明确的规定。沈律师认为如果法律法规没有特别规定，劳动关系解除、终止后，用人单位可以按照本单位以往发放工资的惯例，在下个月或者某个合理的时间点一次性结清工资。当然如果用人单位有条件即时发放，还是应当尽快发放，毕竟对于劳动者来讲，干活就是要拿工资的，现在不干了，领回自己的工资是应该的。
未完待续《劳动合同解除、终止后用人单位应尽义务之二·依法支付双倍工资差额》
受李小姐的委托，我和另外一个律师为她调解与14个农民工的纠纷。李小姐是做善事的人，从香港来，捐款修建学校，请了装修队。工程进行到6天的时候发现对方在报价方面存在一些无法解决的问题，无奈与其解除了合同关系，但是留下这些农民工兄弟继续在这里干活。本来双方可以这么合作下去，李小姐也愿意替原包工人发放这些农民工兄弟的工资，但是不知道出于什么样的想法，这几个农民工要价远远高于北京市建筑行业农民工的指导价格。双方在待遇方面没有办法达成协议，没有办法继续工作，这10个农民工目前滞留在工地现场也就是这个慈善学校里，给上课的学生造成了不好的影响。李小姐希望通过法律途径解决目前的这个局面。经过现场的实地考察和这些农民工的接触，我们了解到，这些农民工确实不愿意实际沟通，确实是提出一个比较高的待遇水平要求。对此，我们首先出具了如下一份律师函，这还是我律师生涯中第一次给农民工兄弟发律师函，以前处理的几个农民工待遇问题，总是代表农民工一方。
律师函如下：
北京市丹宁律师事务所律师函
地址: 北京市朝阳区朝外大街26号 电话: (010)85656976
朝外MEN财贸中心B座804 传真: (010)85656976
Web: www.danninglawyer.com E-mail: shenbinti@yahoo.com.cn.com
####等14位工友：你们好！北京市丹宁律师事务所接受####女士的委托，就各位所要求支付务工费用一事，特正式致函于你们：根据####女士向我所提供的相关文件，经我所审查，给出如下法律意见：一、你们并不是由####女士招用，而是由原用人单位招用，依据相关法律规定，你们只能向原用人单位追讨劳务费用，而不能是####女士。本着解决问题的态度，####女士表示：如果你们在该律师函公示后48小时之内搬离####学校，####女士将自愿按照大工每天120元，小工每天80元一次性替你们的原用工单位结清你们的劳务费用。超过48小时没有搬离####学校的，视为放弃该项权利，你们可以通过劳动仲裁甚至法院维护你们的权利。我所通过了解得知，你们没有和原用人单位存在劳动关系的证据，这就很难追究到原用人单位的法律责任。另外由于你们双方没有约定明确的待遇标准，有很大的风险你们只能按照北京市最低收入标准计算你们的报酬。二、自该律师函公示48小时之内，你们应该搬离####学校的住处。根据相关法律规定，####学校没有任何为你们提供住处的义务。如果48小时之内不搬离的，####学校会将会酌情收取住宿费用，并且不排除采取进一步其他措施的权利。综合以上，我所认为，各位如果选择48小时搬离####学校然后从####女士处领取费用，对各位来说是最有利的。如果错过这个机会，你们只能通过劳动局或者法院向你们的原招工单位主张权益，这是一个漫长的过程，而且存在不可预知的风险。孰轻孰重，请各位掂量。我所希望各位工友在收到此函两日之内，与北京市丹宁律师事务所联系。####女士已经委托北京市丹宁律师事务所代发在此函中承诺给你们的待遇。我所承办律师：沈斌倜 联系方式：15301115671此致北京市丹宁律师事务所2009年3月17日
