北京

关于印发《北京市工程建设领域农民工工资支付工作管理规定》的通知

2017-09-12

　　京人社监发〔2017〕162号

　　印发《北京市工程建设领域农民工工资支付工作管理规定》的通知

各区人力资源和社会保障局、发展和改革委员会、公安分局、司法局、财政局、住房和城乡建设委员会、交通委员会、水务局、人民政府国有资产监督管理委员会、工商行政管理局分局、总工会，北京经济技术开发区人事劳动和社会保障局，各建筑施工企业、各有关单位：

　　为落实《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）《北京市人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》（京政办发〔2016〕51号），规范本市工程建设领域工资支付行为，到2019年实现基本无拖欠目标，市人力资源社会保障局、市发展改革委、市公安局、市司法局、市财政局、市住房城乡建设委、市交通委、市水务局、中国人民银行营业管理部、市国资委、市工商局和市总工会联合签署了《北京市工程建设领域农民工工资支付工作管理规定》。现印发给你们，请认真遵照执行。

　　北京市人力资源和社会保障局、北京市发展和改革委员会、北京市公安局、北京市司法局、北京市财政局、北京市住房和城乡建设委员会、北京市交通委员会、北京市水务局、北京市人民政府国有资产监督管理委员会、北京市工商行政管理局、北京市总工会、中国人民银行营业管理部

　　2017年8月1日

　　北京市工程建设领域农民工工资支付

　　工作管理规定

　　第一章 总则

　　第一条 为规范本市工程建设领域工资支付行为，切实维护农民工及工程建设领域企业双方的合法权益，根据《劳动法》《劳动合同法》《北京市工资支付规定》《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）《北京市人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》（京政办发〔2016〕51号）等相关法律法规和规章的规定，结合我市实际制定本管理规定。

　　第二条 本规定适用于本市房屋建筑、市政基础设施、交通、水务、轨道交通等工程建设领域的施工总承包企业、专业（劳务）分包企业（以下统称建筑施工企业）和与之形成劳动关系的农民工，以及建设单位。

　　第三条 建筑施工企业应按照《北京市人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》（京政办发〔2016〕51号）的要求和本市有关规定，建立农民工工资保证金专用账户。

　　第四条 在工程建设领域推行银行代发工资，保障农民工工资按月足额支付。

　　第五条 人力资源社会保障行政部门、行业主管部门按照职责依法对在本行政区域内从事建设活动的建设单位、建筑施工企业执行本管理规定的情况进行管理和监督。

　　第二章 建设单位职责

　　第六条 全面推行施工过程结算，按照施工合同约定的比例、洽商变更确认的数额按时足额拨付工程款。

　　第七条 建设单位应积极配合人力资源社会保障行政部门、行业主管部门对建筑施工企业支付农民工工资的监管工作，督促总承包企业按月足额将农民工工资（劳务费）专用账户中的资金转入专业（劳务）分包企业账户当中。

　　第八条 建设单位已经按照合同约定的比例、洽商变更确认的数额支付工程款，但施工总承包企业拖欠支付劳务费导致专业（劳务）分包企业拖欠农民工工资的，建设单位应当及时通报工程所在区的人力资源社会保障行政部门和行业主管部门。

　　第三章 施工总承包企业职责

　　第九条 施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业）对农民工工资支付负总责，在工程项目部配备专职劳资管理员，监督指导专业（劳务）分包企业支付农民工工资工作。

　　第十条 农民工进入施工现场前，施工总承包企业应对劳务管理负责人、专职劳资管理员、施工队长进行法律法规及规章的培训。

　　施工总承包企业应组织专业（劳务）分包企业使用的农民工在上岗前进行劳动法律法规和规章知识培训。

　　第十一条 施工总承包企业应在工程项目所在的区建立“农民工工资（劳务费）专用账户”，并在开工后10个工作日内将专用账户建立情况报工程项目所在地的区级人力资源社会保障行政部门备案。

　　施工总承包企业负责分解工程款中的农民工工资（劳务费），将该费用转入其建立的农民工工资（劳务费）专用账户中，专款专用，不得挪作他用。

　　第十二条 施工总承包企业项目部应将专业（劳务）分包企业与农民工签订的劳动合同保存备查。

　　第十三条 施工总承包企业应结合门禁等信息，按月收集并确认《专业（劳务）分包企业施工人员工资表》（以下简称《工资表》，工期不满1个月的按《日工资统计表》）《专业（劳务）分包企业施工人员考勤表》（以下简称《考勤表》）和《专业（劳务）分包企业施工人员变更情况周统计表》（以下简称《周统计表》），并由企业法定代表人签章或法定代表人的授权委托人签字确认后备查。

　　以上材料至少保存二年备查。

　　第十四条 施工总承包企业应在农民工集中生活区实行维权信息公示制度，在醒目位置设立维权告示牌，明示人力资源社会保障行政部门投诉举报电话，公布建设单位、监理单位，施工总承包企业、专业（劳务）分包企业的全称、办公地址和联系电话等基本信息。

　　施工总承包企业收集并确认的农民工《工资表》《考勤表》应在维权告示牌上进行公示，公示期不得少于3天，公示过程应制作成影像资料留存备查。

　　第十五条 农民工对公示的《工资表》《考勤表》内容存有异议，施工总承包企业应牵头组织专业（劳务）分包企业和农民工本人重新进行核算，并由三方签字确认。

　　第十六条 施工总承包企业应根据当月农民工工资总额和劳务费确认额，将农民工工资（劳务费）专用账户中的资金转入专业（劳务）分包企业账户中，并监督专业（劳务）分包企业按月足额将工资发放至农民工本人。

　　第四章 专业（劳务）分包企业职责

　　第十七条 专业（劳务）分包企业应做好施工现场劳动用工管理工作，对所招用的农民工的工资支付负直接责任，并根据施工项目规模在施工现场配备数量合理的专职劳资管理员。

　　第十八条 专业（劳务）分包企业应当按月足额支付农民工工资。有条件的专业（劳务）分包企业应为农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡，与申办农民工个人工资账户的银行网点签订《代发农民工工资协议书》，并于农民工进入施工现场后7个工作日内将工资卡信息报施工总承包企业项目部备案。

　　通过银行代发农民工工资的专业（劳务）分包企业应按月足额将农民工工资划入农民工个人工资账户中。

　　第十九条 专业（劳务）分包企业应根据建筑市场定额标准、中标价格及实际情况，遵循合法、公平、平等、协商一致和诚实守信的原则，在劳动合同中确定农民工的工资标准，但不得低于本市最低工资标准。

　　实行计件、计量核算的，应当每月对农民工应得的工资进行确认。

　　第二十条 专业（劳务）分包企业应根据劳动合同约定的工资标准、支付周期和日期支付农民工工资，不得以工程款被拖欠、结算纠纷、垫资施工等理由无故拖欠或克扣农民工工资。

　　第二十一条 专业（劳务）分包企业应在《专业（劳务）分包合同》签订后7个工作日内，到施工项目所在地的区级人力资源社会保障行政部门以及施工项目招投标所在地的市、区级行业主管部门，完成对《专业（劳务）分包合同》（复印件）和《专业（劳务）分包企业职工名册（施工人员花名册）》的备案。专业（劳务）分包企业人员发生变更的，应制作《周统计表》按上述程序在7个工作日内到总承包企业项目部备案。

　　第二十二条 专业（劳务）分包企业应对施工现场农民工的《工资表》《日工资统计表》《考勤表》《周统计表》进行记录，由施工队长和班组长签字，并将复印件加盖公章后按月报施工总承包企业项目部备案，不得伪造、变造、隐匿和销毁。

　　《工资表》《日工资统计表》应由农民工本人签字确认。

　　第二十三条 对承担工期不足一个月的工程项目，专业（劳务）分包企业应每日确认农民工工资标准，在工程项目完工后3个工作日内，足额支付农民工工资，并将支付农民工工资的资料报施工总承包企业项目部备案。

　　第二十四条 工程项目实行班组承包责任制的专业（劳务）分包企业应与班组负责人签订书面承包协议，并将书面承包协议报总承包企业备案。不得以包代管，严禁将农民工工资发放给不具备用工主体资格的其他组织或个人。

　　第五章 极端或群体性讨薪突发事件处理

　　第二十五条 各相关部门按照属地管理、分级负责的原则，进一步完善极端或群体性讨薪突发事件防控机制。街道（乡镇）在解决极端或群体性讨薪突发事件中要发挥基础性和应急性作用，及时做好现场稳控和矛盾化解工作，防止事态升级。

　　第二十六条 人力资源社会保障行政部门和行业主管部门要加强对极端或群体性讨薪突发事件的处置工作，应第一时间赶到现场，及时妥善化解矛盾。必要时启动建筑施工企业农民工工资保证金，专项用于发生欠薪时支付农民工工资的应急保障。

　　第二十七条 公安机关应依法采取相应的强制措施，严厉打击“非法讨薪”或借讨薪为由解决经济纠纷或民事纠纷等严重影响政府和企业正常办公秩序和社会治安的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十八条 对外埠工程项目引发的农民工极端或群体性讨薪突发事件，人力资源社会保障行政部门、行业主管部门和公安机关了解事件基本情况后，应及时告知涉事的建筑施工企业和农民工返回工程项目所在地，由属地相关部门解决。

　　第二十九条 建筑施工企业要妥善解决好企业内部的劳资、劳务纠纷。施工总承包企业应当以项目为单位，建立由项目负责人牵头、建设单位及专业（劳务）分包企业参加的企业矛盾协调小组。发生农民工极端或群体性讨薪突发事件的，企业矛盾协调小组要迅速介入，并及时向施工项目所在地人力资源社会保障行政部门通报情况。

　　建设单位应当派专人参与此项工作，及时了解可能出现的企业间的经济纠纷及企业与农民工劳动争议，积极配合妥善解决农民工极端或群体性讨薪突发事件。

　　第六章 监督管理和法律责任

　　第三十条 各级人力资源社会保障行政部门、行业主管部门依照各自职责要加大对工程建设领域农民工工资支付管理工作的执法检查力度。综合运用提醒、约谈、告诫、责令改正、行政处罚及移送司法机关等手段，加强对建设单位、建筑施工企业及相关责任人的事中和事后监管。

　　第三十一条 各级人力资源社会保障行政部门、行业主管部门要督促建筑施工企业及时足额缴存农民工工资保证金，对未按规定缴存农民工工资保证金的建筑施工企业依法予以限制。

　　第三十二条 银行部门应积极配合人力资源社会保障行政部门对农民工工资（劳务费）专用账户的监管，完善企业工资支付监控制度、银行代发工资制度，受理人力资源社会保障行政部门对农民工工资（劳务费）专用账户的查询要求，发现账户资金不足或被挪用等情况时，应及时向工程项目所在地的区人力资源社会保障行政部门通报。

　　第三十三条 建设单位违反本规定要求的，因拖欠工程款导致拖欠农民工工资，或者引发极端或群体性讨薪突发事件，情节严重、社会影响较大的，由人力资源社会保障行政部门会同行业主管部门按照相关规定责令限期改正；经责令改正拒不改正的，通报给发展改革、国土规划、人民银行等有关部门，对其新建项目依法予以限制。

　　第三十四条 因建设单位、施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包导致拖欠农民工工资的，由建设单位、施工总承包企业承担欠薪清偿责任。

　　第三十五条 建设单位、建筑施工企业或相关责任人违反本规定要求，情节严重、社会影响较大的按照《北京市重大劳动保障违法行为社会公布实施办法》（京人社监发〔2016〕255号）的规定依法进行社会公布，并按照《北京市失信企业协同监管和联合惩戒备忘录》（京工商发〔2016〕56 号）的规定实施联合惩戒，必要时报解决企业工资拖欠问题部际联席会议。

　　第三十六条 建筑施工企业违反本规定要求，引发极端或群体性讨薪突发事件，情节严重、社会影响较大的，人力资源和社会保障行政部门应会同行业主管部门约谈建筑施工企业主要负责人，对其进行法律法规知识培训。

　　第三十七条 对没有充足资金保障的政府投资项目，相关部门不予审批通过。对未实行工程款过程结算或因拖欠工程款导致拖欠农民工工资的政府投资项目的建设单位，由发展改革部门和财政部门在职权范围内依法依规予以限制。

　　第三十八条 对涉嫌拒不支付劳动报酬罪的单位和个人，人力资源社会保障行政部门应及时移送公安部门依法惩处。

　　第三十九条 各有关部门的工作人员违反本规定，玩忽职守、徇私舞弊，给农民工造成损失的，按照国家和本市有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第七章 附则

　　第四十条 具有下列情形之一的，应当认定为本规定的“情节严重”：

　　（一）拖欠工资人数在20人以上；

　　（二）人均欠付金额在5000元以上；

　　（三）欠付总金额在10万元以上。

　　前款所称“以上”含本数，法律、法规或规章另有规定的，从其规定。

　　第四十一条 本规定的“社会影响较大”是指采取上街游行、堵路、打横幅、爬楼、越级到区级以上部门上访等方式严重干扰政府、企业正常工作秩序和社会秩序的行为。

　　第四十二条 本规定由北京市解决企业工资拖欠问题协调小组办公室负责解释。

　　第四十三条 本规定自发布之日起施行。与本规定不符的，按照本规定执行。

　　附件：

　　1.专业（劳务）分包企业职工名册（施工人员花名册）

　　2.专业（劳务）分包企业施工人员考勤表

　　3.专业（劳务）分包企业施工人员工资表

　　4.专业（劳务）分包企业施工人员日工资统计表

　　5.专业（劳务）分包企业施工人员变更情况周统计表

相关附件：

附件1：花名册.xls
附件2：考勤表.xls
附件3：工资表.xls
附件4：日工资统计表.xls
附件5：变更情况周报表.xls

第一部分：一次性工亡补助金。

一次性工亡补助金，是指在职工因工死亡的情况下，按照规定的标准，从工伤保险基金中对其直系亲属支付的一次性赔偿。

《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》已经2010年12月8日国务院第136次常务会议通过，并予公布，自2011年1月1日起施行。根据本次修订，一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

2017年国家统计局发布《中华人民共和国2016年国民经济和社会发展统计公报》，2016年全国城镇居民人均可支配收入为33616元。

因此，2017年工伤死亡赔偿为：一次性工亡补助金672320元

该笔费用由工伤保险基金支付，但依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位支付。

其他赔偿：

职工因工死亡，其近亲属可以从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：1）、丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；2）、供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；3）、一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

法律依据：

《工伤保险条例》第三十九条 职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；

（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

第六十二条 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

京人社养发〔2015〕67号

2015年03月31日

各区、县人力资源和社会保障局，参加北京市基本养老保险社会统筹的单位：

　　为保障基本养老保险社会统筹范围内退休人员（含退职、退养人员，下同）的基本生活，经市政府批准，现对2015年基本养老金调整的有关问题通知如下：

　　一、2014年12月31日前，经批准办理退休手续并按月享受基本养老保险待遇的人员（不含机关、财政全额供款和差额供款事业单位中执行机关、事业单位退休费计发办法和调整政策的劳动合同制工人），自2015年1月1日起调整基本养老金。

　　二、退休人员按缴费年限（含视同缴费年限，不含折算工龄，下同）调整基本养老金。缴费年限满10年及其以上的退休人员，缴费年限每满1年，每月增加3.5元；缴费年限不满10年的退休人员（不含建设征地农转工退休人员），每人每月增加35元；缴费年限不满15年的建设征地农转工退休人员，每人每月增加52.5元。

　　三、退休人员按下列绝对额调整基本养老金：按本通知规定调整基本养老金前，月养老金低于3050元的，每人每月增加160元；月养老金在3050元及其以上，低于3550元的，每人每月增加140元；月养老金在3550元及其以上，低于4550元的，每人每月增加120元；月养老金在4550元及其以上的，每人每月增加100元。

　　按绝对额增加养老金后（不含按本通知第二条增加的调整金额），上一档养老金水平低于下一档调整后上限的，按下一档调整后的上限确定（具体标准见附件）。

　　四、按照《中共中央办公厅、国务院办公厅转发人事部等部门<关于进一步贯彻落实人发〔2002〕82号文件精神，切实解决部分企业军转干部生活困难问题的意见>的通知》（中办发〔2003〕29号）精神，退休的军队转业干部按本通知第二条、第三条规定调整基本养老金后，低于3355元/月的，补足到3355元/月。

　　五、按照原劳动和社会保障部、统战部、财政部、民政部《关于进一步解决原工商业者生活困难问题的通知》（劳社部发〔2002〕9号）精神，原工商业者按本通知第二条、第三条规定调整基本养老金后，低于3355元/月的，补足到3355元/月（不含退职的原工商业者）。

　　六、经国家或本市高级专业技术职称评审委员会评审通过，并在退休前被单位聘用为高级专业技术职务的人员，按相应管理权限批准的高级政工师及劳动部门批准的高级技师，按本通知第二条、第三条调整基本养老金后，低于3355元/月的，补足到3355元/月（不含退职的高级专业技术人员）。

　　七、建国前参加革命工作，按原劳动人事部《关于建国前参加工作的老工人退休待遇的通知》（劳人险〔1983〕3号）规定，享受原标准工资100%退休费的老工人，1937年7月7日至1945年9月2日参加革命工作的，每人每月增加500 元；1945年9月3日至1949年9月30日参加革命工作的，每人每月增加480元。

　　八、在按照上述规定增加基本养老金的基础上，2014年12月31日（含）前年满 65周岁及其以上的退休人员，再按照下列标准增加基本养老金：

　　年满65周岁不满70周岁的，每人每月再增加100元；年满70周岁不满75周岁的，每人每月再增加120元；年满75周岁不满80周岁的，每人每月再增加140元；年满80周岁及其以上的，每人每月再增加160元。

　　九、按照本通知第七条、第八条规定增加的基本养老金，作为享受标准工资100%退休费的老工人每年增发1—3个月生活补助费的基数。其增加部分自本通知执行之月起，一次性全额发给。

　　十、按照原北京市劳动和社会保障局《关于印发<关于中央科研机构和工程勘察设计单位参加北京市基本养老保险实施办法>的通知》（京劳社养发〔2001〕74号），参加基本养老保险的有正常事业费的中央转制单位，转制前已退休（退职）人员基本养老金的调整，仍执行原劳动和社会保障部、原人事部、财政部、科技部、建设部《关于转制科研机构和工程勘察设计单位转制前离退休人员待遇调整等问题的通知》（劳社部发〔2002〕5号）的规定。

　　十一、自2015年1月1日起，按月领取基本养老金的退休人员，月基本养老金的最低标准调整为1609元；按月领取退职生活费的退职人员，月退职生活费的最低标准调整为1464元；按月领取退养生活补助费的人员及按月领取养老生活补助费的原临时工养老人员（原签定短期劳动合同的人员），月退养生活补助费、养老生活补助费的最低标准调整为1331元。

　　按照本通知规定调整基本养老金的人员，调整后仍不足上述最低标准的，补足到最低标准。

　　十二、本通知执行中的有关问题，由北京市人力资源和社会保障局负责解释。

  ■受聘为外地医院进京选址 工作中途员工无故被炒

　　■欲维权索赔，因公司注册地不在北京，仲裁和一审法院均不受理

　　■律师辨法析理，依合同履行地确认管辖，员工没跑冤枉路赢官司

　　“自己租房自己住，一般来说是与工作无关的事，不应视为职务行为或工作行为。但是，我租房是为了办公、自己住也是为了办公，怎能说这不是为了工作呢？”家住东城区和平里的王溥博说，就因为这个问题弄不清，公司又一再强调它的注册地及工作场所在四川省成都市，使他与公司之间的劳动争议历尽周折。

　　记者1月12日再次见到王溥博时，他说：“二审法院裁定北京的法院对本案有管辖权后，经过法院再次审理，最终该案以调解方式结案。虽然耗时3年多，获得的补偿只有7万元，但我认为这是值得的，至少它让我分清了是非曲直，知道哪里是合同实际履行地就可以在哪里告状。”

　　【案情回顾】

　　受聘为医院选址　突然被无由解雇

　　今年35岁的王溥博，出自医药世家。学习经济管理专业的他，因这层关系被成都一家公司看中。“2010年初，这家公司的人力资源副总监与我当面沟通时说，该公司是一家连锁骨科医院，数年前就想开拓北京市场，但一直没有物色到中意的人居间协调而无法进行。”他告诉记者：“这位高管说，公司希望我发挥自身特长和家族优势，为公司在北京开设骨科医院献计出力。”

　　双方洽谈后，公司于当年3月25日向王溥博发放了《录取通知函》。函中注明由他担任公司市场总监职务，工作地点在北京，月工资3万元，但对其具体工作内容未加以说明。他说：“按照我的理解，既然是市场总监，我应做的事就是结合公司的计划，为其调研北京市场，同时为医院进行门店选址、客户开发、与合作伙伴沟通、提前拟定市场方案等。”

　　“而这些工作，均非短时间内可以完成。”他说：“为此，我在朝阳公园附近租了房子。”“这套房子，既做办公用房，也作为我和公司销售总监张先生的住房来使用。因为，张先生家住天津，他在北京工作也需要有一个居住地。”王溥博说，就这样，他在房屋租赁合同上注明用途为“办公+居住”。

　　此后，他所有约谈的对象都是在这里谈话的，他的名片、合作伙伴的证明、社会保险查询证明的联系地址、招商银行盖章出具的工资关系证明，也都是该房屋的地址。

　　然而，当年6月24日，王溥博意外收到公司单方发出的《劳动关系解除通知》。而此时，他的各项工作均进展顺利，且已初步选定门店地址为朝阳法院对面的佳隆国际的4层。

　　在反复沟通没有效果的情况下，当年8月3日，他向仲裁机构提起申诉，请求仲裁认定公司解除其劳动合同的行为违法，按照每月3万元的工资标准向其补发合同解除日至裁决生效之日的工资损失和25%经济补偿金。同时，裁决该公司向其支付因未签订劳动合同而应支付的双倍工资差额，并承担全部诉讼费用。

　　【争议焦点】

　　合同履行地难定　仲裁一审都不管

　　仲裁委受理后，公司在答辩期内提出管辖权异议。公司认为，其注册地在成都市青羊区，不在北京，且其从未以公司的名义在北京设立办公地点或对外办公，故北京地区的仲裁机构对王溥博与其之间的劳动争议在法律上无管辖权。据此，该仲裁委裁决其对本案不具有管辖权。王溥博不服裁决，向法院提起诉讼。一审法院审理后以同样的理由，认为他与公司之间的劳动合同履行地不在北京，驳回了其全部诉讼请求。

　　“我明明是在北京为公司工作的，公司仅仅以其注册地不在北京为由，就使一审法院也认定我的劳动合同履行地不是北京，这实在不应该！”他说：“我虽心里不服，但说不出其中的道理来。如果到成都打官司，那么远的路，我就没法打了。”无奈，他只得求助法律专家为其点拨，为上诉做准备。

　　二审开庭后，他亮明的核心观点是：公司在北京有无经营场所或办公地点，与劳动合同履行地是否在北京并无直接关联。而他的一系列证据，可以证明其劳动合同实际履行地就是北京而非成都。

　　首先，《劳动人事争议仲裁办案规则》第12条第1款规定，劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地。也就是说，公司即使在北京有经营场所或办公地点，假使当事人的实际工作场所地不在北京，劳动合同履行地也并不是北京。因此，判断和认定当事人的劳动合同履行地是否在北京的唯一办法是看当事人的实际工作场所地是否在北京，而非公司在北京有无经营场所或办公地点。而事实是，他被录用及被解雇时，公司在北京均无经营场所或办公地点，但录取通知为什么明确约定其工作地点却是北京呢？

　　其二，王溥博的名片、银行工资支付记录、社保缴纳信息、暂住证的地址与租赁房屋地址一致，这些足以证明他的劳动合同履行地在北京市朝阳区。一审法院岂能仅凭公司注册地址不在北京，无法定的办公地址，就否认其劳动合同履行地在北京的事实？

　　其三，依据《劳动合同法》第8、第17、第35条规定，工作地点是劳动合同的必备条款之一，若变更劳动合同，应采用书面形式。而本案中，王溥博从未与公司就变更工作地点签订书面协议，公司根本不可能，且也没有向法庭提交这方面的协议。在这种情况下，无论是依据事实还是法律，都不能够认定他的工作地点已经发生变化。因此，一审法院采信公司的辩护理由是不恰当的。

　　其四，作为公司高级管理人员，王溥博在北京为公司工作时，其在公司门店没有确定下来之前，有权选择自己在北京的办公地址，这同样是其工作内容及工作职权之一。因此，其租赁房屋的行为应当视为职务行为。

　　二审法院审理后，以认定事实不清，适用法律不当为由，撤销一审裁定。一审法院再次审理此案后，经调解于近日了结此案。

　　【律师评析】北京劳动法专家、中闻律师事务所合伙人律师沈斌倜

　　劳动争议案件　在哪工作哪管辖

　　本案虽然最终以调解的方式案结事了，但它带给人们的思索远不止这些。沈斌倜律师认为，该案之所以会出现一波三折的结果，其原因是一审法院忽略了劳动案件的特殊性，忽视了租赁房屋是当事人工作内容及职务行为的这一事实。

　　在这里需要注意的是，当事人提交的《社保缴纳信息》中关于联系地址一栏明确注明是租赁房屋所在地。由于社保信息的录入和提供均为用人单位的行为，不可能是员工的个人行为。因此，该租赁房屋作为单位在北京营业地址确定前的工作地点已经得到单位的认可。

　　沈律师说，根据《劳动合同法》第8条规定，用人单位招用劳动者时，应如实告知劳动者工作内容，《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，该公司应当提供王溥博的工作内容，以方便一审法院查清其是否有权在北京租赁房屋及选择在北京的办公地址。与此相反，一审法院并未将该举证责任分配给公司，导致无法查明事实。

　　再者，一审裁定仅以该租赁合同非公司租用房屋为由，即认定公司在北京没有办公地点，简单的移送案件，未考虑到劳动关系的特殊性，更没有考虑到案件移送到成都给劳动者的生活和工作带来不利的影响，欠妥。

　　此外，一审法院适用法律错误。《企业劳动争议处理条例》第18条规定，发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。而职工工资关系所在地是指向职工发放工资的单位所在地。本案中，王溥博的工资由公司委托位于朝阳区的一家公司代发，这就足以证明朝阳区仲裁委和法院对本案有管辖权，无须移交成都的法院来审理。（本报记者 赵新政）

【前言：一些用人单位在招聘员工的过程中，根据岗位的需要安排了符合领取社保补贴的失业人员再就业，具备了享受社保补贴权利，但并不知道国家有社保补贴这样一个政策，沈斌倜律师就北京地区用人单位社保补贴政策予以简单的介绍，抛砖引玉。---北京市中闻律师事务所沈斌倜律师】

社保补贴是政府为鼓励用人单位招用失业人员，支持失业人员自谋职业、自主创业和灵活就业，确保经济困难人群也能够参加社会保险，符合规定条件的，可向当地劳动保障部门申请享受社会保险补贴。一些用人单位在招聘员工的过程中，根据岗位的需要安排了符合领取社保补贴的失业人员再就业，具备了享受社保补贴权利，但并不知道有社保补贴这样一个政策，沈斌倜律师就北京地区用人单位社保补贴政策予以简单的介绍，抛砖引玉。

根据北京市2013年4月开始正式实施的《用人单位岗位补贴和社会保险补贴管理办法》的最新规定，凡是本市行政区域内的企业、民办非企业单位、事业单位、社会团体及个体工商户等各类用人单位，在招用本市登记失业人员和农村就业困难人员时，只要依法签订一年及以上期限劳动合同、按规定缴纳职工社会保险、按月足额发放不低于当年本市职工最低工资标准1.2倍的工资，都可以申请享受岗位补贴和社会保险补贴，每年近2万元。以目前北京市最低工资标准每月1560元计算，用人单位至少要给补贴对象发放1872元的月工资。

用人单位招用了登记失业人员或是城乡就业困难人员，履行劳动合同半年以后，就可以申请岗位补贴和社会保险补贴了。按照先招用、后补贴的原则，用人单位要先办理单位就业登记或转移登记手续，和补贴对象签订一年以上劳动合同。同时还可以根据自身经济承受能力，以半年或是一年的时间为申请期限。

岗位补贴社会保险补贴享受的不同群体和期限

1、用人单位招用进行了失业登记或农村劳动力转移就业登记的北京市城乡“40、50”人员、低保人员、残疾人员、初次进京随军家属、登记失业一年以上人员、“纯农就业家庭”劳动力、“零就业家庭”劳动力的，在劳动合同期限内可申请享受最长不超过五年的岗位补贴和社会保险补贴。

2、用人单位招用未实行就业失业管理的绿化隔离建设、矿山关闭、资源枯竭或保护性限制等农村就业困难地区，且进行了转移就业登记的农村劳动力的，在劳动合同的期限内可申请享受最长不超过五年的岗位补贴和社会保险补贴，岗位补贴标准为每人5000元。

3、用人单位招用除了上述规定以外北京市市其他登记失业人员的，在劳动合同期限内可申请享受最长不超过三年的社会保险补贴。

4、补贴对象出现退休、死亡等情况的，可根据用人单位与其实际履行的劳动合同，申请享受岗位补贴和社会保险补贴。

提醒：

1、用人单位如果想享受岗位补贴社会保险补贴，给补贴对象的劳动报酬要通过银行发放。因为在申请补贴时须提交“银行出具的含补贴对象申请期内的工资明细表及记账凭证复印件”。

2、在申请岗位补贴社会保险补贴时，如果用人单位和补贴对象提供虚假材料，市人力社保局将取消其资格，并追回补贴资金，同时违法行为信息记入企业及个人信用信息系统。情节严重的，将依法处罚甚至追究刑事责任。

3、关于社保补贴的其他具体细节问题，建议到所在区的劳动保障部门予以咨询，或者拨打当地的12333劳动保障电话，以社保局实际执行的答复为准。

关于调整失业保险金发放标准的通知

京人社就发[2014]31号

2014年02月17日

北京市各区县人力资源和社会保障局：

　　为保障失业人员在失业期间的基本生活，根据《北京市失业保险规定》（北京市人民政府第190号令修改），结合我市实际，经市政府批准，失业保险金月发放标准在现行基础上，每档增加120元。现将有关问题通知如下：

　　一、失业保险金调整后的标准：

　　（一）累计缴费时间满1年不满5年的，失业保险金月发放标准为1012元；

　　（二）累计缴费时间满5年不满10年的，失业保险金月发放标准为1039元；

　　（三）累计缴费时间满10年不满15年的，失业保险金月发放标准为1066元；

　　（四）累计缴费时间满15年不满20年的，失业保险金月发放标准为1093元；

　　（五）累计缴费时间满20年以上的，失业保险金月发放标准为1121元；

　　（六）从第13个月起，失业保险金月发放标准一律按1012元发放。

　　二、农民合同制工人一次性生活补助费由728元调整到848元。

　　三、调整后的失业保险金发放标准自2014年4月1日起执行。

　　四、在2014年4月1日前，对已经办理了领取一次性失业保险金手续的人员，不再补发。

　　五、各区（县）、街道（乡镇）人力社保部门要认真做好调整失业保险金标准的宣传、核定工作，确保失业保险金按时足额发放给失业人员。

　　北京市人力资源和社会保障局

　　　　　　　　　　　　　　 二〇一四年二月八日

[咨询问题]沈律师： 我单位一线操作工人每月工作近300小时，加班时数远远超过法律规定的每月加班不得超过36小时规定，但员工乐于加班可赚取更多的加班费，加班少了员工还不愿意干。我的问题是：超36小时加班对企业有哪些风险？北京的劳动部门一般怎么处理超工时问题？谢谢！

北京沈斌倜劳动法律师答疑：

   关于对超时加班对企业的风险，答复如下：按照劳动法相关规定，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。在员工存在超时加班的情况下，虽然能够举证是员工乐意自愿，但是企业仍然存在一定的用工风险，主要表现在：

第一、 劳动监察检查的风险

《劳动保障条例》第11条第5款规定劳动保障行政部门对 “用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况”实施劳动保障监察。而且劳动保障监察的形式之一就是日常巡视检查，虽然现实情况下这种检查形式并不常见，但随着行政部门执法的不断推进，为了促进用工环境的和谐完善，在不少沿海发达地区和某些劳资关系紧张的地区，劳动监察大队定期或不定期的检查也逐渐成为常态。那么一旦劳动监察大队依法立案调查，很可能还会调查除了超时加班以外的其它违法行为。

第二、 被通报批评和被罚款的风险

就北京地区而言，已实施网格化管理， 2012年劳动监察网格化管理覆盖全市90%以上街道，其中城六区每个街道都会配备劳动监察人员和协管人员，掌握街道的用工单位数量及用工情况是他们工作内容之一，一些单位的用工矛盾也要实时掌握。同时，定期去用工单位尤其是建筑工地企业，核查用工单位是否存在不按时发放工资、不签订劳动合同、没有给员工上保险、违法延长用工时间等违法行为，并可以查单位支付台账。如果发现用工单位有违法情节，劳动监察部门将把情况上报给区县人力社保部门。审核后，劳动监察员可对用工单位进行行政处罚。市劳动监察部门不定期地将通报违法情节严重的用人单位，比如2012年4月18日，市劳动监察部门通报去年查处的6家外地驻京单位，有的存在无故拖欠劳动者工资报酬的，有的违法延长劳动者工作时间。其中，北京××世元电子有限公司1000多名员工都存在延长工作时间，每个员工一个月都加班30个小时以上。因此，劳动监察部门对其处以30万元罚款，并责令为员工补齐加班费。因为《劳动监察条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人１００元以上５００元以下的标准计算，处以罚款。”

第三、 被举报的风险

虽然员工乐于超时加班，但仍然不排除员工去劳动监察部门举报的风险。因为无论员工是否同意，超过法定加班时间的行为都是违法的。一旦某个员工举报投诉，劳动监察部门很可能会启动调查程序。特别是对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。

第四、 仲裁和诉讼的风险

员工以法定理由被迫解除劳动合同并将用人单位上告上仲裁和法庭，用人单位要承担支付经济补偿金的风险。比如员工以“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”而解除劳动合同的”，其仍然可以主张经济补偿金，具体见沈斌倜律师另外一篇博客《劳动者解除劳动合同也可以获得经济补偿金”》http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzfq.html。

该意见供仅供参考，并欢迎交流。恭祝您工作顺利，万事如意。

【咨询问题】沈律师您好，在你博客中发现你是一位社保领域的专业律师，最近有一件事情一直困扰着我，真的不知道该怎么办了，特向您咨询一下：我是一家公司的社保工作人员，公司今年让我伪造材料，伪造的是工资表，降低社保缴纳基数，少缴社保，数额较大，社保局和会计师事务所做了工作，也认同这份材料，所以算社保局这边已经通过了。但是我还是担心，我查了社会保险法，社会保险征缴暂行规定，和劳动监察条例和刑法，对于社保相关的法律法规中，没有我这种社保机构稽核完了再查出来追究什么责任的条款，我看刑法，刑法中也没有规定我这种调低社保缴费基数的刑事责任。但是我今天仔细研究了一下诈骗罪，诈骗罪分为普通诈骗罪和具体的一些诈骗罪。我这种情况属于普通诈骗罪吗？算不算单位诈骗员工或国家的社保？社保属于诈骗罪的对象吗？感觉我这种情况套用诈骗罪的认定条件也能勉强，这两天还看到偷逃高速公路收费也可以定诈骗罪，所以我这种情况算不算诈骗罪我真的搞不清楚了。单位犯诈骗罪，我作为直接负责人要承担刑事责任吗? 在您经手的案子里，或者您所知道的情况，我这种帮用人单位伪造材料调低社保缴费基数的法律责任是什么啊？我挺害怕的，因为几乎所有公司都在这么做，我就是换工作的话也没办法？我不知道怎么办了，请教您，请您一定回复！！谢谢！祝您工作顺利！

【北京沈斌倜劳动法律师解答】

感谢您的真诚与信任。就我们目前所了解和经历的案件，无因为伪造材料降低缴纳社保基数而被追究刑事责任的。就您提到的这个问题，一定有其他人员关注，就此答复，抛砖引玉。

首先，伪造工资表，降低社保缴纳基数，少缴社保，数额较大，虽然通过了社保局这关，但仍然有可能受到其它部门的调查，比如统计部门的查处，如果有相应的违法行为，单位和直接主管人员可能会受到行政处分或罚款。但是该处罚只针对国家工作人员的直接主管人员，并没有覆盖到企业的直接负责的主管人员。对单位的罚款最高可达20万元（新的《统计法》实施以来，统计执法部门加大了统计执法力度，行政处罚力度也将从以前的最高5万元提高到20万元）。

其次，至于您提到的单位少缴社保是否构成诈骗罪的问题，我们认为答案是否定的。在我国目前单位还不是诈骗罪的主体，因此对于单位实质上少缴社保的行为，数额过大，也不能构成刑法意义上的诈骗罪。因此该种行为，目前只能受到社保稽查部门的处罚。当然了，法治总是一步步地往前推进，随着新情况的出现，不排除以后刑法修正而将此行为也能构成诈骗罪。

最后，《社会保险法》第十一章为专门“法律责任”章节，明确了用人单位、个人、社会保险服务机构的法律责任，有可能构成诈骗罪的主体中也没有包含企业中直接负责社保工作的主管人员。只规定了社会保险服务机构的工作人员和恶意骗取社会保险待遇的个人可能构成诈骗罪。

对于单位少缴社保的行为，目前责任方式有三种：一是改正，即限期缴纳或者补足；二是滞纳金，自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；三是执行罚，即对经责令限期缴纳或者补足，用人单位逾期仍不缴纳或者补足的，处欠缴数额1倍以上3倍以下罚款，同时将通过银行划拨，扣押、查封、拍卖相应财产强制征收。可见对于这种行为，其直接负责人员不需要承担行政或是刑事责任。

但是对于用人单位不办理社会保险登记的违法行为，其直接负责的主管人员却有可能将面临罚款。《社会保险法》第八十四条，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

社会保险登记是社会保险费征缴的重要环节，是对社会保险缴费义务人进行管理的基础。用人单位不办理社会保险登记，职工就无从参保，社会保险行政部门也无法进行监督。不办理社会保险登记包括两种情形，一种是用人单位成立后30日内不向社会保险经办机构为其职工办理社会保险登记；另一种是用人单位自用工之日起30日内不向社会保险经办机构为其职工办理社会保险登记。存在上述情形，用人单位和直接负责的主管人员、其他直接责任人员将面临社会保险行政部门的罚款。

 相关法规：

《统计法》第四十一条作为统计调查对象的国家机关、企业事业单位或者其他组织有下列行为之一的，由县级以上人民政府统计机构责令改正，给予警告，可以予以通报；其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，由任免机关或者监察机关依法给予处分：

（一）拒绝提供统计资料或者经催报后仍未按时提供统计资料；

（二）提供不真实或者不完整的统计资料的；

（三）拒绝答复或者不如实答复统计检查查询书的；

（四）拒绝、阻碍统计调查、统计检查的；

（五）转移、隐匿、篡改、毁弃或者拒绝提供原始记录和凭证、统计台账、统计调查表及其他相关证明和资料的。企业事业单位或者其他组织有前款所列行为之一的，可以并处五万元以下的罚款；情节严重的，并处五万元以上二十万元以下的罚款。

【前言】2012年9月1日生效的京人社医发【2112】176号明确：女职工正常生育的产假由原来的90天增加为98天，产假天数自今年即2012年4月28日（含）起执行。

北京市人力资源和社会保障局、北京市人口和计划生育委员会文件

京人社医发[2012]176号

　关于调整本市职工生育保险相关政策的通知

各区县人力资源和社会保障局、各区县人口计生委：
　为进一步完善生育保险政策，确保参加生育保险职工享受相关待遇，现就我市生育保险有关问题通知如下：
　一、为贯彻落实《女职工劳动保护特别规定》（国务院第619号令），对生育保险规定的产假天数进行调整。女职工正常生育的产假为98天。女职工妊娠不满16周（含）流产的，享受15天产假；妊娠16周以上流产的，享受产假42天。
　产假天数自2012年4月28日（含）起按上述规定执行。
　二、参加本市生育保险的外埠户籍职工申领生育相关待遇时，需提供《北京市外地来京人员生育服务联系单》（生育保险专用）（以下简称《专用联系单》）。
　参保职工应到本市居住地（或本人单位在本市注册地）街道办事处、乡（镇）人民政府计划生育行政部门办理《专用联系单》。办理《专用联系单》时，需持本市社保卡（未发放社保卡可持《医疗保险手册》或领卡证明）、户籍所在地街道（乡镇）以上计划生育行政部门出具的生育证明、夫妻双方单位出具的婚姻生育情况证明（证明须一年期内有效）。
　三、原行业统筹移交我市管理等注册地在外埠的参保单位，其外埠户籍职工在申领生育相关待遇时，应当提供户籍所在地街道（乡镇）以上计划生育行政部门出具的生育证明、夫妻双方单位出具的婚姻生育情况证明（证明须一年期内有效），同时提供本市生育保险规定享受生育保险待遇的其他证明。
　四、参保职工申领生育津贴时，所提供的《北京市生育服务证》或《专用联系单》只能使用一次。各区县社会保险经办机构为参保职工办理完申领生育津贴手续后，应在《北京市生育服务证》或《专用联系单》上加盖“已申领生育津贴”印章。
　五、在本市就业的外国籍职工应当参加生育保险。参保后享受生育医疗费用待遇和生育津贴（不包括晚育奖励津贴等计划生育相关待遇）。外国籍职工申领生育医疗费用和生育津贴时，应当提供定点医疗机构出具的婴儿出生等证明、医疗费用相关证明和原始收费凭证。
　各区县社会保险经办机构要对外国籍职工申领生育保险相关待遇的信息进行登记，生育保险基金最多支付其两次分娩医疗费用（包括产前检查医疗费用）和生育津贴。
　六、参保职工在非定点医疗机构就医，可以享受生育津贴待遇，其生育和计划生育手术医疗费用不予支付。
　七、本通知自2012年9月1日起执行。
　　　　　　　　　　　　　　                   　北京市人力资源和社会保障局
　　　　　　　　　　　　　　　                    北京市人口和计划生育委员会
　　　　　　　　　　　　　　　                    二О一二年八月二十四日

【2011年度北京市职工社会平均工资】根据北京市人力社保局、市统计局2012年4月6日联合发布的2011年度全市职工平均工资：北京市2011年度职工年度平均工资为56061元，月平均工资为4672元，比2010年度增长了11.2%。

   本博文谈论关于2011年度职工平均工资对于本市本年度劳资关系的三大影响：

1、2011年度北京市职工社会平均工资关系本市2012年度社会保险缴费基数。

   本市的参保员工社会保险缴费基数一般由该员工的上年度实际月平均工资性收入来确定。若员工实际月平均工资超过上年度全市员工月平均工资300%即14016元的，市社保中心会按上年度全市员工月平均工资300%即14016元来核定员工的缴费基数; 而对于工资较低的职工，则缴费时不能低于本市公布的相关下限标准（参加基本养老保险、失业保险的职工，社保缴费基数下限按照北京市上一年职工月平均工资的40%即1869元确定；参加基本医疗保险、工伤保险、生育保险的职工，社保缴费基数下限按照北京市上一年职工月平均工资的60%即2803元确定）。而对于大多数月收入在二者区间的参保人员，则按本人上一年度月平均工资作为缴费基数。

根据相关规定，职工月平均工资不仅包括基础工资、奖金、各项津贴和补贴，还包括单位代扣代缴的各项费用。用人单位为职工缴纳的社保费、住房公积金等也包含在内。

2、2011年度北京职工社会平均工资关系本市2012年度个人因解除劳动合同取得经济补偿金免征个人所得税的范围。

   根据国家税务总局颁布的《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿征收个人所得税问题的通知》及2001年9月10日财政部、国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》均规定：对于“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的有关规定，计算征收个人所得税。”由此可见，北京市2012年度解除劳动合同经济补偿金免税额提高至168183元。

3、2011年度北京职工社会平均工资关系着本市高薪员工2012年度解除劳动合同经济补偿金计算基数。

   根据《劳动合同法》相关规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。

   北京市职工2011年度社会平均工资的三倍是14016元。

   本博文附北京市职工历年社会平均工资（1991年-2011年）表格：

北京市职工历年社会平均工资（1991年-2011年）

工作不定时　工资同样有保障

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工作不定时 工资同样有保障-——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

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工作不定时 工资同样有保障-——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

　　□本报记者 董柏杰

　　人社部、国务院法制办5月8日出台《特殊工时管理规定(征求意见稿)》规定，企业安排劳动者在特殊工时制度岗位上工作的，应当事先与劳动者协商一致，并制定科学合理的劳动定额、工时考勤、休息休假、薪酬支付等办法，确保劳动者的休息休假权利和生产、工作任务的完成。征求意见截止至6月8日。

　　工资不低于上年度职工平均工资

　　北方周末报：什么是特殊工时制度，都涉及哪些人群？

　　沈斌倜：特殊工时制是相对标准工时制而言。主要有不定时工作制和综合计算工时工作制两种。

　　不定时工作制，指因生产特点、工作特殊需要或者职责范围无法按标准工作时间衡量，需要机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。

　　综合计算工时工作制，指因工作性质特殊或者受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。

　　本次意见稿较人社部规定的范围有所调整。不定时工作制中，企业高管人员、推销人员等还在其中，增加了技术、研发、创作等岗位，删除了出租汽车司机、装卸人员。综合计算工时工作制的岗位增加了电信、金融等行业的岗位，还多了兜底条款。

　　意见稿还规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户需要实行特殊工时制度的，参照本规定执行。

　　北方周末报：为什么删除出租车司机，增加一些技术人员？

　　沈斌倜：出租车司机的用工形式这些年发生了不小变化，一些地方的出租车实行承包制，对工时并不做约定。而装卸人员可以适用标准工时制，超出正常上班时间可以算加班，所以都删除了。

　　增加一些技术人员是针对现在经济和社会发展情况，根据其工作性质和工作内容来定的，体现了立法的与时俱进。

　　北方周末报：执行特殊工时工作制人员的工资报酬是怎样计算的？

　　沈斌倜：意见稿沿袭了以前的关于加班费的规定，但要求实行不定时工作制的劳动者，其年工资报酬不得低于企业所在地区上年度职工平均工资。比如北京上年度职工平均工资56061元，等于用人单位支付给员工的月薪接近5000元才符合规定。实践证明，以经济杠杆来规范不良行为从来都比较有效。

　　综合计算工时延时加班费按150%支付，法定节假日按300%支付。不定时工作制由于工作时间不固定，没有加班费。

　　意见稿还规定，企业在22点至次日6点间，安排劳动者工作且时间达2小时及以上的，应支付夜班津贴。标准按照省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门规定执行。

　　北方周末报：实行标准工作时间8小时制的，工资只要高于最低工资标准即可，但是实行不定时工作制的，最低工资标准（社会平均工资）还比标准工作制高。这是不有失公平，您怎么看？

　　沈斌倜：由于不定时没有固定的工作时间，不计发加班工资，企业较容易滥用不定时工时延长劳动者工作时间，规避支付加班费，侵害劳动者利益，对劳动者的劳动报酬、休息休假权利和身心健康影响较大。因此草案规定不定时工作制的最低工资标准比标准工时制高，提高了企业适用不定时工时制度的标准，并没有显失公平，反而体现了不定时工作制的特殊性及劳动法对弱势劳动者的一种天然的倾斜。

　　解决时间争议

　　北方周末报：此前有报道，东莞一公司出台霸王条款，规定员工每月上厕所不得超过400分钟，超时则将扣罚工资，每超时1分钟扣除一块钱。事情发生后引发了一些争议，新规定能否解决这个争议？

　　沈斌倜：我认为能解决。意见稿将宽放时间的概念纳入工作时间的范围。其二十六条规定：宽放时间包括劳动者个人生理需要以及为消除过分紧张疲劳安排的间歇等个人需要与休息宽放时间。

　　员工上厕所的时间是解决劳动者个人生理需要的时间，按照意见稿属于工作时间范围。

　　且意见稿还规定，企业在保障正常生产运营情况下，日工作时间超过4小时，应保证劳动者享受不少于20分钟工间休息，而工间休息时间计入工作时间。这个20分钟也能够减少上述争议的发生。

　　北方周末报：意见稿在时间方面较之前有哪些改变，从而更加保障了劳动者的权益？

　　沈斌倜：较之前更具体了，除了上述提到的20分钟工间休息，意见稿还提到，从事影晌公共安全利益的机动车驾驶员等岗位人员，每驾驶2小时应当保证不少于10分钟的休息时间。

　　在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者，每日最长工作时间（含正常工作时间和延长工作时间）不得超过11小时。

　　意见稿还规定，综合计算周期内延长工作时间的最高限额分别为：以周为周期的，不得超过15小时，且每月不得超过36小时；以月为周期的，不得超过36小时；以季度为周期的，不得超过108小时；以年为周期的，不得超过360小时。

　　1000元罚款难起威慑作用

　　北方周末报：征求意见稿是在怎样的背景下公布的？

　　沈斌倜：一方面是企业发展需要在某些岗位实行特殊工时制度，另一方面，特殊工时又在被部分企业滥用。

　　虽然我国原劳动部已有相关规定，但是没有系统地立法，立法层次也不够，此前我国仅在《劳动法》、《工资支付暂行规定》以及1994年原劳动部下发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中有部分规定，缺少详细规范。部分企业利用特殊工时制延长劳动者工作时间，规避给劳动者支付加班工资，并侵害到劳动者身体健康，而监管机构对此难以监管。

　　早在2010年，在河南郑州召开全国部分省市区企业实行特殊工时制度规定研讨会，提出企业实行特殊工时制度急需立法的主张。全国有22个省市区人力资源和社会保障厅（局）劳动关系处的代表参加研讨，今年，正式向社会征求意见。

　　北方周末报：依据《意见稿》，企业不遵守特殊工时管理的罚则仅是“责令改正，并处以1000元罚款”。对此您怎么看？

　　沈斌倜：1000元罚款恐怕起不到法律的威慑作用，且是否能够执行到位有待于观察，因为我国劳动行政监察能力存在不足和不力的情况仍是一个突出的问题。

　　另外，规定有的部分存在难以操作的问题，比如加班费的举证，我在不同场合一直表示，加班的事实由劳动者举证实在太牵强，一般情况下考勤和加班申请都在单位，劳动者很难取证，这确实是目前审判实践忽视的地方。

　　意见稿规定，企业在申请执行特殊工时制时，需提交职工代表大会或工会对实施方案的意见，没有工会的，应有劳动者个人签字，这是一大进步，我国目前工会还没有发挥其应有的作用，希望立法不断地推进工会的作用，更好地维护劳动三方机制。

【前言】该劳动争议案例是北京沈斌倜劳动法律师2010年代理劳动争议案件中较为典型的一件，申请人（一审原告）在仲裁阶段败诉，诉讼阶段委托律师并重新整理思路后获得全面胜诉。沈斌倜律师曾将该劳动争议案件作为典型劳动争议诉讼案例在点睛律师学院劳动法课堂上讲授。该案在诉讼阶段能够胜诉并在二审法庭巨大压力下被维持一审原判的一个重要的原因：我们坚持认为并使法庭也认为该劳动争议案件不属于劳动报酬约定不明确，因此不适用于《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。将案件一审代理意见与大家分享，以供交流。

代理词

------××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案代理意见

尊敬的审判长、审判员：

北京市丹宁律师事务所接受××（原告）的委托，指派我担任××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案的代理人。本律师综合案件情况，针对本案争议焦点，发表如下代理意见：

1、原告的月薪是10000元还是3000元？

1）被告主张原告的月薪是3000元（说明：该主张在仲裁阶段得到了仲裁委的支持），但是仅提供一个缴纳社保的说明来推算原告的月薪，而实际情况是劳动者的社会保险缴纳基数与劳动者真实工资并非必然联系：在目前的大环境下，不规范用工的用人单位不按照劳动者的实际工资来缴纳社会保险的情况仍然较为普遍。本案中，如果因为被告不及时依法签订劳动合同，导致原告没有直接证据证明自己的真实工资，而被告却还能以一个本来就侵害了原告合法利益的社保缴纳基数作为反推原告工资标准作为定案证据，并且还能够得到仲裁及法院的认定，只会鼓励一些不规范用工单位更加想方设法地去规避签订劳动合同、不足额缴纳社保，以在劳动争议中谋取更大的非法利益，这与《劳动合同法》的立法原意相违背。

因此，该说明不能够作为认定原告真实工资水平的证据。

2）被告在仲裁阶段提交的《员工守则》中，目录第六项显示其公司有“薪资制度”，但是被告却仅提供了该《员工守则》目录及其前两页内容，将与案件有重大关系的薪资制度等隐瞒起来。我们完全有理由相信被告隐瞒了与查明原告工资相关的证据材料。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，如果被告不能提供合法有效的证据证明原告的工资，应当承担举证不能的不利后果。

3）本案不适用《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。“第十一条，人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，原被告双方对原告的工资报酬在入职时有明确的口头约定没有异议，异议的只是各自主张的数额不同而已。因此，不属于劳动合同法第11条规定的与劳动者约定的劳动报酬不明确的情况。不适用劳动合同法该条关于工资推定的原则。

4）原告2002年取得##影视艺术学校影视表演专业大专学历，有证据证明在入职被告之前，已经在该行业有7年的工作经验，在影视行业拥有多个大型项目的从业经历。在入职被告期间，担任被告总监以上级别的工作人员（原告有证据证明，被告公司将员工分为两种：通员工，总监、副总监级别以上员工），从常理性判断，原告的月薪不可能只是3000元。

2、被告以原告不符合录用条件解除劳动关系是否合法？

被告主张解除劳动合同的理由是因为原告不符合录用条件，该解除理由不成立。理由是：

1）根据劳动合同法第十九条，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而本案中被告根本未与原告签订劳动合同，试用期根本不成立，试用期不成立，谈何依据试用期不符合录用条件而与原告解除劳动合同。

2）退一步讲，如果被告与原告口头约定的试用期合法有效，则被告仍不可能以不符合录用条件为由单方解除劳动关系。在入职是，被告与原告口头约定的试用期为一个月，对此，有被告在仲裁期间提交的证据《员工转正申报表》这份证据为证，该证据显示，原告的试用期为一个月，期间为 2009年 11月2日至2009年12月1日。试问，在12月9日，原告的试用期已经经过九天以后，被告何以还能以不符合录用条件与被告解除劳动合同？

本案原被告劳动关系解除的真相是是：2009年12月9日当天，被告给原告三个方案选择：1、降职减薪，2、重新约定试用期，3、公司解除劳动关系，原告选择了接受被告解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十六条第（二）款，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；应当向劳动者支付经济补偿金，因此，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。拒不支付，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。

3、本案中原告是否在一审阶段有权追加要求被告支付原告2009年11月份工资10000元的25%经济补偿金2500元，以及追加被告支付解除劳动合同经济补偿金5000元的50%额外经济补偿金2500元的新诉讼请求？

原告认为，鉴于原告所提出的25%和50%的请求与原请求的不可分割性，原告有权在法院阶段追加新的诉讼请求。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。

4、本案中原告是否有权提请法院变更计算错误的劳动报酬？

原告认为，原告有权提请法院依法变更计算错误的劳动报酬。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第二十条：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。

4、关于原被告解除劳动合同的理由由谁负举证责任？

原告认为，关于原被告在2010年1月10号解除劳动合同由被告承担举证责任。原告已经提供证据证明被告在2009年1月9日作出双方劳动关系自2010年1月10日解除的声明和决定，根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。

综上，请求人民法院查明事实，还原真相，依法维护原告的合法权益。

此致

北京市朝阳区人民法院

                                         北京市丹宁律师事务所

         代理人：沈斌倜  曾素贞

        2010年6月9日 

最近有不少网友咨询失业保险金领取的问题，中闻律师事务所合伙人、专业劳动法律师沈斌倜就这个问题，以北京地区为例，回答一下大家的提问。

一、北京地区领取失业保险金的条件

按照《北京失业保险规定》第13条的规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险保险金：

(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的。解读：在本市实行个人缴纳失业保险费前，按国家规定计算的连续工龄视同缴费时间，计发失业保险金时合并计算。

(二)非因本人意愿中断就业。解读：满足条件的情形主要有以下：第一，单位单方解除；第二，单位终止劳动合同；第三，其他非劳动者原因解除劳动合同的。 关于第二项，如果劳动合同到期，单位的新合同标准维持或高于原合同标准，劳动者主动不续签，没有失业金。只有单位不与其续签，或者新合同的待遇标准降低其不续签时才可以申请失业保险金。

(三)已办理失业登记，并有求职要求的。

二、北京地区领取失业保险金的程序

1、对于单位来说

《北京失业保险规定》第15条“用人单位与职工终止、解除劳动(聘用)或工作关系之日起7日内将失业人员的名单报户口所在地区(县)社会保险经办机构备案，自终止、解除劳动(聘用)或工作关系之日起20日内，持缴纳失业保险的有关材料将职工的档案转移到职工户口所在地区(县)社会保险经办机构”。解读：一般情况下，用人单位终止或解除劳动关系后7日内停缴社保，如果是本地员工，将他的档案转到户籍地区县社会保险经办机构，如果是外地员工，外地员工想回原籍的话，将他的档案交到单位所在地的失业保险管理部门，审核后，档案寄到户籍地的区、县、市失业保险管理部门。如果外地员工继续留在北京，则仍然可以在北京享受失业保险待遇。

用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动(聘用)或工作关系的证明，并书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利。　

2、对于失业人员来说

根据北京市失业保险规定，失业人员应当在终止、解除劳动(聘用)或者工作关系之日起60日内，持用人单位开具的终止、解除劳动(聘用)或者工作关系证明及有关证明材料到户口所在地的社会保险经办机构办理失业登记，符合领取失业保险金条件的同时办理领取失业保险金手续。失业保险金自办理失业登记之日起计算。解读：如果是北京户籍的，则比较简单，直接去户籍地的社保经办机构登记；如果是外地员工回原籍的，则先由当地的失业保险管理部门计算出应领取的失业保险金金额，并在应领取的失业保险金金额上加上50%的职业培训和职业介绍费，把钱划给失业人员户口所在地的区、县、市失业保险管理部门，本人回原籍的区、县、市失业保险管理部门领取失业保险金（不含那个50%）。外地员工继续留北京的，则可以由单位在北京为其申报失业保险金。

在职期间被劳动教养或者判刑收监执行，被解除劳动教养或者刑满释放的失业人员应当在回京落户之日起60日内，按照本规定办理失业登记和失业保险金领取手续。　

三、北京地区失业保险金的领取

1、失业保险金领取时间

失业金的领取是根据失业人员失业前累计缴费时间来确定的：(一)累计缴费时间1年以上不满2年的，可以领取3个月失业保险金；(二)累计缴费时间2年以上不满3年的，可以领取6个月失业保险金；(三)累计缴费时间3年以上不满4年的，可以领取9个月失业保险金；(四)累计缴费时间4年以上不满5年的，可以领取12个月失业保险金；(五)累计缴费时间5年以上的，按每满一年增发一个月失业保险金的办法计算，确定增发的月数。领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。　

解读：北京市实行个人缴纳失业保险费前，按照国家规定计算的连续工龄视同缴费时间，计发失业保险金时合并计算。比如事业单位转企前的工龄和转业军人的军龄都可为视同缴费时间，可以合并计算。

2、失业保险金有多少

2012年北京市人保局，为保障失业人员在失业期间的基本生活，根据《北京市失业保险规定》(北京市人民政府第190号令修改)，结合北京市实际情况，经市政府批准，失业保险金月发放标准在现行基础上，每档增加60元。调整后的失业保险金发放标准自2012年1月1日起执行。

失业保险金调整后的标准：(一)累计缴费时间满1年不满5年的，失业保险金月发放标准为842元；(二)累计缴费时间满5年不满10年的，失业保险金月发放标准为869元；(三)累计缴费时间满10年不满15年的，失业保险金月发放标准为896元；(四)累计缴费时间满15年不满20年的，失业保险金月发放标准为923元；(五)累计缴费时间满20年以上的，失业保险金月发放标准为951元；(六)从第13个月起，失业保险金月发放标准一律按842元发放。

3、失业保险金领取方式

对于北京户籍的城镇失业人员，一般情况下失业金是按月领取，但是失业人员在领取失业保险金期间从事个体经营、兴办企业，凭其营业执照，社会保险经办机构可以将其应领取的失业保险金一次性发给本人。若是外地户籍城镇职工，如果回原籍，则可以去户籍地县以上社会保险经办机构按月领取失业金。如果继续留在北京，则可以由单位到参统地社会保险经办机构申领，按照本市城镇失业人员的标准，从本市失业保险基金中支付，并由用人单位一次性发给本人。

4、失业保险金领取期间患病

失业人员在领取失业保险金期间，患病(不含因打架斗殴或交通事故等行为致伤、致残的)到社会保险经办机构指定的医院就诊的，可以补助本人应领取失业保险金总额60%至80%的医疗补助金，具体标准为：(一)累计缴费时间不满5年的，其医疗费补助比例为60%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的60%。(二)累计缴费时间满5年不满10年的，其医疗费补助比例为65%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的65%。　(三)累计缴费时间满10年不满15年的，其医疗费补助比例为70%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的70%。(四)累计缴费时间满15年不满20年的，其医疗费补助比例为75%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的75%。(五)累计缴费时间满20年以上的，其医疗费补助比例为80%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的80%。如果患重病，还可以申请一次性补助，但补助标准不得超过本人应领失业保险金总额的200%。　

5、农民工失业

农民工目前没有失业金，如果劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据用人单位为其连续缴费的时间，对其支付一次性生活补助，每满1年发给1个月生活补助，最长不得超过12个月。2012年农民合同制工人一次性生活补助费由618元调整到678元。　

女职工劳动保护特别规定公布实施

国务院法制办负责人就《女职工劳动保护特别规定》答记者问

　　据新华社北京5月7日电(记者陈菲王敏)国务院总理温家宝日前签署国务院令，公布《女职工劳动保护特别规定》，自公布之日起施行。日前，国务院法制办负责人就规定的有关问题回答了记者的提问。

事关1.02亿女职工身心健康

问：请您简要介绍一下规定出台的背景。

答：女职工劳动保护关系到全国1.02亿女职工的身心健康。1988年，国务院颁布了《女职工劳动保护规定》，施行20多年来，对于减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难、保护女职工健康，发挥了重要作用。随着我国经济社会的发展，《女职工劳动保护规定》的一些内容已经适应不了新形势的需要，如：女职工禁忌从事的劳动范围需要根据实际情况作相应调整；对女职工的产假假期和产假待遇需要进一步规范；监督管理体制需要根据机构改革的变化作相应调整等。这些问题都需要从制度层面加以解决。

调整女职工禁忌从事的劳动范围

问：规定对女职工禁忌从事的劳动范围作了哪些调整？

答：规定将女职工禁忌从事的劳动范围放在附录加以列示，对女职工禁忌从事的劳动范围作了调整：一是为突出孕期和哺乳期的保护，扩大了孕期和哺乳期禁忌从事的劳动范围；二是考虑到《劳动法》仅规定经期、孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围，删去了已婚待孕期禁忌从事的劳动范围；三是为平衡女职工劳动保护与妇女就业的关系，缩小了经期禁忌从事的劳动范围。

生育产假假期从90天延长至98天

问：规定对产假假期作了哪些规范？

答：《女职工劳动保护规定》规定的女职工产假为90天，《劳动法》规定为“不少于90天”。根据征求意见的情况，从有利于女职工身体恢复和母乳喂养的角度，规定参照国际劳工组织有关公约关于“妇女须有权享受不少于14周的产假”的规定，将生育产假假期延长至14周(即98天)。

对女职工流产的，《女职工劳动保护规定》仅原则规定“给予一定时间的产假”，实践中各用人单位掌握的休假时间长短不一。为保障流产女职工的权益，规定参照原劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》中关于流产假的档次划分，明确了流产产假，规定：怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天(6周)产假。

明确规定产假期间生育津贴

问：规定对产假待遇作了哪些规范？

答：根据《社会保险法》，参考《企业职工生育保险试行办法》以及各地生育保险规定，对已经参加生育保险的女职工，产假期间的生育津贴按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付；关于女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的由生育保险基金支付，对未参加生育保险的由用人单位支付。

明确用人单位法律责任

问：为保证规定实施，都有哪些具体措施？

答：一是明确了部门职责分工。规定将女职工劳动保护监督管理体制由以前的原劳动行政部门一家调整为县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。

二是规定了法律责任。《女职工劳动保护规定》对用人单位的违法行为仅笼统规定给予行政处分、责令经济补偿、依法追究刑事责任。依据《职业病防治法》、《劳动保障监察条例》的有关处罚规定，规定对用人单位违反女职工劳动保护的法律责任予以明确。

2006年

一、民工王斌余讨薪事件

2006年4月，甘肃民工王斌余因父亲腿被砸断急需用钱，便找老板多次讨要工钱，未果。此后他找劳动部门，找法院，都无济于事。最终，走投无路的王斌余又折回包工头家讨薪，被骂成“像条狗”，遭到拳打脚踢。极度绝望和愤怒之下，他连杀4人，重伤1人，后到公安局投案自首。王斌余一审被判死刑。

二、北京百余民工讨薪事件

2006年5月31日，北京朝阳区望京国际商业中心售楼处，100多名农民工向该处租户韩/国JD公司讨薪时遭不明身份者殴打，十余人受伤被送往医院。

三、女民工裸体讨薪事件

2006年6月，沈阳市于洪区一名穿着一条红色内裤、脚穿一双拖鞋、身边放着一个红色旅行袋青年女子站在“沈阳荣顺达家具有限公司工厂大门前，目的是为了讨回8000多元工钱。

四、辽宁民工杀人讨薪事件

2006年8月23日，辽宁葫芦岛的一个民工打进媒体的热线电话说，他只是个普通的农民工，要了一个月的工钱却一分都要不到，媳妇儿怀孕检查要钱，女儿上学要钱，所以见了(欠薪)老板一定要把他杀了。据报道，该民工当时“杀人”决心很大，遗书已经准备好了。经过媒体的周旋，民工最终放弃了这个念头。

五、广州60余民工集体讨薪事件

2006年8月27日，广州滨江东路一在建楼盘60余名工人讨要欠薪时，一包工头突然拿出催泪剂向工人狂喷，两名工人眼睛被轻度灼伤，导致场面一度失控，数名工人甚至持煤气罐堵住公路。警方与消防部门迅速赶到现场，平息了事态。

六、拍卖妻子乳房讨薪事件

2006年9月11日下午，沈河区中山路上两名中年男子的行为，吸引了路人的眼球，一名矮个儿男子手举一张“广告”，上面赫然写着“出卖妻子乳房”几个大字！经了解，男子“并不是真想卖老婆的乳房，而是想吸引别人的注意，帮我们讨回打工钱！”

七、辽宁民工自焚讨薪事件

2006年9月24日，在长春打工的19岁辽宁铁岭青年李宁来到工地，向老板索要欠款被再次拒绝，他把事先准备好的汽油倒在身上点燃来表达自己心中的愤怒。经鉴定，李宁的四肢及躯干20%烧伤，烧伤程度为深二度。

八、河北男子自杀讨薪事件

2006年10月8日，在河北省沙河市汇通花园二期建筑工地打工的小包工头李某(河北省临城县人)爬到一台大型塔式吊车的长臂最外端，以跳塔轻生相威胁，讨要发包方拖欠自己的8000元施工款。

九、妇女抱子自杀讨薪事件

2006年10月17日，一名妇女为了帮丈夫追讨被拖欠的薪水，竟抱着年仅2岁的儿子爬上了一幢3层楼楼顶，扬言跳下。

十、出卖器官讨薪事件

2006年11月22日，两名男子顶着凛冽的寒风，在浑南地区某大街上四处散发传单，传单上醒目地标出心、肝、肺等器官的“转让”价格。原来他们因讨不到工钱，只好采取卖器官这种“特殊手段”讨薪。

2007年

一、民工讨薪被欠薪公司轧死

2007年6月4日下午1时30分，位于陕西省泾阳县崇文镇南丈村的陕西昌茂石化科技有限公司门前，前来讨要工资的永乐镇皮马村50岁农民彭全被从该公司内开出的一辆卡车从身上轧过，静静地躺在车轮下，而手里还紧紧攥着工资欠条。

二、民工讨薪被打成精神障碍

佘登明遇到欠其工资500元的包工头杨某，便拦路要钱，不料被杨某的老婆用塑料拖鞋打破额头瘫倒在地。打人者拒不支付一分医疗费，第二天被辖区派出所作治安拘留10天的处罚，而被打者因受刺激在所租的出租屋躺一天后见人就打骂，被打后的第四天被亲友急送省安宁医院，经诊断为精神障碍，医生建议说至少住院治疗三个月，还要服两年的药才有望康复

三、男子爬上30米高塔吊讨薪

2007年5月27日12时许，一名声称被欠薪一年的小包工头爬上了福州井大路一工地的塔吊，在顶部横臂上高声叫着“还我工钱”，并以从塔吊上跳下相胁。

四、讨工钱的民工与老板扭打

2007年1月14日下午，云南省昆明市，讨工钱的民工将老板家的家用电器等搬走，老板出现后双方扭打在一起，民警到后将双方带到派出所处理。

五、讨薪民工裸体站在24层楼

2007年2月10日上午10点左右，29岁的民工刘某爬到南京双桥门一栋24层楼的楼顶平台上，赤裸上身，欲以跳楼这种方式讨回自己的工钱。

六、民工爬10米广告牌以死讨薪要回工钱

2007年4月16日早上6时许，衡水市人民路与榕花大街交叉口，一位中年男子爬到10米多高的广告牌上，声称不给工钱就要跳下去，经过消防队员1个多小时的说服工作后，该男子放弃自杀的念头

七、两民工爬28楼上演讨薪

2007年2月14日，在福州市五四路宏运·帝豪国际大厦前，一群农民工聚在一块讨工资。最后，两名农民工爬上大厦顶层28楼上演“跳楼秀”。

八、100多名装修工人讨薪堵路抗议

2007年11月2日，100多名装修工人因未见到北京中冶投资有限公司项目部有关负责人，聚集到小羊坊路上，致使该路段双向拥堵1小时。工人们称，在此次讨薪前，他们已找过东家数回，但一直都没拿到工钱和材料费。经警察劝说后同意协调解决。

九、农民工讨薪遭60多打手抡刀棍暴打

四川省务工人员黄小红、李朝刚、杨仕龙、蒋学东等人，来到辉山农业高新区一建筑工地干木匠活。连续干了两个多月，没有拿到应得的工钱。5月22日15时许，黄小红、李朝刚、杨仕龙、蒋学东等人来到工地讨要被拖欠的工钱。在讨要工钱时，几辆车突然停在工人面前。车门打开后，从车上冲出来了60多名不明身份人员，个个手持着镐把、砍刀等凶器，围追殴打农民工。

十、四川“太太讨薪队”

丈夫工资长期不能兑现，四川武胜县、岳池县的20多名农民工妻子自发组成了“太太讨薪队”，南下云南红河自治州为丈夫讨薪。

2008年

一、讨薪被打50名重庆民工在海南啃香蕉度日

27名农民工到海南省海口市打工，却只被安排工作了三天，这27名农民工和另外30多名老乡饿得在山上连吃了两天香蕉，下山讨要工钱和回来的路费，却被人打伤。

二、民工家乐福讨薪遭遇保安暴力被扭断手臂

四川渠县农民工陈玉华7月30日和工友到渝中区解放碑家乐福，向承包清洁的上海年富清洁公司询问被拖欠的工资，不想被家乐福4名保安扭断右臂。

三、南京3民工裸体横卧马路讨薪致交通堵塞

南京闹市出现三名男子脱光了身上的衣服，裸身横躺在马路中央，一动不动。据知情人透露，3名男子都是民工，他们的出格举动和“讨薪”有关。

四、郑州一房产公司售楼小姐集体跳楼讨薪

2008年11月24日，由于房产公司未按当初承诺返还提成，郑州市航海路与未来路交叉口，河南中鼎实业有限公司开发的“公园一号”楼盘6位售楼员站在25楼跳楼讨薪。

五、“龙湖还我血汗钱”

2008年12月11日，下午3点10分，江北观音桥茂业门前马路被大批的人压断了。还打起来了。很多人手里拿有“还我血汗钱”等等。

六、农民工讨薪被砍断手臂责任单位被逐出南京

中建五局承建的南京溧水某工程发生了一民工因讨薪被砍断手臂的恶性事件。事情在17日被媒体曝光后引起了南京市政府的高度重视，经过调查，决定将负有主要责任的中建五局清除出南京建筑市场。

七、12装修工集体“跳楼”讨薪

三水中旅集团负责装修的12名工人发现自己所属的工头携款潜逃了，眼见血汗钱没有着落，工人们于是集体爬上未完工的大楼排栅扬言集体跳楼。

八、民工围堵“豫U88888”奥迪车讨薪事件

３０多名农民工围堵豫Ｕ８８８８８奥迪Ａ８轿车讨薪，济源相关部门两次介入协调无果一事经报道后，经河南省清欠办、省劳动保障监察总队再次协调，３４名农民工最终领到了总额为８５５２５元的工资，被“暂扣”数日的奥迪车也恢复“自由”。

九、武汉规定突发农民工讨薪事件需45分钟内介入

武汉市启动了农民工讨薪突发事件应急工作机制，针对讨薪突发事件劳动部门的介入时间有了明确规定，以应对在2009年春节前可能发生的讨薪突发事件。

2009——2012年

农民工制作挂历讨薪事件

从2003年开始6年讨薪未果，四川广元农民工将讨薪经历做成挂历，陆续寄给相关领导，此事经华商报、华商网报道后，数百网友通过新闻跟评对此事发表评论。旬阳县政府高度重视，责相关部门对该事件进行了全面调查了解。

9·21农民工讨薪被打事件 2010

2010年9月，20多名来自阳新在武汉打工的农民工，本想在中秋前要到工钱回家过节，不料21日上午，在工地遭30多名男子暴打，10多人受伤。

农民工讨薪70元失去一个肾2010

高志强今年28岁，来自河北省景县留府镇高庄村。1月9日，在北京打工的高志强向老板讨要70元工钱，被包工头叫来的人追着捅了一刀，右侧肾脏主要血管破裂，肾脏被切除

农民工为讨工资“三元夺两命”2010

为讨要3元钱，河南郑州两农民工把命都搭进去了。一人喉咙被刀划破，失血而死；另一人被刀捅死，而嫌犯是工程包工头。

豫包工头公园扮财神上吊 为农民工讨薪2010

7月23日下午16时许，郑州市紫荆山公园内一棵大树下，一男子扮成一“财神爷”模样欲“上吊”寻短见讨回农民工血汗钱。

8名农民工讨薪“绑架”老板坐驾 欠钱公司资质被暂停2010

2010年1月25日下午，郑州市一建筑工地的数位农民工将项目负责人的宝马车围住，不让离开，而项目部负责人则另外叫车“强行离开”。

湖北百余民工讨薪遭殴打 2010

118名湖北籍农民工在连续数天讨薪未果后，遭到300多名手持木棒的人围困殴打，30多位农民工被打伤，9人重伤。

农民工讨薪黄河岸边祭拜河神 2010

30多名农民工代表在河神塑像前焚香杀鸡祭拜。他们想让河神显灵，帮他们讨薪成功，回家种秋。

农民工政府门口下跪讨薪 2011

元旦放假前这几天以来，每天都有数十名，有时近百名来自四川仪陇、巴中、三台、广元等县市，以及河南、甘肃等地的农民工顶着刺骨寒风和零下十多度的低温到河北遵化市信访办和市政府门前集结，甚至集体跪在遵化市政府大门前，恳请政府有关部门对于宏伟帝景家园开发商宏伟房地产长期欠薪的问题给予关注并处理。这些农民工都是在向开发商讨薪无望，向当地信访办、建设局、劳动局反映数日无果的情况下的无奈之举。

农民工讨薪被砍致1死1伤 2011

都江堰市胥家镇某项目工地因劳资纠纷引发一起打斗事件，致两人受伤，其中一人经抢救无效死亡。

重点工程莞香影视城遭遇讨薪 2011

工程完工后包工头突然失踪，农民工找到影视城工程负责人涂某要求结算工程款支付工资，结果涂某却称工程款早已经支付给包工头，拒绝支付工人工资。由于工人们就工资一事多次找涂某协商无果后，昨日上午刘磊等数十名工人只好在影视城城门上挂起“还我血汗钱”的横幅。

民工讨薪不成欲跳楼多部门联手成功施救 2012

一名民工爬到重庆江津区锦绣花园2号楼34层楼的楼顶，欲以跳楼这种方式讨回自己的30万元工程款。经过区政府、区法院、区公安局、区财政局和消防官兵的共同努力，该男子现场拿到了暂由区政府和法院共同出资垫付的30万工程款

“送鲜花”讨薪 2012

某公司一名总经理从北京抵达西安咸阳国际机场时，受到了30名农民工的特别接待。这些农民工为了接机，从早上到午后，手捧鲜花、拉着横幅守了近5个小时。这么做，只是为了希望能早日要回被拖欠的工钱。

农民工劳动合同管理相关规定：

1．关于贯彻《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》的通知 2003

2．最高人民法院关于集中清理拖欠工程款和农民工工资案件的紧急通知2004

3．《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》2004

4．《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》2005

5．国务院关于解决农民工问题的若干意见2006

6．《建设部关于进一步做好“两节”期间解决建设领域拖欠工程款和农民工工资工作的紧急通知》2006

7．国务院关于同意建立农民工工作联席会议制度的批复2006

8．最高人民法院关于进一步清理拖欠工程款和农民工工资案件的通知2006

9．国务院办公厅关于切实做好当前农民工工作的通知2008

10．《中华全国总工会关于进一步推动解决农民工工资拖欠问题的通知》2009

11．国务院关于转移农村劳动力，保障农民工权益工作情况的报告2010

12．国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知2010

13．国务院办公厅关于进一步做好农民工培训工作的指导意见2010

14．八部门要求各地保证农民工工资足额发放 2010

15．最高人民法院关于进一步加强拖欠农民工工资纠纷案件审判工作的紧急通知2010

16．《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》2011

17．人社部要求确保节前农民工工资基本无拖欠现象  2011

18．《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》2012

19．《关于促进农民工融入城市社区的意见》2012

20．人力资源和社会保障部办公厅关于开展2012年农民工劳动合同签订春暖行动的通知

[前言]欠薪罪写入刑法修正案（八）于2011年5月1日实施，一些地方已经出现了恶意欠薪定罪的案例，在欠薪入刑定罪一周年之际，我们写下此文。

为了保护劳动者获得劳动报酬的权利，全国人大常委会2011年2月25日表决通过刑法修正案（八），其中规定“恶意欠薪”入罪。同年5月1日实行。

刑法修正案（八）规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

目前欠薪的维权途径有行政手段和法律途径。如果执行得力，行政手段无疑是最快捷的讨薪方式，首先有些地方性的人保部门规定一些行业比如建筑、交通、水利等欠薪较严重行业的企业，提前拿出工程造价款的1%-2%缴纳保障金入专用账户，等到工程完成6个月后没有发生拖欠工资的情况，才能取回。此外，还建立欠薪应急周转金，以备急用。其中广东和浙江都有此规定。行政手段还包括向劳动监察举报，由劳动行政部门责令支付。法律手段是指申请劳动仲裁或申请支付令。但事实证明，行政手段讨薪，仍难治本，社会各界为此纷纷呼吁加大法律惩处力度，使劳动仲裁、诉讼、行政部门对劳动者的保护相结合，三管齐下，从而真正有效减轻劳动者讨薪的成本，遏制恶意欠薪现象。

每一个讨薪的故事都充满了辛酸的血泪史，特别对于农民工来说，讨薪一千，自损九百的后果很难让人接受。欠薪入刑定罪无疑对目前的恶意欠薪现状起到一定的威慑作用。各地纷纷出现了恶意欠薪定罪的判例，比如温州开鞋厂张某欠薪被判刑事拘留；杭州豪翔箱包有限公司倒闭欠薪后法定代表人逃逸被判刑；安徽池州东山钙业恶意欠薪者被追刑责；上海也出现了包工头欠薪入刑第一案……，虽然目前判例相对欠薪的形状来说较少，但是已经说明法治向前迈了一大步。

但事实上，恶意欠薪入罪并不如所设想的那样有立竿见影的效果，法律对拒不支付劳动报酬罪定义比较模糊，标准欠缺，界定困难，入罪执行不畅。目前广东省率先对欠薪入罪做出司法解释，规定单位欠单个劳动者5000元到3万元以上，拒不支付劳动报酬罪就成立。结果广东很快就产生首例欠薪入罪案：惠州的一个工程项目负责人杨某，因拖欠工人10万元工资逃跑，被当地法院以拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑10个月，罚款2万元。这说明欠薪入刑亟需司法解释的出台。

恶意欠薪写入写入刑法修正案（八）并不能从根本上解决劳动纠纷，也不能根本改变欠薪现象，更需要详细的司法解释及实际的执行。另外，和谐的劳动关系靠的不是如何惩罚违法者，而是如何预防违法行为本身。它只是而且必须是法治完善的道路上必经的过程，倘若没有欠薪，自然也就不需要欠薪入刑定罪！(与劳动法律师：沈斌倜 刘芬)

【北京独生子女家庭能享受的独生子女费、独生子女增加产假等待遇】国家自实行计划生育以来，鼓励家庭只要一个孩子，并且给予这样的家庭一定的荣誉称号和物质奖励。由于各地的人口与计划生育条例均结合各自的情况进行了规定，下面主要介绍北京独生子女家庭能享受的待遇。

根据《北京市人口与计划生育条例》第二十一条规定：一对夫妻生育（包括依法收养）一个子女后不再生育，其子女在十八周岁以内的，由夫妻双方申请，经所在单位核实（没有单位的和农村居民，经户籍所在地居民委员会或者村民委员会核实），由女方户籍所在地乡镇人民政府或者街道办事处发给《独生子女父母光荣证》，北京独生子女家庭，凭《独生子女父母光荣证》享受以下奖励和优待：

1、发放独生子女父母奖励费。北京地区每月发10元奖励费，由男女单位各发5元，没有单位的由居委会或村委会发。奖励费自领取《独生子女父母光荣证》之月起发至其独生子女满18岁周岁止；

2、独生子女增加产假。从理论上来说，领取独生子女证的女职工，在原法定产假的基础上，可以享有增加产假三个月。关于享受增加产假的条件及规定，请看北京沈斌倜劳动法律师另一篇博文《北京增加产假规定》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e154.html。（关于北京基础产假规定，请参见北京沈斌倜劳动法律师：《产假规定2012 北京劳动法产假规定》：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzuq.html）

3.在独生子女入托、入园、入学、就业、就医或健康检查方面给予优待。这主要是指独生子女的托幼管理费和十八周岁之前的医药费，由夫妻双方所在单位依照有关规定报销。这里的有关规定是什么并没有明确。一般来说公务员、事业单位可以报销，每月40元的标准，外企也有此福利，至于其它企业报销的额度，还得看单位的规章制度。这部分费用不需要缴纳个人所得税，根据《北京市地方税务局关于个人收入中的补贴、津贴免征个人所得税范围及标准的规定的通知》（京地税个[1998]41号）规定独生子女补贴 5至10元/月，父母双方各50%，托儿补助费父母双方各40元／月这两项补贴收入可以在计算个人所得税前进行扣除。

4.农村安排宅基地，对独生子女父母应当给予优先和照顾；乡镇人民政府和农村集体经济组织应当扶持独生子女家庭发展生产。

5.对独生子女父母年老时的优待。独生子女父母，女方年满五十五周岁，男方年满六十周岁的，每人享受不少于1000元的一次性励; 农村在推行养老保险制度时，应当为独生子女父母优先办理养老保险。

   然而要注意的是，如果第一胎生育双胞或者多胞的夫妻，则不领取《独生子女父母光荣证》，凭借女方户籍所在地乡镇人民政府或者街道办事处出具的证明，除了不能享受一次性1000元的奖励外其它均可享受。只是能享受一份独生子女奖励待遇。

    独生子女发生意外伤残致使基本丧失劳动能力或者死亡，其父母不再生育或者收养子女的，女方年满五十五周岁，男方年满六十周岁的，所在区、县人民政府应当给予每人不少于5000元的一次性经济帮助。

还要注意一点，以上独生子女家庭所能享受的待遇只能依申请取得，如果独生子女家庭不主动申请，一般不予奖励，且不溯及既往，也就是说什么时候申请了什么时候享受，而不能追溯到以前。

[前言] 随着我国对外交流的步伐的加快，越来越多的国人走出国门到国外就业。北京沈斌倜劳动法律师服务，作为专业的劳动法律师团，在办案过程中我们碰到过一些境外劳务派遣纠纷，也发现一些问题，国内劳务派遣直接受我国《劳动合同法》调整，而境外劳务派遣由于其“涉外”因素存在，所以法律关系相对复杂，境外劳务派遣人员权益会受到哪些损害？受损后如何救济？应上海《监察风云》约稿，我们准备了关于境外劳务派遣纠纷法律问题系列文章。本博客将其中的比较典型的专题和各位网友予以分享，共同探讨。今天分享的是境外劳务派遣纠纷的救济章节。

境外劳务派遣纠纷的救济途径

由于境外劳务派遣纠纷不同于国内一般的劳动纠纷，其涉及主体多元化以及纠纷的复杂性和跨国性，因此一旦产生纠纷，可以按以下途径进行维权：

1、若与境外雇主之间发生矛盾，可依据境外劳务人员与雇主签订的《雇佣合同》，向境外劳务派遣公司或公司在当地的代表反映，请他们依据境外劳务派遣公司与雇主签订的《劳务合作合同》与雇主交涉，或参与共同协商解决问题。

2、如果是与境外劳务派遣公司之间的纠纷，要依据双方签订的合同协商解决。如协商解决无效，可向相关的行业协会投诉，比如中国对外承包工程商会是我国从事对外承包工程和劳务合作业务企业的全国性行业组织。外派劳动人员可以向中国对外承包工程商会境外劳务派遣人员投诉中心书面反映，或回国后通过法律程序解决。

3、依据协议未能解决的重大问题，还可向我驻在国大使（领事）馆反映，进行咨询或寻求帮助。

4、若发生自然灾害、战争等紧急事件时，境外劳务派遣公司和我国驻外使（领）馆一般会主动给境外劳务派遣人员提供帮助，尽最大努力保证他们的生命安全。境外劳务派遣人员只要积极配合有关方面的援助工作，服从他们的救援安排即可。

5、违法境外劳务派遣的维权途径。如果外派劳务人员与境外劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我们认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，而发生纠纷时，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。特别是像发生工伤这样严重的事件，劳务人员的维权之路就显得很艰难。这时候律师可以协助当事人对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。

我们还要特别提醒在国外工作期间遇到纠纷时，切勿受他人挑唆鼓惑，采取过激行为，如罢工、游行、聚众围堵我使（领）馆等。应通过合法途径、理性方式反映诉求解决问题。凡因触犯当地法律，或违反合同规定而导致的后果，本人必须承担相应的民事或刑事责任。

【北京增加产假规定】沈律师，您好！我在北京某外企工作，预产期2012.02.01但由于特殊原因宝宝早产2011.12.29  我83年生人，剖宫产如果给宝宝申请独生子女且不领取独生之女费，请问按照最新规定能休多久产假谢谢。

北京沈斌倜劳动法律师服务解答：

北京地区关于女职工不领取独生子女费增加产假这个问题有专门的规定。2003年的《北京市人口与计划生育条例》第二十条规定：机关、社会团体、企业事业组织的职工晚婚的，除享受国家规定的婚假外，增加奖励假7天。晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天，奖励假也可以由男方享受，休假期间不得降低其基本工资或者解除劳动合同；不休奖励假的，按照女方一个月基本工资的标准给予奖励。 由此我们可以看出对于晚育的女职工除了法定90天产假外，还享有奖励假30天（当然这个奖励假女方可以放弃，转移给男方享有），即可以享有120天的产假。

同时该法第二十一条规定：一对夫妻生育（包括依法收养）一个子女后不再生育，其子女在十八周岁以内的，由夫妻双方申请，经所在单位核实（没有单位的居民和农民，经户籍所在地居民委员会或者村民委员会核实），由女方户籍所在地乡镇人民政府或者街道办事处发给《独生子女父母光荣证》，凭证享受以下奖励和优待：（二）女职工除享受本条例第二十条规定的休假外，经所在单位批准，可以再增加产假三个月，但减免三年独生子女父母奖励费（目前北京地区独生子女父母奖励费是每月10元，由女方和男方单位各承担5元，若没有单位的向各自户籍所在地居委会或村委会领取）；增加的产假期间工资由单位发放。

结合上面所述，我们可以得出，增加产假可以有的，但是必须具备三个条件：必须有独生子女父母光荣证；‚必须经所在单位批准；ƒ减免三年独生子女父母奖励费。这三个条件缺一不可。

因此从理论上来说，领取独生子女证的女方可以享有增加产假三个月，加上《北京市人口与计划生育条例》第二十条的规定，生育单胞胎的女职工非难产可以最多享有超过七个月的产假，如难产最多可以享受七个半月的产假。但是在现实中，因为增加产假需要征得单位的同意，所以增加产假在一般的私营企业中较难得以实现。

关于北京地区产假其他规定，请参见北京沈斌倜劳动法律师服务另外一篇博文：

产假规定2012 北京劳动法产假规定：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzuq.html

[前言]温家宝总理3月5日在向十一届全国人大五次会议作政府工作报告时指出，今年年底前要实现新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险制度全覆盖。2012年3月6日，北京中闻律师事务所合伙人，专业劳动法律师沈斌倜就温家宝总理所讲养老保险全覆盖问题接受《环球时报》采访，今以养老保险全覆盖问题为此文，以供交流。

【养老保险全覆盖】目前，我国养老保险体系形成职工和居民两个适应不同群体、但相互衔接的制度平台。其中，职工基本养老保险制度是国家依法强制实施，由用人单位和职工共同缴费（用人单位承担比例较大），缴费多，待遇相应高；而居民（包括城镇、农村）的社会养老保险制度实行自愿原则，个人（家庭）缴费，缴费较少，有政府补贴，但待遇水平相对较低，是托底、保基本的制度。可见，职工基本养老保险制度实行强制缴纳，所以不存在覆盖问题，因此，对于温家宝总理政府工作报告中所提到的养老金全覆盖，主要是指新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险的全覆盖。

新型农村社会养老保险探索建立个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的新农保制度，实行社会统筹与个人账户相结合，与家庭养老、土地保障、社会救助等其他社会保障政策措施相配套，保障农村居民老年基本生活。在新农保下：年满16周岁（不含在校学生）、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新农保。2009年，中央开始在全国10%的县（市、区）开展新型农村社会养老保险试点，年满60周岁、符合相关条件的参保农民可领取基本养老金，养老金底限为55元，财力好的地区可以增加。全体农民都纳入到社会养老保险体系之内，其意义并不仅仅是政府帮助解决农民的养老问题，其意义是更有助于树立国民对政府的信心、实现社会的和谐发展。

在2011年以前，我国养老保险主要针对城镇就业人员和农村居民，但是，有一些城镇居民，比如老人、非就业者或者不稳定就业者等，因各种原因不能参加城镇职工养老保险。为了弥补这一空白，2011年《国务院关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》(以下简称《意见》)正式公布，国家推出了城镇居民养老保险制度。根据《意见》，城镇居民社会养老保险试点将于2011年7月1日起启动，实施范围与新型农村社会养老保险试点基本一致，2011年试点范围覆盖全国60％的地区，2012年基本实现城镇居民养老保险制度全覆盖。根据《意见》，年满16周岁(不含在校学生)、不符合职工基本养老保险参保条件的城镇非从业居民，可以在户籍地自愿参加城镇居民养老保险。城镇居民养老保险基金主要由个人缴费和政府补贴构成，并鼓励其他经济组织、社会组织和个人为参保人缴费提供资助。

城镇居民养老保险制度实施后，与新农保、职工基本养老保险制度一道，共同构成了我国养老保障体系的主体框架。目前，我国社会保障制度还不够健全、配套法规匮乏、险种对接不畅通、政策转换存在空白、城乡间和群体间不平衡、资金支付压力大等矛盾和问题还是比较突出。这些问题都亟待解决，因此，真正实现城乡居民社会养老保险制度全覆盖，让所有人逐步实现“老有所养、老有所依”还需要漫长的路走。

【前言】最近有不少网友问，办公室装修，气味很大，甲醛超标，甚至严重危害到身体健康，应该怎么办？比如李女士所在的单位订购了一套布艺沙发，此后，李女士一进办公室就感到呼吸困难，喘气憋闷，几天下来她患了心跳过速的毛病，一分钟跳到100多下，可奇怪的是，一到医院心跳就降到了80以下。检测结果发现沙发海绵使用的黏合剂中，苯的挥发量高达每立方米20毫克，超过国家标准的8．3倍。陈先生所在公司进行装修，装修结束后，感觉室内气味刺鼻，致人咽痛咳嗽、辣眼流泪。检测结果是房间中甲醛含量高达每立方米1．56毫克，超标10多倍。面对这样的办公环境，员工不知道如何维护自己的权益。对此北京沈斌倜劳动法律师就该问题有可能涉及到的一些法律问题进行总结，以期给大家一些建议。

一、办公室装修后的环保达标检测问题

办公室装修后，很有可能由于装修材料导致空气质量不合格，极大危害员工的身体健康。作为用人单位是否有义务对刚装修完的办公室进行空气检测，然后再安排人员入住办公呢？答案是肯定的。尽管对此我国目前没有法律直接规定。我国1987年《公共场所卫生管理条例》有规定公共场所的空气要符合国家卫生标准和要求。但这部法律并没有规定写字楼属于公共场所。

我国于2011年5月卫生部发布的新版《公共场所卫生管理条例实施细则》对公共场所的卫生管理、卫生监督等相关工作做出了详细的规定。《细则》要求经营者要保持公共场所空气流通，室内空气质量应当符合国家卫生标准和要求。公共场所采用集中空调通风系统的，应当符合相关规定的要求。卫生管理档案也要包括集中空调通风系统的清洗、消毒情况。此外，经营者还要按照卫生标准、规范的要求对公共场所的空气、微小气候、水质、采光、照明等进行卫生检测，检测每年不得少于一次，还要在公共场所醒目位置如实公示检测结果。

但写字楼到底属不属于公共场所？自1987年4月1日国务院发布《公共场所卫生管理条例》以来，距今已经有20年，在这20年里，各种新型公共场所曾出不穷，如健身房、写字楼、证券交易所等。这些场所是否属于公共场所？该依据怎样的卫生指标，依据何种标准？以目前上班族广泛关注的写字楼里的空气污染问题为例，现在一栋栋新建写字楼、办公楼拔地而起，办公环境的装修水平比前几年有了大幅度的增长。但随之而来的办公室里的空气污染开始让很多白领们忐忑不安。而写字楼里的空气该遵循何种标准却始终没一个明确适用的标准。我们从“专家学者关注办公场所室内空气污染恳谈会”上获悉，目前，我国1987年实施的《公共场所卫生管理条例》的修订工作已经完成，除了宾馆、影剧院、酒吧等7类28种公共场所外，公共场所包含范围将被扩大，写字楼、证券交易所等将被囊括进公共场所范畴。新型公共场所的各项卫生指标也将有法可依。

在最新完成的《公共场所卫生管理条例》的修订工作中。像几个公司共同使用一栋大楼的这种写字楼，就将被囊括进公共场所的范畴之中，写字楼里的空气卫生指标也将会作为评价办公空气环境的一个标准。

虽然正式的修订还没有颁布，但指日可待。用人单位应当对装修后的办公室进行强制检测，并进行公示。

二、用人单位有义务提供保障员工身体健康的办公工作环境

劳动合法规定用人单位有义务提供保障员工的人身健康的办公工作环境，若用人单位的行为威胁到了员工的人身健康，则违反了劳动法规定的安全保障义务。办公室装修后，因为空气污染造成员工身体伤害的，用人单位首先应当对办公室进行检测，然后再进行相应的处理。除此以外应当对员工的身体健康造成的医疗费进行赔偿。比如厦门的洪女士，因为单位装修造成甲醛中毒，医生诊断洪女士身体机能出现器质性问题、血液指标异常、肺功能出现不可逆的病变，临床诊断为甲醛中毒引起。单位不愿意整改，反而认为洪女士就诊影响工作而扣除了她的工资和奖金。洪女士经市中级人民法院鉴定为五级伤残。为了争取自己的权利，洪女士把3家装修公司和所在单位都告上法庭。一审法院判决4被告共同赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计24万多元。

除此以外，员工可以向有关部门反映情况，由有关卫生行政机关对单位进行罚款。比如《细则》强化了公共场所经营者的责任，明确规定经营者应当遵守相关法律、法规和卫生标准、规范的要求，保证提供良好的卫生环境；加大了对违法行为的处罚力度，对违规者罚款的上限则由2万元调整至3万元。

   三、办公室装修污染导致员工生病算工伤吗？

办公室装修造成员工身体受损还涉及到另外一个非常重要的问题，可能很多网友会问，因为装修污染造成生病的算工伤吗？《工伤保险条例》规定患职业病的可以申报工伤，因此对于办公室装修造成的疾病可以看一下是否属于职业病范畴，比如甲醛中毒就属于职业病范畴，如果诊断为甲醛中毒，可以申报工伤。

   四、办公室装修污染孕妇如何维权

相信对装修污染最敏感最害怕的人群莫过于孕妇了。若单位强行要求孕妇在新装修的办公环境里面工作，孕妇怎么办呢？北京沈斌倜劳动法律师在此提醒孕妇朋友，当遇到这种不合理的要求，可以拒绝并与单位协商。因为《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条规定：单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。因此，孕妇可以要求企业为其更换工作环境或调整至适当的工作岗位。如果单位不予考虑或以此为由辞退员工，员工可以向劳动部门投诉，或申请劳动仲裁以维权。

律师提示：

遇到办公室装修，用人单位应当在装修完以后请专业的检测机构对空气进行检测，并将结果公示。如果达标，可以安排员工上班，如果不达标，最好配合买一些除毒的工具使空气达标后再要求员工入内。如果员工遇到办公室装修，单位不配合去做检测时，员工可以申请找第三方检测机构，费用应当由用人单位承担，如果不达标，可以向劳动行政部门投诉。若造成身体健康受损，依据医生的诊断结果判断是否可以去申报工伤。

【苹果引进第三方调查代工厂用工情况事件背景】：因《纽约时报》等媒体报道苹果国外代工厂工人恶劣的工作条件，并呼吁全球内抵制苹果，苹果公司陷入血汗工厂的丑闻。苹果公司2012年2月13日在其公司网站宣布，其已经宣布聘请美国第三方机构--公平劳工协会(FLA)对富士康等苹果产品代工厂的用工状况展开独立调查。

2012年2月14日晚7时，环球时报记者连线沈斌倜律师，就苹果公司引进第三方公平劳工组织（FLA）对其包括富士康在内的国外代工厂用工状况审计这一事件听取沈斌倜律师的看法。

沈斌倜律师认为：第三方的介入审计调查无疑显示出苹果公司对该事件的一个正面的态度，劳工的生命权和健康权无疑应当受到重视和保护，苹果作为一个快速增长的公司，应当承担其社会责任，面对媒体和公众的质疑，请第三方介入调查无疑是对公众一个积极的回应。

关于中国目前是否存在类似国外公平劳工组织（FLA）类似机构，沈斌倜律师认为，作为提升用工环境，消除用工问题的国内第三方机构，目前并未有一定的影响力，但民间第三方力量的崛起是一个趋势。而劳动者工作环境的改善和工资待遇的提高也是社会发展的一个必然趋势。

公平劳工组织（FLA）简介：公平劳工协会由多家大学和非营利组织共同创立于1999年，耐克、丽诗加邦(Liz Claiborne)和另外几家美国服装厂商也都参与其中，目的是为了消除用工问题。自创立至今，该组织已经调查了亚洲和拉丁美洲的1300多家工厂，揭露了众多违规行为。

【2012年假-国家法定年假规定】您好，沈律师，我想请问下您关于年假制度的规定，我是2010年11月16日进入我现在的公司，2011年11月16日我开始休2011年度的年假，现在我想休2012年度的年假可以吗？

北京沈斌倜劳动法律师答疑：

年假，指给符合休年假条件的职工每年一定天数的带薪假期。即机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，凡连续工作1年以上的，均可享受带薪年休假。单位应当保证职工享受法定的带薪年休假。

年假原本是企业自愿提供给员工的一种福利，希望员工通过休假来缓解紧张工作带来的压力，用更好的状态投入工作，从而实现企业与员工的双赢。但自从国务院公布并于 2008年1月1日实行《职工带薪年休假条例》，以及人力资源和社会保障部于2008年9月28日制定公布《企业职工带薪年休假实施办法》以来，年假就带有了强制的意味。

一、适用年假的前提条件：

主体：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工。

时间：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

二、年假的计算方法及年假的国家规定：

年假的计算办法：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。（年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。）

职工新进用人单位且新入职之前连续工作满十二个月的，在新用人单位的当年度年休假天数，按照在新单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

年假的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

三、年假与其他假期的关系：

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要,职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。

四、年假安排及未休年假工资怎么计算：

用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。职工未休年假的工资计算：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

五、不享受年假的条件：

职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

六、离职时年假工资怎么算：

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

【结论】：关于职工在实际工作中所享受的年假休假天数应根据该职工个人情况予以确定，该网友可以根据本文结合自身的实际情况予以判断是否符合享受2012年年假的条件，如果已经符合，可以向单位申请，如果单位未安排休法定带薪年假，那么在这位网友离职时可以向用人单位主张将未休的带薪年假折算成工资。

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辞退员工，以劳动法的专业术语来讲，叫做“用人单位单方解除劳动合同”。辞退员工，不论对企业还是对员工，都是一个沉重的话题。对于大多数企业来讲，辞退员工处理不当，很容易引发劳动纠纷甚至对簿公堂，对企业的正常营运产生深远影响。因此，企业辞退员工如何在劳动法的框架范围内进行，尤其显得重要。

根据《劳动合同法》及相关规定，北京沈斌倜劳动法律师服务将企业在劳动法的框架内辞退员工分为以下十种情况，并将逐一进行讲解，抛砖引玉。

劳动法下的辞退之一：试用期辞退

试用期辞退的法律依据为《劳动合同法》第39条，具体表现为：

   首先，依据劳动法在试用期聂要辞退员工前提是双方签订有劳动合同，且劳动合同中关于试用期的约定合法，即符合《劳动合同法》第19条的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。企业如违反上述规定与员工约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由企业以员工试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向员工支付赔偿金。

   其次，依据劳动法在试用期内辞退员工，须证明员工不符合录用条件。企业要证明：有明确的录用条件；录用条件已向员工书面明确；员工不符合录用条件；在试用期内作出辞退决定。这四个方面均具备了，才能保证在试用期辞退员工不会出现法律风险或将法律风险降低到最小。

我们认为，对于具体录用条件的制定，特别是禁忌性条件，除了应当不违反法律的强制性规定，还应当具有合理性。合理性的标准会因岗位和行业不同而有差异，建议企业在设置录用条件条款时，可以考虑通用与特别的分别规定，如将违纪、工作态度、工作能力等规定在通用条款中，将性别、健康状况、技能证书等规定在特别条款中，且说明这样特别规定的原因。这样做的好处，既可以避免违反法律，出现歧视性条款，也可以让员工明白录用条件的合理性，消除未被录用者的不满心理，避免劳动争议的出现。制定了可靠的录用条件，只是成功运用它的第一步，还需要制定在操作上的程序制度，包括向员工公示录用条件（如在录用制度中规定告知条款，详细列明告知义务的具体执行人、告知时间等，建议告知时间放在签订劳动合同的同时，且要有员工签字的知晓并表示遵守执行的说明书），制定详细的考核制度（如哪个部门考核，何时考核，如何考核等），考核结束后，应及时比对考核结果和录用条件，及时在试用期内作出处理决定等。

劳动法下的辞退之二：严重违纪员工的辞退

以严重违纪为由辞退员工，注意以下要点：首先应有规章制度作为依据，需要企业在员工手册或者规章制度对严重违纪的情形作出明确定义并做具体列举，这种定义和列举同时还必须符合法律法规规定，符合人之常情。规章制度制定后，还需要按照法律规定的程序让员工参与讨论、与工会或者员工代表协商、向员工公示等。这种民主讨论、协商、公示的程序必须按照法律规定的要求去做，同时还应注意保留相关的证据，以免在将来发生争议时无法举证说明制度已经履行了法定的制定程序。员工是否违纪需要有明确的证据来证明，企业在处理员工违纪事件时，要注意保留证据，否则会面临败诉的法律风险。此外，企业还应事先将辞退的理由通知工会，通知员工本人，否则将可能导致辞退永远没有结果，不会发生法律效力。

劳动法下的辞退之三：严重失职、营私舞弊，给企业利益造成重大损害的员工的辞退

劳动法下辞退严重失职、营私舞弊，给企业利益造成重大损害的员工

依此条辞退员工，必须符合两个条件：一是严重失职；二是重大损失。所谓严重失职，企业必须能够证明员工的职务要求是明确的，还要能够证明员工的行为是否属于失职，是否属于严重失职。严重失职是指员工在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进企业利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使企业有形财产、无形财产遭受重大损害。所谓重大损失，企业需举证证明其遭受了经济损失，这个经济损失需要企业来计算，然后企业还要有证据能够证明这个经济损失已经到了重大的境地。多少属于重大损失，企业可以在合理的范围内进行规定，企业没有规定的，由司法机构来裁定。如果员工认为企业规定的不合理的，有权申请仲裁要求仲裁委或者法院对其合理性进行界定。

劳动法下的辞退之四：违法兼职员工的辞退

   劳动法下辞退违法兼职的员工

辞退兼职的员工，限于以下两种情形之一：第一，员工兼职的行为对完成本单位的工作任务造成严重影响；第二，员工兼职的行为，经企业提出，拒不改正的。

劳动法下的辞退之五：欺诈、胁迫企业订立劳动合同员工的辞退

劳动法下辞退欺诈、胁迫企业订立劳动合同的员工

法律未对“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危”作出明确规定，建议企业在员工手册或者规章制度中明确定义或者具体列举“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危”，以避免或者降低败诉的法律风险。

劳动法下的辞退之六：被追究刑事责任员工的辞退

劳动法下辞退被追究刑事责任的员工

建议企业要搞清“被依法追究刑事责任”的概念，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条的规定，“被依法追究刑事责任”是作宽泛的解释，包括：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的。企业对已经被依法追究刑事责任的员工应尽快作出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除劳动合同，应及时将该决定书面通知员工。

   律师提醒：符合以上一至六其中任何一种情形者，企业可以立即通知解除劳动合同，并无需向被辞退员工支付解除劳动合同经济补偿金。

劳动法下的辞退之七：对患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事企业另行安排的工作员工的辞退。

劳动法下对患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事企业另行安排的工作员工的辞退。

医疗期是指企业员工因患病或者非因工受伤停止工作治病休息并不得解除或者终止劳动合同的时限，而不是员工病伤治愈实际需要的医疗时间。医疗期一般为3-24个月，主要依据员工本人实际参加工作的年限和在本单位的工作年限等条件确定。企业应准确理解医疗期的含义，为患病的员工正确核算医疗期，切记，不能随意在员工的医疗期未满之前，解除劳动合同。此种情形辞退员工赋予企业更多的举证责任，需提供证据证明员工在医疗期满不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作，还需提前30天书面通知员工本人，并按规定向员工支付解除劳动合同的经济补偿金，否则企业要承担败诉的法律风险。

劳动法下的辞退之八：对不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作员工的辞退

劳动法下对不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作员工的辞退

不能胜任工作，是指有证据证明，员工不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种同岗位人员的工作量。这就要求企业在与员工签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还要明确工作量。若签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。建议企业在劳动合同中或者岗位说明书中确定员工的工作量且保存相应培训材料。

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1）劳动者不能胜任工作解除：

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2）不胜任工作解除劳动合同注意事项：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dt5g.html

3）劳动者不胜任工作：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100huab.html

劳动法下的辞退之九：对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经企业与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议有关员工的辞退

    劳动法下对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经企业与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议有关员工的辞退

这是情事变更原则在劳动合同中的体现。何为“客观情况”，劳动法对此没有做出明确规定。根据劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第26条，“客观情况发生重大变化”是指：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况，如企业兼并、迁移、资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的清况。从审判实践看，一般是指因不可抗力或者企业条件发生变化等无法避免的情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、分立、企业资产转移、生产结构重大调整；转产等，但绝不限于或等同于以上情况。新情况会不断出现，尚有待在审判实践中去摸索总结。 

   律师提醒：符合以上之七至之九其中任何一种情形的，企业可以单方通知解除劳动合同，但需提前30天书面通知员工（或支付相应的代通知金代替），并向员工支付解除劳动合同经济补偿金，标准为：按员工在本企业工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向员工支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向员工支付半个月工资的经济补偿。

劳动法下的辞退之十：经济性裁员

劳动法下经济性裁员法律依据为《劳动合同法》第41条，具体表现为：

劳动法下经济性裁员的实体条件

第一，依照企业破产法规定进行重整的；

第二，生产经营发生严重困难的；

第三，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

第四，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

劳动法下经济性裁员程序条件

   企业需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，企业提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员。

经济性裁员，应优先留用三类人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的；企业在六个月内重新招用人员的，应当通知上述被裁减人员，被裁减人员在同等条件下具有优先就业权。

律师总结和提醒：在符合以上之一至之六其中任何一种情况下，企业可以依据劳动法立即解除劳动合同且不支付经济补偿金；在符合以上之七至之九其中任何一种情况下企业可以依照劳动法解除劳动合同，但是需要提前30天通知（可支付相应的代通知金代替）并同时支付解除劳动合同经济补偿金；在符合以上第十条的情况下，企业可以依据劳动法解除劳动合同但是必须提前三十天通知（不能用代通知金代替）及支付解除劳动合同经济补偿金。同时北京沈斌倜劳动法律师服务还提请您需要注意的是，在职员工符合《劳动合同法》第42条规定在六种情形之一的情况下，禁止企业根据上述第七至第十的情况下单方解除劳动合同。这六种情况分别是：

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

当然，若员工存在本文提到的依劳动法辞退的前一至六中的行为，即便同时符合《劳动合同法》第42条规定在六种情形之一的情况下，企业依然可以依照劳动法进行辞退，并无需支付解除劳动合同经济补偿金。

【背景】：目前，劳动争议案件仍属于数量较多，社会关注集中的案件类型之一。

   2012年2月2日下午4时许，中国日报记者连线沈斌倜律师，就目前劳资纠纷突出问题听取沈斌倜律师看法。

沈斌倜律师认为：目前劳资纠纷问题依旧突出，劳动争议案件数量仍然较多，集体劳动争议案件时有发生。引发劳动争议的主要原因是：1、劳资力量不均衡，用人单位管理不规范，导致侵害职工权益事件时有发生；2、职工工资增长过慢，劳动者难以分享到企业利润的增长，劳资收入差距加大导致劳资矛盾加剧；3、对于低技能普通劳动者，工作时间长、工资低、不签订劳动合同、不缴纳或少缴纳社会保险情况依旧突出导致劳资矛盾突出； 4、《劳动合同法》实施时间较短，相关配套实施细则未出台，导致审判尺度不统一，个别法条规定无法达到其维护劳动者权益的立法目的；5、职工依法维权意识增强，懂得通过法律途径维护自己的权益也是劳动争议案件增多的一个原因之一。

减少劳资纠纷，切实贯彻劳动合同法的实施，促进劳资关系和谐发展，沈斌倜律师认为：1、完善劳动法律体系及相关法律配套建设，如尽快出台《劳动合同法实施细则》，以统一司法执法尺度，避免地方司法根据需要解释《劳动合同法》，为了地方经济利益，为违法企业违反《劳动合同法》保驾护航；2、加强劳动者力量的团结，如发挥工会力量或成立类似劳动者组织联盟，畅通劳动者利益诉求表达机制，让劳动者有机会处于平等对话的平台。

各位亲爱的网友、朋友：

感谢你们对我及劳动法工作的支持，我一路走来，感受着你们的支持、温情和爱护，感谢你们默默地支持，感谢你们和我一起共同了解《劳动合同法》的实施及探讨劳动法律的完善，关心需要帮助的力量，为中国劳动法制的建设贡献自己点滴力量。

感谢你们！

今天，我们一起迎来崭新的龙年，在新的一年里，我将继续用我不懈的努力，带着大家的祝福，继续上路，为中国劳动法制的建设和完善，一如既往、一路前行。

在这里，我用一颗感恩及感动的心恭祝大家在新的一年里，万事顺心，心想事成！永远保持一颗年轻的心！恭喜大家乐逍遥，幸福安康！

图像

沈斌倜律师(右三)节前与北大二期公益律师、老师合影
 

                                               沈斌倜律师于北京

        2012年1月23日星期一

【经济补偿金赔偿金区别及公司裁员补偿劳动法咨询】您好沈律师，因为本人正在着手办理公司裁员的事宜，员工的合同是2011年3月31日到期，现在涉及到如何与员工解除劳动合同或终止劳动合同对公司更有益的问题，且看了您的文章，对于经济补偿金和赔偿金有点混淆，请求您的帮助，谢谢！

【北京沈斌倜劳动法律师回复】

已收悉，感谢您的关注、支持和信任，对您提出的问题简单回复如下，供您参考：

1、经济补偿金和赔偿金区别

经济补偿金，是指用人单位按照法律规定在特定条件下向劳动者支付的一种经济补偿，经济补偿金补偿的情形、补偿的具体标准都有法律明确的规定。同时，经济补偿金通常只适用于用人单位向员工支付，劳动法及相关法律没有规定员工向用人单位支付的经济补偿金的情形。

按发生原因划分，经济补偿金的类型支付可分为以下七种：

单位解约型经济补偿金：在符合劳动合同法第40、41条的法定情况下，用人单位根据用工自主权单方解除劳动合同仍应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形。法律依据是劳动合同法40条、41条、46条；

员工解约型经济补偿金：因用人单位的法定过错，劳动者主动解除劳动合同但用人单位仍应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。法律依据是劳动合同法第38条、46条；

协商解约型经济补偿金：即用人单位主动提出解除劳动合同但和劳动者协商一致，单位仍需要支付解除劳动合同经济补偿金的情形，法律依据劳动合同法第36条、46条；

劳动合同终止型经济补偿金：法律依据是劳动合同法44条、46条；

额外补偿型经济补偿金：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金的情形。

竞业限制型经济补偿金： 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的情形；

克扣拖欠劳动报酬经济补偿金：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

赔偿金，是指用人单位或者员工因违反法律规定或者违反合同约定，造成对方经济损失而向对方支付的赔偿，法定赔偿金的适用情形无需双方事先约定。根据劳动合同法第八十七条，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时，劳动合同法第八十五条规定：用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的、解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的。由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

以上为经济补偿金和赔偿金在法律概念上的区别，建议您再对照文中所列法条予以明确，希望该解答能够对您有所帮助。

2、以何种方式解除或者终止劳动合同对贵公司更有益的问题

首先，贵公司选择终止劳动合同的法律风险。贵公司员工的合同于2011年3月31日到期，若未续签，未终止，员工继续留在贵公司工作，贵公司继续支付工资，继续缴纳社保，则贵公司与员工之间构成了事实劳动关系。此种情形下，贵公司欲以劳动合同期满终止与员工之间的劳动关系，给地区的司法实践不同，根据北京地区的司法实践，因双方已经形成新的事实的劳动合同关系，如果对新劳动合同期间有异议的，该事实劳动合同的期限一股应当为一年，所以单位不能简单按照终止劳动合同处理，这种做法不符合法律规定。但若出现劳动合同法四十四条规定的终止条件，参照劳动合同法，贵公司仍然有权终止劳动合同。此外提示贵公司注意，员工中存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形之一，劳动合同期满应延续至相应的情形消失时终止，并支付经济补偿金，但是这种情况仅适用于部分员工，不具有适用的普遍性。

其次，贵公司选择以经济性裁员的方式解除劳动合同的法律风险。国内的“裁员”有其特殊的含义，《劳动合同法》称之为“经济性裁员”，系用人单位行使解除劳动合同权的主要方式之一。虽然《劳动合同法》允许企业进行经济性裁员，但需要具备严格的实质性条件和程序性条件。若贵公司经济性裁员符合《劳动合同法》第四十一条第一款规定的四种情形之一，严格按照法定程序进行，并依据《劳动合同法》第四十六条之规定支付减员员工经济补偿金，贵公司经济性裁员才能算合法有效。否则，贵公司需要承担违法解除劳动合同的法律后果。

最后，贵公司选择协商一致解除劳动合同的法律风险。根据《劳动合同法》第三十六、四十六条之规定，贵公司与员工协商一致，可以解除劳动合同，值得区分的是，若由员工提出解除劳动合同并与贵公司协商一致解除劳动合同，则贵公司不需要支付经济补偿金；相反，若由贵公司向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，则贵公司需要支付经济补偿金。此种方式需要贵公司付出更多的努力，与员工进行积极沟通，协商的过程可能是漫长的、艰难的，但是一旦协商成功，相对于经济性裁员，协商一致解除劳动合同的法律风险更小。

综上，建议贵公司聘请劳动法专业律师，根据公司的具体情况，结合上述法律风险分析，在维护劳资关系和谐、公司稳定的基础上，作出有利于贵公司的决策。

问题：标准工时下计算加班费到底是除以21.75还是20.83？

     20.83天是月平均工作天数，21.75天是计薪天数，但标准工时加班费计算到底是按除以20.83天还是21.75天来计算呢?这是一些劳动者或者用人单位在计算加班费或者带薪年假时仍然存在的一个疑问，沈斌倜律师为您做个解答：

答案：标准工时计算加班费应该是除以21.75天。

之所以部分劳动者和用人单位会有上述疑问，是因为原来我国职工的日工资是按月工作日来折算的，但是2008年劳动部下发了通知，将职工的日工资改按月计薪天数折算，原来按照月工作日天数折算的办法废止。劳动保障部已发出通知，由于《全国年节及纪念日放假办法》规定公民的节日假期由原来的10天增设为11天，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法相应进行调整。 

通知规定，职工月工作日由20.92天调整为20.83天。2000年版通知中规定，职工全年月平均工作天数为20.92天，职工的日工资按此进行折算，但新的通知中，日工资的折算将依据月计薪天数来定。这意味着节假日调整后，日工资折算既不会按原来的20.92天折算，也不会按照此前媒体报道的20.83天折算，而是按照21.75天折算。

北京完全按国家要求执行，具体计算办法完全按照劳动部下发的通知来执行。现计算方式：

年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)＝250天；

月工作日：250天÷12月＝20.83天；

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时；

日工资：月工资收入÷21.75天(月计薪天数)；

小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时) ；

月计薪天数：(365天-104天)÷12月＝21.75天。

[北京沈斌倜劳动法律师提示] 这一微妙的变化要求法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。加班费的计算也应当是除以21.75来计算。这一变化导致部分劳动者的加班费有所减少。

首先是公务员折算日薪减少了。按照新的“月计薪天数”计算，公务员的加班费比以前按“月工作日”计算减少了。由于政府机关是严格按照相关规定计算加班费的，所以公务员在计算加班费时，折算出来的日工资可能有所减少，但并不会对其月工资总量带来影响。

但是，对于绝大部分在企业上班的职工，不会造成太大影响。因为大部分企业并不会在职工加班时严格按照这个天数来折算日工资。而对于以日工资计算劳动报酬的劳动者而言，因其工资不以月薪计算，他们没有月薪这个概念，所以也不会有什么影响。

新华人寿高额养老计划惹诉讼 上市之旅蒙阴影

                     21世纪经济报道记者 方清 北京报道

10月12日，本报记者独家获悉，新华人寿保险公司（下称“新华人寿”）前总裁孙兵于日前正式向老东家新华人寿提起民事诉讼，指控新华人寿违背《劳动法》，停止其退休保障计划养老金的支付。与此同时，新华人寿前监事长武聚仁也向新华人寿提起了类似诉讼。

10月12日，朝阳区人民法院对此案进行了预审，双方均是代理律师出席。北京问天律师事务所主任张远忠表示：“一般民事诉讼之前会有一个预审庭，主要是诉讼双方进行证据交换，同时法院也会对双方进行一定的调解。调解不成，之后将进行正式的开庭审理。”

2010年的“天价保单”事件曾将孙兵和新华人寿推至舆论风口，如今孙兵又起诉新华人寿要求其继续支付养老金，使新华人寿原本就不顺的上市之旅再度蒙上阴影。

高额养老计划惹诉讼

孙兵曾任平安保险常务副总经理，1994年离开平安参与创办了新华人寿，并一直担任总裁一职，业内称其“兵总”。

在关国亮掌舵新华的八年间，孙兵一直作为二号人物，甚至一度被关国亮视为威胁而放逐深圳。关国亮“内部人控制”事发下台后，孙兵成为替代关的理想人选。不过，随着汇金的入主，孙兵并未如愿当上董事长。目前，孙兵任天安人寿“发展顾问”一职。

此次孙兵起诉老东家新华人寿，理由是公司从2010年10月起停止向其支付养老保障计划下的养老金。自2010年1月底孙兵从新华人寿退休，即开始享受每月9万多元的养老金。知情人士透露，事后孙兵曾一度试图寻求新华人寿的答复，但未果，遂起诉新华人寿。

据一位新华人寿高管透露，新华董事长康典在不久前的一次内部视频会议时通告了此事。

此养老保障计划，即2010年引起轩然大波“高管天价养老保单”一事。

当年10月，该保单在国家审计署审计中国人寿时被倒查发现。有报道称，新华人寿通过购买补充养老保险，为47名高管购买了高额养老金，其中前总裁孙兵退休后每个月领取9.28万

元。按80岁身故测算，共可领取约2665万元，堪称“史上最高的国企退休老总的养老金”。该保单原先投保在新华人寿的北京分公司，后转至中国人寿。

有报道称，此份保单是2009年3月由新华总裁办公会议决定购买，但没经过董事会的集体研究，而是由前总裁孙兵通过召开办公会的方式决定的。董事会在发现这一问题时，竟然“以为是一年9万元，没当回事儿”。

国家审计署发现问题后，表示方案要求有关部门调查处理。新华人寿董事会一致决定废止此养老计划，彼时新华已付出约3500万元的保费成本，已有12名退休高管从中受益。

“天价”保单来龙去脉

记者掌握的资料显示，2002年，新华人寿设立了一项养老保障计划，规定公司A类以上干部（即部门经理以上）退休后将根据司龄系数和职务系数领取一定的退休补助。同时，公司还建立了一项覆盖全体员工的补充养老计划，内容是每月发放一笔额外的养老金到社保个人账户。对于A类以上的员工，起初两项补助项目可以同时享受。

2007年和2008年，新华人寿又分别下发养老保障计划和补充养老计划《实施细则》，将能够享受养老保障计划的高管限定为2002年4月前入职的公司元老。同时，新方案规定在养老保障计划和补充养老计划两者中，员工只能任择其一。最终包括孙兵在内共有47人选择参加养老保障计划。

最终，新华人寿通过购买商业保险的形式，执行了47人的养老保障计划。这就是2010年引起轩然大波的“天价养老保单”。

不过，有知情人士表示，汇金于2009年末入股新华人寿，自此新华的国有股东占比达到六成，才成为实质上的国有控股金融企业。“此前新华人寿一直是民营保险公司，即使是保障基金接管的时候，保监会给的定性也是民营机构。而此份养老计划始定于汇金入股前，不存在违反金融类国有企业薪酬相关规定的问题。”该人士续称。

此次孙兵起诉新华人寿，就是要求新华人寿继续支付该养老保障计划下的养老金。业内人士指出，“矛盾在于，这份养老计划保单出于公司制度，理应按章执行。而新华人寿已然是国有控股金融企业，这份高额的养老计划保单确实又有违现行的规定。”

续：孙兵起诉新华人寿遭驳回

10月12日，本报曾独家报道新华人寿保险公司（下称“新华人寿”）前总裁孙兵起诉新华人寿，指控新华人寿非法停止其退休保障计划养老金一案（参见本报10月13日报道《前总裁孙兵起诉新华人寿停发养老金》）。

10月13日，知情人士透露，朝阳区人民法院已于12日当日驳回了孙兵的上诉请求，并出具了民事裁定书。

该人士透露，当天进行的只是一个诉讼双方的谈话，是对“事实的陈述”。

一位接近孙兵代理律师的人士透露，孙兵方对整个谈话过程和结果感到“并不非常满意”，双方也没有进行辩论，只是陈述了各方的观点与证据。

在谈话结束后不久，法院便出具了一份“民事裁定书”，驳回了孙兵的起诉。

接近该裁定书的人士透露，文中给出的驳回起诉的理由为：“本案中起诉方要求新华人寿按照退休养老保障计划支付养老金，涉及退休后养老保险，不属于法院受理范围。”

孙兵方认为，本案争议并不是养老保险，法院的裁定“值得商榷”。 “此案属于法院受理范围内，并且应当归朝阳法院受理。”

实体问题是，孙兵到底应不应该要回钱？新华人寿是否应该给？相关的保障计划是否应该执行？这不是国家强制性的社保，而是公司的规章制度，是经过公司审批的。”

据悉，法院谈话中，新华人寿方陈述的观点认为，2008年的退休保障计划“并不合法”。

关于涉及退休后养老保险而被驳回起诉，北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师表示，关于涉及社保的争议，有个不成文的规定，即很多地区的法院都不受理有关社保纠纷的案件。 

“在北京地区，法院和仲裁都不审理，而是应当找劳动监察部门解决，主要是劳动局下面的社保稽查科。实践中，通常涉及到社保的纠纷都会由社保稽查部门来负责。”沈斌倜续称。

 她认为，这个案子中所涉及的是商业保险，根据劳动仲裁法规还是应该由法院受理的。

“实际上，社保争议属于劳动争议，应当先由劳动争议仲裁部门予以仲裁，对结果不服者可以起诉到法院。”沈斌倜表示，根据最高人民法院关于审理劳动争议的司法解释三，退休养老保险是应当受理的。

 此外，裁定书中规定，对裁定结果如有不服，可于10日内提请上诉。据前述人士透露，孙兵方也在做相关准备。

    文：中闻律师事务所 沈斌倜 刘芬

前言：《北京市工资支付规定》第二十一条规定“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％”。就是因为有这一规定，导致很多人误认为北京的病假期间工资在没有双方约定的情况下就是按本市最低工资标准的80%支付。我们不同意该观点，出此文，供探讨。

对于职工病假期间的工资计算,最早的规定是1951年2月26日由政务院公布、1953年1月2日政务院修正颁布的《劳动保险条例》和与此相配套并同期颁布的《劳动保险条例实施细则修正草案》。这两个规定仍然有效。根据该条例及草案,连续医疗期间在6个月以内的用人单位支付病假工资;连续医疗期间超过6个月时,病伤假期工资停发,改由劳动保险基金按月付给疾病或非因工负伤救济费。根据该规定，病假工资的支付首先要确定医疗期，然后考虑病假工资的支付标准。

一、关于医疗期的规定

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。1995年施行的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 第三条有规定，根据劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，工作时间越长相应的医疗期也越长。关于医疗期，目前没有什么争议，北京市地区劳动者的因病或非因工负伤的医疗期也适用该规定。

二、病假工资的支付标准

我国关于病假工资的支付标准的规定见1995年施行的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行”。 还有原劳动部<关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见>规定，病假工资或疾病救济费按有关规定支付，但不能低于最低工资标准的80％。这里的“有关规定”到底是指什么，并不明确。我们认为应包括地方省级政府有关规定和1953年1月26日由原劳动部发布的《劳动保险条例实施细则修正草案》第5章的规定。

1953年颁布的《劳动保险条例实施细则修正草案》现今仍然有效，其中第十六条规定“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在6个月以内者 ，按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满2年者，为本人工资60％；已满2年不满4年者，为本人工资70％；已满4年不满6年者，为本人工资80％；已满6年不满8年者，为本人工资90％；已满8年及8 年以上者，为本人工资100％”。从性质上来说1953年的《劳动保险条例实施细则修正草案》应当属于部门规章。

《北京市工资支付规定》第二十一条却规定“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％”。就是因为有这一规定，导致很多人误认为北京的病假工资在没有双方约定的情况下就是按本市最低工资标准的80%支付。我们不同意该观点。

首先，从立法背景和宗旨来说，《北京市工资支付规定》对于病假工资支付赋予了劳动者和用人单位以协商权，也就是说双方可以就此项在劳动合同中约定，言下之意双方约定的标准可以高于法定的标准，这里法定的标准就是指1953年的修正草案。早年的标准是颁布于特殊的历史和经济发展时期，那时候人们的工资并没有很大的差距，计划经济体制下大锅饭的局面不可能导致收入过分悬殊，但是现在的经济发展已经完全不同于50年前，允许根据新的历史情况进行变通，因此北京市工资支付规定对病假工资的规定就是遵循了不与现有的法律法规相冲突的原则进行的新规定。

其次，《北京工资支付规定》只是对病假工资作了保底的规定，即病假工资均不得低于当地最低工资标准的80%。但并不意味着若劳动合同没有约定，这个保底规定就是病假工资的支付标准。理论上双方之间有约定从约定，没有约定则按法定。因此如果双方没有约定时，则应当按现有的法律法规标准去执行。保底的规定是法律能容忍的最低限度，但绝不是被提倡的适用标准。正如北京市规定最低工资标准是1160元，但实际上并不会导致用人单位按这个标准给劳动者发放工资。

综合以上可知，北京市病假工资若有约定则按约定，没有约定则应当适用《劳动保险条例实施细则修正草案》，按工龄和工资水平确定病假工资水平，但是不得低于最低工资的80%。对于这一点，上海、南京、广州、深圳和黑龙江等省市有类似的规定。《南京市企业工资支付办法》第19条规定劳动者患病停止工作，企业应当按照劳动合同约定或本单位规章制度规定的标准支付病假津贴。未约定的，按照劳动合同约定的工资支付。《上海市劳动保障局关于病假工资计算的公告》第2条规定，合同有约定从约定，没有约定的计算基数应当是劳动者所在岗位正常出勤的月工资的70%，且不得低于上海市的最低月工资标准。《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》第11条规定，病假工资以上年度本人月均工资总额为基数，如果超过上年度市属职工月平均工资的，则以上年度市平均工资为基数。特别是上海和深圳市除了有保底规定，还有封顶规定，即不得高于本人工资。

三、医疗补助金的支付

若医疗期满后不能从事原工作，用人单位与其解除劳动关系时，还得支付一笔医疗补助金。根据劳动部1994年颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，企业与医疗期满不能从事工作的劳动者解除劳动关系，应按劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50％，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100％。

案例一：2000年4月19日， 王某与北京某劳务派遣公司签订了二年期劳动合同书，双方约定本合同期满时，如王某仍在外聘单位工作的，双方均未提出异议的，本合同自动延长一个合同期，并以此类推。

案例二：田某与北京某公司劳动合同中约定“雇员的雇佣期为自2006年8月8日至2007年8月7日止，除非双方协商同意或者一方按有关条款解除或终止本合同，在雇佣期满时，本合同将自动延长一个雇佣期，并依此顺延。

观点一：认为劳动合同中的自动顺延条款可以取代新劳动合同 

观点二：劳动合同中约定的自动顺延条款不能取代新劳动合同

北京劳动法专业律师沈斌倜律师赞同第二种观点，理由如下：

    如果劳动合同中约定的自动顺延条款能够取代用人单位到期后和劳动者签订的新劳动合同，则劳动合同中约定“自动顺延”条款使劳动合同的期限超出了三种法定类型。依据《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。显然，没有“自动顺延”这种对终止期限似确定又似不确定的劳动合同类型。根据劳动合同类型法定原则，超出的类型不具有合法性。 

劳动合同中约定自动顺延条款，同时还涉嫌免除用人单位在原合同到期后续订劳动合同的责任、排除劳动者要求订立无固定期限劳动合同或变更劳动合同内容的权利。依据《劳动合同法》第二十六条的规定，这样的的劳动合同应当被认定无效或者部分无效。

劳动合同管理是人力资源管理的一项重要工作。劳动合同的到期、终止、续订，属于最容易引发劳资纠纷的阶段，续订劳动合同原本属于难度不高的工作，不应以任何借口来推托责任。司法机关如果认定此类条款能够免除用人单位签订新劳动合同的义务，势必会导致更多的用人单位图省事，将顺延条款取代新劳动合同，导致的另外一个严重的后果是使更多劳动关系在顺延期间处于不确定状态：因劳动者无法仅凭具有顺延条款的劳动合同来证明顺延期间的劳动关系，一旦发生工伤等劳动争议，在用人单位否认劳动关系的情况下，劳动者无法凭借顺延条款证明顺延期间的劳动关系，使劳动合同失去其最起码的功能，引发新的社会矛盾。

因此，沈斌倜律师认为，即便用人单位中已经在劳动合同中约定了顺延条款，用人单位仍应及时制作《劳动合同顺延登记表》、《劳动合同期限顺延确认书》等类似文件，由用人单位与劳动者书面确认劳动合同期限自动顺延的事实依据、法律依据、截止日期等，明确期间双方的劳动合同关系。

【咨询问题】沈律师，您好，想向你咨询关于工伤的问题：我老婆在本月8日上班途中发生意外身亡（因撞上违建的电线杆），这能认定为工伤吗？如能，赔偿如何计算？麻烦您了，谢谢！

北京沈斌倜劳动法律师答复：

新的《工伤保险条例》对上班途中的工伤认定有了修改，第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。“上下班途中”，包括正常上下班、加班加点（包括自愿加班）或者处理用人单位临时安排的工作任务的途中。“主要责任”，应以道路交通等有关部门认定的结论为准。比如无证驾驶、驾驶无证车辆、酒后驾驶、闯红灯、逆行等严重交通违法行为造成自己伤害的，均属于本人主要责任，均不得认定为工伤。事故发生的地点可以是城市街道、铁路、或是水上。

从新修改的《工伤保险条例》可以看出，上下班途中可以认定为工伤的情况包括以下：

一是职工在上下班途中，驾驶机动车、非机动车发生事故造成自身伤害的。

二是没有驾驶机动车、非机动车，而被机动车、非机动车或者城市轨道交通、客运轮渡、火车撞伤的。这种情况也应认定为工伤。由于《中华人民共和国道路交通安全法》规定非机动车包括自行车、三轮车、人力车、畜力车、残疾人机动轮椅车、电动自行车等，因此驾驶这些车辆或被这些车辆撞伤的都可以算工伤；

争议：

下班回家途中遭遇抢劫发生人身伤害等情况算不算工伤，对于上下班途中的其它意外受伤是否属于工伤，新《工伤保险条例》没有给出界定。这些问题还有待进一步细化。但某些地方性的判例将上下班途中的意外伤害也视为工伤，比如上海劳动部门对工伤的事例范围再次扩大，公司员工在上下班途中意外受伤也属于工伤，有权向厂方申请工伤赔偿。2011年8月3日江西省上高县人民法院以执行和解方式执结一起员工上班途中意外受伤，公司按工伤事故赔偿的案例。北京目前没有相关的判例出现，但是今年北京将进一步健全工伤保险制度，按照新工伤保险条例的规定，北京市正在研究制定贯彻新工伤保险条例的实施办法。

北京沈斌倜劳动法律师提醒

上下班途中一旦出现交通事故，一定要及时报警不要自行私了。因为工伤认定首先需要划定是否是工作时间内发生的事故，其次还要认定是谁的责任，这些都必须通过交管部门出具的交通事故责任报告认定。一旦“私了”，时间、事故责任、地点均无法明确，也就无法进行工伤认定。其次，如果要进行工伤认定，还需要劳动合同、医院诊断书等证明。如果没有劳动合同，但存在实际劳动关系，也可以认定为工伤。

关于工伤死亡赔偿标准，请参照沈斌倜律师之前的博文“工伤死亡赔偿2011标准”。博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100pp3l.html

北京中闻律师事务所律师沈斌倜、耿辉辉、王萌

目前，酷6的突然简单粗暴裁员事件在社会上引起很大反响，酷6此次裁员违反法律规定，忽视了劳动者的权益、和尊严和感受，给劳动者带来极大的身心伤害，也带来了被裁员工的集体维权。                          

违法解除:

  ——切实维护法律权威，如此补牢为时已晚

2011年5月16日，酷6时任公司高级运营副总裁的郝志中出差上海与自己所带领的销售团队进行交流培训,5月17日郝志中接到公司通知要求急速回京，5月18日上午11时，一封名为《酷6传媒宣布重组其销售部门》的邮件，自酷6公关部发到了众媒体人的邮箱中。“酷6重组将减少员工总数量的20%左右，全部为销售部门。并将把广告销售外包给第三方广告公司，探索新的销售渠道。”邮件的主要内容告诉全国媒体人，毫无征兆的酷6大裁员突然启动。

郝志中反对突然的裁员，于5月18日上午10:05发出这样一条微博：“愚蠢，卑鄙，冷血的盛大！别诱惑我！我不同意！”35分钟之后，郝志中又写下了另一条微博：“团结就是力量！真的没有你们这么做事的，你们在摧毁酷6，对于你们这些愚蠢、卑鄙、冷血的人来讲，不谈感情，不抱幻想，现在是战斗的时候，酷6的销售从来不怕打仗！来吧！”

5月18日酷6网宣布，将重组销售部门，销售部门约150位员工被裁，免去郝志中高级副总裁职务和曾兴晔副总裁职务；5月19日，有人将一段视频传至网络，声称酷6裁员风波发展到肢体冲突，是“暴力裁员”；5月20日上午，被裁员工接到短信称下午4点前必须签署离职协议，否则就单方面解除合同。5月22日，在酷6网北京总部100米远的北京某饭店，70名被裁(2/3)及在职员工(1/3)在刚刚被解职的高级运营副总裁郝志中的带领下，召开了新闻发布会，43家北京及全国的媒体参加了发布会，沈斌倜律师作为被裁员工的特邀顾问，见证了新闻发布会的第一现场：被裁员工发表集体声明“反对暴力裁员，要工作、要尊严”，同时表示，如果公司不尽快建立协商对话平台，他们将拿起法律武器，联合起诉酷6网。

被裁员工认为，酷6闪电裁员太闪电、太暴力：未明确具体裁员理由、未向劳动部门报备，未提前30天通知员工，不考虑员工的利益和员工的接受能力，伤害了员工的感情和尊严。而酷6网则解释说：酷6网在19号(发出裁员通知的第二天)申请向北京市海淀区劳动局进行了报备和报告，酷6未提前通知但补贴1个月工资不违法。

沈斌倜律师认为，其一、所看到的酷6裁员解除通知书上的理由是客观情况发生重大变化而经济性裁员，但酷6未明确告知被裁员工发生了何种客观情况变化；其二、即便经济性裁员的理由成立，酷6也应当履行以下程序：提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。其三、酷6认为其愿意支付1个月代通知金因此无需提前30天向工会或者全体职工的做法没有法律依据。根据《劳动合同法》，在经济性裁员情况下，用人单位必须履行提前30天告知工会或者全体职工的义务，该程序不能通过支付代通知金的方式代替，显然，正是酷6认为多支付1个月工资代替提前通知的做法伤害了这些员工。其四、酷6承其在发出裁员通知的第二天向劳动部门补备案，按照法律规定，如此的亡羊补牢做法不能作为行为合法的依据，有法必依是一重要环节，在《劳动合同法》已经规定了裁员应当履行相关程序的情况下，酷6不能无视法律规定，将法律规定流于形式。也正是酷6不尊重法律规和制度规定，才造成了劳资关系紧张，导致了这次集体劳动争议发生的局面。

  困境与出路:

  ——提高劳动者权益保障，打造“劳、资、政”和谐关系

从2010年起，中国集体性劳动争议数量急剧上升，我国各地相继出现了罢工事件、员工自杀事件等等，其中以深圳富士康的跳楼事件、广东本田罢工事件最为引人关注，近日有出现了酷六暴力性的裁员事件，种种事件，历历在目。

何以企业和劳动者之间频繁出现暴力性、极端性的事件？社会发展到今日，政府出台了一系列相关政策，《劳动合同法》及配套法规已经相当完善。但是仍然出现了历历在目的极端性的劳资纠纷问题，关键到底在何处？引用常凯教授的看法：“近年来集体行动频发的态势表明，中国目前处于个体劳动关系向集体劳动关系的转折上，导致集体行动频发的原因，是劳动者权利特别是包括团结权、集体谈判权、罢工权、参与权等劳动者集体权利的缺失或虚置。劳资力量极度失衡，劳动者利益诉求渠道不畅，随着劳动者集体意识的形成，他们开始用集体行动来表达和实现自己的利益”。与此同时，酷6被裁员工在与媒体新闻发布会上表示，酷6对此次闪电裁员不解释，不说明，不沟通，他们希望酷6建立和被裁员工的沟通平台，他们要工作，要尊严。这都说明：

一方面在劳资关系中，劳动者集体维权意识加速形成，劳动者已经意识到，仅靠个人力量无法维护自己的权益。劳动者已经不是单个处在社会的弱势地位当中，任老板说了算，他们开始联合选择使用自己的方式去对抗不平等的劳资关系问题。而酷6的暴力裁员下的劳动者集体维权问题，更是彰显了劳动者为了维护自身的尊严和知情权，这是劳动者群体意识觉醒的社会问题。

另一方面，《劳动合同法》的施行及配套法规的完善，劳动者有了专门得到保护的相关法律，有了权利。但是如果不能得到真正的实施，企业更不严格执行，劳动者心里落差很大，有时可能会通过他办法表达自己的诉求，寻求途径实现自己的权利。当劳动者采用相对极端的手段时，企业反而要付出更大的代价。更严重的，如果劳动者合法的利益诉求长期得不到释放和满足，还可能会引发大规模的产业行动，2010年国内出现的13次大规模的罢工事件，对社会经济的发展和社会的稳定造成严重的影响和破坏。

第三方面，面对劳动者自我保护意识的觉醒，如果企业仍然像过去一样，遇到劳资对抗的问题时，不是采用协商手段，而是一味的不理睬，或利用企业的权利去压制，反而会使得双方矛盾激化，酷6的暴力裁员问题，就是明证。

要真正解决产生这些问题的根源，就必须了解在现行的整个劳资关系中，劳动者的地位、权利实现的机制和制度寻找方法，这是最关键的。从劳动者角度来看，在有了维护自身权利的《劳动合同法》出台之后，劳动者的法律意识、权利意识，集体行动意识，表现的越来越强。从企业的角度来看，在《劳动合同法》出台以后，在很多情况下，企业没有严格遵守劳动合同法施行，利用资本的优势对劳动者进行侵权、压制，这才导致了出现了群体性的劳动者维权事件，出现了类似于此次酷6的暴力型的裁员行为。企业的违法成本过低，劳动合同法的相关保障的条款，并没有落实到位。违反了劳动合同法，对于他们来说，不仅没有让他们付出高额的成本，如果没有出现罢工等劳工诉求的事件，反而是节省了他们的工作成本。这使得这些企业更加肆无忌惮，不知守法。从政府和法律施行的角度来讲，只有严格的法律规定及严格执法的情况下，才可以逐步使得劳资关系得到合理的解决。

笔者认为，在以社会化生产为基础的社会主义市场经济中，劳、资、政三方都应当被协调好，加强对占有人口多数的劳方权益保护，这不但有利于调动劳动者的积极性，而且有利于提高劳动者的素质，从而有利于资方更多更好的投资收益，也有利于政方增加财政收入，这是三方共赢的一种法律措施：

一、企业在追求自身利益最大化的同时，应当意识到，资本与劳动这两大要素是相互结合、互利共赢的关系，只有真正地尊重、体贴劳动者，才能使企业和员工真正成为利益共同体、命运共同体，才能建立员工收入与企业效益同步增长的机制。企业作为具有经营自主权的主体，在生产经营困难等符合法定条件下是可以裁减人员的，但是，若不遵守法律规定的条件和程序，不注重与员工的沟通，只会让员工失去信心，让顾客失去信任，损害公司的形象和利益。

二、政府必须在协调和规范劳资关系方面发挥重要作用，特别是在法律的具体实施上，要加大劳动监察力度，公正执法，有法必以。不能像一些地方政府为了地区经济发展和自身利益在很多情况下不理会劳动者的诉求，更有甚者，在劳动争议中 “官商勾结”，充当企业的“帮凶”，利用行政手段对劳动者的集体行为进行压制，这也导致了集体性事件的进一步恶化，使完善的法律规定在实施上成为海市蜃楼。

三、劳动者公民的尊严需要政府护佑，更需要自己去维护，懂得和敢于依法维护自身合法权益。因此，作为劳动者，积极学法、懂法、手法、用法的行为应当得到支持和鼓励，学习善于运用法定的救济方式和救济手段，来维护自身的合法权益。像酷6本次维权的员工一样，敢于表达，敢于发出自己的声音，并依法维权，最终拥有自己的声音。[本文作者：北京中闻律师事务所律师沈斌倜、耿辉辉、王萌]

作者单位：北京中闻律师事务所  

作者：沈斌倜、耿辉辉、王萌

沈斌倜律师：裁员方式简单粗暴，这已不仅仅是钱的问题，事关劳动者尊严的维护与知情权的保障。此次维权，是关乎劳动者意识觉醒的社会问题。

羊城晚报：酷6网被裁员工声明：反对裁员或将正式诉讼

[提要]  22日，酷6网华北区被裁员工在北京召开媒体见面会。原酷6网副总裁郝志中、曾兴晔，以及60多名酷6销售部门被裁员工及部分在职员工发表维权声明，表示将提起法律诉讼。“酷6网元老”之一的曾兴晔对自己带领的销售团队不乏赞美，销售团队从190人裁至40人，她觉得这近乎一种“摧残”。

　　22日，酷6网华北区被裁员工在北京召开媒体见面会。对近日甚嚣尘上的酷6裁员风波作出回应。原酷6网副总裁郝志中、曾兴晔，以及60多名酷6销售部门被裁员工及部分在职员工发表维权声明，表示将提起法律诉讼。

　　被辞高管：

　　酷6裁员事件“非法恶性”

　　郝志中在声明中称：本月18日发生的酷6裁员事件“是一起违法、暴力、恶性裁员事件”，公司在“未提前30天与员工沟通裁员方案，未提前30天在劳动局备案”的情况下作出了“单方面解除劳动合同”的决定，作为酷6员工，对此表示“非常失望和愤慨”，并“决定联合提起法律诉讼”。声明要求责任方对本次违法暴力事件作出道歉，并追究事件组织者及实施者责任，同时恢复被裁员工在酷6网的原工作岗位。

　　“酷6网元老”之一的曾兴晔对自己带领的销售团队不乏赞美，销售团队从190人裁至40人，她觉得这近乎一种“摧残”。整个记者会上，“要工作，要尊严”是这两位前酷6高管最多提及的话语。

　　律师观点：

　　表明劳动者意识觉醒

　　出席发布会的律师沈斌倜认为，酷6此次裁员从法律上讲显失依据。沈斌倜说：“此次裁员缺乏合法程序。在没有事先报备和提前通知的情况下，裁员方式简单粗暴，这已不仅仅是钱的问题，事关劳动者尊严的维护与知情权的保障。此次维权，是关乎劳动者意识觉醒的社会问题。”

来源：羊城晚报

关于企业员工违反计划生育怀孕、生育的处理主要涉及以下两个问题：一、企业能否以此为理由解除劳动合同；二、违反计划生育怀孕、生育的员工能否享受正常的产假待遇？这是目前一些HR可能会遇到或者正在关心的问题。北京劳动法专业律师沈斌倜就这两个问题和大家做一个简单的沟通：

一、关于企业是否单方解除劳动合同的问题

根据《劳动合同法》第三十九条和第四十六条的规定可知，企业只有在劳动者有第三十九条规定之一情形的才可以单方解除劳动合同，并且不需要向劳动者支付经济补偿金。而劳动者违反计划生育政策是否能够被单方解除劳动合同的关键是在于违反计划生育的行为是否属于严重违反用人单位的规章制度的行为。

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。因此，用人单位制定规章制度既是一项权利也是应尽的义务。规章制度是立法留给用人单位的自主权利，用人单位有权最大限度行使该权利以保障企业的有效运行。但是，由于规章制度与劳动者关系甚密，其法律效力的取得应当符合一定的条件，否则将不利于劳动者利益的保护。第一，用人单位规章制度内容应当符合法律规定；第二，规章制度的制定和通过应经过民主程序；第三，规章制度只有经向员工公示才能发生效力。

因此，如果用人单位在企业规章制度中明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为，并且用人单位规章制度符合上述提到的三个条件，即已生效。此时，用人单位理论上有权依据《劳动合同法》第三十九条单方解除劳动合同，并且无需向该员工支付经济补偿金。相反，如果用人单位在企业规章制度中没有明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为或者单位的规章制度并不同时符合生效的三要件，则用人单位无权以职工违反计划生育政策为理由单方解除劳动合同（地方有特殊规定的除外）。

关于用人单位是否能够以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同，在北京市第十二届劳动人事争议案例研讨会上，存在两种不同的意见：第一种意见为，如果用人单位将此规定写入规章制度，而规章制度在程序上又是完全无瑕疵的，那么可以认定为规章制度是合法有效的，可以以此解除劳动合同，理由有二，一是此种规章制度与国家的大政方针引导方向是一致的，从政策的价值取向上及社会效果上看可以更好的保障计划生育政策的实施；二是从企业管理的角度来说，女职工超生不可避免会对企业的正常经营带来很大的影响，如果不能对此进行制约，一旦超生普遍，企业的正常经营秩序无法维护。另外一种意见为：女职工如果违反了计划生育政策，按照相关法规将接受一定的处罚，且分娩期间的医药费和住院费自理，产假期间停止工资待遇，单位还可能给与女职工其他处分，这时候如果用人单位再解除劳动合同就太严厉了。

二、违反计划生育怀孕、生育的员工能否享受正常的待遇问题

为了维护女职工的合法权益，减少和解决女职工在劳动和工作（以下统称劳动）中因生理特点造成的特殊困难，我国法律法规对女职工劳动保护有特殊的规定，如《劳动合同法》，《妇女权益保护法》等。特别是对于女职工“三期”期间应受的待遇有特别的规定，如《女职工劳动保护规定》就用很大的篇幅来规范企业女职工在孕期、产期、哺乳期间的劳动法律保护。但值得注意的是，《女职工劳动保护规定》第十五条明确将违反计划生育规定的女职工排除在该法的适用范围之外。

那么，此类女职工在“三期”期间相关的待遇问题的处理应以何为依据。实践中，各地规范并不相同，如《北京市人口与计划生育条例》第四十条规定：“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。”《上海市人口与计划生育条例》第四十三条规定：对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，给予以下处理：（一）分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇；（二）持有《光荣证》的，应退回《光荣证》，终止凭证享受的一切待遇，并退回依据本条例第三十七条规定所享受的奖励；（三）系国家工作人员的，依法给予行政处分；系其他人员的，所在单位可以给予纪律处分；（四）系农民的，调整自留地和安排宅基地时，不增加自留地和宅基地的分配面积。

但是从以上两市的规定不难看出，尽管在具体的处理方式上有所不同，但对于违反计划生育政策怀孕、生育的职工不能享受产假期间的相关待遇的规定是一致的。因此，如果员工在怀孕期间身体不适请假，可以以病假处理，但不能享受产假待遇。

引用法条：

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

《北京市人口与计划生育条例》第四十条　机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。
　　农村居民违反本条例规定生育的，在给予农村福利时予以适当限制；聘任为干部的，应予解聘。

【引言】2011年2月28日，今天上午九点半：加多宝北京前员工潘先生诉加多宝工资、经济补偿金、年终花红劳动纠纷案在北京经济技术开发区劳动仲裁委员会二次开庭审理，本次开庭主要是对被申请人提交的证据进行质证，双方展开激烈的辩论。

沈斌倜律师认为，今天一个最重要的争议焦点为：加多宝是否有权自2010年10月1日以后将申请人周六日的加班工资由原来200%的标准单方更改为150%？

申请人认为：1、虽然双方在2007年所签订劳动合同约定的是综合工时制，但因为此时加多宝未获得劳动局综合工时制审批，因此，该约定违反法律规定无效；2、加多宝与申请人关于周六日加班费为200%计算方式约定在先，因此，即便加多宝后来获得了劳动局的综合工时制审批，但作为第三方的审批不能想当然所以然的改变加多宝与申请人在先关于加班工资的特别约定。3、关于工资的约定是劳动合同中最重要条款之一，根据劳动合同法第35条规定，改变劳动合同重要条款的，应与劳动者协商一致，并采取书面形式。因此，申请人认为，仅采用单方告知方式即从2010年10月后，将申请人周六日加班工资由原来按照200%支付变更为按照150%支付，是违反法律规定的，构成了克扣工资的行为。

被申请人认为：双方在2007年签订的劳动合同中明确约定申请人为综合工时制员工，后来申请人的一些亲笔签字也能够证明加多宝公司实行综合工时制申请人是知晓的，至于公司在2010年10月1日前按照200%的标准支付加班工资是公司多支付给申请人的，2010年10月1日后，公司可以选择按照综合计算工时的正常标准150%支付周六日的加班费。因此，被申请人已经按照法定标准及时足额支付了申请人所有在职期间的工资，不存在克扣工资问题。

 截止到上午十点半，审理结束，等待北京经济技术开发区劳动仲裁委择日宣判。

案件回放：

2010年年初前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件后，北京加多宝公司机械技术员潘先生也同样选择了离职并选择申请劳动仲裁。2010年3月25日，潘先生向劳动合同履行地的北京经济技术开发区劳动争议委员会提交劳动争议仲裁申请书，提出应支付被违法克扣的加班费等5项仲裁请求。2010年11月15日，潘先生接到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出受理通知，通知受理潘先生诉加多宝（中国）饮料有限公司加班费纠纷一案，并定于2010年11月30日上午九点半开庭审理。由于双方分析较大，截止到当天开庭上午12点钟，被申请人对申请人的证据仍未全部质证完毕。劳动仲裁委宣布休庭，决定另行确定再次开庭时间，并最终确定二次开庭时间为于2011年的2月28日上午9：30，即今天上午9：30。

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

3、加多宝劳资纠纷双方拒绝调解 本月将开庭再审

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mqoj.html

4、加多宝北京员工诉克扣加班工资劳动纠纷案今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开庭审理

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mq0z.html

各位亲爱的网友、朋友：

感谢你们对我及劳动法工作的支持，我一路走来，感受着你们的支持、温情和爱护，感谢你们默默地支持，感谢你们和我一起共同了解《劳动合同法》的实施及探讨劳动法律的完善，关心需要帮助的力量，为中国劳动法制的建设贡献自己点滴力量。

感谢你们！

让我们一起迎来崭新的２０１１年，在新的一年里，我将继续用我不懈的努力，带着大家的祝福，继续上路，为中国劳动法制的建设和完善，一如既往、一路前行。

在这里，我用一颗感恩及感动的心恭祝大家在新的一年里，万事顺心，心想事成！永远年轻！恭喜大家乐逍遥，发财了！

2010年12月27日，北京劳动法专业律师沈斌倜受岳成律师事务所“家事法苑”专业律师团队的邀请，应邀到北京岳成律师事务所交流，畅谈青年律师发展及律师的专业化道路。

“家事法苑”是北京岳成律师事务所合伙人、中国婚姻家庭法方向著名律师,杨晓林申请注册的婚姻法专业律师法律服务商标，专业提供婚姻家庭相关法律服务，在业内久负盛名。沈斌倜律师作为专业化道路北京劳动法知名律师，应邀前去参观交流。

杨晓林律师本人为：法律硕士学位，高级讲师职称，北京市岳成律师事务所合伙人，中国法学会婚姻家庭法学研究会理事，北京市律师协会婚姻与家庭法律专业委员会秘书长，中华全国律师协会《律师办理婚姻家庭法律业务操作指引》课题组成员。

杨晓林律师2004年建立并主持“走出围城”北京婚姻律师网，是北京地区开办最早的两家婚姻家庭专业法律网站之一：http://www.91lihun.com ，杨晓林律师“家事法苑”博客：http://blog.sina.com.cn/jiashifayuan。

沈斌倜律师（左）与“家事法苑”掌舵人杨晓林律师（右）合影留念 

图像

沈斌倜律师（左二）与“家事法苑”律师成员合影留念

图像

网友提问：

沈律师，您好，无意中看到你的博文，深受启发。这里有一案件，相关法规不是很明了，向你请教。

    李某系某劳务派遣公司员工，被派遣到另一公司从事货物运送，两公司间有正式劳务派遣协议。李某在送货中，撞伤他人引发赔偿，承担赔偿责任的是该劳务派遣公司，还是用工单位，法律依据是什么

                                                                                        谢谢

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沈斌倜律师解答：

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。法律依据是中华人民共和国侵权责任法34条。祝您顺利。北京沈斌倜律师

克扣工资 变相裁员 加多宝深陷劳资纠纷：

华夏时报实习记者 王先知 北京报道

　　 11月30日对谭德春来说，本是一个充满希望的日子。

　　当天上午9点30分，北京亦庄经济技术开发区博大大厦616室，谭德春诉加多宝克扣其加班工资劳动纠纷案在北京经济技术开发区劳动仲裁委员会正式进行仲裁。

　　作为北京加多宝饮料有限公司的前员工，谭德春一直在为争取自己应得的收入而努力。在同公司多次协商未果的情况下，谭德春最终拿起了法律武器维权。

　　谭德春在接受《华夏时报》记者采访时表示，此次提请仲裁庭判定北京加多宝补发其被克扣工资、加班费、年终花红(奖金)、社保、公积金等共计人民币23145.6元。他同意按照诉讼请求调解，但如果仲裁结果不能让他满意，他将向法院提起诉讼。

　　对谭德春进行法律援助的律师沈斌倜事后向本报记者透露：“当天仲裁时双方分歧较大，加多宝拒绝调解，并且基本上不认可我们提供的证据。”

　　事实上，谭德春不是起诉老东家加多宝的唯一一名员工，也不是第一名员工。

　　面对前员工密集的指责，加多宝集团企业传讯部首席代表田威在接受本报记者采访时表示：“对于这类事件，我们是根据国家法律法规的要求来执行的，更详细的说明请联系加多宝北京人力资源部。”但是直到本报记者发稿时，加多宝北京人力资源部并没有做出更详细的说明。

　　未了的“克扣局”

　　谭德春2007年入职北京加多宝时，是其工程部一名机械技术员，主要工作是负责机器的日常维修和一些“杂活”，比如水处理、中央空调维修等。

　　今年3月25日，在从加多宝离职10天以后，谭德春向其劳动合同履行地北京经济技术开发区劳动争议委员会提交劳动争议仲裁申请书，提出加多宝应支付其被违法克扣的加班费等5项仲裁请求。

　　11月15日，谭德春接到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会做出的仲裁受理通知，并定于11月30日开庭审理。

　　“2009年10月1日前，加多宝周六周日加班均应按照工资标准的两倍支付，实施综合工时制之后就变成了1.5倍。”谭德春告诉记者说，去年10月29日，北京加多宝组织员工学习了综合计算工时工作制实施细则，并要求员工签字认可，而拒绝签字的员工将被克扣年终花红。去年11月，北京加多宝开始强制执行“综合工时制”，在公司的高压下，当时有很多员工签了字。

　　“谭德春和加多宝签订的综合工时制是无效的，因为《劳动合同法》明确规定，违法的约定是无效的。”沈斌倜向本报记者表示，加多宝的做法之所以无效，主要是基于两个原因：首先，在签订该条款时，北京加多宝未获得劳动局综合工时制审批。而法律规定，实行综合工时制应当先经过当地劳动局审批；其次，北京加多宝和谭德春签订劳动合同时，采取了欺诈和故意隐瞒手段，加多宝未向员工告知未获得劳动局关于综合工时制审批的情况。

　　而在仲裁会上，来自北京加多宝人力资源部和法务部的代表却认为，早在2008年6月12日，加多宝的综合工时制就已在劳动局备案，而具体执行时间为2009年10月份。

　　“被申请人在2009年获得劳动局综合工时制审批后，应当重新和劳动者协商一致，签订变更工时制的书面材料，而非单方强制执行将员工周六日加班费倍数由原来的两倍变更为1.5倍的新规定。”对于加多宝单方面变更综合工时制，沈斌倜认为这也是违反《劳动合同法》的。“签订合同时，一定要同劳动者说好，何况，加多宝在同员工签订综合工时制时并没有向劳动局备案。”

　　而加多宝方的代表却认为，在谭德春离职时，加多宝已经把其全部劳动报酬支付给他，不存在克扣工资情况。

　　由于谭德春提交证据较多，双方分歧较大，截止到当日中午12:00，北京加多宝的代表对其证据仍未全部质证完毕。北京亦庄开发区劳动仲裁委在协调未果的情况下，决定在12月份再次开庭。

　　据悉，谭德春原来所在的北京加多宝工程部有30多名员工，因为加班费等原因辞职的已达十几人。

　　增长乏力惹的祸

　　事实上，早在今年年初，前加多宝集团广东公司业务代表洪灿辉就曾曝出加多宝“每年克扣亿元加班费”事件。自去年10月开始，有关加多宝变相裁员、克扣员工加班工资、强制执行特殊工时制等种种投诉接踵而至，涉及北京、杭州、温州、武汉、青岛、福建等各地加多宝分公司的员工。

　　“2008年地震捐款之后，王老吉的销量翻了一翻。总部根据上一年的销量预测以后的销量，想法过于乐观，2009年就大量招人。由于2009年销量差，到旺季结束就只能大量裁员。”洪灿辉对本报记者爆料说。

　　现已跳槽去霸王集团的原加多宝业务员谭先生也向记者透露说，自己2006负责的地区王老吉年销量是1万箱，2007年就增长为3万箱左右，2008年时达到5.6万箱左右，而2009年前5个月(谭先生2009年5月份离职)的销量也就1万箱左右，远远不如2008年。

　　“加多宝大量使用劳务派遣员工，同工不同酬、强行更改标准工时制，在负责生产的员工中推行综合工时制、在负责销售的员工中强行推行不定时工时制，达到了克扣加班费的目的。”洪灿辉透露，加多宝还不给劳务派遣员工缴纳住房公积金。

　　记者了解到，黄灿辉向广东加多宝追讨加班费损失与经济补偿共计3106元，但至今交涉未果。黄灿辉告诉记者，尽管自己的维权之路困难重重，他还是将通过诉讼手段维护自己的合法权益。

　　记者从加多宝员工处了解到，加多宝的用人制度分三种：一种是正式员工；一种是劳务派遣员工；还有一种是经销商聘请的员工。对三种员工的待遇，区别在于，正式员工有社保、公积金，劳务派遣员工是在社保系数低的江西鹰潭缴纳社保金，但没公积金，经销商聘请的员工是经销商发工资，什么福利都没有，但都受加多宝各办事处管理。

　　“变相裁员这种事情在饮料行业还是比较常见的，而王老吉却缺乏裁员的技巧。”接近加多宝内部的人士向本报记者表示。

加多宝因劳资纠纷又上仲裁庭 或被迫取消劳务派遣制

每日经济新闻记者 张娟娟 发自上海

“自上回输掉人事官司后，公司近日正一层一层开会。从区域办事处内部流出的消息是，明年开始将取消劳务派遣制员工，劳务派遣员工要么升为公司正职，要么降为经销商业务员编制。”昨日(11月29日)，加多宝内部消息人士向《每日经济新闻》透露。

记者获悉，又一起涉及加多宝的劳资纠纷案将于今天上午在北京亦庄管委会劳动局仲裁庭开庭。

2009年开始盲目扩招劳务派遣工的行为，令加多宝为之付出沉痛代价：不仅要面临由此引发的一系列劳资纠纷，更重要的是，大量离职员工纷纷投奔竞争对手，令加多宝备感内忧外患之扰。

劳资纠纷接踵而至

自去年10月开始，有关加多宝变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等种种投诉接踵而至，涉及北京、杭州、温州、武汉、青岛、福建等各地加多宝分公司的员工。

据原北京加多宝公司机械技术员潘先生(化名)介绍，加多宝去年起强制推行“综合工时制”，并大量使用劳务派遣工，拒绝签字的几十名员工被人力资源部“劝辞”，潘先生随后选择了离职并申请劳动仲裁。

《每日经济新闻》获悉，潘先生诉加多宝(中国)饮料有限公司劳资纠纷一案定于11月30日在北京亦庄管委会劳动局召开仲裁庭，原告提请仲裁庭判定北京加多宝补发被克扣工资、加班费、年终花红、社保、公积金等共计人民币23145.6元。

据潘先生代理律师沈斌倜介绍，我国目前主要有两种特殊工时制：综合计算工时工作制和不定时工作制，后者是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。

“很明显，潘先生所在的机械技术员岗位并不在特殊工时制适用范畴内。”另一代理律师曾素贞指出。

今年10月上旬，另两起加多宝劳资纠纷案在温州市鹿城区人民法院宣判，被告浙江加多宝公司被判给付两名前员工解除劳动合同经济补偿金和加班工资、经济补偿金等，成为加多宝众多劳资纠纷的首例员工胜诉案。而据记者了解，更多针对加多宝的类似诉讼或将接踵而至。

大规模“扩招”之祸

在加多宝离职员工黄灿辉看来，引发加多宝系列劳资纠纷的症结在于2009年的大规模扩招。

“自2008年地震捐款事件后，红罐王老吉销量猛增，当年销售额从2007年的50亿元飙升至120亿元，这更加大了加多宝对未来市场的信心，并定下2009年销量再翻一番的目标。”黄灿辉透露，2009年前加多宝几乎没有派遣工，但从2009年初起，公司开始了大规模扩招，其中大部分为劳务派遣工，以至于加多宝劳务派遣工的比例迅速达到50%~60%。

令加多宝万万没有料到的是，2009年红罐王老吉的销量却开始增长乏力。据公开资料显示，当年加多宝的销售额不但没有翻番，反而较2008年下滑了10%，也是公司历史上首次出现业绩下滑。

“销售业绩未达预期，人力成本却大幅上升，或许这正是加多宝后来出现变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等行为的主要原因。”黄灿辉认为。

或被迫取消劳务派遣制

据加多宝内部消息人士透露，从区域办事处内部流出的消息是，明年开始取消劳务派遣制员工，劳务派遣员工要么升为公司正职，要么降为经销商业务员编制。进入经销商编制的员工仍归加多宝公司管理，而薪水由经销商支付。

“此外，公司还将逐渐精简人手。”该消息人士透露，“不过这并不一定通过公司主动裁员，主要还是靠员工的自动离职。”

据透露，在精简人手的同时，加多宝正在主动回聘离职人员，其中包括已投奔至霸王凉茶的员工。“自霸王凉茶上市后，加多宝多名高层出走到霸王。据传霸王凉茶内部超一半员工来自加多宝。”

对此，加多宝集团企业传讯首席代表田威否认了精简人员一说。至于是否取消劳务派遣制，她没有正面回应，只表示公司一切调整都是根据实际生产经营需要而做出的。

“和其正、霸王凉茶的出现，打破了王老吉一家独大的市场格局，对王老吉来说是巨大的冲击。”博盖咨询总经理高剑锋认为，与红罐王老吉不同，和其正、霸王最大的优势就在于拥有塑瓶装，相对王老吉的罐装设计，塑瓶装更便于携带。“与广药集团授权合作，令加多宝的凉茶业务增长如同被念了紧箍咒，尤其是产品包装方面，根据合同，加多宝只能生产经营罐装王老吉，这无疑令其业务受到诸多制约。”高剑锋说。

加多宝似乎也早已意识到了这些问题。2008年，公司推出高端天然矿泉水品牌“昆仑山”，不过收效甚微。“昆仑山定价较高，目前国内饮用水市场竞争又已非常充分，公司对该产品的市场投入非常大，但销售却没有实现预期，导致加多宝要用王老吉的利润来弥补这一块的投入。”高剑锋认为，这或许也是加多宝变相裁员、压缩人员开支、收缩战线的一大因素。

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加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

3、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班费工资劳动纠纷案本月底开庭之二事实理由

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mlhc.html

4、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mq0z.html

5、加多宝劳资纠纷双方拒绝调解 本月将开庭再审

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mqoj.html 

每日经济新闻报道：

“加多宝拒绝调解，并且基本上不认可潘先生提供的证据。”潘先生代理律师沈斌倜介绍，“加多宝只是部分承认真实性，但不承认关联性，比如承认员工手册的真实性，不认可潘先生想证明的内容。”

《每日经济新闻》昨日（11月30日）获悉，北京加多宝饮料有限公司前员工潘先生（化名）诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案在北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开庭审理。由于潘先生提交的证据多达18项，截至中午12时加多宝对潘先生的证据只质证了13项，因此劳动仲裁委员会决定于12月份再次开庭。

潘先生的态度是同意按照诉讼请求调解，但如果降低请求，就要等待12月份的仲裁结果。如果对仲裁结果不满意，很可能会向法院起诉。据悉，潘先生提请仲裁庭判定北京加多宝补发被克扣工资、加班费、年终花红、社保、公积金等共计人民币23145.6元。

潘先生指出，当牵涉到关键问题时，加多宝就不承认，“比如我没有签认可书，就扣掉我的一部分年终花红，以及少给加班费等，加多宝都提出了反驳理由。”

虽然潘先生提供的证据形式有电话录音、工资单、QQ记录、员工手册、证人证言等，但潘先生感觉举证比较困难，“因为有些人还在加多宝上班，我不好找他们出来作证，没人作证，公司就不承认。”

当《每日经济新闻》记者向北京加多宝饮料有限公司的人事部田经理了解更多情况时，田经理拒绝了，只表示此事公司法务部并未申请公开，且强调加多宝是正规的，“我们所有的行为、沟通是合法的，是按照正规渠道进行。公司最后会根据仲裁结果处理此事。”

另外，潘先生指出，如果加多宝这次要是再输掉官司，可能一些人也会要求仲裁。据悉，北京加多宝在去年11月份开始强制执行“综合工时制”，要员工签认可书，不签就扣掉员工的一部分年终花红，当时有很多员工签了，但也有几十个拒绝签认可书。

沈斌倜律师认为，加多宝担心其他类似情况的劳动者会同样要求仲裁，公司似乎是在拖延时间。“因为大部分员工是在今年3月份离职，而劳动争议的时效性只有一年，加多宝只要拖过一年时效，其他劳动者就无法找他们了。”

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加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

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2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

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3、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班费工资劳动纠纷案本月底开庭之二事实理由

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4、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开

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加多宝陷入“克扣工资”的舆论漩涡未停息：继今年年初前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件后，北京加多宝公司机械技术员潘先生也同样选择了离职并选择申请劳动仲裁。2010年3月25日，潘先生向劳动合同履行地的北京经济技术开发区劳动争议委员会提交劳动争议仲裁申请书，提出应支付被违法克扣的加班费等5项仲裁请求。2010年11月15日，潘先生接到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出受理通知，通知受理潘先生诉加多宝（中国）饮料有限公司加班费纠纷一案，并定于本月月底开庭审理。

沈斌倜律师作为该案件员工方的法律援助律师，将全程参与该案件的庭审工作，经当事人允许，网络同步播报该案件进程。

劳动仲裁申请请求：

1、2010年3月份出勤16天工资及经济补偿金2050.64；

2、补09年10月-2010年3月被克扣的加班费及经济补偿金585.56元；

3、公司违反劳动合同法克扣工资导致合同被解除经济补偿金17160元；

4、因没有签订同意执行综合工时制认可书被克扣本人年终花红2362元；

5、补缴2010年3月的社保+公积金+房补987.4元。

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

劳动争议上诉状

(劳动争议上诉状版本沈斌倜律师提供)

上诉人（原审原告）：张某某，男， 1976年5月2日出生

身份证号：2103051976050＊＊＊＊

住址：北京朝阳区＊＊苑三区＊楼＊门＊号，电话：1393219＊＊＊＊

被上诉人（原审被告）：北京＊＊计算机有限公司

住所地：北京市海淀区＊＊路＊＊号＊栋3203

法定代表人：王某某，董事长

联系电话：010-8815＊＊＊＊

案由：劳动争议

上诉请求：

一、请求撤销（2010）海民初字第83＊＊号民事判决书；

二、请求判决被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金86170元及50%额外经济补偿金；

三、判决被上诉人向上诉人支付拖欠的加班工资21000元及25%的经济补偿金；

四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

上诉人不服北京市海淀区人民法院2010年10月9日作出的（2010）海民初字第83＊＊号民事判决书，特向北京市第一中级人民法院提起上诉。

一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：

一、一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误，请求二审法院改判。

被上诉人在劳动仲裁答辩书中彻底否认上诉人存在加班及其拖欠加班费的事实。后在上诉人出示的加班证据面前无可辩驳时，竟又将上诉人2009年的年终奖狡辩成“加班费”。一审法院在被上诉人未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定支付加班费的事实，并将举证责任强加给上诉人，违反法律法规规定，请求二审法院依法改判。事实与依据如下：

上诉人在职期间经常加班，而被上诉人并没有依法支付加班费。本案中，上诉人已经极尽可能收集了证明自己存在加班事实的证据（如果没有这些证据，恐怕被上诉人到二审还会否认上诉人存在加班的事实）。除上诉人提交的公证书所列的加班时间外，上诉人在其他时间也需经常加班，被上诉人处均有记录（从上诉人提交的加班证据能够看出，被上诉人对上诉人加班的情况是有记录的。被上诉人在仲裁阶段也已承认上诉人存在包括周末在内的加班的事实，但其并未提供已调休及支付加班费的有效证据。详见《仲裁裁决书》第2页第三段第5行）。上诉人每月的工资明细也能够证明，被上诉人并未依法支付上诉人加班费，但被上诉人却始终拒绝向法院提供由其掌握并足以查清本案事实的关键证据。

根据《北京市工资支付规定》第9条、第13条规定，用人单位应当按月支付劳动者工资，并且应当编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

本案中，上诉人已经证明了自己存在加班的事实，根据前述等法律法规之规定，被上诉人应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。被上诉人于2009年1月22日向上诉人支付的17836元，系上诉人2009年春节的奖金，而不是被上诉人在一审辩称的2008年“加班费”。对于该费用到底是属于加班费还是奖金，被上诉人应当提供足够的证据进行证明。其不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利后果，即该奖金不能被肆意认定为是“加班费”（仲裁裁决也因被上诉人没有提供有效证据证明其主张，而未采信被上诉人关于该奖金包含加班费的主张）。一审法院不能仅依据被上诉人口头称已经支付了加班费，而不查清事实、忽略证据，并罔顾法律规定、枉法判决驳回上诉人的诉求。

若所有法院都如一审法院不顾法律规定，只要用人单位随便拿一笔已支付的奖金就能够洗脱自己拖欠加班费的违法行为，并剥夺劳动者依据《劳动合同法》第38条、46条之规定获得经济补偿金的权利。那么，用人单位就会更肆无忌惮地违法，既可不依法支付加班费，也无须向法院提交依法应由其提交的工资支付凭证等证据。前述所有法律的规定也就毫无现实意义，这也违背了《劳动合同法》等法律法规的立法本意。

综上，请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在被上诉人没有充分有效的证据证明已向上诉人及时足额支付了加班费的情况下，应当撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。

二、一审法院对被迫解除劳动合同经济补偿金的年限及离职前12个月月平均工资标准计算均有错，请求二审法院改判。

根据《劳动合同法》第38条规定，只要用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”的行为，劳动者即可依据该规定提出解除劳动合同，并依法获得被迫解除劳动合同的经济补偿金。而根据本案审理情况可知，被上诉人并没有依照法律规定，按月及时足额向上诉人支付加班工资（被上诉人在一审庭审中称：其公司加班工资为年度发放）。因而，上诉人依据该法第38条之规定解除劳动合同，可以依据第46条之规定要求支付经济补偿金。但一审法院对上诉人应得经济补偿金计算标准及工作年限计算错误，请求二审法院依法改判，理由如下：

1、2009年11月5日，上诉人因被上诉人存在《劳动合同法》第38条规定之情形，而被迫通知用人单位解除劳动合同。根据《劳动合同法》第47条规定，经济补偿金应从2003年12月8日上诉人入职之日起开始计算，而不是从2006年续订劳动合同起计算。请求二审法院依法查明，并支持上诉人的请求。

2、根据《劳动合同法》第47条规定，计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第4条规定，劳动者工资包括劳动者的工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。上诉人离职前12个月工资包括12个月标准工资9000元/月及两项奖金17836元+4674元，合计130504元，即上诉人离职前12个月平均工资为10876元/月。一审法院仅以上诉人标准工资9000元/月计算上诉人被迫解除劳动合同经济补偿金，属于对上诉人工资总额的认定错误，请求二审法院依法改判。依照上诉人离职前12个月平均工资10876元/月，计算上诉人被迫解除劳动合同的经济补偿金。

综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，枉法判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，以维权益！

此致

北京市第一中级人民法院

上诉人：   

2010年10月15日

第91号

　　《职业病诊断与鉴定管理办法》已于2013年1月9日经卫生部部务会审议通过，现予公布，自2013年4月10日起施行。
 

部 长   陈  竺
2013年2月19日

职业病诊断与鉴定管理办法

第一章   总  则

第一条  为了规范职业病诊断与鉴定工作，加强职业病诊断与鉴定管理，根据《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》），制定本办法。

第二条  职业病诊断与鉴定工作应当按照《职业病防治法》、本办法的有关规定及国家职业病诊断标准进行，遵循科学、公正、及时、便民的原则。

第三条  职业病诊断机构的设置必须适应职业病防治工作实际需要，充分利用现有医疗卫生资源，实现区域覆盖。

第四条  各地要加强职业病诊断机构能力建设，提供必要的保障条件，配备相关的人员、设备和工作经费，以满足职业病诊断工作的需要。

第二章  诊断机构

第五条  省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门（以下简称省级卫生行政部门）应当结合本行政区域职业病防治工作制定职业病诊断机构设置规划，报省级人民政府批准后实施。

第六条  职业病诊断机构应当具备下列条件：

（一）持有《医疗机构执业许可证》；

（二）具有相应的诊疗科目及与开展职业病诊断相适应的职业病诊断医师等相关医疗卫生技术人员；

（三）具有与开展职业病诊断相适应的场所和仪器、设备；

（四）具有健全的职业病诊断质量管理制度。

第七条  医疗卫生机构申请开展职业病诊断，应当向省级卫生行政部门提交以下资料：

（一）职业病诊断机构申请表；

（二）《医疗机构执业许可证》及副本的复印件；

（三）与申请开展的职业病诊断项目相关的诊疗科目及相关资料；

（四）与申请项目相适应的职业病诊断医师等相关医疗卫生技术人员情况；

（五）与申请项目相适应的场所和仪器、设备清单；

（六）职业病诊断质量管理制度有关资料；

（七）省级卫生行政部门规定提交的其他资料。

第八条  省级卫生行政部门收到申请材料后，应当在五个工作日内作出是否受理的决定，不受理的应当说明理由并书面通知申请单位。

决定受理的，省级卫生行政部门应当及时组织专家组进行技术评审。专家组应当自卫生行政部门受理申请之日起六十日内完成和提交技术评审报告，并对提交的技术评审报告负责。

第九条  省级卫生行政部门应当自收到技术评审报告之日起二十个工作日内，作出是否批准的决定。

对批准的申请单位颁发职业病诊断机构批准证书；不批准的应当说明理由并书面通知申请单位。

职业病诊断机构批准证书有效期为五年。

第十条  职业病诊断机构需要延续依法取得的职业病诊断机构批准证书有效期的，应当在批准证书有效期届满三十日前，向原批准机关申请延续。经原批准机关审核合格的，延续批准证书。

第十一条  符合本办法第六条规定的公立医疗卫生机构可以申请开展职业病诊断工作。

设区的市没有医疗卫生机构申请开展职业病诊断的，省级卫生行政部门应当根据职业病诊断工作的需要，指定公立医疗卫生机构承担职业病诊断工作，并使其在规定时间内达到本办法第六条规定的条件。

第十二条  职业病诊断机构的职责是：

（一）在批准的职业病诊断项目范围内开展职业病诊断；

（二）报告职业病；

（三）报告职业病诊断工作情况；

（四）承担《职业病防治法》中规定的其他职责。

第十三条  职业病诊断机构依法独立行使诊断权，并对其作出的职业病诊断结论负责。

第十四条  职业病诊断机构应当建立和健全职业病诊断管理制度，加强职业病诊断医师等有关医疗卫生人员技术培训和政策、法律培训，并采取措施改善职业病诊断工作条件，提高职业病诊断服务质量和水平。

第十五条  职业病诊断机构应当公开职业病诊断程序，方便劳动者进行职业病诊断。

职业病诊断机构及其相关工作人员应当尊重、关心、爱护劳动者，保护劳动者的隐私。

第十六条  从事职业病诊断的医师应当具备下列条件，并取得省级卫生行政部门颁发的职业病诊断资格证书：

（一）具有医师执业证书；

（二）具有中级以上卫生专业技术职务任职资格；

（三）熟悉职业病防治法律法规和职业病诊断标准；

（四）从事职业病诊断、鉴定相关工作三年以上；

（五）按规定参加职业病诊断医师相应专业的培训，并考核合格。

第十七条  职业病诊断医师应当依法在其资质范围内从事职业病诊断工作，不得从事超出其资质范围的职业病诊断工作。

第十八条  省级卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内职业病诊断机构名单、地址、诊断项目等相关信息。

第三章   诊  断

第十九条  劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。

第二十条  职业病诊断机构应当按照《职业病防治法》、本办法的有关规定和国家职业病诊断标准，依据劳动者的职业史、职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等，进行综合分析，作出诊断结论。

第二十一条  职业病诊断需要以下资料：

（一）劳动者职业史和职业病危害接触史（包括在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称等）；

（二）劳动者职业健康检查结果；

（三）工作场所职业病危害因素检测结果；

（四）职业性放射性疾病诊断还需要个人剂量监测档案等资料；

（五）与诊断有关的其他资料。

第二十二条  劳动者依法要求进行职业病诊断的，职业病诊断机构应当接诊，并告知劳动者职业病诊断的程序和所需材料。劳动者应当填写《职业病诊断就诊登记表》，并提交其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料。

第二十三条  在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，职业病诊断机构应当告知当事人依法向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

第二十四条  职业病诊断机构进行职业病诊断时，应当书面通知劳动者所在的用人单位提供其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料，用人单位应当在接到通知后的十日内如实提供。

第二十五条  用人单位未在规定时间内提供职业病诊断所需要资料的，职业病诊断机构可以依法提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供。

第二十六条  劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议，或者因劳动者的用人单位解散、破产，无用人单位提供上述资料的，职业病诊断机构应当依法提请用人单位所在地安全生产监督管理部门进行调查。

职业病诊断机构在安全生产监督管理部门作出调查结论或者判定前应当中止职业病诊断。

第二十七条  职业病诊断机构需要了解工作场所职业病危害因素情况时，可以对工作场所进行现场调查，也可以依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查。

第二十八条  经安全生产监督管理部门督促，用人单位仍不提供工作场所职业病危害因素检测结果、职业健康监护档案等资料或者提供资料不全的，职业病诊断机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者自述、安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断结论。仍不能作出职业病诊断的，应当提出相关医学意见或者建议。

第二十九条  职业病诊断机构在进行职业病诊断时，应当组织三名以上单数职业病诊断医师进行集体诊断。

职业病诊断医师应当独立分析、判断、提出诊断意见，任何单位和个人无权干预。

第三十条  职业病诊断机构在进行职业病诊断时，诊断医师对诊断结论有意见分歧的，应当根据半数以上诊断医师的一致意见形成诊断结论，对不同意见应当如实记录。参加诊断的职业病诊断医师不得弃权。

第三十一条  职业病诊断机构可以根据诊断需要，聘请其他单位职业病诊断医师参加诊断。必要时，可以邀请相关专业专家提供咨询意见。

第三十二条  职业病诊断机构作出职业病诊断结论后，应当出具职业病诊断证明书。

职业病诊断证明书应当包括以下内容：

（一）劳动者、用人单位基本信息；

（二）诊断结论。确诊为职业病的，应当载明职业病的名称、程度（期别）、处理意见；

（三）诊断时间。

职业病诊断证明书应当由参加诊断的医师共同签署，并经职业病诊断机构审核盖章。

职业病诊断证明书一式三份，劳动者、用人单位各一份，诊断机构存档一份。

职业病诊断证明书的格式由卫生部统一规定。

第三十三条  职业病诊断机构应当建立职业病诊断档案并永久保存，档案应当包括：

（一）职业病诊断证明书；

（二）职业病诊断过程记录，包括参加诊断的人员、时间、地点、讨论内容及诊断结论；

（三）用人单位、劳动者和相关部门、机构提交的有关资料；

（四）临床检查与实验室检验等资料；

（五）与诊断有关的其他资料。

第三十四条  职业病诊断机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当及时向所在地卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。

确诊为职业病的，职业病诊断机构可以根据需要，向相关监管部门、用人单位提出专业建议。

第三十五条  未取得职业病诊断资质的医疗卫生机构，在诊疗活动中怀疑劳动者健康损害可能与其所从事的职业有关时，应当及时告知劳动者到职业病诊断机构进行职业病诊断。

第四章  鉴  定

第三十六条  当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。

设区的市级职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。

当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。

职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。

第三十七条  卫生行政部门可以指定办事机构，具体承担职业病鉴定的组织和日常性工作。职业病鉴定办事机构的职责是：

（一）接受当事人申请；

（二）组织当事人或者接受当事人委托抽取职业病鉴定专家；

（三）组织职业病鉴定会议，负责会议记录、职业病鉴定相关文书的收发及其他事务性工作；

（四）建立并管理职业病鉴定档案；

（五）承担卫生行政部门委托的有关职业病鉴定的其他工作。

职业病诊断机构不能作为职业病鉴定办事机构。

第三十八条  设区的市级以上地方卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内依法承担职业病鉴定工作的办事机构的名称、工作时间、地点和鉴定工作程序。

第三十九条  省级卫生行政部门应当设立职业病鉴定专家库（以下简称专家库），并根据实际工作需要及时调整其成员。专家库可以按照专业类别进行分组。

第四十条专家库应当以取得各类职业病诊断资格的医师为主要成员，吸收临床相关学科、职业卫生、放射卫生等相关专业的专家组成。专家应当具备下列条件：

（一）具有良好的业务素质和职业道德；

（二）具有相关专业的高级专业技术职务任职资格；

（三）熟悉职业病防治法律法规和职业病诊断标准；

（四）身体健康，能够胜任职业病鉴定工作。

第四十一条  参加职业病鉴定的专家，应当由申请鉴定的当事人或者当事人委托的职业病鉴定办事机构从专家库中按照专业类别以随机抽取的方式确定。抽取的专家组成职业病鉴定专家组（以下简称专家组）。

经当事人同意，职业病鉴定办事机构可以根据鉴定需要聘请本省、自治区、直辖市以外的相关专业专家作为专家组成员，并有表决权。

第四十二条  专家组人数为五人以上单数，其中相关专业职业病诊断医师应当为本次专家人数的半数以上。疑难病例应当增加专家组人数，充分听取意见。专家组设组长一名，由专家组成员推举产生。

职业病鉴定会议由专家组组长主持。

第四十三条  参与职业病鉴定的专家有下列情形之一的，应当回避：

（一）是职业病鉴定当事人或者当事人近亲属的；

（二）已参加当事人职业病诊断或者首次鉴定的；

（三）与职业病鉴定当事人有利害关系的；

（四）与职业病鉴定当事人有其他关系，可能影响鉴定公正的。

第四十四条  当事人申请职业病鉴定时，应当提供以下资料：

（一）职业病鉴定申请书；

（二）职业病诊断证明书，申请省级鉴定的还应当提交市级职业病鉴定书；

（三）卫生行政部门要求提供的其他有关资料。

第四十五条  职业病鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起五个工作日内完成资料审核，对资料齐全的发给受理通知书；资料不全的，应当书面通知当事人补充。资料补充齐全的，应当受理申请并组织鉴定。

职业病鉴定办事机构收到当事人鉴定申请之后，根据需要可以向原职业病诊断机构或者首次职业病鉴定的办事机构调阅有关的诊断、鉴定资料。原职业病诊断机构或者首次  职业病鉴定办事机构应当在接到通知之日起十五日内提交。

职业病鉴定办事机构应当在受理鉴定申请之日起六十日内组织鉴定、形成鉴定结论，并在鉴定结论形成后十五日内出具职业病鉴定书。

第四十六条  根据职业病鉴定工作需要，职业病鉴定办事机构可以向有关单位调取与职业病诊断、鉴定有关的资料，有关单位应当如实、及时提供。

专家组应当听取当事人的陈述和申辩，必要时可以组织进行医学检查。

需要了解被鉴定人的工作场所职业病危害因素情况时，职业病鉴定办事机构根据专家组的意见可以对工作场所进行现场调查，或者依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查。依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查的，在现场调查结论或者判定作出前，职业病鉴定应当中止。

职业病鉴定应当遵循客观、公正的原则，专家组进行职业病鉴定时，可以邀请有关单位人员旁听职业病鉴定会。所有参与职业病鉴定的人员应当依法保护被鉴定人的个人隐私。

第四十七条  专家组应当认真审阅鉴定资料，依照有关规定和职业病诊断标准，经充分合议后，根据专业知识独立进行鉴定。在事实清楚的基础上，进行综合分析，作出鉴定结论，并制作鉴定书。

鉴定结论应当经专家组三分之二以上成员通过。

第四十八条  职业病鉴定书应当包括以下内容：

（一）劳动者、用人单位的基本信息及鉴定事由；

（二）鉴定结论及其依据，如果为职业病，应当注明职业病名称、程度（期别）；

（三）鉴定时间。

鉴定书加盖职业病诊断鉴定委员会印章。

首次鉴定的职业病鉴定书一式四份，劳动者、用人单位、原诊断机构各一份，职业病鉴定办事机构存档一份；再次鉴定的职业病鉴定书一式五份，劳动者、用人单位、原诊断机构、首次职业病鉴定办事机构各一份，再次职业病鉴定办事机构存档一份。

职业病鉴定书的格式由卫生部统一规定。

第四十九条  职业病鉴定书应当于鉴定结论作出之日起二十日内由职业病鉴定办事机构送达当事人。

第五十条  鉴定结论与诊断结论或者首次鉴定结论不一致的，职业病鉴定办事机构应当及时向相关卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。

第五十一条  职业病鉴定办事机构应当如实记录职业病鉴定过程，内容应当包括：

（一）专家组的组成；

（二）鉴定时间；

（三）鉴定所用资料；

（四）鉴定专家的发言及其鉴定意见；

（五）表决情况；

（六）经鉴定专家签字的鉴定结论；

（七）与鉴定有关的其他资料。

有当事人陈述和申辩的，应当如实记录。

鉴定结束后，鉴定记录应当随同职业病鉴定书一并由职业病鉴定办事机构存档，永久保存。

第五章  监督管理

第五十二条  县级以上地方卫生行政部门应当制定职业病诊断机构年度监督检查计划，定期对职业病诊断机构进行监督检查，检查内容包括：

（一）法律法规、标准的执行情况；

（二）规章制度建立情况；

（三）人员、岗位职责落实和培训等情况；

（四）职业病报告情况等。

省级卫生行政部门每年应当至少组织一次监督检查；设区的市级卫生行政部门每年应当至少组织一次监督检查并不定期抽查；县级卫生行政部门负责日常监督检查。

第五十三条  设区的市级以上地方卫生行政部门应当加强对职业病鉴定办事机构的监督管理，对职业病鉴定工作程序、制度落实情况及职业病报告等相关工作情况进行监督检查。

第五十四条  省级卫生行政部门负责对职业病诊断机构进行定期考核。

第六章  法律责任

第五十五条  医疗卫生机构未经批准擅自从事职业病诊断的，由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十条的规定进行处罚。

第五十六条  职业病诊断机构有下列行为之一的，由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十一条的规定进行处罚：

（一）超出批准范围从事职业病诊断的；

（二）不按照《职业病防治法》规定履行法定职责的；

（三）出具虚假证明文件的。

第五十七条  职业病诊断机构未按照规定报告职业病、疑似职业病的，由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第七十五条的规定进行处罚。

第五十八条  职业病诊断机构违反本办法规定，有下列情形之一的，由县级以上地方卫生行政部门责令限期改正；逾期不改正的，给予警告，并可以根据情节轻重处以二万元以下的罚款：

（一）未建立职业病诊断管理制度；

（二）不按照规定向劳动者公开职业病诊断程序；

（三）泄露劳动者涉及个人隐私的有关信息、资料；

（四）其他违反本办法的行为。

第五十九条  职业病诊断鉴定委员会组成人员收受职业病诊断争议当事人的财物或者其他好处的，由省级卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十二条的规定进行处罚。

第六十条  县级以上地方卫生行政部门及其工作人员未依法履行职责，按照《职业病防治法》第八十五条第二款的规定进行处理。

第七章   附  则

第六十一条  职业病诊断、鉴定的费用由用人单位承担。

第六十二条  本办法由卫生部解释。

第六十三条  本办法自2013年4月10日起施行。2002年3月28日卫生部公布的《职业病诊断与鉴定管理办法》同时废止。

清晨的露珠/静静的挂在草上/或在躺着/点点滴滴/如晨星/点亮了我的心/晶莹剔透/清新安静/那么舒心/那么自然/那么的善解他意/当清晨的第一缕阳光掠过/你展动着好奇的身躯/用心滋养着这方土地/一只小虫飞过/哦，原来，露珠啊，你还是这可爱生灵的养分和玩具/我看到一只小虫对着你梳洗/你挂在枝头/或是坐着，或是躺着/真美丽！我爱你/爱你无私的付出/爱你的忘我/爱你的忠诚/让我忍不住想吻你/真爱你啊！于2010年9月19日清晨

【网友咨询】尊敬的沈律师，您好！在网上看到您的博客对于劳动纠纷问题有着专业的及全面细致的答复，本人现因与原公司离职问题有若干问题想您请教，特期待及感谢您以专业角度对于我们这些有着梦想的年轻人在遇到困难的时候予以极大支持，谢谢！

个人情况简介：

我现年23岁，是一个怀揣梦想，在北京积极打拼的年轻人，对待工作有极大的热忱，工作期间认真对待公司交代各项工作。但是由于公司内部原因，造成公司管理混乱，下面员工对公司有着极大的抵触情绪及意见。本月内离职员工已有陆续接近10名（北京公司员工不到100人）。

我现任职北京一家科技咨询公司，负责实施项目管理工作，于去年9月进入公司试用期半年，今年3月转正工作至今，在任职期间，逐步进入工作角色后，发现公司内部管理混乱，诸多工作难以展开，且公司多次以各种理由推脱、削减员工应得个人利益，严重伤害员工工作积极性及损害员工个人利益。经过考虑，我于本月20日以邮件形式向公司部门直属领导，部门直属领导上级及区域经理递交离职申请。部门直属领导于本月26日邮件回复批复同意离职请求。在职期间，半年试用期公司未予缴纳五险一金及住房公积金，且由于工作原因，本人累计加班时间超过100小时以上，领导邮件批复倒休时间50工时以上。（工作期间，另有五。一等国家法定假期我也在工作，但是由于工作繁忙，忽略个人应得利益，未及时提出倒休申请。但是以邮件形式可以证明我当时确实身在工作岗位，后来公司内部规定，即使周末或其他非工作时间的加班也不算倒休）。

在一年内，本人累计参与完成项目实施金额约300万以上。按照公司未签署明文合同的规定，计算后应发放项目奖金千元以上（公司经理邮件发布过奖金计算办法）。

本人期待尽早结束与用人单位雇用关系，即下月10日前。本人以认真完成工作交接、最大程度关怀客户感受及保证公司利益的真诚态度下与公司总经理、HR经理多次协商提前解除劳动合同无果，公司以现人手紧，本人担负重要项目为由不予批准，且以公司为强势群体，个人为弱势群体等理由对我的要求予以拒绝及反驳。（实际情况：公司完全可以协调相关人员在9月10日内前完成现有工作交接）。且由于之前出差原因借公司2500元现金，本人提交的合理报销现公司以各种理由推脱，延期。以致不能及时还清公司欠款。

 相关问题咨询：

1、本人以邮件提交的离职信、得到的公司邮件答复、我的直系领导的邮件答复，是否具有法律效益。是否可以作为最终一月内自动离职的依据。

2、公司极有可能继续拖延我的报销，如何争取我的个人利益？

3、公司领导批复的未完成的倒休、以及项目奖金在离职后如何兑现？

4、如果在 9月20日前，公司以各种理由拖延不予完成其他部门的交接，届时我是否可以自动离职，公司如不开具离职证明单怎么办？在现有情况下，我该如何提前与公司解除劳动关系，顺利拿到离职证明？

5、现阶段是否可以在此离职期间以事假，病假或倒休原由，开始休假？公司是否可以此为由告我造成公司经济损失，提请补偿？

真诚期待沈律师的建议与答复，谢谢！

沈斌倜律师答复：

1、该电子邮件可以视为提前三十天通知的依据，及和公司协商一致离职离职的证明。但如果公司否认该电子邮件的真实性，则该证据也存在可能不被法庭采纳的风险。依据电子邮件中你领导给你的离职日期，可以作为确定的离职日，你可以在此以后不来工作。但为了避免法律风险，你可以依据《劳动合同法》第38条同一天向公司发出解除劳动合同通知书，解除的理由是公司拖欠你的工资（加班工资、提成工资等）。关于利用该条款主动通知用人单位为解除劳动合同的注意事项，请参考博文“即时辞职法律风险提示”：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100feiw.html

2、关于报销款，首先尽量协商解决，未果，可以申请仲裁。如果申请仲裁，你目前应当搜集相关证据来证明用人单位应当为你报销该款项的证据。关于通过仲裁主张报销款，存在很多不确定的因素，建议和公司协商解决，申请劳动仲裁是最后一条途径。

3、周末加班时间，用人单位有权优先安排劳动者倒休；法定节假日安排劳动者加班的应当依法支付加班费，不允许安排倒休处理。在劳动者劳动关系解除或者终止时，所有在职期间未倒休的加班时间，公司应折算工资，包括劳动者在职期间的所有应得工资，均应在劳动关系解除终止时一次性支付。

4、如果你已经依法通知解除劳动关系，通过劳动合同法第37条提前30天通知解除劳动合同或者通过劳动合同法第38条通知即时解除劳动合同，双方劳动关系均能够依法解除。劳动关系解除后，用人单位有义务为你出具离职证明。根据《劳动合同法》规定，解除或者终止劳动合同，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明。离职证明中应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等信息的证明书。用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

因此，如果用人单位在你合法离职后拒绝出具离职证明，给你造成损失的，你有权索赔。索赔的途径有三个：一为和用人单位协商一致要求用人单位赔偿损失，二是向劳动监察部门投诉协调要求用人单位赔偿损失，三是向当地的劳动争议委员会或者人民法院提起赔偿之诉要求用人单位赔偿损失。至于用人单位在你合法离职后不安排你工作交接，导致其自身的损失，你没有赔偿义务。

5、标准工时制下：劳动者每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时，用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日，因生产经营需要经与工会和劳动者协商后一般每天延长工作时间不得超过1小时，特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时，每月延长工作时间不得超过36小时。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之150％的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。

依法安排劳动者休息日工作后何时倒休是用人单位的用工管理权之一，劳动者不能自行决定倒休时间，因此，你提出自己在离职前一段时间内单方倒休是行不通的，但是您可以与用人单位协商一致，征得其同意后倒休。另外，请事假也必须得到公司的批准，劳动者不能单方决定休事假的时间。至于病假，你可以用正规医院开具的病假条向公司提出休病假申请，公司依法应当批准。

辞职权是指劳动者单方面解除劳动合同的权利，它是劳动者的一种正当权利，是劳动权的重要内容之一。我国《宪法》第42条明确规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。既然劳动权被宪法规定为公民的基本权利，作为劳动权的延伸，辞职权也当然的属于劳动者的一项基本权利，理应得到保护。为此，我国《劳动法》和《劳动合同法》都做了相关规定。

根据《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。该条是关于劳动者主动辞职的规定，也称为预告辞职，这种情形下，劳动者无权向用人单位要求支付解除劳动合同经济补偿金。

根据《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违法法律、法规的规定损害劳动者权益的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。本条是指在用人单位存在过错的情况下劳动者被迫辞职的，也称即时辞职，根据《劳动合同法》第46条的规定，在劳动者因第38条的情形辞职的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

  【发布单位】北京市
  【发布文号】-----------
  【发布日期】2003-06-12
  【生效日期】2003-06-12
  【失效日期】----------
  【所属类别】地方法规  

   各高等院校、各区县教委：

   市教委五月二十七日发出的《京教外[2003]41号文》要求各聘请单位对新聘外国专家、外籍教师投保，包括SARS条款的在内的人身伤害和医疗保险，保额不低于40万元人民币，以转移万一外国专家和教师出现疫情时的医疗费用风险，减轻负担。

   因此，为保障外国文教专家和学校的利益，我委近期分别与几家保险公司进行了接触，洽谈。现就做好本市教育系统外国文教专家医疗保险工作具体事宜补充通知如下：

    一、 凡在我教育系统工作的外国文教专家都必须持有一份医疗保险。学校可建议外国专家在境外自行办理国际通用医疗保险，如外专无国际通用医疗保险，学校必须为外专在国内办理医疗保险，费用由学校支付。

    二、 外专持有的医疗保险，保险责任必须包括：人身意外保险和住院医疗保险（含SARS）、保额不低于40万。

    三、 学校为外专办理专家证时，必须出具保险单复印件。

    四、 学校可自行选择任何一家保险公司为外专办理医疗保险。在我委接触的几家保险公司中，在外国留学生保险的基础上很快做出外国文教专家保险条款。

   二00三年六月十二日

《关于做好工作场所夏季防暑降温工作有关问题的通知》

京人社劳发【2010】166号

各区、县人力资源和社会保障局、卫生局、安全生产监督管理局、总工会，中央、部队在京有关单位及各类企业：

　  目前,我市已进入夏季高温期，为切实保护劳动者的生命健康和安全，结合我市实际情况，现就做好工作场所夏季防暑降温工作有关问题通知如下：

　  一、各单位要充分认识夏季高温中暑问题对劳动者身体健康的危害性，切实重视和加强工作场所夏季防暑降温工作。要结合本单位的实际，研究制定高温中暑应急救援预案，加大对作业人员防暑降温和中暑急救的宣传教育，做好防暑降温的预防保障工作。

　  二、用人单位应当在高温天气期间，根据生产特点和具体条件，在保证工作质量的同时，适当调整夏季高温作业劳动和休息制度，增加休息和减轻劳动强度，严格控制加班加点，减少高温时段作业，保证安全生产，确保劳动者身体健康和生命安全。

用人单位不得因高温停止工作、缩短工作时间扣除或降低劳动者工资。

　  三、用人单位要加强女职工和未成年工保护。不得安排怀孕女职工在35℃以上的高温天气露天作业及温度在33℃以上的工作场所作业。不得安排未成年工在35℃以上的高温天气露天作业及《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温工作场所作业。

　  四、用人单位每年6月至8月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。

　  自2010年7月起,室外露天作业人员高温津贴调整为每人每月不低于120元；在33℃（含33℃）以上室内工作场所作业的人员，高温津贴调整为每人每月不低于90元。

　  高温津贴属于劳动者工资组成部分，应计入企业工资总额。

　  五、用人单位除支付劳动者高温津贴外，在每年夏季还应当为全体职工提供防暑降温所需的清凉饮料及保健用品，保障劳动者的身心健康。

　  六、用人单位未按规定支付劳动者高温津贴的，劳动者有权向人力资源和社会保障部门举报或依法申请劳动争议仲裁。

　　　　　　　　　　　　　　　　　  北京市人力资源和社会保障局
　　　　　　　　　　　　　　　　　  北京市卫生局
　　　　　　　　　　　　　　　　　  北京市安全生产监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　  北京市总工会
　　　　　　　　　　　　　　　　　  二○一○年七月六日

【案情简介】 2004年2月17日，张某与北京§§人力资源服务有限公司建立劳动关系，同日被派遣至美国※※中国公司驻北京办事处。2009年2月15日，北京§§人力资源服务有限公司与张某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。” 2009年7月8日，用工单位以张某的工作岗位不复存在为由将张某退回至用人单位，张某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生，张某将用工单位和用人单位告到劳动争议仲裁委员会，提出如下仲裁请求：1、确认我2009年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效；2、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及50%额外经济补偿金。3、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月22112.15元计）。4、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。5、补发2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计）。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为张某的代理律师，出席庭审。目前该案已以用人单位同意支付17.5万元和解结案，鉴于此案的特殊性，笔者公开此代理意见，抛砖引玉：

代理意见

仲裁员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人张晓丽的委托，指派我---沈斌倜律师担任张晓丽诉北京§§人力资源服务有限公司（下称被申请人一）、美国※※中国公司北京办事处（下称被申请人二）劳动争议一案的仲裁代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：

第一、被申请人一所提供的09年格式劳动合同第二条的第三款“乙方同意，用工单位或甲方根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整”及第四款为无效条款，理由如下：

根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位变更劳动合同的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。” 而在被申请人一与申请人签订的其提供的格式合同第三款、第四款规定：申请人可以无限制的调岗，用工单位无条件退工。

该条款违反了国家的劳动法规定，在不平等的基础上，剥夺了劳动者对劳动合同履行中拒绝接受调岗、变换工作岗位的权利，国家对劳动者的保护就这样被被申请人一这样肆意践踏了。

根据劳动合同法第二十六条，用人单位免除自己法定义务，排除劳动者的权利，或违反法律强制性规定的，该劳动合同条款无效。因此，申请人依法请求仲裁庭依法认定该条款为无效条款。

第二、被申请人一应当依据《劳动合同法》第86条补发(赔偿)申请人2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计），请求支付医疗报销费3641.15元及25%经济补偿金并补缴期间的社保及住房公积金。

1、09年格式劳动合同第二条的第三款违法条款导致被申请人二非以法定理由将申请人“工作单位转移”--退工，造成申请人2009年9月9日至2010年1月19日应得工资的损失，被申请人二应当对其违法行为承担赔偿责任。根据《劳动合同法》第86条规定：“劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”

2、被申请人一故意隐瞒(至今仍未告知---在劳动者的强烈要求下都不向其出示)与被申请人二所签订的劳务派遣协议，私自克扣被申请人二支付的退工经济补偿金，性质恶劣。被申请人一作为国内一大劳务派遣公司，不可能不知道劳动合同法第第六十条、五十九、第九十二条的规定：

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定…违反协议的责任。

第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，…给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

３、在2010年1月19日之前，申请人与被申请人一的劳动关系还未解除，申请人要求报销医疗费用，被申请人一竟然置之不理，是对国家法律和申请人权利的肆无忌惮地践踏和藐视。

依据一：劳动法

第七十二条　社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
　　第七十三条　劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
　　（一）退休；
　　（二）患病；
　　（三）因工伤残或者患职业病；
　　（四）失业；
　　（五）生育。

依据二：根据北京市《2009年度基本医疗门急诊费用申报通知》，要求参保单位整理参保职工2009年度符合基本医疗报销范围的全部门急诊医疗收据、处方、明细单据等材料，到保险部门申报。所以被申请人一应该为申请人报销医疗费用。

依据三、被申请人二违法退工，被申请人一接受违法退工，成就被申请人一违法与申请人解除劳动关系的事实（该观点将在第三、第四中论述）。由此导致申请人的100%报销医疗费用的待遇丧失和工资收入损失，依据违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法：“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同…（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；…（三）造成劳动者医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；…”申请人一应当赔偿申请人因此而造成的损失，被申请人二承担连带责任。

第三、被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。

被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移---由被申请人二处转移到被申请人一处，应当办理解除劳动关系手续，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。法律依据为：

1996年劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发［１９９６］３３号）中规定，实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系（即解除劳动合同），再与新用人单位建立劳动关系来实现。用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；由劳动者提出的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，被申请人二的退工行为，导致申请人的“工作单位发生转移”，依法应通过与“原”用人单位(本案被申请人一)终止劳动关系（即解除劳动合同），再与“新”新用人单位(本案被申请人一)建立劳动关系来实现，并依法获得经济补偿金。本案中虽然“原”用人单位同为“新”用人单位，但不影响申请人“工作单位发生转移”的性质和事实，申请人依法应获得经济补偿金。试想，此时如果不向劳动者支付经济补偿金，那么会出现这么一个现象：本案中劳动者被“工作单位转移”之前月平均工资为21112.15，如果此时不依法支付经济补偿金。“工作单位转移”至劳务派遣公司后待岗工资正常为800元，数月后再计算经济补偿金，基数将由原来的22112.15元直线降到800元。劳务派遣公司大受其益，用工单位大受其益，二者恶意串通肆意退回劳动者可以有恃无恐。这时候，劳动者的利益如何保障？谁来保障？这显然不可能是劳动法的立法本意。

由此，根据《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函以及劳动法的立法目的和立法原则，我们有理由认为，若由用工单位提出并将申请人的“工作单位转移”（退工），劳务派遣单位或者是用工单位应当向劳动者支付经济补偿金。

第四、被申请人二将申请人的“工作单位转移”---退工违法，被申请人一接受违法退工，间接承认了自己违法与申请人解除劳动关系的事实，两被申请人应当对该违法解除劳动关系承担连带赔偿责任---双倍经济补偿。

根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即：“（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

本案中，申请人并不符合《劳动合同法》三十九条和第四十条第一项、第二项规定可以被退工的法定情形之一，被申请人二仍违法将申请人退工。而被申请人一任由被申请人二违法退工，成就了被申请人一与申请人违法解除劳动关系事实（理论依据详见本代理意见第三），依法应当向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金，被申请人二承担连带责任。

第五、本案中被申请人一应支付2010年1月19日被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。

被申请人自2009年9月9日至2010年1月19日没有给申请人发放过一分钱的工资。2010年1月19日申请人依据劳动合同法第三十八条通知被申请人一解除劳动合同，被申请人一应当依据劳动合同法第四十六条支付解除劳动合同经济补偿金。

要求支付50%额外经济补偿金的法律依据是最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第十五条：“用人单位特定行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”

综上所述，本案中被申请人一、被申请人二无视国家法律、恶意串通、置劳动者的利益而不顾，非法牟取不属于自己的利益，严重损害申请人的合法权益。请仲裁庭查明真相，给申请人一个公道的判决。

                       代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师

 2010年3月15日

特殊工时制法律问题分析

                          ----综合计算工时制、不定时工时制

工时制度（简称工时制），是指国家规定的有关劳动者工作时间的制度。我国目前施行的工时制是标准工时制，因工作性质或者生产特点的限制，经批准可实行特殊工时制。实行特殊工时制，必须经过有关部门备案，并经法定程序进行公示，方可对劳动者施行。

我国目前主要有综合计算工时制和不定时公示制两种特殊工时制。综合计算工时工作制是指采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。

法律法规对特殊工时制的适用范围及适用条件有明确规定，除法律法规中规定的企业中高级管理人员适用特殊工时制无需审批外，其他可用特殊工时制的岗位未经批准均不能直接适用。那么，用人单位如何才能适用特殊工时制？其有哪些法定程序？劳动者在用人单位违反法律规定适用特殊工时制时，又该如何维权？笔者在此将对相关问题进行简要分析。

一、特殊工时制的适用范围

综合计算工时工作制适用于从事下列工种或者岗位的人员：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游、食品加工、服装生产、宾馆餐厅和娱乐场所服务员等岗位；因职工家庭距工作地点较远，采用集中工作、集中休息的；实行轮班作业的；可以定期集中安排休息、休假的。

实行不定时工作制适用于从事下列工种或者岗位的人员：企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；服务外包企业中软件设计人员、技术研发人员；长驻外埠的人员；非生产性值班人员；可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。

二、用人单位该如何才能适用特殊工时制？

对符合法律规定能够适用特殊工时制的岗位，企业在选择特殊工时制时必须严格按照规定向相关部门报批。而符合法律规定的特殊工时制，包括以下几个步骤：

第一步是经与工会、职工代表大会或劳动者协商，提出方案和意见；

第二步是与工会或者职工代表平等协商确定工作、休息时间；

第三步是将企业的工作、休息制度向职工公示；公示的方法包括（1）公司网站公布法；（2）电子邮件通知法；（3）公告栏张贴法；（4）合同约定告知法（适用于订立合同在审批之后的员工。而对于合同订立在前的员工，则需要双方对合同进行变更，否则，合同约定的工时制优先适用）。

第四步是向审批部门申报。如北京企业申报需提交下列材料：企业营业执照副本及复印件；对员工工作和休息安排的计划；工会或职工意见；《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制申报表》；必要时劳动保障行政部门会要求用人单位提供实行不定时工作制或综合计算工时工作制相关的职工名册、考勤记录、工资表等其他材料。

只有经过前述四个步骤，并最终经行政部门审批批准的岗位，才能与劳动者约定适用特殊工时制，批准实行特殊工时制的时限一般为1-3年。但对于法律法规中规定的企业高级管理人员实行不定时工作制，及国家和本市已规定实行特殊工时制度的企业，不再履行审批手续。

如果企业名称变更、批准适用特殊公示的时限已满或是适用特殊工时制的岗位和工种发生变化的，需要重新进行审批。

三、用人单位滥用适用特殊工时制，劳动者该如何维权？

除法律法规中规定的企业高级管理人员可以直接约定适用不定时工作制外，其他岗位适用特殊工时制都必须经过严格的程序。但现实中，有些用人单位不懂或是没有获得行政部门批准，擅自在规章制度、岗位职责书、劳动合同中规定适用特殊工时制；又或是经批准后时限届满未及时进行重新申报。在这些情况下，劳动者该怎么做，才能维护自身合法权益？

1、约定的标准工时制优先。未经劳动行政部门批准适用特殊工时制的岗位，除非有法律法规特殊规定，否则只能和劳动者约定适用标准工时制。另外需要注意，用人单位报经劳动行政部门获批适用特殊工时制后，并不必然适用于所有相关岗位的员工，该批准只是可以与劳动者约定适用特殊工时制的前提。若双方签订的劳动合同约定了标准工时制且没有书面变更为适用特殊工时制的，仍适用标准工时制。

2、如果企业出现名称变更、批准适用特殊工时制的时限已满或是适用特殊工时制的岗位和工种发生变化，应当重新申报而未重新申报的。不能继续适用原特殊工时制，应当依照标准工时制进行工作和休息安排，并依法支付加班工资。

3、未依法公示特殊工时制前，不得适用。只有用人单位依法向劳动者进行了公示，才能适用。如果用人单位未与劳动者约定适用何种工时制，也未依法向劳动者公示适用特殊工时制的岗位及期限等情况，依照法律规定适用标准工时制。

4、救济措施，用人单位违反规定适用特殊工时制的，劳动者可以向所在地劳动监察部门举报；如果用人单位存在滥用特殊工时制，拒付加班费的情况，劳动者可以提起仲裁进行追索。

四、以案释法

案例摘要：刘某2008年入职北京某公司，岗位为电话销售，双方签订的劳动合同中约定刘某的岗位执行标准工时制。半年后，刘某由于工作出色，被安排兼顾其他岗位工作，经常需要加班，但在月底领工资时却发现没有了加班费。刘某找公司交涉，公司给出的理由是从上个月起，所有销售岗位已变更为“不定时工作制”，依法无需执行加班工资的规定。并且拿出了当地政府劳动部门的一个批复，批准该公司对销售等3个岗位实行不定时工作制的申请。刘某不服，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付其上月加班费2000余元。

仲裁委员会经过审理认为，双方在合同中约定适用标准工时制，劳动部门批准该岗位适用不定时工作制不影响双方享有自由选择适用标准工时制的权利。本案中双方约定适用标准工时制在前，用人单位要改变为不定时工作制的，属于劳动合同条款的变更，需要进行书面变更，否则只能按照合同约定的条款继续履行劳动合同。因此，最终裁决支持了刘某的仲裁请求。

依据《劳动合同法》第十七条规定，工作时间与休息休假是劳动合同的必备条款，双方在劳动合同中关于刘某的岗位适用标准工时制符合法律规定，应受法律的保护。该公司虽经劳动部门审批适用不定时工作制，刘某所在岗位也符合实行不定时工作制的相关条件。但是，劳动部门批准适用不定时工作制，只是用人单位获得与劳动者约定适用不定时工作制的条件，双方仍可以选择标准工时制。本案中，双方已经约定为标准工时制，用人单位要改变为不定时工作制的，属于劳动合同主要条款的变更。按照《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位仍需与劳动者协商，并以书面形式变更劳动合同。如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同中约定的条款继续履行劳动合同。

北京劳动法律师沈斌倜就加多宝员工工时纠纷受法制周末采访

加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

5月18日，距离北京加多宝公司前员工潘先生向劳动仲裁部门提交起诉状已经超过50天。根据法律规定，仲裁案件，应当在收到起诉状5日内立案。立案后，一般情况下，应在45日内审理，逾期未审理，劳动者可以向法院起诉。潘先生虽然于2010年3月28日向北京加多宝公司所在地亦庄管委会的劳动部门申请仲裁，“但劳动仲裁委员会在立案后，一直以加多宝没有任何回应为由，未作裁决”。

“我已经准备好材料，并找了律师，准备向法院起诉北京加多宝公司。”潘先生说。

加多宝陷入“克扣工资”的舆论漩涡，缘于几周前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件。继洪业辉之后，北京加多宝公司一位机械技术员潘先生也同样选择了离职。

潘先生和洪业辉都反映，加多宝公司要求员工实行综合工时制，并且有“强制变更工时制”的嫌疑。

对于洪业辉和潘先生反映的“强制变更工时制”问题，加多宝集团传讯部经理田威在接受采访时表示：“人事上这么具体的问题很难很快答复，但加多宝集团所有操作都是合理合法的。”记者采访加多宝集团服务的公关公司时，该公司表示加多宝集团会“在适当时候，统一就相关问题给予回复”，并未作正面回应。

工资条上的问题

“工资条显示，我2010年1月份的加班工资只有512.93元。我打电话询问了所属区域人事助理孔祥璐小姐。她告诉我公司是按综合工时制度支付的加班费。”洪业辉告诉《法治周末》记者，“并且，孔祥璐表示去年八九月实行的还是不定时工时制。”

洪业辉向记者出示了他的劳动合同，合同上写着“执行标准工时制，聘用方经劳动行政部门审批，可实行综合计算工时工作制和不定时工时制，乙方服从聘用方的安排”。

“综合工时制规定的劳动时间与标准工时制等同，只是它以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，没有周休息日，每周超过40小时的工作报酬按照工资标准的150%计发。所以，标准工时制和综合工时制在延长日工作小时部分没有区别，但是在双休日加班时，标准工时制按照200%来计发报酬，而按照综合工时制的计发标准就少了50%。”上海律师王厚忠接受记者电话采访时表示。

对于去年八九月份实行的不定时工时制，洪业辉告诉记者，直到2010年2月23日才得知那两个月是没加班时数的。因为法律规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，且除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班。

对于洪业辉反映的问题，“广东加多宝公司并未给过我正面回应。”洪业辉说。

记者也多次致电广东加多宝公司人力资源行政部负责人赵朝军，但其电话从未接通。

单方面决定工时制

对于不定时工作制的实行，洪业辉和潘先生均感觉是加多宝公司单方面的决定。

洪业辉表示，当时实行不定时工作制，只是由区域人事助理发短信通知。同意的方式则是采用开会签名，洪业辉说，“公司负责人说不定时工作制上，有我2009年8月1日到粤北区办公室开会的学习签名，到场签名就等于同意了不定时工作制”。

但洪业辉反复表示：“公司此前并未就更改工时制度征求过我们的意见。而且此前我对不定时工时制和综合工时制并不了解，也并未针对不定时工时制签过字。”

根据广东省劳动和社会保障厅印发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》，企业在申请特殊工时制(与标准工时制对应，综合工时制和不定时计算工时工作制为特殊工时制)时，要提交《企业申请实行不定时或综合计算工时工作制职工名册及职工签名表》。

劳动合同法也规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

据记者了解，根据国家规定，在变更工时制时，需要先经工会或职工代表大会讨论通过，再报相关部门审批。

而洪业辉告诉记者，广东加多宝公司提交的《企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表》上“企业工会意见”一栏均是空白。

潘先生说，北京加多宝公司在与员工签订合同时规定的虽是“执行综合工时制”，但公司“并未向劳动主管部门申请综合工时许可，也未得到劳动主管部门的批复”。

北京专门从事劳动纠纷的律师沈斌倜表示“如果没有工会或所涉员工的意见，企业的申请是不可能获得批准的，假若确实存在企业报批材料不全，却获得劳动部门《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》的批文，那么，该批文应属无效，所涉劳动者或工会可以提起行政复议或行政诉讼”。沈斌倜说。

而中国劳动关系学院劳动法教研室主任王向前则认为，劳动局的批文只是表示，企业可以在某些岗位实行特殊工时制度，但并不意味着员工必须同意该工时制度的执行。

“即使是劳动行政部门已经给了企业行政批文，如果企业没有依据法定的民主程序进行制度更改，公司涉及工时制度的相关规章制度是无效的。”王向前告诉记者。

劳务派遣变更工时未规定

洪业辉和潘先生的情况不同在于，洪业辉是劳务派遣工人，是与派遣公司签订的劳动合同，而潘先生是直接与北京加多宝公司签订的合同。

洪业辉在接受采访中质疑：“我是与鹰潭派遣公司签订的合同，但同意变更工时制度的批文仅对广东加多宝公司。对我而言，是否需要派遣公司同时拿到批文，该工时制才对我有约束力？”

“对此法律并未做明确规定。”王向前表示。

有律师认为，派遣公司并不是实际用工单位，因此也就没有用工岗位，不具备申请特殊工时制的条件，当然就无法申请适用特殊工时制。

不过沈斌倜却认为，在用工单位欲更改工时制度时，需要派遣公司取得派遣公司所在地劳动部门的相关批文，否则用工单位单方面申请到可改变工时制度的批文就只适用于跟用工单位直接签订合同的劳动者。

但无论如何，一旦用工单位要更改工时制度，需要争得劳动者认同，牵涉到变更劳动合同的问题。而对于劳务派遣制下的劳动者来说，因为他们是与派遣公司签订的劳动合同，就要跟派遣单位协商合同变更。

“值得注意的是，如果洪业辉等人被加多宝集团辞退，在下一次被派遣之前的无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”王向前告诉记者。

“劳务派遣在实践中被大量企业采用，逐渐成为企业用工的主要形式。”王厚忠说。

但事实上，劳动合同法规定，劳务派遣一般只在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，“由于在法律上未得到细化，如今有泛化的趋势”。王向前表示。

对此，王厚忠认为，对于习惯使用劳务派遣模式的用工单位，应当清醒地认识到两种并行用工管理模式下的交叉与碰撞所产生的特殊地带，做好该地带的衔接，“企业应当对自己的用工行为加强法律风险管理，以预防为主，整体系统性地提出解决方案”。

◎标准工时制由立法确定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。因此，如果用人单位安排劳动者在8小时之外工作的，就属于加班。

◎不定时工作制针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法相关日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

◎综合计算工时工作制针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

(法治周末)

案件类别：劳务派遣退工纠纷  劳务派遣协议效力

劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工” 的约定有效吗

——王某与北京某劳务派遣公司、美国某公司驻北京办事处劳务派遣争议案评析

【争议焦点】

1、劳务派遣公司在与被劳务派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可。请问，该劳动合同条款有效吗？

2、劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”的约定有效吗？

【关键词】劳务派遣退工劳务派遣工劳务派遣协议

仲裁申请人：王某

仲裁被申请人：北京某劳务派遣公司、美国某公司驻北京办事处

   一、基本案情

2004年2月17日，王某与北京某劳务派遣公司（以下简称用人单位）建立劳动关系，同日被派遣至美国某公司驻北京办事处（以下简称用工单位）。2009年2月15日，用人单位与王某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。” 2009年7月8日，用工单位以王某的工作岗位不复存在为由将王某退回至用人单位，王某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生。

二、案件审理情况

王某申请称：我自2004年2月17日经用人单位劳务派遣至用工单位工作，任广告部经理职务，被退工前12个月平均月工资为22112.15元。最后一份劳动合同的期限是2009年2月15日至2012年1月14日。2009年7月8日，用工单位将我退回至用人单位，并将退工经济补偿金支付给用人单位。我认为用工单位退工违法，于2009年 11月 8日向分别向用人单位和用工单位发出不认可退工通知书。2009年11月 11日我收到用人单位书面通知要求我待岗，按照 800元的最低工资领取待岗工资，并要求我按照公司规章制度的要求每天去单位报道学习。由于处于对用工单位的劳动争议期间，我未到用人单位待岗，单位自2009年7月9日开始停发我的工资，我于2010年2月28日以公司拖欠工资，不提供劳动条件为由向用人单位发出解除劳动合同通知书，现在我请求仲裁：1、确认我2009年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效；2、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及50%额外经济补偿金。3、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月22112.15元计）。4、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。5、补发2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计）。

用人单位辩称：关于王某向贵委申请我公司确认劳动合同条款无效，应支付经济补偿金、社保、公积金、报销医疗费一案，我公司认为与本案的争议焦点主要集中于如下四点：

（一）关于2009年劳动合同第二条的第三款是否有效问题。申请人在劳动合同上签字确认，应当认定该条款符合申请人的真实意愿，合法有效。

（二）关于用工单位退工是否违法问题。由于申请人是我方派遣至用工单位的职工，和用工单位不存在劳动关系，不受劳动法调整。用工单位退工是否合法，完全取决于我方和用工单位是所签订的劳务派遣协议，本案中，我方认可用人单位的退工行为。

（三）关于用人单位是否拖欠问题。我公司认为，申请人自2009年7月9日不再提供劳动，且不按照公司安排执行待岗任务，依据双方所签订的劳动合同，待岗期间，乙方不按照规定到公司报道学习的，公司有权不发放待岗期间工资。因此，申请人以我公司拖欠公司为由单方解除劳动合同，解除理由不成立，我公司无需向其支付被迫解除劳动合同经济补偿金。

用工单位辩称：我单位按照与用人单位签订的劳务派遣协议我方随时有权将王某退回用人单位，并依照合同约定向用人单位支付王某的退工安置费。我方退工合法，故请仲裁委驳回王某的全部仲裁请求。

经仲裁委主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：

（一）北京某劳务派遣公司自本调解书生效十日内一次性支付王某解除劳动合同经济补偿金、工资等共计17.5万元整，美国某驻北京办事处承担连带责任；

（二）王某自愿放弃仲裁申请请求。

三、评析意见

（一）劳务派遣公司在与被劳务派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可。请问，该劳动合同条款有效吗？

《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

以上规定均可以看出，劳动合同法对变更劳动者工作岗位有特殊规定，变更应当与劳动者协商一致或者劳动者有符合劳动法第40条的规定。本案中，劳务派遣单位在与被派遣劳动者签订劳动合同时，事先在合同里面约定“劳动者同意用人单位或者用工单位或者用人单位有权对劳动者工作岗位有自主调动”，该约定显然排除了劳动者在将来面对用工单位或者用人单位单方调岗时自己的选择权，减少了用人单位调动员工工作岗位时应当承担的法定义务。根据《劳动合同法》第二十六条之规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3、违反法律、行政法规强制性规定的。因此，这样的条款依法应当被认定为无效条款。

试想，如果这样的条款有效的话，势必造成用工单位和用人单位私自串通，随意将高薪劳动者退回用人单位，导致月薪几万元劳动者被合法的退回劳务派遣单位待岗，只能领取劳务派遣单位发放的每月800元的待岗工资。

（二）劳务派遣协议中约定用工单位有权“随时将劳动者退回用人单位”有效吗？

我国《劳动合同法》第五十九条、六十条明确规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位应将协议的内容告知被派遣劳动者。然而、一些不法的劳务派遣公司并不按照法律的规定将劳务派遣协议内容告知劳动者，并与用工单位私自约定用工单位随时有权将劳动者退回。实践中，一些理论观点也为劳务派遣公司这种做法提供理论依据，认为：用工单位和劳动者没有劳动关系，用工单位将劳动者退工是基于劳务派遣协议，而劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同，民事合同的双方没必要受劳动法关于调动劳动者工作岗位规定的约束，根据民事合同的意思自由原则，合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件，而劳动者本人不是该协议的当事人，无权对该劳务派遣协议的约定提出异议。

这种理论观点冠冕堂皇，咋一看挺有道理：劳动者不是劳务派遣协议的当事人，没有权利对劳务派遣协议提出异议。真是这样吗？被派遣劳动者难道只能无条件接受劳务派遣协议双方对自己劳动力的任意安排吗？

笔者认为，答案是否定的。我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》第58条和《合同法》第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。由此可以看出，劳务派遣单位和用工单位的劳务派遣协议并不因为具有民事合同的性质而可以对所有的条款任意签订，如果该条款损害了第三人的利益，该合同条款无效。而劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议约定“用工单位有权随时将劳动者退回至用人单位”损害了第三人----被劳务派遣劳动者的利益----《劳动合同法》规定劳动者工作岗位不得被随意改变是法律赋予劳动者的一项权利。因此，该约定依法应当认定为无效，用工单位不能依据该无效约定退工。

试想，如果允许这样的约定有效的话，将会导致这样一个现象：用工单位只要征得劳务派遣公司的同意，就可以剥夺被派遣劳动者在本单位的劳动权，随意将高薪劳动者退回至劳务派遣公司，导致月薪几万元高薪劳动者被合法待岗，合法的领取每月800元的待岗工资。被派遣劳动者的合法权益如何保障？

单位名称北京市丹宁律师事务所                    作者姓名 沈斌倜

2010年3月25日

法律风险提示：

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》增加了多处提高用人单位违法成本的具体规定，但目前仍有很多用人单位频出新招，以规避法律：逃避责任。用人单位规避法律的方式，包括通过单方保管合同或签订空白合同等。《劳动合同法》实施后，劳动合同的签订率有一定提高。但用人单位却通过签完合同后由单位收回保管或是只让劳动者签订空白合同的方式来逃避责任，劳动者手中并没有留存。如果劳动者签订了空白合同，那么劳动者的工资、工作时间、工作岗位等内容都可以由用人单位随意填写，只要不低于法定标准即可。这无疑给劳动者维权设置了障碍。

除此之外，加班费、社会保险费、劳务派遣、特殊工时制以及隐蔽用工等，都成为个别用人单位规避《劳动合同法》的手段。从各专门机构办理的援助案件数量来看，涉及规避责任的用工方式呈现愈演愈烈之势。那么劳动者可以对那些情况进行投诉举报？哪些是劳动监察受理范围？

根据2004年12月1日起施行的《劳动保障监察条例》(以下简称《条例》)第11条规定，劳动保障监察的范围包括以下几方面：用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。

《北京市劳动保护监察条例》第四条规定，劳动保护监察机关履行下列职责：对企业执行劳动保护法律、法规、规章以及有关规程和标准的情况进行监察；督促企业对职工进行安全教育和安全技术培训，并对特种作业人员统一或者委托有关单位进行考核发证；监督、检查企业劳动保护措施的实施以及依照国家规定对劳动保护技术措施经费的提取和使用；参加对企业新建、改建、扩建和重大技术改造项目中有关劳动保护设施的设计审查和竣工验收；监督企业使用、配备符合国家有关规定、标准的安全防护装置和劳动防护用品；对企业的生产作业场所和危险性较大的特种设备进行安全监察；检查企业重大事故隐患情况，审定治理方案并监督企业和有关部门实施；在对企业进行现场监察过程中，发现有危及人身安全的紧急情况，应当先行中止危险作业；参加或者监督企业和企业主管部门对因工伤亡事故的调查、处理，并可以提出结论性意见，但依法应当由司法机关处理的除外；组织有关部门和专家对企业的劳动保护条件进行综合评价，并为企业的劳动保护工作提供信息和咨询；法律、法规规定的其他职责。

《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

风险级别：

风险规避措施：

案例：

2007年8月28日，胡某等17位民工到北京市丰台区劳动保障监察大队投诉，称他们在丰台区为XX市XX建筑工程有限责任公司建住宅楼，工程完工后，被拖欠工资共计55000元，请求监察大队协助讨回被欠工资。该案受理后经大队调查情况属实，劳动保障局依法于2007年11月20日对该公司下达限期整改指令书，要求限期支付被拖欠民工工资，但该公司多次推拖，拒不支付。经劳动保障局行政会议研究决定对该公司依照国务院《劳动保障监察条例》第三十条规定，予以行政罚款2万元,同时依照该条例第二十六条规定，做出行政处理决定，责令该公司支付50%赔偿金即27500元，合计支付工资及赔偿金82500元。以上行政处罚决定书和行政处理决定书送达给该公司后，在法定期限内该公司未提出行政复议，也未提出行政诉讼，期限界满后,劳动保障局申请法院强制执行，经法院审核后，做出了准予强制执行裁定。

案件评析：

劳动者有权依据《劳动保障监察条例》第12条第三款之规定，向劳动保障部门投诉举报用人单位的违法行为。本案中，劳动监察部门对用工单位实施行政处罚的目的，是对他们违反劳动保障法律法规行为的惩戒，它体现了行政执法的严肃性，而对用工单位进行行政处理并责令其支付赔偿金是对劳动者权益的一种保护手段，它避免了因对用工单位实施处罚后，劳动者合法权益得不到保护的问题。当然，这一切都是建立在充分的证据基础之上，在证据充分的前提下，所依据的法律、法规条款要准确，否则，会造成行政执法的被动，影响案件执行。

法律依据：

《劳动保障监察条例》

 第十一条 劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：
　　（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；
　　（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；
　　（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；
　　（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；
　　（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；
　　（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；
　　（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；
　　（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；
　　（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项

第十二条 ……

任何组织或者个人对劳动保障监察员的违法违纪行为，有权向劳动保障行政部门或者有关机关检举、控告。

第二十条 违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。
　　前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。

第二十六条：用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；

  第三十条：有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正；对第（一）项、第（二）项或者第（三）规定的行为的，处2000元以上2万元以下的罚款：

 （三）经劳动保障行政部门责令改正拒不改正的，或者拒不履行劳动保障部门的行政处理决定的；

《劳动合同法》

第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

   第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

    第八十四条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

    用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

    （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

    （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

    （三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

    （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

    （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

    （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

    （四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

第八十九条　用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

劳动争议案例关键词：解除劳动合同纠纷 经济赔偿金纠纷

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商一致解除劳动合同？

——王某与北京某地产公司劳动争议案评析

【劳动争议案例争议焦点】

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商解除劳动合同？

【劳动争议案例关键词】 解除劳动合同 赔偿金纠纷 协商一致违法解除

申诉人：王某

被申诉人：北京某地产公司

一、劳动争议案例基本案情

王某系北京某地产公司（以下简称“地产公司”）员工，王某自 2005年2月28日起与地产公司建立劳动关系，任销售部管理人员，双方签订了期限为2008年1月1日至12月31日的劳动合同，月工资包括基本工资、岗位工资和佣金。2008年8月1日，王某被确诊为肺结核（无传染性），医师开具的治疗期为9个月。2008年12月31日，合同到期，但双方均未提出终止合同，王某继续在公司上班，双方形成事实劳动关系。2009年1月31日，公司以双方合同已在2008年12月31日终止为由，不让王某继续到公司上班，并在2月17日向王某发出《关于终止劳动合同的通知》，提出其定于2008年12月31日（即原劳动合同到期日）不再续签劳动合同，终止与王某的劳动关系。地产公司仅支付王某2008年12月31日前的工资，及一个月工资标准的经济补偿金。王某则认为公司支付的经济补偿金数额过低，经与公司协商不成，王某向北京某区劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请。

二、审理结果

申诉人称：本人于2005年2月28日入职北京某地产公司，任销售部管理人员，2008年月平均工资为8458元，其中包括基本工资1000元，岗位工资3620元，加佣金。双方最后一份合同期限为2008年1月1日至12月31日。2008年8月1日，本人被确诊为肺结核，医师开具医疗期为9个月。合同到期后，双方劳动关系并未终止，本人一直工作到2009年1月31日，之后单位称劳动合同终止了，不让本人继续上班。2009年2月17日，公司向本人下发了终止劳动合同通知书，次日支付了部分补偿金，本人不认可单位支付的标准，协商未果、。因此向劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求北京某地产公司：1、支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金67664元及50%额外经济补偿金33832元；；2、支付2009年1月1日至2月7日工资15071元及25%经济补偿金3767.75元；3、支付2008年年终奖工资4620元及25%经济补偿金1155元

被申诉人辩称：认可申诉人关于入职时间、岗位及工资构成的主张，但不认可申诉人主张的具体工资数额。申诉人享受佣金待遇，故不再享受年终奖。被申诉人在合同到期前一个月已经通知申诉人终止合同，且申诉人出勤至2008年12月31日，当日双方的劳动合同到期终止，并就有关未结算的佣金、工资及补偿金等进行了协商，签署了书面协议。因此，不同意申诉人的申诉请求。

仲裁经审理查明：申诉人2005年2月28日入职被申诉人公司任销售部管理人员，双方签订了期限为2008年1月1日至12月31日的劳动合同，月工资包括基本工资、岗位工资和佣金，佣金按销售额的比例计算，工资结算至2008年12月31日，申诉人2008年的月平均工资为8458元。申诉人在职期间从未休过病假，2008年8月1日起，申诉人在医院治疗，由于所患疾病不具有传染性，因此继续在公司上班。被申诉人在2008年12月31日前未出具过终止劳动合同的书面通知，劳动合同到期后申诉人仍正常上班，双方形成了事实劳动关系。双方在2009年2月17日签订了《关于与王某终止劳动合同的处理意见》，被申诉人依据该《意见》向申诉人支付了8458元的终止合同补偿金、2007年佣金8769元、终止合同通知期工资4620元、医疗期及医药补助5个月工资23100元。申诉人所在部门其他7名员工均领取了年终奖金4620元。被申诉人未提供申诉人在职期间的工资支付表及考勤记录。被申诉人否认申诉人2009年1月和2月存在销售额，申诉人也不知道其2009年1月销售额，且未提供其存在销售额的相关证据。另查明，被申诉人每月28日支付申诉人上月全月工资和岗位工资。

仲裁委经审理认为：被申诉人未提供申诉人在职期间的工资支付表，因此采信申诉人关于工资标准的主张。申诉人也不知道其2009年1月销售额，且未提供其存在销售额的相关证据；又申诉人2月份未出勤，因此本委采信被申诉人关于申诉人该期间不存在销售额的主张，故申诉人不享受2009年1月和2月的佣金待遇，该期间工资依照4620元固定工资标准支付。

被申诉人未就其已于劳动合同到期前一个月通知申诉人终止劳动合同的主张提供证据，又未提供申诉人2009年1月、2月的考勤记录，因此，仲裁委采信申诉人关于工作至2009年1月31日，此后因被申诉人以劳动合同终止为由不让其上班的主张。由于被申诉人未于劳动合同到期之日与申诉人终止劳动合同，并办理相关手续，且双方继续存在劳动关系，因此认定2008年12月31日后，双方形成事实劳动关系。被申诉人2009年2月17日与申诉人终止劳动合同实为解除劳动合同行为。由于申诉人不要求恢复双方劳动关系，且提出支付解除劳动关系经济补偿金的要求，视为双方协商一致，由被申诉人提出解除劳动关系。因此认定被申诉人应当依据《劳动合同法》第46、47、97条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定，向申诉人支付经济补偿金。被申诉人此前已支付的终止劳动合同经济补偿金8458元和终止合同通知金4620元，应在解除劳动关系经济补偿金总额中予以扣减。

被申诉人未提供申诉人不享受年终奖金及核算的相关规定，也未对其部门其他7名员工已领取年终奖4620元的主张提出异议，据此，本委对申诉人符合年终奖享受条件及其部门人员领取数额的主张予以采信，对申诉人提出要求支付年终奖金4620元的主张予以支持。同时，被申诉人未及时支付年终奖的行为构成拖欠，应加付该工资25%的经济补偿金。

2009年9月7日，仲裁委对该劳动争议案作出如下裁决：

一、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某2009年1月1日至2月17日期间工资7168.97元及25%经济补偿金1792.24元；

二、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某解除劳动合同经济补偿金差额23543.77元；

三、北京某地产公司于本裁决生效之日起5日内，支付王某2008年年终奖4620元及25%经济补偿金1155元；

四、驳回王某其他仲裁请求。

本案双方对该劳动争议仲裁结果均未提起诉讼。

三、劳动争议案例评析意见

劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商解除劳动合同？

《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”从中可以看出立法者的立法本意是用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位只需依据劳动者的工作年限支付经济补偿金。但在本案中，双方的劳动合同在2009年12月31日到期，劳动者继续履行，已经形成了事实劳动关系，被申诉人在2月17日直接向申诉人发出终止劳动合同通知，通知的事由是“定于2008年12月31日即合同到期之日，不再续签申诉人的劳动合同”。由此可见，用人单位终止劳动关系根本就没有与申诉人选择和协商的余地，是单方解除，应当认定为用人单位违法单方解除劳动合同，应当按照劳动者工作年限，每满一年向劳动者支付2个月经济补偿金的违法解除劳动合同赔偿金。本案仲裁裁决根据劳动者已经领取了部分经济补偿金，而自认为，被诉人与申诉人解除劳动关系，依据的是《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，只需按年支付解除劳动关系经济补偿金与本案实际情况及《劳动合同法》规定的法律条文不符。

劳动纠纷典型案例：案件类别：双倍工资争议

签字工作总结表明所有员工劳动合同都已签订完毕，其再主张双倍工资的请求应得到支持吗？

——王某与北京某公司劳动争议纠纷案评析

【该劳动争议案例争议焦点】

（一）王某作为行政主管亲笔签字的“所有在职员工劳动合同已经签订完毕”的工作计划表是否能够作为公司已与其签订劳动合同的证据？

（二）负责签订劳动合同的行政主管王某有权与自己签订劳动合同吗？

【该劳动争议案例关键词】 双倍工资  签订劳动合同  行政主管 劳动纠纷

原告（仲裁申诉人）：王某

被告（仲裁被申诉人）：北京某公司

   一、该劳动争议案例基本案情

王某原系北京某公司职工。 2008年10月27日，王某与北京某公司建立劳动关系，任该公司行政人事部人事主管。2009年3月9日，王某以北京某公司未签订劳动合同、拖欠工资，不缴纳社会保险等为由通知北京某公司解除劳动关系，要求公司支付未签订劳动合同双倍工资20000元，结算2008年12月欠发的转正工资1000元，及支付2009年1月1日至2009年3月9日的工资。

二、该劳动争议案例审理结果

仲裁经审理查明：王某于2008年10月27日进入北京某公司工作任人事主管。王某提供的录用通知书证明试用期一个月工资4000元，转正后工资5000元每月，北京某公司认可录用通知的落款公章，但对内容不认可。北京某公司称王某的月工资为2000元每月，但未提供有效地证据证明。王某向仲裁委出示离职手续单、工作文件交接清单均证明其于2009年3月9日与北京某公司办理离职手续并结束劳动关系。王某向仲裁委提供了其2008年10月27日至2009年3月9日的考勤卡，北京某公司认可其08年12月至09年3月的考勤情况，双方庭审中均认可王某的工作职责包括与员工签订劳动合同。北京某公司提供了2008年12月29日《每周工作总结及下周工作计划》，其中责任人为王某的“上周工作总结—工作内容”中第3项：“北京某公司及总部员工劳动合同签订完毕，至今所有在职员工劳动合同签订完毕”。王某认可落款签名为本人。北京某公司主张王某于2008年12月已与其解除劳动关系，并就职另外一家公司，但未提供证据证明其主张。

仲裁委经审理认为：双方建立劳动关系，就应当依法履行权利义务。北京某公司主张王某在2008年12月起就已与公司解除劳动关系，并就职于另一公司，但是未就其主张提供证据，应承担举证不能的责任。因北京某公司未向仲裁委提供王某的工资发放情况，也未举证证明已经发放了王某工资。根据王某提供的考勤卡、录用通知等证据，仲裁委认定王某试用期第一个月工资4000元，转正后工资5000元每月。北京某公司应当支付王某2009年1月1日至3月9日的工资，且应支付王某2008年12月欠发的转正工资1000元。双方在庭审中均认可王某的工作职责包括与员工签订劳动合同，且北京某公司提供由王某签字的《每周工作总结及下周工作计划》，显示所有在职员工的劳动合同签订完毕。因此北京某公司不存在故意与王某不签订劳动合同的行为，因此王某要求北京某公司支付未签劳动合同的双倍工资证据、依据不足，仲裁委不予支持。王某要求未签劳动合同半个月经济补偿金2375元于法无据，仲裁委不予支持。2009年7月13日，仲裁委做出如下裁决：

一、京某公司应在裁决生效十五日内，一次性支付王某2009年1月1日至2009年3月9日的工资9195.4元；

二、京某公司自本裁决生效之日起十五日内，一次性支付王某转正工资1000元；

三、驳回王某的其他申请请求。

对于仲裁裁决结果，王某不服，在2009年7月27日，向海淀区人民法院提起诉讼，要求公司除支付所拖欠工资及转正工资差额外，还应依法支付未签劳动合同双倍工资及支付被迫解除劳动合同经济补偿金。

一审法院经审理查明：2008年10月27日，原告到被告公司工作。2009年3月9日，原告以被告拖欠工资、社会保险费，且不签订书面劳动合同等为由，要求与阀门公司终止劳动关系。2009年3月9日，原告与被告办理工作交接手续并离职。2009年5月19日，原告向仲裁委申诉。2009年7月13日，仲裁委裁决被告给付原告2009年1月1日至3月17日的工资9195.40元、转正工资1000元，驳回原告的其他诉讼请求。被告表示同意裁决结果，并已实际履行。原告亦表示放弃要求被告支付2009年1月至3 月工资、转正工资差额及经济补偿金的诉讼请求。

在诉讼过程中，该劳动争议案例双方之间的争议主要有：

一、原告称其试用期月工资为4000元，转正后月工资为5000元，并提供了加盖被告公章的录用证明一份。阀门公司认为此证明系原告伪造的，称原告月工资为2000元。

二、被告称原告的工作职责包括与员工签订劳动合同，并办理社会保险缴费手续。原告对此予以否认。被告提供了原告签字的《工作总结及计划表》，据该表所载，2008年12月15日至19日原告的工作任务主要是与“公司所有员工签订劳动合同”，2008年12月29日原告签字确认“被告公司员工的劳动合同签字完毕，至今所有在职员工的劳动合同签订完毕”。计划表下方注明“此表……务必报行政部，由行政部统一上报黄总”。原告对计划表的真实性予以认可，但主张被告为规避法律的强制性规定，要求员工在空白劳动合同书上签字，然后将合同书全部收回。被告则主张原告在离职时擅自将自己的劳动合同书取走。被告提交2009年1月原告为其他公司办理社保缴费手续的月报表，原告对该报表的真实性予以认可。现双方确认原告工作期间的社会保险费尚未缴纳。

上述事实，有双方当事人陈述及录用证明、工作总结及计划表、月报表等在案佐证。

一审法院认为：2008年10月27日至2009年3月9日，原告在被告工作，双方之间已经形成劳动关系。2008年11月27日至12月28日，被告未按照法律规定及时与原告订立书面劳动合同，应支付相应的双倍工资差额。原告在工作期间参与与职工签订劳动合同的事宜，且其于2008年12月29日签字确认“被告员工劳动合同签字完毕，至今所有在职员工的劳动合同签订完毕”，故对原告要求被告支付2008年12月29日之后的双倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告要求员工在空白劳动合同书上签字，然后将合同书全部收回，被告主张原告离职时擅自将自己的劳动合同书取走，证据不足，本院不予采信。2009年1月至3月，被告未及时向原告支付工资，且被告存在不及时与原告签订书面劳动合同，不及时为原告缴纳社会保险费的行为，原告据此要求与被告解除劳动关系，理由正当，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。被告未及时支付原告解除劳动关系的经济补偿金，还应支付50%的额外经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：

一、被告于本判决生效后十五日内支付原告二零零八年十一月二十七日至十二月二十八日双倍工资差额伍仟元，解除劳动关系的经济补偿金二千四百元和百分之五十的额外经济补偿金一千二百元，共计八千六百元整；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

对于该劳动争议案例的一审审判结果，双方均未上诉。

三、评析意见

（一）公司不存在不签订劳动合同的故意就无需支付双倍工资了吗？

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第六条进一步明确：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”由此可见，劳动者没有劳动合同，用人单位也不存在不签订故意的，除非用人单位及时终止劳动合同，否则仍不能免除向劳动者支付双倍工资的义务。而仲裁裁决中认定北京某公司非故意不与王某签订劳动合同就不必向王某支付双倍工资与《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定精神及法律条文不符。

（二）王某作为行政主管亲笔签字的“所有在职员工劳动合同已经签订完毕”的《工作总结及计划表》能否作为认定公司已与其签订劳动合同的证据？

《劳动合同法》第三条之规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” 第十六条之规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。” 第十七条之规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”以上规定均可以看出，签订劳动合同是严肃的事情。如果仅仅通过员工的签字就可以认为双方已经签订书面劳动合同的话，笔者担心这样一个后果，未与员工签订劳动合同的单位可以通过让员工签字确认劳动合同已经签订并把字条掌握在自己手中，一旦劳动者申请仲裁要求双倍工资，就拿出这样的字条，展示劳动者已经确认劳动合同已经签订。所以，沈斌倜律师认为，仅仅依据劳动者签字认可的字条就认为劳动合同已经签订值得商榷，最好再辅助其他证据予以证明。

  单位名称：北京市丹宁律师事务所   作者姓名：沈斌倜 

【试用期员工能否享受医疗期等待遇、如何做好试用期内患病员工工作等问题-中人网提供案例】小李在上海一所大学毕业后就在当地参加了工作。6年后，小李离开原单位被一家北京某公司录用，双方签订了为期3年的劳动合同，并约定试用期为3个月，试用期的工资为2200元。该公司承诺，等到小李通过试用转正成为正式员工后，立即为小李办理医疗保险以及各种社会保险的手续，可以补缴在试用期的相关保险费用。

没有料到，小李在试用期刚过2个月时患病住院，经医院治疗并且休假一个月后仍未痊愈。在小李住院治疗期间，该公司停发了小李的全部工资，并以他在试用期间内不能适应工作岗位的要求、不符合公司对该岗位的录用条件为由解除了与小李的劳动合同。

小李不服，遂向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该公司收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，并请求享受自己应该获得的医疗期以及医疗期的待遇。

【求助要求：1、尚在试用期的小李能否享受医疗期及其待遇？2、公司与小李解除合同是否有效？3、基于此案，如何做好试用期内患病员工工作？】

沈斌倜律师点评：

一、员工在试用期内是否享受医疗期等待遇？

试用期是指用人单位和劳动者相互考察、用以确定对方是否符合自己的录用条件或求职要求而约定的最长期限不得超过6个月的考察期。用人单位不应仅签订试用期合同，试用期应包含在劳动合同期限内。医疗期，是指劳动者在劳动合同期内患病或非因工负伤，依法享有停止工作治疗休息的时间。那么，试用期内的员工是否享有和正式员工一样的医疗期等待遇？答案是肯定的。

理由如下：我国《劳动法》第21条、劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第18项规定，劳动者的试用期包含在劳动合同期限内，也即试用期应当被计算在劳动合同的履行期内。《劳动法》第72、73条规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应当在建立劳动关系之日起为劳动者缴纳社会保险费，社保费当然包括了法定强制缴纳的医疗保险。试用期只是劳动合同期限的不同阶段，并不影响双方间存在劳动关系的认定。依据前述规定，劳动者在试用期内患病的，自然也可以享受医疗期和医疗期的福利待遇。我国原劳动部办公厅《合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》(劳办险字［1989］3号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第3条的规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗待遇，医疗期限为3个月。

本案中，小李在试用期内患病，依照前述相关规定，小李享有3个月的医疗期及相关医疗待遇。而该公司与小李约定在小李通过转正成为正式员工后，才为小李办理医疗保险等社保手续及补办试用期的相关保险费用的做法是违反法律规定的。属于用人单位的原因导致小李无法享受正常的医疗保险待遇，因此，对于小李应当享受的医疗费待遇，除了依法应由小李个人承担的部分外，就应当由用人单位支付。

二、用人单位能否停发劳动者在医疗期内的工资等待遇？

用人单位不能停发劳动者医疗期内工资待遇。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59项、《北京市工资支付规定》第21条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按劳动合同活集体合同的约定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于北京市最低工资标准的80％。也就是说，用人单位在小李患病治疗期间，不应当停发劳动者工资，而应当依照法律规定发放病假工资。

依法享有医疗期工资待遇是劳动者的法定权利，小李可以要求该公司支付病假工资。如果该公司拒绝支付或者低于法定标准支付的，小李可以选择向劳动保障部门举报或是直接向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，以维护自己的合法权益。

三、用人单位是否能解除与小李之间的劳动合同？

当劳动者还在试用期内享受医疗期待遇期间，用人单位能否有权解除与小李之间的劳动关系？对此问题不能一刀切。

依照《劳动法》第26、27、29条、《劳动合同法》第40、41、42条规定，劳动者患病，在规定的医疗期内的，用人单位不得以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式，解除劳动合同；也不得适用裁员方式解除与该劳动者的劳动合同关系。同时，《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条均规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第30项规定，当存在适用《劳动法》第25条试用期内解除条款的同时，即使存在适用该法第29条患病医疗期内限制解除的条款，只要劳动者存在第25条规定的在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位都可以依照第25条之规定解除劳动合同。

由此可以看出，医疗期内的解除权限制，是针对提前30天通知解除及经济性裁员而言，并没有限制不符合录用条件的自主解除权。因此，只要用人单位有证据证明该劳动者不符合录用条件，虽然是在试用期，仍然可以以不符合录用条件为由与其解除劳动合同关系。

综上，我们在判断该公司是否能解除与小李之间的劳动合同，主要看小李是否属于在试用期内被证明不符合录用条件的情形。当然，劳动者是否不符合用人单位的录用条件也不是由用人单位随时随意进行决定的，而是必须通过一种双方预先确认的考核方式进行考核，或者依据用人单位在录用劳动者时就已经设置，并已为劳动者知悉的录用条件来确定。

四、如何做好试用期内患病员工管理工作？

试用期，是劳动合同的一个特殊时期，也是一个缓冲期，劳动者和用人单位一般都需要利用这一缓冲期来考察对方是否符合自己的要求。试用期内的劳动者，对用人单位的贡献相对不大，用人单位却仍需要依法给予劳动者3个月的医疗期，并必须支付病假工资，这是劳动法对劳动者保护的倾斜，而对用人单位来说无疑是加大用工成本。用人单位该如何处理在试用期间患病员工的工作，才能既降低本单位的用工成本及用工风险，又不违反法律规定损害到劳动者的合法权益？本律师认为：

1、用人单位在与劳动者建立劳动关系的同后，应当及时为劳动者缴纳社会保险。医疗保险是确保劳动者在受伤、患病等情况下能依法享受基本医疗的一个保障。用人单位如果不依法为劳动者缴纳社会保险致使劳动者无法享受医疗保险待遇时，用人单位应当赔偿劳动者由于无社会保险而造成的医疗待遇等损失。

2、用人单位在录用劳动者时，应当严格依照本单位实际和该岗位对人员及技术的要求来设置录用条件，录用条件是用人单位在试用期间行使解除劳动合同权利的最重要的依据之一。一般来说，用人单位在招聘人员过程中所发布的各种信息，如招工条件、招聘广告均可作为录用条件。但该有关内容不能与法律规定相冲突，并且应当明确具体，尽量采用数量化的指标。

3、与劳动者签订劳动合同时，可以与劳动者约定试用期内的医疗期单独于试用期。在医疗期开始时试用期处于中止状态，医疗期结束后，试用期继续计算，双方继续享有试用期的权利及承担试用期义务直至剩余的试用期限届满。以防止在医疗期内无法对劳动者进行考核而非常态过渡到正式员工阶段，保障用人单位及劳动者在试用期内的自主选择解除权。但是需要提醒的是，即便在这种情况下，如果劳动者有异议，仲裁委或者法院有可能认定中止约定无效。所以，最好的解决方式实施是人性化的管理，尽量避免劳动争议的产生。

[前言]人员流动是每个公司不可避免的问题，而公司的原有规章制度不一定顾及到每个员工，这就会因新员工对公司原有规章制度的不满和质疑而引起纠纷，但是因为个人再重新制定规章制度对公司来说是很不现实的问题。面对这种情况，公司该怎么办？下面，针对网友提供的具体案例，中顾网邀请了北京丹宁律师事务所律师，北京劳动法专家——沈斌倜律师为我们进行解答。

网友提问：

   我公司在成立时，就经过民主程序合法制定了公司的规章制度，随着公司规模的扩大，公司员工也随之增加，对于新来的员工我们也按照规定把原规章制度对其公示，但后来我们发现，对于后来的员工违反公司规定，我们按照原规章制度对他们进行处罚时，后来员工都表现出明显的抵触，还表示公司制度没有征求他们的意见，对他们不适用等类似话语，这种情况致使公司秩序无法正常进行。请问：（1）公司的原规章制度对于后来的员工可以适用吗？如果不能适用，公司不能就因为一个人再重新制定制度。（2）原规章制度对后来的员工仅仅也是公示吗？如果这样的话，成立一个公司，先招一个员工，然后按照法定程序制定规章后，再大量招人，这样合法吗？

沈斌倜律师解答：

企业规章制度，是指企业根据国家的法律法规并结合企业自身的特点制定的，明确劳动条件、调整、规范劳动关系以及当事人行为的各种规章、制度的总称，一般表现为管理制度、操作规程、劳动纪律和奖惩办法等，也常被称为员工手册。《劳动合同法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出或提供建议，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第19条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策规定的情况下，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。由此可见，合法有效的规章制度是劳资双方权利义务的重要依据，在发生劳动争议时，合法有效的规章制度关系着劳动者权益的保障，但是新员工没有参与原来的规章制度的制定，原规章制度可以适用他吗？如果不适用，就如问题所提，那么是不是说单位每来一个新员工，该规章制度就要重新制定呢？如果可以不用重新制定而自然的适用新员工的话，是不是会出现先成立一个公司，招聘一个员工，然后按照法定程序制定规章，然后再大量招人损害后来员工的利益呢？等一系列问题。

沈律师的答案是：单位通过民主程序制定的规章制度，可以适用新员工，前提是想新员工公示——即向新员工公示后的规章制度对新员工有效。问题中所担心的会不会出现先成立一个公司，招聘一个员工，然后按照法定程序制定规章，然后再大量招人损害后来员工的利益呢？这种情况是有可能出现的，但是确是不好操作的，因为前规章制度并不是自动适用新员工的，需要向新员工公示，新员工有权提出异议，对于该异议，劳资双方应当协商解决。如果双方谈不拢，劳动关系无从建立，也就不存在损害后来员工权益的情况了。当然，在现实生活当中，资方处于优势地位的情况多一些，而一些处在技能不高，专业性不强岗位的员工“不好意思”或者“不敢”提出异议，导致自己权益受损的情况还是大有所在。这种情况下是劳动者自己对权力的放弃，法律不保护权利的沉睡者。

当然，制定一份相对公平的规章制度既是保障员工权益也是为了企业良好发展。沈斌倜律师建议企业在制定规章制度时应该兼顾公平和效益，应当向专业人士咨询，以减少因此产生的纠纷。

案例：某食品公司于2008年10月经过法定程序制定了规章制度。刘某等5人于2009年2月入职，公司以合同附件形式向刘某发放了公司规章制度。2009年5月，公司因刘某严重违犯公司的规章制度，而与刘某解除劳动合同。事后刘某以公司规章制度没有经过他们这些后来入职的新员工同意为由，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。公司则认为规章制度已经过民主程序，且在后来新招员工时也要求员工对此予以签名确认，刘某是因为严重违纪而被解除劳动关系，不同意支付赔偿金。双方协商不成，刘某便申请了劳动仲裁。该案的争议焦点正是经过民主程序的规章制度对新招的新员工是否适用的问题，该案经仲裁庭查证核实，公司在刘某入职前经过民主程序通过了规章制度，在刘某入职时又组织刘某签名确认，该规章制度对刘某而言也是有效的。因此公司以刘某严重违反公司规章制度为由解除劳动关系是合法的，无需支付赔偿金,仲裁委最终裁决驳回了刘某的申请请求。

法律风险提示：

劳动合同的试用期是劳动者和用人单位在合同中约定的试用工作的期限，是用人单位和劳动者为相互了解、实现双向选择而约定的一定期限的考察期。适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。试用期限是劳动合同的一个重要组成部份,对于劳动合同的双方都具有重要的意义。然而，现实生活中，很多用人单位存在滥用试用期、损害劳动者权益的现象，有些用人单位将试用人员视为廉价劳动力，任意压低基本工资，甚至不给工资。另外，试用期内用人单位任意解除劳动合同或者以试用期为由不签订劳动合同的现象很严重。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

案例：

（来源：北京法院网）未签订劳动合同而仅约定试用期，员工索要双倍工资及补偿金。日前，北京市东城区人民法院审结了此案。法院认定该试用期为劳动合同期限，用人单位未及时与劳动者签订劳动合同应当承担责任。

    中国石油节能环保担保公司诉称，刘先生于2007年12月入职，担任公司总裁助理。公司与刘先生签订了劳动合同，只是到期没有续签，原因是刘先生一直拖着不愿签合同。2008年5月26日，刘先生离职。刘先生在仲裁过程中称，该公司仅与其签订试用期合同，经其多次要求，该公司仍未与其签订劳动合同并不属实。故不同意仲裁关于支付刘先生双倍工资的裁决，要求撤销仲裁裁决。

    刘先生则称，其于2007年10月11日到中国节能担保公司工作，中国节能担保公司未与其签订劳动合同。2007年12月，中国节能担保公司与其签订试用人员协议书，约定试用期自2007年12月21日至2008年2月20日，月薪4000元等。2008年2月20日试用期到期后，其要求与中国节能担保公司签订劳动合同，中国节能担保公司拒绝签订，其便于2008年5月26日提出离职，中国节能担保公司表示同意，双方办理了有关离职手续。后其于2008年6月10日向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中国节能担保公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资16 000元。该仲裁委员会裁决中国节能担保公司支付刘先生未签订劳动合同期间的二倍工资，驳回了其他申诉请求。其同意该裁决，不同意中国节能担保公司的诉讼请求。

    法院经审理后认为，刘先生到中国节能担保公司工作，中国节能担保公司依法应与刘先生签订劳动合同。根据法院查明的事实，刘先生于2007年10月11日到中国节能担保公司公司工作，中国节能担保公司未与刘先生签订劳动合同。2007年12月21日，中国节能担保公司与刘先生签订2个月的试用人员协议书。因法律规定劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，故法院认定双方签订了期限为2个月的劳动合同。劳动合同到期后，刘先生继续为中国节能担保公司工作，中国节能担保公司依法应当与刘先生签订劳动合同。因中国节能担保公司未与刘先生签订劳动合同，中国节能担保公司依法应支付未签订劳动合同期间的二倍工资。  

 由此，法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第八十二条第一款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决中国节能担保公司北京中油洁能环保担保有限公司支付给刘先生2008年3月21日至5月25日未签订劳动合同的二倍工资七千九百三十六元七角四分；驳回中国节能担保公司北京中油洁能环保担保有限公司的诉讼请求。 

法律依据：

《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满三个月的以及非全日制用工，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发〔１９９５〕２６４号）规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”

【终止劳动合同法律咨询】沈律师: 您好!周末写邮件打扰您不好意思.我有一关于劳动合同方面的问题想向您咨询,十分期望能得到您专业的回复指导.

我与单位在2005年12月12日签订两年的劳动合同至2007年12月11日.后于2007年12月又与单位续签了两年的劳动合同至2009年12月11日.合同上关于合同终止的条款写明:1.合同期满,合同即行终止. 2. 双方如任何一方欲不续签合同,须提前三十天以书面形式告知对方.但昨天(12月4日)单位给了我一份书面的"劳动合同终止函",仅提前了七天.请问您:

1、我可以要求与单位签订无固定期限的劳动合同吗?

2、可不可以因为没有提前三十天通知,而认为劳动合同是自然续签的.

3、可不可以因为没有提前三十天通知,而认定单位是违法终止劳动合同.(事先是没有协商的).并要求单位支付双倍的赔偿金.

4、如果可以要求双倍的赔偿金,那我最多可以得到多少个月的赔偿呢? 因单位没有提前三十天通知而单位也愿意支付的一个月工资可以算在赔偿金里要求双倍支付吗?

5、如果是经济补偿,那我又能得到多少个月的工资呢?

沈斌倜律师答疑：

1、您没有权利要求单位与您签订无固定期限的劳动合同。根据《劳动合同法》第14条规定，除双方协商一致签订无固定期限劳动合同外，劳动者可以要求用人单位订立无固定期限劳动合同的情形主要包括以下几种：

1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

劳动者只要在该单位连续工作满十年，就可以要求单位与其签订无固定期限劳动合同，而没有要求该十年劳动关系都要有书面劳动合同证明。此外，这里指的连续工作满十年是指劳动者在该单位工作时间应该是连续的，其起算时间是自用工之日起而非有些读者所误解的自《劳动合同法》实施之日起。实践中，如果劳动者与同一个用人单位之间劳动关系有间断，但是间断时间不长（如双方解除劳动关系后半年内又重新建立劳动关系）的，一般情况下还是会认为是连续工作，而不会重新计算，这是司法实践对劳动者的保护，防止用人单位利用法律空隙剥夺劳动者签订无固定期限劳动合同的权利。

2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

这里的用人单位对象一般是国有企事业单位等，在此类用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，适用于该条款规定。但这里规定的较为严格，就是“双十”规则，即既要满足在该用人单位连续工作满十年的规定，同时还要满足距法定退休年龄不足十年的规定。劳动者只有同时满足“双十”规定，提出签订无固定期限劳动合同的要求时，用人单位才无权拒绝。

3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

关于签订无固定期限劳动合同方面：用人单位只要与劳动者连续签订了两次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在这样的情形下，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。

2、沈斌倜律师认为，除非有地方政策支持，否则不可以以用人单位未提前30天通知但已在合同期满前通知终止劳动合同就认为劳动合同自然续签。用人单位未按照规定或者约定提前30天通知的，劳动者有权要求用人单位依据双方约定或者地方规定支付晚通知经济补偿金。北京劳动合同条例规定，用人单位晚通知劳动者劳动合同到期终止一天的，支付一天工资作为补偿。当然，如果劳动合同期满以后，用人单位再通知不续签劳动合同，则视为劳动合同已经自然续签，但是您的情况显然不符合此种。

3、沈斌倜律师认为，您不可以向单位主张违法终止赔偿金看，但是您可以要求：1）用人单位支付未按照约定提前30天通知给您造成的损失，如果没有具体约定数额的，一般可以要求按照劳动者的日工资，晚一天主张一天工资的经济补偿。您还可以要求公司支付您终止劳动合同经济补偿金，终止劳动合同经济补偿金从08年以后的工作年限开始计算，因此如果是劳动合同的终止，用人单位应当支付您2个月的终止劳动合同经济补偿金。经济补偿金的具体计算办法，参照沈斌倜律师博文“新劳动法经济补偿金计算办法及支付标准”，博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html，此不累述。

沈律师：您好！最近在网上看了您对很多法律问题的深度解析，今天我也遇到了与他们同样的难题想向您求助：我公司简介：台资集团公司，下属两个独立的企业 A（在山东）和 B（在内蒙）；03年2月我入厂至A公司，09年1月续签合同至2011年12月，合同上只写工资标准按工资单，05年5月-09年6月在公司的北京办事处工作（目前工资数为基本工资1065+岗位100+外派补助900+伙食补助10元/天）；09年6月被调到B公司，没有调派的手续，只有B公司总经理与我的邮件往来（注：B公司总经理为集团公司的执行副总），（工资总额定为4620元/月，分别由A公司发基本工资1065+岗位工资100，保险由A公司缴纳，B公司发放工资3460元，我在B公司所在地缴纳个人所得税）；09年9月1日B公司总经理离职，由A公司总经理兼管B公司，新总经理口头提出我的薪资不合理，从10月开始下调2260元，都由A公司发放，开始我不同意，后来他说如不同意就强制执行或是强制把我调走，但都没有书面通知，就这样，10月到现在的工资都是按照下调的标准发放的；09年11月中旬公司又找借口将我调回A公司，我告知他们我已怀孕三个月（其实从给我降薪的时候我就怀孕了，只是当时不知道），不同意回去，他们就从其它方面为难我，现在我的精神、心情都受到了很大的影响，也影响了胎儿的发育，所以我想提出辞职，我都可以拿到哪些补偿？请问沈律师:

 1、我是否可以以克扣工资为由申请仲裁解除合同，并要求补发克扣的工资，支付我7+1个月的经济补偿，还可以申请我应得工资的25%的赔偿金吗？

2、由于公司的原因我不得已解除合同，解除合同后我就不能领到生育津贴了，我是否可以申请产假工资补偿（公司规章制度上写明晚婚晚育可休150天假，如果可以，这个产假工资是否应该按4620元/月计算）和哺乳期的工资补偿（这个如果可以应按哪个工资标准来计算）？

3、因为马上到12月底了，公司在一月初要发放年终奖金，我想问一下我在什么时候提出仲裁会对我的经济损失更少？

4、如果象我这种情况，仲裁是在合同所在地对我比较有利还是在现在工作所在地有利？

5、医生说我需要在家休养一段保胎，但公司说光有医生证明不可以，是要扣工资的，必须得有医院的住院证明才可以按病假处理扣除岗位工资，只发基本工资，象我这种外派的连补助也不给发。这样合理吗？因为医生说保胎是让你在家静养，不需要住院的，还有象我是在公司外派时怀孕的，为什么不给外派补助呢？不知这样是否违法？

沈斌倜律师解答：

1、沈斌倜律师认为，根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”除非地方政策支持，否则公司未经你允许单方调岗降薪是违法的。如果有地方政策支持，一般也应当由公司有调岗降薪的合理性，否则属于违法，你有权以公司克扣工资为由通知公司解除劳动合同，要求公司按照您的工作年限支付经济补偿金。一般为N，而非N+1。

2、如你主动与公司解除劳动合同，再向公司主张生育津贴赔偿没有法律依据。只有公司违法与你解除导致你工资损失或者其他损失的情况下，您可以要求公司赔偿。如你主动和公司提出解除劳动合同，自你合法有效解除通知到达单位以后，双方劳动关系解除。用人单位支付您工资和经济补偿金外，您对公司不再享有其他权利。

3、您这种情况，不建议您主动与公司解除劳动合同并立即申请仲裁。因为如上所述，如您主动和公司解除劳动合同，您的生育津贴没有保障，孕期和哺乳期也没有保障，经济方面来讲对您不利。如您身体状况不允许上班，建议您以孕妇身份向公司请病假，先休病假，公司应当批准。对孕期和哺乳期妇女，劳动法有特别保护，公司一般不能与您解除劳动合同，您休病假的，公司应当发给您病假工资且应当按时为您缴纳社会保险。

4、用人单位所在地或者劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会都可以受理劳动争议案件，如果双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。因此，您可以在劳动合同履行地或者公司所在地申请仲裁都可以，看您自己的方便和对当地仲裁机构的信任，目前你劳动合同履行地虽然在A地，我认为您也可以在北京申请仲裁。

5、公司的说法不正确，孕妇休病假不需要住院证明。根据女职工保护相关规定，怀孕女职工在劳动期间进行检查的，应该当算作劳动时间，按照正常出勤待遇计算，不能按照病假、事假、矿工处理。女职工怀孕反应厉害、需要保胎、经医师开具证明批准休息的，按病假处理，期间的医疗待遇按医疗保险待遇处理，公司必须安排休病假。孕妇休病假期间，应当发放病假工资，关于病假工资发放标准，各地可能不同，如果公司规定标准高于地方规定的，按照公司规定标准，公司没有规定或者公司规定标准低于地方标准，按照地方标准。根据北京市相关规定，病假工资不低于北京最低工资的80%即为合理，如果按照北京标准，公司在你休病假期间只发放基本工资1065元并无不妥。d

【案情简介】“劳务关系？劳动关系？”李某2008年12月21日经北京某公司的办事处招聘，没有劳动合同，没有社会保险。2009年6月30日，李某离开办事处，申请劳动仲裁要求北京某公司支付未签订劳动合同双倍工资和赔偿社会保险。2009年8月13日，仲裁开庭审理，根据李某提供的北京某公司盖章称李某为员工的授权委托书，确定北京某公司和李某存在劳动关系，支持了李某关于双倍工资和赔偿社会保险的仲裁请求。北京某公司不服，认为，公司已足额支付李某的劳务报酬，李某是办事处招聘，和公司不存在劳动关系，李某请求未签订劳动合同双倍工资及社保赔偿的行为属于利用新《劳动合同法》的恶意“碰瓷”行为。沈斌倜律师接受北京某公司的委托，参与了该案的诉讼程序，结合案情，发表了如下代理意见。

尊敬的法官：

北京市丹宁律师事务所接受原告☆☆公司的委托，指派沈斌倜律师担任☆☆公司诉李某劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：

一、原被告之间不存在劳动关系。被告是原告所设北京办事处私自招聘的工作人员，该办事处没有营业执照和登记证书，招聘李某也未经过原告的允许和授权。根据《劳动合同法实施条例》第四条之规定：“未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”因此，在原告没有授权的情况下，办事处私自招聘人员李某依法和原告不存在劳动关系。

二、仲裁委仅仅依据原告盖章的授权委托书认定原被告之间存在劳动关系，缺乏对事实的调查，也没有法律依据。根据劳动和社会保障部2005年5月发布的关于确立劳动关系有关事项的通知第二之规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”可以看到，在证明劳动关系参考文件中，用人单位所填写的授权委托书并没有作为参考对象。原告恳请法院注意，在现实经营中，一些单位会给临时替公司办事的人员出具授权委托书，但这些人员并不是公司的的员工。因此，仅依据这样的授权委托书来认定事实劳动关系的存在，对用人单位不公平，也不符合法律规定，容易引发信任危机，更不利于劳资的和谐和稳定。原告认为，确认双方是否存在劳动关系，应当严格审查劳动关系成立的实质性条件（见关于确定劳动关系有关事项的通知第一条）。关于确立劳动关系有关事项的通知第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，被告从未受原告的管理，原告的规章制度从未对其适用。因此，依法不能认定双方存在事实劳动合同关系，因此，仲裁委判决原告向被告支付未签劳动合同双倍工资差额7000元于法无据。

三、仲裁判决原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金1550元和1218元社会保险金于法无据。因为：1、原被告之间不存在劳动关系。2、原告从未有与被告解除劳动关系的行为。无劳动关系，无解除行为，何谈解除劳动合同补偿金？

四、2009年7月6日最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见第一条：“努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展。”在本案中，原告已经支付被告全部的劳务费用。更重要的是，被告不受原告管理，非原告授权招聘，依法非原告的员工，再起诉要求原告支付未签劳动合同双倍工资和社保赔偿，对原告非常不公平，原告也感到非常的冤枉。

综上所述，请求法院清楚调查事实，本着公平公正的原则，秉公依法裁决，彰显法律威严，依法维护原告的合法权益。

                代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师

    2009年11月22日

【中人网友提问】经济补偿金如何计算？我于2007年6月应聘到北京某私企担任技术部经理，双方签订为期两年的劳动合同，明确工资是4500元。2008年10月，我所在部门上级领导欲任用他人担任该部门经理，所以解除了我的经理职务，只让我负责部门的一般技术工作，并且工资降为2300元。对此我不服，多次与领导和人力资源部交涉，但均未能解决。

    2009年4月，人事部通知我，按上级要求决定与其变更劳动合同：我不能再担任经理职务，可以继续从事现在所做的工作，并且工资定为2800元/月。对于这样的决定，我不认可，坚持要求公司按原来签订的劳动合同履行。

由于协商不行，公司提出与我解除劳动合同，我也同意。但是我要求，公司要按其担任经理时的工资标准支付两个月的经济补偿金，并且补足今年4月前工资差额（任经理时的4500元与降低的工资2300的差额）以及此部分的经济补偿金。但是公司说，只能按现在的2300元的标准支付李某两个月的经济补偿金。由于双方无法达成一致，于是我想申请劳动仲裁。

请问：1、我要求的补偿金的标准按哪个算？是4500还是2300？2、我要求补足工资差额是否合理？ 3、对于此案件，都是涉及到《劳动合同法》的哪些法律条文？请您指明。

沈斌倜律师解答：

1、您要求按照4300元补足工资差额的要求合理。这是因为，劳动报酬约定是劳动合同关系中的一项重要内容，用人单位在招用劳动者时有义务向劳动者明示劳动报酬，该劳动报酬一旦确定下来，用人单位不得随意变更。依据《劳动合同法》的相关规定，用人单位可以降低劳动者工资待遇的情况仅包括：1、和劳动者协商一致变更；2、劳动者不胜任工作，用人单位依法调岗后根据薪随岗动的原则降低劳动报酬；3、法律法规规定的其他情况。如，《工资支付暂行规定》第十二条 ，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。沈斌倜律师认为，除了以上这三情况外，用人单位不得擅自降低劳动者的劳动报酬。本案中，公司仅以不再需要您担任的经理职务为由，单方调岗并降低您的工资是违法的。您有权要求公司恢复原工作岗位并要求公司补发差额工资，还有权依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》向公司追偿差额工资25%的经济补偿金。

2、在公司提出解除劳动合同，并和征得您的同意的情况下，您要求公司按照担任经理时的工资4300元标准计算支付解除劳动合同经济补偿金有道理。依据《劳动合同法》相关规定，用人单位首先向劳动者提出解除劳动合同并征得劳动者协商一致的，也应当向劳动者支付经济补偿金，支付标准为劳动者离职前12个月平均工资。具体到本案中，由于您离职前最后4个月公司单方降低了您的工资待遇，降低后的工资没有征得您的同意，可以视为是公司是违法扣发工资。因此，您有权要求公司按照正常工资标准补齐，并要求按照补齐后的工资数额向公司主张解除劳动合同经济补偿金。

所涉法条：

《劳动合同法》：第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

 《工资支付暂行规定》第九条  劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。

法律风险提示：

调岗调薪作为用人单位的一种降低人力资源成本的手段或者作为一种变相裁员的方式，常被很多单位应用。但是用人单位的调岗降薪如果没有相应的法律依据，仅根据自己管理需要单方调岗降薪，是不合法的，最易引发劳动争议。那么，在什么情况下公司才有理由有权利调岗降薪？北京劳动法专家沈斌倜律师认为，根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”但是，在实践中，一些地方解释及司法判例支持公司有条件地以貌似双方协商一致地用人单位单方调岗调薪权，例如上海市高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第15条：“用人单位和劳动者约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位的，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。”  

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

案例：

2008年1月1日，王某与北京某润滑油公司签订无固定期限劳动合同，约定申请人的工作岗位是销售代表，工作地点在北京，月工资待遇为基本工资3000元+固定报销工资2600元+佣金。劳动合同第三条约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”2009年1月起，该公司以经营方式发生转变为由，将王某人所负责的部门分给他人，并取消申请人每月的固定报销工资2，600元，2009年3月底，公司单方提出变更王某的工作地点至内蒙，王某拒绝。2009年4月21日公司以王某自2009年4月2日起未到驻区（内蒙）工作，连续旷工为由向申请人发出《解除劳动合同通知书》，通知解除与王某的劳动合同，并拒绝给予任何经济补偿。和单位协商未果后，王某将单位告到大兴区劳动争议仲裁委员会，认为虽然《劳动合同书》中约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”而根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”而被申请人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种，不是劳动合同中所约定的依法调岗。因此，用人单位调岗降薪理由不成立，是违法解除劳动合同，请求公司支付违法解除劳动合同双倍工资。最终，大兴仲裁委员会裁决认定，公司没有权利单方调岗调薪，最终判决公司应当依法支付解除劳动合同补偿金。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

法律风险提示：

某一劳资双方对簿公堂，劳动者说：“是公司提出让我辞职我被动答应，公司应当按照劳动合同法第四十六条第二项支付解除劳动合同经济补偿金！”公司说：“我未劝辞，我们劳动关系存续至今，是你主动离职并旷工至今，我保留开除你权利，何谈解除劳动合同经济补偿金？”这句经典对白道出被迫辞职劳动者在主张解除劳动合同补偿金中面临的法律风险。即：劳动者被公司劝辞后，公司未出具任何解除劳动合同手续，劳动者就离开工作岗位，或者公司不给劳动者出具任何解除劳动的证明而劳动者不以为然，回头再向公司主张解除劳动合同补偿金，最终因无法举证自己的劳动合同已经解除而败诉。有可能还被认定为故意旷工，严重违反公司规章制度，冤还是不冤？

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

案例：

王某2003年入职北京某新技术公司，2009年4月1日和公司签订为期3年的固定期限劳动合同，约定王某的工作岗位是销售人员，工作地点是北京，月工资待遇为基本工资2000元+佣金。2009年6月1日，公司口头通知王某解除劳动合同，但是答应按照王某的工作年限支付解除劳动合同补偿金，王某被迫同意，并按照公司的规定办理了交接手续。后王某离开公司，但没有让公司出具是公司提出双方协商一致解除劳动合同的证明。2个月后，因公司没有按照规定的时间支付解除劳动合同补偿金，王某找公司理论，公司不予回应，王某被迫申请劳动仲裁，要求公司依照双方口头约定支付解除劳动合同补偿金，庭审中，被申请人不再承认是自己提出并和王某达成辞职协议，而主张是王某自己旷工，公司并没有与其解除劳动合同，并拿出公司考勤表以证明王某旷工三个月的事实。在劳动仲裁举证责任分配上，由主张劳动者主张劳动合同变更解除终止撤销的，必须对劳动合同应予变动的事实承担举证责任。因王某无法向仲裁提交任何有效证据来证明公司存在强迫自己辞职的行为，最终判决公司不必向王某支付解除劳动合同补偿金。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十六条第二项　用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。

第三十九条第二项　劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。　

【试用期解除劳动合同】小李是某大学的经济学博士毕业生，在一次校园招聘会上，★★跨国集团公司向他伸出橄榄枝。经双方商定，小李毕业后到该公司担任技术部经理，试用期2个月，月薪1.8万。后小李顺利毕业并和该公司签订2年劳动合同，约定2个月的试用期，2009年8月15日，在试用期即将结束前一周，小李接到上级通知要主动离职，并被暗示，如果不自动辞职将通不过公司的试用期考核，理由是小李的求职简历中存在误导公司的描述。小李认为，自己的简历真实，公司理解错误是公司的问题，不接受要求自动离职的建议。请问，公司可以在试用期随意找理由和小李解除试用期劳动合同吗？

【沈斌倜律师分析】这是一起典型的试用期解除劳动合同的纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，在试用期中，除劳动者除有下列8项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同导致劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的；7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（其中，因为第7项、第8项原因出现，用人单位解除劳动合同的，需要提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。）

因此：1）如果公司以“1、在试用期间被证明不符合录用条件的”为原因和小李解除劳动合同的，应当证明小李不符合录用条件。关于录用条件，要用人单位在给劳动者的录用通知书中设置。一些用人单位图省事，在录用通知中并没有写明录用条件，而是在公司内部的员工手册中规定录用条件，沈律师认为这种做法是不可取的。因为根据民法中的“合同相对性”原理，员工手册是公司与内部员工之间的“约定”，在劳动者没有成为正式员工之前不可能知道公司对内部员工做出的这样一种规定。因此，公司不能以其内部规章制度约定的“录用条件”来认定劳动者不符合“录用条件”。

2）如公司以“5、用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同导致劳动合同无效的”这一条与小李解除劳动合同，也很困难，公司首先要做的是确认劳动合同无效。而根据《劳动法》第18条第3款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”公司必须提请劳动争议仲裁委员会或者人民法院以确认，而无权单方认定劳动合同无效。目前来说，认定劳动合同无效，程序上很漫长，实体上也很难认定，对用人单位来说难以操作。

3）如公司以“2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；6、被依法追究刑事责任的；7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”这几项为由与小李解除劳动合同的，必须得提供相应的证据来证明小李符合这几项被解除的条件，如果不能证明就解除劳动合同是违法解除，小李有权要求劳动合同继续履行并要求公司赔偿违法解除劳动合同给自己造成的损失。

由此可见，用人单位要想在试用期解除劳动者劳动合同，如果没有事先设置好录用条件，劳动者又不存在严重违反规章制度等硬性规定，这可不是一件容易的事情。沈律师提醒广大劳动者，如果您也处于小李的这种情况，请您也细心想一想，自己是不是符合试用期被解除劳动合同的条件，如果不符合，用人单位不能仅以试用期为由随意和劳动者解除劳动合同的。

【案情简介】：申请人王##于1991年4月1日与劳务派遣公司被申请人北京**人力资源服务有限公司（以下简称**公司）建立劳动关系，并于当月7日被劳务排遣至☆☆（英国）有限公司北京代表处（以下简称☆☆公司），从事的是有害工种X射线CT工程师。在该劳务派遣工岗位工作的十年间，被申请人身体健康每况愈下，但并没有联想到与所从事的工作岗位有关。2001年10月1日被申请人☆☆公司将申请人退回劳务派遣公司被申请人**公司，此后申请人身体健康已经很差，待岗待聘。2001年11月31日，劳务派遣公司被申请人**公司离职在没有为申请人做离职前健康检查的情况下，与申请人签订了6个月的待岗劳动合同，明示合同期满不再续聘，后因医疗期又延续至2004年5月。自2004年5月始，劳务派遣公司停发申请人工资，停缴申请人保险。申请人要求劳动仲裁委员会裁决确认2004年5月至今申请人与被申请人劳务派遣公司之间劳动关系存续，双方应当补签无固定期限劳动合同；要求被申请人劳务派遣公司提供职业健康监护档案复印件，对申请人进行职业健康检查，并支付申请人自2004年5月至今的医药费和工资待遇及经济补偿。沈斌倜律师作为该案中申请人的代理律师，出席了庭审，并发表如下代理意见：

仲裁员、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人王##的委托，指派本律师（沈斌倜律师）担任王##诉北京**人力资源服务有限公司（以下简称**公司）与☆☆（英国）有限公司北京代表处（以下简称☆☆公司）劳动争议一案的代理人，综合案件情况，本律师现发表如下代理意见：

一、**公司与申请人劳动关系依然存在，**公司应依法与申请人补签无固定期限劳动合同。

理由一：依据《劳动法》第20条之规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，双方当事人同意续订劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当签订无固定期限劳动合同。由此可见，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，双方同意再续签劳动合同的，劳动者是有一定的选择权可以选择签订无固定期限劳动合同，用人单位必须同意。在本案中，2001年11月31日，双方同意续订劳动合同，**公司无视申请人工作已满十年的事实，单方决定只续签六个月固定期限的劳动合同（详见证据2，证据3），实质上剥夺了申请人选择签订无固定期限劳动合同的权利，公然与《劳动法》的立法目的和意图相违背。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条第二款规定，用人单位根据《劳动法》第二十条之规定应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

理由二：我国《职业病防治法》第32条规定，……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。《北京市劳动合同规定》第40、41条之规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。用人单位应当向劳动者出具终止劳动合同的书面证明，并办理有关手续。具体到本案中，**公司未为申请人做离岗前职业病健康检查，在劳动劳动合同“到期”后未通知终止劳动关系。因此，没有任何证据和法律依据能够证明和支持申请人与**公司之间的劳动关系已经终止或者解除。鉴于申请人在被申请人处的工作年限已超过10年，请求仲裁委员会判令**公司与申请人补签无固定期限劳动合同。

二、被申请人依法应向申请人提供职业健康监护档案复印件，对申请人进行职业健康检查，并支付申请人自2004年5月至今的医药费和工资待遇及经济补偿。

申请人的工作岗位是对身体有辐射的X射线CT工程师。《职业病防治法》第32条第一款规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查；第33条规定，用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案，并按照规定的期限妥善保存。劳动者离开用人单位时，有权索取本人职业健康监护档案复印件。《职业健康监护管理办法》第十二条规定，劳动者职业健康检查和医学观察的费用，应当由用人单位承担。

**公司置劳动者身体健康不顾，更无视国家法律规定，在申请人从事该有职业病危害工作10年间，未依法对申请人进行职业健康检查，被申请人应当对该侵权行为和公然的违法行为承担法律责任。

2004年申请人劳动合同“到期”后，**公司故意不及时续订劳动合同，并停止缴纳社会保险，造成申请人工资和医疗待遇缺失，应承担赔偿责任。

综上所述，请求贵委本着公平公正的原则，秉公裁决，依法维护申请人的合法权益，彰显法律威严。

 此 致

**区劳动争议仲裁委员会                                               

代理人：沈斌倜15301115671

二零零九年八月十八日

附：其他法律规定

一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四款规定，因劳动保护发生的争议属于该法调整范围。

二、《中华人民共和国职业病防治法》第六十四条：用人单位违反本法规定，有下列行为之一的，由卫生行政部门责令限期改正，给予警告，可以并处二万元以上五万元以下的罚款：（三）订立或者变更劳动合同时，未告知劳动者职业病危害真实情况的；（四）未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果如实告知劳动者的。

三、《职业病诊断与鉴定管理办法》第十一条规定：申请职业病诊断时应当提供：（一）职业史、既往史；（二）职业健康监护档案复印件；（三）职业健康检查结果；（四）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料。用人单位应如实提供必要的资料。没有职业病危害接触史或者健康检查没有发现异常的，诊断机构可以不予受理。

北京劳动法律师沈斌倜提醒：各位埋头创业的企业主和老板应当注意了，否则，可能会当冤大头---无意触犯到《劳动合同法》而承担巨额的赔偿责任。这绝不是耸人听闻，北京劳动法律师沈斌倜最近经常遇到这样的咨询，我们被劳动者告了，没有签订劳动合同，要双倍工资怎么办？我是企业负责人，我们有个别员工没有签订劳动合同，现在已经申请仲裁要双倍工资，我们有办法吗？沈斌倜律师说，《劳动合同法》的宗旨之一是为了保护劳动者的合法权益，在这部法律中，处处显示出对劳动者权益的特别保护：不签订劳动合同要付双倍工资；违法约定试用期要承担赔偿责任；违法解除劳动合同应当承担赔偿责任；规章支付违法应承担责任等等……，如果善良的企业主本意不愿意违法，但因为不知道或者不了解无意间就触到雷区，用一个企业主的话来说确实“挺窝心”。沈斌倜律师今天就跟关心这个问题的用人单位提个醒，如果下列情况出现，用人单位将要面临承担赔偿责任的风险：

用人单位面临“劳动赔偿金”的13情形：1、不及时与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同）2、违法约定试用期。用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3、招用与其他单位存在劳动关系的劳动者。劳动合同法第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。4、招录时扣证件或要求劳动者提供担保，收取劳动者财物。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（劳动合同法第84条规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。）5、不按照规定或约定向劳动者支付劳动报酬。劳动合同法第85条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。6、签订劳动合同缺乏必备条款或者未将劳动合同文本交付劳动者。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。（劳动合同第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。）7、用人单位的规章制度违法。劳动合同法第80条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。8、用人单位的原因致使劳动合同无效。劳动合同依照劳动合同法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（劳动合同法第39条规定，因用人单位的原因导致劳动合同无效的，劳动者可以依法解除劳动合同并要求经济补偿金。 劳动合同法第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。）9、用人单位侵犯劳动者的人身权利。劳动合同法第88条规定，用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。10、违法解除或终止劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。（劳动合同法第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金）11、解除或者终止劳动合同未依法支付经济补偿金。劳动合同法第85条规定，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。12、未及时提供解除或者终止劳动合同证明。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。（劳动合同法第89条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任）13、解除或者终止劳动合同后违法扣押劳动者档案或者其他物品。用人单位应当在解除或者终止劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动合同法第84条规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

结语：北京劳动法律师沈斌倜今天和大家聊的只是“赔偿金”，在实际操作中，用人单位可能承担的责任还有“经济补偿金”，“违约金”，沈律师会带领大家一一学习。

单位可单方解除劳动合同但应付经济补偿的情形-沈斌倜说劳动法二

一、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，患病或者非因工负伤的，还应当依据相关规定支付医疗补助费：：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

二、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以单方解除劳动者劳动合同，但应支付经济补偿金：

    （一）依照企业破产法规定进行重整的；

    （二）生产经营发生严重困难的；

    （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

    （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

北京劳动法律师沈斌倜提醒：当劳动者有下列情形的，用人单位不能依据以上单方解除与劳动者的劳动合同：A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；F、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；G、法律、行政法规规定的其他情形。用人单位如果贸然在不能解除的情况下违法解除，劳动者有权要求劳动合同继续履行或者用人单位将承担违法解除劳动合同的双倍经济补偿的法律后果。

关于劳动法经济补偿金怎么算，参照沈斌倜律师的另一篇文章：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html。

关于用人单位单方解除劳动合同不用支付经济补偿的情况，参照沈斌倜律师的博文：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dmlf.html。

北京劳动法律师沈斌倜：前几天有网友提问劳动合同法规定的什么情况下单位必须在劳动合同终止时支付经济补偿金，什么情况下不用支付。上次的博文里回答匆忙，只回答了什么情况下单位应当支付如何支付见博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dj87.html但是没有回答什么时候单位没有义务支付，沈律师今天就接着回答什么情况下在劳动合同终止时用人单位没有义务支付经济补偿金（除非地方法规特别规定要支付），顺便还是附上应当支付经济补偿金的情况。

劳动合同终止不用支付经济补偿金的情况：

1、劳动合同期满，单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者拒绝的；2、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的；3、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而劳动合同终止的；4、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪而劳动合同终止的；5、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的；6、法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同终止应当支付经济补偿金的情况：

1、劳动合同期满，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位都应当支付经济补偿；2、因为用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金；3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当支付经济补偿金；4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。5、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位应当补签，如果劳动者不与用人单位补签书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并应支付经济补偿；6、法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同终止的条件、例外、经济补偿金计算办法及终止劳动合同通知书沈斌倜系列答疑二

劳动合同终止后经济补偿金计算及注意事项

【劳动合同终止经济补偿金计算及注意事项】网友提问：沈律师您好，看了您的“劳动合同终止的条件、例外及终止劳动合同通知书问题”这篇文章，受益匪浅，我还有些问题需要向您提问，希望能够得到您的帮助，我们公司也牵涉到一些员工劳动合同到期的问题，我想请教沈律师，只要是劳动合同终止用人单位不要续签都要给经济补偿吗？还是有的应当给，有的可以不给呢？如果不是必须都给经济补偿金，那么什么样情况应当要给呢？如何给？如果要给这个经济补偿金，应当注意哪些问题？

北京劳动法律师沈斌倜回答：不是劳动合同终止用人单位都要支付经济补偿金，只有在法律强制性规定下才是必须要支付的，沈律师为您总结出下列情况下劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金：

1、劳动合同期满，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位都应当支付经济补偿；2、因为用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金；3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当支付经济补偿金；4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。5、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位应当补签，如果劳动者不与用人单位补签书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并应支付经济补偿；6、根据《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》规定，国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取相当于经济补偿的有关生活补助费，尽管该规定已于2001年被废止，但沈律师认为，自2001年之前参加工作，在劳动合同终止后，仍可以领取自工作之日起至2001年的生活补助费；7、法律、行政法规规定的其他情形。

沈斌倜律师提醒：劳动合同终止，经济补偿计算应注意如下几个问题：

1、 工作年限

根据劳动部相关文件规定，对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间。另外新劳动合同实施条例中也规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。但原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

2、 计算基数

经济补偿金中的月平均工资是指劳动者在终止劳动合同前12个月的月平均工资。一些用人单位在计算经济补偿金是只按照劳动者的基本工资为基数计发事不对的。劳动部《关于贯彻执行　＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见＝明确规定，“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

3、 经济赔偿

用人单位违法终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳动者可以要求用人单位依照劳动合同法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，并且计算年限按照劳动者在本单位的实际工作年限。

沈斌倜律师特别提醒：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，此时终止劳动关系无需向劳动者支付经济补偿。

另外需要了解“劳动合同终止的条件、例外及终止劳动合同通知书问题”的朋友可以参加我的另一篇博文，博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dgjr.html。

标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制比较沈斌倜系列文章三

标准工时、综合计算工时制、不定时工作制加班费计算

北京劳动争议仲裁律师沈斌倜：最近有一些用工单位和劳动者打电话咨询企业用工的工时问题，沈律师就这个话题和大家聊一聊，以方便更多的用人单位和劳动者对标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制这几种工时有个更清晰的了解。用人单位能够避免不必要的违法用工风险以及能够根据自己的实际情况选择最合适的工时制，而劳动者也可以在了解法律的基础上更好的维护自己的权益。沈斌倜律师已经在之前的“标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制沈斌倜系列文章一：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dczj.html”，和“标准工时制综合计算工时制不定时工作制沈斌倜系列文二：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dg1b.html”中讲解了部分内容，今天讲解各个工时的加班工资计算问题：

标准工时制：劳动者每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时，用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日，因生产经营需要经与工会和劳动者协商后一般每天延长工作时间不得超过1小时，特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时，每月延长工作时间不得超过36小时。按照相关法律规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之150％的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。

综合计算工时制：实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以周、月、季、年为单位。这就意味着在一个综合计算周期内某一具体日（或周）的实际工作时间超过8小时（或40小时），但是综合计算周期内的总实际工作时间不超过总法定标准工作时间的，不算加班。只有在该周期内的工作总时间超过核定的标准时间，才叫加班，支付不低于工资150％的工资报酬；法定节假日工作的，算加班，支付不低于工资的300％的工资报酬。

不定时工作制：在这种工作制下，劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间限制。经批准实行不定时工作制的劳动者延长工作时间，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。实行不定时工作制的劳动者，一般情况下，除法定节假日工作外，其他时间工作不存在加班。法定节假日工作的，按照地方法规规定。如果地方规定要支付加班工资的，支付不低于工资的300％的工资报酬。

沈斌倜律师提醒：实行综合计算工时制和不定时工作制的职工仍然享有法定休息的权利，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条的规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。因此，用人单位应当注意实行此两类工时制员工的休息时间安排，如果未适当安排员工休息，沈律师认为，劳动者就可以依据《劳动合同法》第三十八条以用人单位“未提供相应劳动条件”为由单方解除劳动合同，并要求用人单位支付相应的经济补偿金。

综合计算工时制、不定时工作制的适用情形

北京劳动争议仲裁律师沈斌倜：最近有一些用工单位和劳动者打电话咨询企业用工的工时问题，沈律师就这个话题和大家聊一聊，以方便更多的用人单位和劳动者对标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制这几种工时有个更清晰的了解。用人单位能够避免不必要的违法用工风险以及能够根据自己的实际情况选择最合适的工时制，而劳动者也可以在了解法律的基础上更好的维护自己的权益。沈斌倜律师已经在之前博文“标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制比较沈斌倜系列文章一http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dczj.html”讲解过部分内容，今天就各个工时的适用情形给大家做一个讲解：

1、标准工时制是标准和基础，标准工时适用范围很广，是其它特殊工时制度的计算依据和参照标准，北京劳动法律师沈律师在此不累述。

2、综合计时工作制，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制：

　　（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；

　　（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

　　（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

3、不定时工作制是规定最严格的一种工时制。

根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

　　（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

　　（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

   （三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

沈斌倜律师提醒：

   1、在标准工时制下，劳动者每天的工作时间都比较固定，用人单位不得私自延长劳动者工作时间。如果用人单位违法延长劳动者的工作时间，劳动者有权拒绝；如果用人单位强行安排的话，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同并要求经济补偿金。

   2、实行综合计算工时制的，无论劳动者单日的工作时间为多少，只要在一个综合工时计算周期内的总工作时间数不超过以标准工时制计算的应当工作的总时间数，就不视为加班。若超过，则超过部分视为延长工作时间，并按《劳动法》规定支付报酬，且延长时间的小时数，平均每月不得超过36小时。另外，实行该种工时，需要到有关政府部门申请，并办理有关手续。否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是综合计算工时制是没有法律依据的，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。

   3、不定时工作制，最大的特点就是工作时间不受《劳动法》第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制，不定时工作制可以使员工的工作时间安排既可以符合法律规定又能满足工作时间的不确定性，沈律师认为，如果合理利用，不定时工作制可以为企业有效减少用工成本。但是沈律师提醒广大企业一定要注意的是，要想实行不定时工时制，可不是自己规定就可以了，而是必须到有关政府部门申请，并办理有关手续，否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是不定时工作制可能得不到法律的支持。在这种情况下，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。 

什么是标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制沈斌倜系列文章一

标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制

北京劳动争议仲裁律师沈斌倜：最近有一些用工单位和劳动者打电话咨询企业用工的工时问题，沈律师就这个话题和大家聊一聊，以方便更多的用人单位和劳动者对标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制这几种工时有个更清晰的了解。用人单位能够避免不必要的违法用工风险以及能够根据自己的实际情况选择最合适的工时制，而劳动者也可以在了解法律的基础上更好的维护自己的权益。总的来说，企业用工的工时共三种，分别是标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制：

1、标准工时制

标准工时制也称为标准工作制，是由立法确定每天中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。

标准工时，是我国运用最为广泛的一种工时制度，在标准工时制下，根据《劳动法》第三十六条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，工人每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时。并且根据《劳动法》第三十八条、第四十一条规定，标准工时制还有以下几点要求：

　　A用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日；

　　B因生产经营需要，经与工会和劳动者协商，一般每天延长工作时间不得超过1小时；

　　C特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时；

　　D每月延长工作时间不得超过36小时。 

沈斌倜律师提醒：在标准工时制下，劳动者每天的工作时间都比较固定，用人单位不得私自延长劳动者工作时间。如果用人单位违法延长劳动者的工作时间，劳动者有权拒绝；如果用人单位强行安排的话，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同并要求经济补偿金。

2、综合计算工时制

综合计算工时制是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以是以周、月、季、年，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。即在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间应当不能超过总法定标准工作时间。

用人单位在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休轮调等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

　　根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第五条至第七条的规定，此类工时制度有以下特点： 

   A 一般以月、季、年为周期综合计算工作时间；

   B 其平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同；

   C 其基础仍然是标准工时制，虽然允许具体的某日（或某周）工作时间可以超过法定标准工作时间，但是仍然要坚持一定周期内总的工作时间及平均工作时间都不能违反法定的标准。 

沈斌倜律师提醒：实行综合计算工时制的，无论劳动者单日的工作时间为多少，只要在一个综合工时计算周期内的总工作时间数不超过以标准工时制计算的应当工作的总时间数，就不视为加班。若超过，则超过部分视为延长工作时间，并按《劳动法》规定支付报酬，且延长时间的小时数，平均每月不得超过36小时。另外，实行该种工时，需要到有关政府部门申请，并办理有关手续。否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是综合计算工时制是没有法律依据的，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。 

3、不定时工时制

不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。标准工时制、综合计算工时制都是一种定时工作制，是依据工作时间来计算劳动量，不定时工作制是一种直接确定职工劳动量的工作制度。对于实行不定时工作制的职工，用人单位应按劳动法的规定，参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工可以实行不定时工作制。

　　根据劳动部劳部发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条，《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第八条以及劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，该类工时制度有以下的特点：

　　A 经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。

　　B 实行不定时工作制的职工，用人单位应采取适当的休息方式，确保职工的休息休假权利和生产，工作任务的完成。

　　C 实行不定时工作制，除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班。

沈斌倜律师提醒：不定时工作制，最大的特点就是工作时间不受《劳动法》第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制，不定时工作制可以使员工的工作时间安排既可以符合法律规定又能满足工作时间的不确定性，沈律师认为，如果合理利用，不定时工作制可以为企业有效减少用工成本。但是沈律师提醒广大企业一定要注意的是，要想实行不定时工时制，可不是自己规定就可以了。而是必须得到有关政府部门申请，并办理有关手续，否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是不定时工作制可能得不到法律的支持，在这种情况下，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。

最近经常接到电话咨询关于劳动争议仲裁举证的事情。劳动争议仲裁中如何举证？北京劳动法专业律师沈斌倜今天就劳动者普遍关心的劳动争议仲裁中如何举证这个话题和大家聊一聊。

沈斌倜律师告诉您，到劳动争议仲裁委员会去申请仲裁，第一步就要举证有劳动关系，这个举证责任在于申请劳动仲裁的申请人。如果无法举证，劳动仲裁委就无法受理您的申请，您的权益就无法在在劳动争议仲裁庭上得到保护。如果您手中有劳动合同，那么很简单可以认定为劳动关系，可以去劳动争议仲裁委立案。但是，对于用人单位没有签订劳动合同的朋友，您要去仲裁委员会申请仲裁，怎么办？如何举证，如何留心搜集证据，请参照沈律师以前的博文 “没劳动合同没缴纳保险如何证明劳动关系”， http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c9bw.html。在此就不累述了。

劳动关系证据一旦掌握，就可以去仲裁委员会立案了，但是举证责任并不是到此为止。如果您仅仅是证明了有一个劳动关系，立案没有问题，但是对于您仲裁请求中的主张，您是不是也得想办法证明？在民事诉讼中，举证责任一般是按照谁主张谁举证的原则，即谁提出请求，谁就要证明该请求的合理性，否则就得不到法律的支持。这时候您就说话了，啊，沈律师，一些证据我是无法举证的啊，比如考勤记录等，那么是不是说我的主张就得不到保护了。沈律师告诉您，情况不是这样的，劳动法是一个特殊的法律，劳动法的立法宗旨就是保护劳动者。所以在劳动争议仲裁中的举证责任，并不是完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是法规规定了一部分举证责任必须是由用人单位举证的：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

所以对于劳动者确实无法掌握的证据而应当由用人单位掌握的证据，劳动者是没有举证的义务的。说到这里，您是不是有些清楚了。如果不清楚，也没有关系，您可以拨打沈律师的劳动法公益热线电话：15301115671，或者发送电子邮件至：shenbinti@yahoo.com.cn，就更具体的问题提出更详细的疑问。

北京劳动争议仲裁委员会地址电话联系方式-东城西城朝阳海淀崇文宣武丰台昌平大兴全含

沈斌倜律师答网友问-公司间员工“借调”谁说了算？

网友提问：沈律师您好，我06年8月进入A集团公司，签订了为期3年的劳动合同。08年1月，A集团公司与我解除劳动关系，同时介绍我到B公司去工作（A集团公司和B公司有一个共同的股东）。B公司未与我签订劳动合同但一直为我缴纳社会保险并发放工资，08年11月，B公司以经济效益不好为和我解除劳动关系，与我在赔偿问题上没有达成协议。12月我在仲裁委员会申请劳动仲裁，要求B公司支付未和我签订劳动合同的08年双倍工资差额。仲裁依法开庭受理后，A与B公司串通并伪造一份他们双方的借调协议提交仲裁庭，举证说我是借调人员，和B公司没有劳动关系，仲裁庭予以采信，驳回了我要求双倍工资差额的仲裁请求。请问沈律师，他们所谓的借调协议我从来没有见过也没有听他们说过，太让人生气了。像我这种情况，您认为是借调吗？我可不可以再向法院提起诉讼？

沈斌倜律师解答：

“借调”是指一个单位借用别单位工作人员而不改变其隶属关系的情况。借调中存在三方关系，借出单位，借入单位和借入人员，一般是由借入单位和借出单位签订借调合同，在征得被借调人员的同意下，被借调人到借入单位从事劳动。被借人与借入单位不建立劳动关系，但是“借调”期间受借入单位的管理，被借人员和借出单位继续存在劳动关系。

沈律师认为，从“借调”的法律行为特征可以看出，“借调”实质上是一种劳动合同的变更行为：劳动者从一个单位到另外一个单位，改变了原来的工作地点、工作内容。而我国的法律对于合同变更的程序是有相应的法律规定的。见如下法律条文：

《劳动法》第17条规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

《劳动合同法》第35条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

因此，如果A单位与B单位联合指认你属于借调关系的话，必须得有证据证明您对此事情同意并达成了书面协议。如果无法提供，而仅仅由他们自己两个单位私下的一个借调协议，是侵害到你的权利的。你有权拒绝承认，并要求新公司给自己签订劳动合同，如果没有签订，将要补给您双倍工资差额。

至于某仲裁庭已经采信了A、B两个单位提供的他们之间的借调协议，你可以表示不服，并在规定的时间内向人民法院提起诉讼。

用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同和用人单位支付赔偿金的救济方式有无先后顺序？那一种方式优先？如果劳动者坚持要求继续履行劳动合同可以获得支持吗？北京劳动法律师就这个问题和大家聊一聊。聊这个话题源于我的一个朋友张先生正在遇到的问题，他爱人因为怀孕被单位解除劳动合同，这种情况下想咨询律师该怎么办对他们最有利。经过详细咨询了他们的工情况后我建议他们，要求单位继续履行劳动合同对他们最有利。张先生很诧异，问，如果单位不愿意继续履行劳动合同，我们可以要求强制履行吗？沈斌倜律师认为可以要求强制履行。鉴于这个问题关系到劳动者的切身利益，也有一定得代表性，我就如上问题给出如下尽量详细的回答，以期对其他有类似情况的劳动者一些借鉴作用：

   我国劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”由此可见，单位违法解除劳动合同以后，要求赔偿还是要求继续履行劳动合同的主动权掌握在劳动者手中，即如果劳动者不要经济赔偿，就要用人单位履行劳动合同，用人单位应该继续履行。

实践中，强制用人单位继续履行劳动合同，应符合以下三条：

   1、用人单位必须存在违法解除劳动合同的事实；

   2、必须是劳动者要求继续履行劳动合同。在现实生活中，劳动争议发生以后，双方闹得不愉快，劳动者往往也不愿意继续留在原单位，会选择领取经济补偿金后来离开。劳动法从保护劳动者的角度出发，赋予了劳动者要求继续履行劳动合同的权利；

   3、用人单位必须有能力继续履行劳动合同。如果应为客观原因，例如单位破产、解散这种情况下是没有办法强制用人单位继续履行劳动合同的。

   如果满足以上三个条件，用人单位必须要继续履行该劳动合同。如果用人单位拒绝履行，劳动者可以申请人民法院强制执行。

一、加班费的概念：

   加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。对劳动者而言，加班费是一种补偿，因为其付出了过量的劳动；对于用人单位而言，支付加班费能够有效地抑制用人单位随意地延长工作时间，保护劳动者的合法权益。根据劳动合同法和国家的有关规定，用人单位在延长劳动者工作时间的情况下应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，即加班费。

二、加班费的支付标准：

   劳动法第四十四条规定支付加班费的标准是：安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

三、加班费的支付基数：

   对于计算加班费工资基数的工资标准，各地的规定不尽相同，沈斌倜律师总结来有两种：

   1、按照基本工资确定。基本工资是劳动者工资报酬中的一部分，它是工作单位为劳动者提供的最基本的薪酬待遇，反映的是员工所在岗位或者所具备的技能中相对固定的价值。采用基本工资作为加班费支付基数的法律依据是劳办发289号关于劳动法若干条文的说明第44条规定：“本条的“工资”，指的是用人单位规定的其本人的基本工资。”实践中，大多数人的工资待遇远远高于基本工资，如果按照基本工资支付加班费，似乎有点不公平，因此由出现了下面的一种方式，按照地方规定执行；

   2、按照地方规定执行。关于加班费的计算基数问题，一些省、市、自治区有自己的规定。例如，在作者所在地北京就有特殊规定。具体参照《北京市工资支付规定》的第四十四条，“计算加班工资的日或者小时工资基数，是按照以下原则：a、按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；b、劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；c、劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。”在劳动者奖金数额不固定的情况下，如何确定其加班工资数额基数，根据《北京市工资支付暂行规定》第13条规定，计算加班工资的基数，企业可自主确定，但不得低于我市最低工资标准。但企业未规定加班工资基数的，则应以劳动者加班当月的实得工资（含奖金）为计算基数。

四、用人单位足额支付加班费的法律责任

   如果用人单位不按照规定支付加班费，劳动者可以要求劳动行政部门责令其限期支付加班费；逾期不支付的，按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

    沈斌倜律师提醒：如果单位不按照规定支付加班费，属于劳动合同法所规定的未按照劳动合同的约定或者国家法律规定及时足额支付劳动者劳动报酬，劳动者可以随时解除劳动合同并且要求用人单位支付经济赔偿金。用人单位应该规范用工，以避免不必要的法律风险。

哺乳期、哺乳假法律问题北京网友咨询：“职工产假后的来公司上班，对公司安排工作有何特殊规定？我碰到这样问题：一职工产假后工作表现不好，给重新调动岗位，找人来说情，后来人事部长说，产假后没有满一年的，不能安排上夜班，职工会到劳动部门闹的。所以想请教一下。”

北京劳动律师沈斌倜解答：

   劳动法以及相关行政法律规和部门规章对女职工的特殊保护都做了比较明确的规定，对于您关心的职工产假后来公司上班，用人单位在安排用工上有何禁忌，即哺乳期、哺乳假法律问题。根据我的工作实践和相关法律规定，给出您如下法律解释：

   一、对女职工不得以其结婚、怀孕、生育、哺乳为由降低其工资待遇。

   二、如女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同；劳动合同期满也不能终止劳动合同，必须延续到哺乳期满方可终止合同。

   三、有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。

   四、不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家法律规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

   其中哺乳期禁忌从事的其他劳动主要是：

   1、作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业；

   2、制药行业中从事抗癌药物及已烯雌酚生产的作业；

   3、作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业；

   4、人力进行的土方和石方作业；

   5、《体力劳动强度分级》标准中第级体力劳动强度的作业；

   6、作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标准的作业。

   因此贵单位不可以因为女职工在哺乳期而降低其工资待遇，不得安排哺乳期女职工上夜班，并不得安排哺乳期女职工从事以上法律、法规、部门规章、司法解释等规定禁忌哺乳女职工从事的工作。

   另外特别为您指出：哺乳期是指女职工哺乳未满1周岁婴儿的期间，而不是产假结束后一年以内。

北京劳动能力鉴定程序

职工患病、非因工负伤或者因工负伤，经过治疗伤情相对稳定后仍然存在残疾、有可能影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。具体说来，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，劳动功能障碍程度分为十个伤残等级，从一级到十级，其中最重的是一级，最轻的是十级。一至四级根据伤残者“进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动”五项条件确定。五项条件均需要护理者为一级，五项中有四项需要护理者为二级，五项中有三项需要护理者为三级，五项中有一至二项需要护理者为四级。经劳动部门鉴定为一到四级伤残的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。我国没有制定统一的劳动能力鉴定程序，由各个省市根据各自情况决定。以下介绍的是北京市劳动能力鉴定程序：

受理：

职工医疗终结后确需进行劳动能力鉴定的，由职工提出申请，企业填写《劳动能力鉴定、确认申请表》，经企业劳动鉴定机构审定提出意见并加盖公章后，每月10日前报北京市劳动能力鉴定委员会办公室。经初审，劳动能力鉴定材料齐全的，劳动能力鉴定委员会办公室随机抽取有关医疗专家组成专家组，对病伤职工进行鉴定。单位要派专人按照劳鉴办公室指定的时间、地点负责组织职工到场鉴定。申请人如实填写《劳动能力鉴定、确认申请表》，并提供如下材料：

（1）患病或非因工负伤劳动鉴定。职工基本医疗保险定点医疗机构出据的诊断证明、按照《医疗事故处理条例》规定复印或复制的病历（或病历摘要），与病情有关的检查报告、化验单据等资料。

（2）因工负伤劳动能力鉴定。提交工伤认定结论、《工伤证》和工伤职工选定的工伤医疗机构出据的诊断证明及按照《医疗事故处理条例》规定复印或复制的病历及检查报告等资。

（3）因患职业病劳动能力鉴定。提供市卫生局批准承担职业病诊断工作的医疗机构出具的职业病诊断书，以及职工工伤认定表、就诊病历、检查报告等资料。因工负伤、职业病、因病和非因工负伤人员提出劳动能力鉴定申请，用人单位负责申报。工伤评残用人单位不申报的，个人也可以按规定程序向区（县）劳动能力鉴定机构申报。

（4）因精神病劳动鉴定。提供精神病专科医院即安定医院、回龙观医院、北医六院、安康医院的诊断证明，在回龙观医院、北医六院、安康医院就诊的除了提供诊断证明外还需提供病历或病历摘要。在各区（县）精神病医院住院的职工除有住院病历及详细治疗记录外，还应提供上述其中一家专科医院的诊断证明。在《劳动能力鉴定、确认申请表》上监护人签字确认。如提供资料不完整的，劳动能力鉴定委员会办公室应在接到书面申请的10日内，书面告知申请人补正资料。申请人应在接到书面告知书30日内补正全部资料，否则视为未提出申请。申请人补正资料的时间不计算在劳动能力鉴定工作时限内。

现场鉴定：

医疗专家组进行现场鉴定，向病伤职工询问有关的病情，并做必要的临床检查，形成鉴定意见。医疗专家组认为需要做进一步医学检查的，劳动能力鉴定委员会办公室书面告知用人单位或职工。用人单位或职工应在接到书面告知书60日内将检查结果报到劳动能力鉴定委员会办公室，否则视为未提出申请。职工做进一步医学检查和补正检查结果的时间不计算在劳动能力鉴定工作时限内。在提出劳动能力鉴定申请之日起的90日内，职工没有按照劳动能力鉴定委员会办公室指定的时间、地点参加劳动能力鉴定的，视为未提出申请。

鉴定结论：

劳动能力鉴定委员会自收到鉴定申请之日起60日内，根据医疗专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论，鉴定涉及医疗卫生专业较多、情况复杂的，鉴定期限可以延长30日。

结果告知：

申请人劳动能力鉴定结论要通知申请人。申请人为用人单位或存档部门的，在领取劳动能力鉴定结论后的七日内通知到职工本人。

再次鉴定：

职工对区（县）劳动能力鉴定机构做出的劳动能力鉴定结论不服的，在收到鉴定结论之日起十五日内向北京市劳动能力鉴定委员会书面申请再次鉴定，市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论。

在做出劳动能力鉴定结论之日起一年后，伤病情有发展变化的，按上述程序申请复查鉴定。

尊敬的沈律师：你好，好想能成为你的朋友，希望在你身上能学到更多的法律知识，同时也想能得到你的帮助。我是一名中国****集团有限公司的女职员，去年11月被公司莫名其妙的强行内退。原因是年满45周岁在岗女职工必须内退。企业内退工资很低，根本无法养家。现在家呆着，遭受失业的打击很大。请问：****企业这样做算不算违反劳动者合法权利？

沈斌倜律师回答：

   韩冰您好！谢谢您的留言提问和关注本博客。就您的问题答复如下：用人单位强迫劳动者内退是违反国家法律规定，并侵害了劳动者的合法权利。如果您有证据证明内退协议是单位强迫您签订的，您可以先与单位协商要求恢复上岗，如果得不到答复，您可以到单位所在区的劳动部门投诉，如果仍然未果，您可以依法申请劳动仲裁，要求劳动争议仲裁委员确认内退协议无效，恢复原来正常的劳动关系。对您目前的状况您一定要坚强，并不要放弃希望。鉴于您提出的这个问题有一定的普遍性，下面是我较详细地论述，希望对其他有同类情况的朋友有借鉴意义：

   内退全称应叫“内部退养”或者“退出工作岗位休养”，办理内退的人员可不在单位工作，但单位应该按月发放一定数额的内退费，并继续为内退人员缴纳交纳社保一直到到达退休年龄条件并正式办理退休止。2008年实行劳动合同法后，我并没有发现新劳动合同法或者其他法律法规有排除内退这种法律形式，所以内退这种形式在我国仍然还是存在的。

   企业安排员工内退法律依据源于1992年7月国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》：“企业有权在做好定员、定额的基础上，通过公开考评，择优上岗，实行合理劳动组合。对富余人员，企业可以采取发展第三产业、厂内转岗培训、提前退出岗位休养以及其他方式安置；政府有关部门可以通过厂际交流、职业介绍机构调剂等方式，帮助转换工作单位。富余人员也可以自谋职业。”虽然是有法律依据，但是企业可不是随便能指派职工内退的。国务院1993年《国有企业富余职工安置规定》第九条明确规定：“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。”由此可以看出，权力不允许滥用的，法律并不允许企业“一刀切”，不得强迫员工内退。企业安排员工内退必须符合如下条件：“企业富余职工；距退休年龄不到5年；由本人写出书面申请；经企业领导批准。”如果单位没有按照法定程序，强硬要求职工达到一定年龄必须要办理内退手续是违反国家政策，是违法的，劳动者可以依法申请劳动仲裁，要求劳动争议仲裁委员确认内退协议无效，恢复原来正常的劳动关系。

   职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。这个生活费应该发放多少，怎么发，国家并没有统一规定，把权力下放给了地方政府和当事人中间。内退人员要切记，如果一旦要签订这个内退协议，工资待遇上一定谈好并书面约定，否则，后患无穷。在沈律师所在地北京，如果内退人员没有和企业协商好内退后的待遇，企业完全可以根据北京市工资支付条例第二十七条，每月只发放560元生活费。因为根据北京市工资支付条例第二十七条的法律规定：“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”北京劳动法专家沈斌倜律师提醒广大劳动者，在和企业签订内退协议时，切记慎重。

最后，感谢寒冰提出一个很多人都在关注的话题。祝愿寒冰早日走出低谷，并更加坚强。

今天收到博友来信咨询。来信和答复如下：

沈律师，你好！

   近日，浏览您的博客，感慨和感叹很多，自叹自己了解的法律知识太少了，现在我想就我的问题向您咨询，希望您抽出时间给予回复。

    我今年# 岁，男，原籍是北京市郊区农村的，1987年高中毕业到北京##公司工作，合同制工人，1995年国家政策变化，解除合同，后在北京####公司自谋工作，做###工作（此段时间不记得签订合同），2000年因我的工作出色，按照国家相关政策单位给办理了农转非手续，户口转为城镇居民户口，同时开始在单位参加养老保险和社会保险；2001年底，因为单位调整，公司负责人单独成立了规模比较小的民营的##企业，我也随之将工作关系从原单位转入（现在看来这步是我的失误），也就是现在工作的单位（民营企业）。我在单位一直从事##工作，得到领导重视，担任#经理职务，2005年获得北京市######荣誉称号；不幸的是2006年6月28日，因工作劳累，我突发严重的脑血管病，造成左侧肢体瘫痪，2006年底出院，一年半后，医院鉴定为肢体二级残疾，办理了残疾证。现在已经休息将近三年了，至今生活不能自理，已经丧失了工作能力，单位在我住院期间负责了我的自费部分医疗费，并自生病开始，支付我部分工资，一开始是我工资的80%，后来就是每月1000多元左右。问题是，自从2008年7月开始，单位领导以企业经营不好为由，不再支付我的工资，并说将我的养老保险和社会保险缴付到2008年底后就不再承担，也没有什么其他的说法。我现在很为难，对生活失去了信心，觉得活在这个世上没有意义，生活陷入了困境，家里没有有了经济来源，以前因在北京买了房，银行的贷款刚刚还完，家里就没有了积蓄，以后生活怎么办？孩子还在上学，爱人的工资也不高（1000多元），怎么办？难！！！想和您咨询以下几个问题：

   1、单位现在对我的事情没有任何说法，就停止了生活费，是否不符合有关规定，我和单位连续10几年，合同都是一年一定，2006年初签订了一年合同（签订合同时，必须签订，没有选择的权利，不签订就要辞职），前几天我找到单位领导，领导说今年我就不是单位职工了，这样处理是否合法？单位现在不再负担我的生活费和缴纳养老保险和社会保险等，我自己又没有缴付能力，我怎么办？

   2、我现在的情况，能否办理病退，但我了解养老保险和社会保险缴费不足15年的不予办理病退，我的缴费年限只有八年多，达不到十五年的年限。所以我也没有办理【劳动能力鉴定】如果办理不了我怎么办呀？有什么其他办法吗？具体的法律规定又是什么？另外劳动能力鉴定是否有做的必要，劳动能力鉴定有没有期限限制？

   3、我06年的年底奖金单位以我得病以后对单位造成损失为由给停发了，按过去常规做法，每年都有，而且都是年底发，奖金币工资高，是收入的主要来源，我上半年班我应至少拿到半年的奖金，我是否有权利争取？

   4、因为我患病住院的时候，单位为我支付了我应该自费部分的医疗费，单位如果解除合同，我是否可以要求单位支付我医疗补助金；

   5.因为我是转移过单位的，我的情况医疗期如何计算，如果我想争取我的利益，自己家庭有困难，我能通过什么途径解决？

沈斌倜律师解答：

感谢您关注本博客，就您以上问题作答：

第一个问题：单位没有任何说法就停发生活费是不符合法律规定的。根据您的叙述判断，单位并没有与您解除劳动合同，您仍然属于该单位员工，单位是不能停发生活费，也不能停止为您缴纳社会保险。如果单位拒绝履行这些法定义务，您可以依法申请劳动仲裁。关于单位停发您社保问题，您也可以先到该区社保中心稽核科举报。

第二个问题：同时，建议您应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。做劳动能力伤残鉴定没有期限限制，您可以办理。

第三个问题：至于年底奖您是不是应该拿到，这问题比较复杂。具体请参见我博文：“离职年终奖” http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c2lf.html。如果单位是违法扣除您的年终奖，您有权争取，您还有权争取劳动合同存续期间所有拖欠您的各种形式的工资和福利。

第四个问题：单位如果解除合同，是否可以要求单位支付医疗补助金，分为两种情况：如果是患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、与不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十；如果属于工伤，具体工伤待遇参见我的博文：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c0rr.html。

第五个问题：医疗期如何计算分为两种情况，工伤医疗期和患病或非因工伤医疗期。工伤医疗期是按照轻伤和重伤的不同统一规定的，而不在乎您的工作年限，按照轻伤和重伤的不同情况确定为1个月至24个月，严重工伤或职业病需要延长医疗期的，最长不超过36个月。工伤医疗期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇；如您属于患病或者非因工伤医疗期,又因为您是转移过单位的，则如果您2001年底是单位把你调整到现在的单位的，应该连续计算年限，如果是您从原来单位主动辞职到现在单位的则不能连续计算。患病或者非因工伤医疗期计算方式具体参见我的博文：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100bxw9.html。
如果您经济困难，您可以到北京市法律援助中心或北京市各区县法律援助机构直接申请援助，也可以和我联系。不要放弃希望！祝您顺利！欢迎再次来信！

分公司有否诉讼主体资格？可否为劳动争议仲裁的被申请人？耿先生总公司在上海，在北京分公司上班，期间发生劳动争议，耿先生可否以北京分公司为被申请人向北京市劳动仲载委员会申请仲裁？

近日，耿先生正面临这样的问题，在向我咨询之前，耿先生说北京某仲裁委员会的工作人告诉他说分公司没有诉讼主体资格，不能作为劳动仲裁的被申请人。沈律师认为，这个回答过于绝对，根据《公司登记管理条理》第39条和第41条的规定，分支机构在法人授权范围内能以自己的名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。而《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条则规定了法人依法设立并领取营业执照的分支机构也可以作为民事诉讼的当事人。具体参见：

一、《民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

二、《民诉意见》40条,其它组织是指：

40、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

（9）符合本条规定条件的其他组织。

41、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

因此只要是北京分公司是依法设立的、具有相应的授权、领取了营业执照，就可以签订劳动合同，是可以作为劳动仲裁的当事人。在本案例中，耿先生已经有证据证明分公司是总公司依法设立并领取营业执照，耿先生可以以北京公司作为被申请人申请劳动仲裁。

刘小姐是一家机械公司的员工，由于拒绝单位加班，被扣发11月份的奖金工资，并被书面警告。刘小姐问：拒绝加班，单位是否有权扣发她的奖金工资。北京劳动律师沈斌倜解答：我国劳动法第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时；因特殊原因需要延长劳动时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不超过三个小时，但是每月不超过36小时。”该规定表明，单位没有权力单方面要求职工加班，只有和工会和劳动者协商一致的情况下，才可以延长劳动者工作时间。如果没有协商强迫劳动者加班是违反我国劳动法规定的。即便单位存在要求自愿加班的内部规章制度也因为与劳动法冲突而无效。所以，单位不得以劳动者拒绝加班扣发劳动者工资或者解除与劳动者的劳动关系。刘小姐可以依法向劳动监察大队举报或者向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，以维护自己的合法权益。同时，提醒广大用人单位，制定单位的规章制度一定要遵守法律规定，建议请有经验的律师帮助把关，以减少不必要的法律风险。

劳动律师沈斌倜说法：

   我国劳动合同法规定：除两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。如果违法约定违约金，法院可以判决预定的违约金无效。劳动合同法明确规定了可以约定违约金的两种情形：一是在公司支付培训费用并约定了服务期限后，员工在约定的服务期内主动离职，应当赔偿违约金。这里的培训，不是普通的、必要的培训，而是专项技术培训。因培训产生的违约金数额，不得超过公司实际支出的培训费用。此外，公司要求员工支付的违约金，亦不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；二是，在违反竞业限制责任时，员工也应该承担违约金责任。公司因竞业限制原因，约定员工需承担违约金，也应付出相应代价：在约定违约金的同时，必须同时约定在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿。所以，单位违反劳动合同法私自和劳动者签订的违约金条款是无效的。请看如下真实案例:

    违约金条款无效员工离职单位被判支付工资

刘小姐原是北京某贸易公司的员工，2008年11月主动离职。用人单位扣发刘小姐11月的工资，理由是李小姐没有提前依照劳动法提前30天通知单位，依照双方签订的劳动合同，未提前30天通知用人单位而离职的，应该赔偿用人单位损失5000-50000元。

近日，北京一法院依法认定：该条款无效，判决公司依法支付刘小姐11月份的工资。

刘小姐原系北京某贸易公司的员工，双方签订了劳动合同，2008年11月刘小姐主动离职，但是贸易公司一直没有支付刘小姐11月份的工资。刘小姐请求法院判决贸易公司支付11月份的工资。

贸易公司辨称：2008年11月26日，刘小姐在没有和单位办理任何交接手续的前提下，也并没有按照劳动法律的规定提前30天以书面形式向公司履行告知义务，就私自离职。按照双方签订的劳动合同，未提前30天通知用人单位而离职的，应该赔偿用人单位损失5000-50000元，具体违约金额由用人单位根据实际损失情况，自行定制。因此刘小姐应该依据这一条向公司赔偿损失5000元。请求法院判决刘小姐承担5000元的违约金。

法院经审理认为，贸易公司和刘小姐签订的违约条款违反法律禁止性规定当属无效。贸易公司应该支付刘小姐11月份的工资。据此，法院判决贸易公司支付刘小姐11月份工资1200元，没有支持贸易公司的诉讼请求。

   一审判决后，双方都没有上诉。

对破产企业职工的安置规定，主要有以下四个方面：

第一、破产企业职工自谋职业的，政府可以根据当地的实际情况，发放一次性安置费。破产企业职工安置费用原则上按照破产企业所在市的企业职工上年度平均工资收入的三倍发放，具体发放标准由各个有关市人民政府规定。原养老关系仍然保留。自谋者职业者应该按照当地政府的规定，向所在地的社会保险经办机构缴纳养老保险费。

第二、破产企业离退休职工的离退休费和医疗费由当地社会养老、医疗保险机构负责管理。

破产企业参加养老保险、医疗保险基金社会统筹的，其退休费、医疗费由所在城市社会养老、医疗保险机构社会统筹中支付。已经产加养老保险社会统筹的企业，破产时，需要补缴欠缴的养老费用及其利息。

没有参加养老保险、医疗保险基金社会统筹或者社会统筹不足的企业，应一次性向社会保险经办机构划拨费用，社会保险经办机构则负责支付该破产企业离退休人员基本养老费和医疗费。具体办法由省级政府制定。

第三、破产企业中因公致残或者患有严重职业病、全部或者大部分丧失劳动能力的，即被鉴定为1-6级伤残等级的职工，作为离退休人员安置。据离退休不足5年的职工，经本人申请，可以提前离退休。

第四、未选择自谋职业的，领取经济补偿金，经济补偿金按在本单位工作年限计，每满一年支付相当于本人一个月工资标准的补偿,不满一年按一年计，本人月工资标准按解除合同时前12个月平均工资计。如本人月工资标准低于企业平均工资标准的则按企业工资标准计。但是如当地文件高于这些标准的话，则按当地文件执行。在失业期间，享受失业待遇。失业期满仍然无法就业的职工，符合社会救济条件的，由当地民政部门按照规定发给社会救济金。

违纪职工是对违反国家法律、违反用人单位规章制度的劳动者的统称。对用人单位来讲，处罚违纪员工，有法定的条件和程序，如果工人仅仅是轻微的触犯了用人单位规章制度，依据法律是不可以随便开除和惩罚的。违纪员工的处罚应遵循教育为主，处罚为辅，区分情况，分别对待，依法处理的原则。北京劳动法专家沈斌倜律师认为，对一般的用人单位而言，处罚违纪员工主要有以下四种：

1、经济惩罚。企业依法制定劳动规章制度，这些劳动规章制度里对于职工违反规章制度所规定的经济惩罚措施是合法有效的，职工必须严格遵守。如果职工违反企业的规章制度，企业有权按照规定进行惩罚；经济赔偿（由用人单位酌情确定具体数额，可以由违纪员工支付，也可以从其工资扣除，但每月的扣除金额不得超过当月工资的20%）。

2、书面警告。如果员工违纪不是很严重，不能适用其他比较严格的处罚手段，可以采取书面警告的方式。如果员工仅仅是犯了不是很严重的错误被罚款或者辞退，调岗调薪，劳动者申请劳动仲裁，用人单位将承担败诉的风险。

3、调岗降薪。这种处罚方式一般应在用人单位规章制度里面做出规定，通过在员工劳动合同里面细化员工岗位职责约定调岗调薪的条件，否则，容易出现缺乏法律依据，给用工单位带来风险。

4、违纪辞退。只有员工严重违反用人单位纪律才能采取这种方式。处理时一定要讲证据，严格按照国家法律、劳动合同和用人单位规章制度，不能根据自己的想法认定是不是严重违纪。

就目前看来，处罚违纪员工的法律依据主要是我国的劳动法、劳动合同法和工会法。我国的劳动合同法第三十九条规定了单位可以行使单方解除权的情况，由此看来，国家基本上是把处理违纪职工的权力交给了用人单位。对用人单位来说，用人单位应该严格依照劳动法、劳动合同法以及工会法制定完善的内部规章制度，签订好劳动合同，聘用劳动者的时候，一定将单位的规章制度，作为劳动合同的一部分，履行告知程序，并保存好告知凭证，如果劳动者出现违纪行为，应该按照劳动法、劳动合同法、用人单位规章制度来进行违纪处理。同时，用人单位还应该积极听取员工的申辩理由，减少错误处罚，以避免违法处罚员工时所出现的不必要法律风险。