法律风险提示:
劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”,是指派遣机构(劳务公司)与派遣劳工建立劳动关系,而后将劳动者派遣到要派机构(实际用工单位),在实际用工单位的指挥监督下给付劳务的一种用工形式。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离。劳务派遣作为一种灵活的用工方式,有其独特的功能和作用,它可以解决我国的就业难题,同时也为发展和谐社会起到促进作用。然而,我国目前立法尚不完善,对劳务派遣公司的设立条件、退回机制、责任承担等无明确规定,导致实务中,用工单位随意退回劳动者、劳务派遣单位随意召回劳动者或与之解除劳动合同的现象时有发生(关于劳务派遣员工被用人单位退回至用人单位劳动争议问题,笔者有一篇专题博文“劳务派遣员工退回机制探析”,博文地址:http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100g6en.html抛砖印玉,感兴趣的朋友可以共同探讨学习)。因此,作为劳务派遣员工,应注意防范此种风险。
风险级别:☆☆☆☆☆
风险规避措施:
办理项目 | 重点注意事项 |
劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同 | 派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系属于劳动法律关系,应签订劳动合同。劳动者应注意劳动合同除了载明必备条款外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。签订劳动合同后,劳动者可享受工资待遇(劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地政府规定的最低工资标准按月发放工资)、社会保险待遇以及解除劳动合同时要求支付经济补偿金等。 |
要求劳务派遣单位出具解除劳动合同的理由作为证据保留 | 劳务派遣单位与劳动者解除劳动合同是有限制的,只有符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形,用工单位退回劳动者的,劳务派遣单位才可与劳动者解除劳动合同,因此,劳动者可以要求劳务派遣单位出具解除劳动合同的理由,通过比对法律法规和咨询专业人士,若劳务派遣单位违法解除被派遣劳动者的劳动合同,可以要求继续履行合同或要求支付经济补偿金或赔偿金。 |
歧视证据收集 | 《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位应当履行的义务:如提供相应的劳动条件和劳动保护;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;培训等。被派遣劳动者享有同工同酬权,若遇到身份歧视,同工不同酬现象,劳动者应注意证据的收集,以便将来维护自身利益。 |
要求用工单位出具退回的原因及条件作为证据保留 | 用工单位在退回劳动者时,不应当是仅和用人单位协商决定的。被派遣劳动者有《劳动法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。因此,用工单位在退回劳动者时,应当向劳动者说明理由。劳动者应当签收后比对法律法规和咨询专业人士以确认公司退回劳动者的理由是否成立,如果不成立,有权要求继续履行合同。 |
法律依据:
《劳动合同法》
第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条 用工单位应当履行下列义务:
(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者